Lunes, 14 de marzo de 2005 INTERIOR Dan por concluida ...spij.minjus.gob.pe/Normas/textos/140305T.pdf · PILAR MAZZETTI SOLER Ministra de Salud Aprueban Plan General de la Estrategia

Sistema Peruano de Información Jurídica

Página 1

Lunes, 14 de marzo de 2005

INTERIOR

Dan por concluida encargatura de Director General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0538-2005-IN

Lima, 11 de marzo de 2005 CONSIDERANDO: Que, mediante Resolución Ministerial Nº 2564-2004-IN de fecha 17DIC2004, se encargó al señor Coronel PNP Luis Octavio GEREDA ESPINOZA, Director de Programa Sectorial III, F-4 de la Dirección Ejecutiva de la Dirección de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, las funciones del cargo público de confianza de Director de Sistema Administrativo IV, Categoría F-5, Director General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior; y, Que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 560 - Ley del Poder Ejecutivo, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 370 - Ley del Ministerio del Interior aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2004-IN, y lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; y, Estando a lo propuesto; SE RESUELVE: Artículo Único.- Dar por concluida a partir de la fecha de la presente Resolución, la encargatura del Coronel PNP Luis Octavio GEREDA ESPINOZA de las funciones del cargo público de confianza de Director de Sistema Administrativo IV, Categoría F-5, Director General de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior, dándosele las gracias por los importantes servicios prestados a la Nación. Regístrese, comuníquese y publíquese. FÉLIX M. MURAZZO CARRILLO Ministro del Interior

Designan Director General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil


Lima, 11 de marzo de 2005 CONSIDERANDO: Que, se encuentra vacante el cargo público de confianza de Director de Sistema Administrativo IV, Categoría F-5, Director General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior; Que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 560 - Ley del Poder Ejecutivo, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 370 - Ley del Ministerio del Interior aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2004-IN, y lo dispuesto por la Ley Nº


Página 2

27594 -Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el Nombramiento y Designación de Funcionarios Públicos-; y, Estando a lo propuesto; SE RESUELVE: Artículo Único.- Designar a partir de la fecha de la presente Resolución, al señor General PNP ® Edgard SUCLLA FLORES en el cargo público de confianza de Director de Sistema Administrativo IV, Categoría F-5, Director General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil del Ministerio del Interior. Regístrese, comuníquese y publíquese. FÉLIX M. MURAZZO CARRILLO Ministro del Interior

Encargan funciones del Despacho Viceministerial


Lima, 11 de marzo de 2005 CONSIDERANDO: Que, mediante Resolución Ministerial Nº 0420-2005-IN del 3 de marzo de 2005, se ha autorizado el viaje del señor economista Juan Carlos ZEVALLOS UGARTE, Viceministro del Interior, del 13 de marzo de 2005 al 17 de marzo de 2005; Que, es necesario designar al funcionario competente que se haga cargo del Despacho Viceministerial del Interior, mientras dure la ausencia del Titular; Con la visación de la Oficina General de Asesoría Jurídica y de conformidad con el Reglamento de Organización y Funciones aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 0512-B-92-IN/DM; De conformidad con el Decreto Legislativo Nº 560, el Decreto Supremo Nº 003-2004-IN que aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 370 - Ley del Ministerio del Interior; SE RESUELVE: Artículo Único.- Encargar, al señor licenciado Iván César VEGA LONCHARICH, Jefe del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Ministerio del Interior, las funciones del Despacho Viceministerial del Interior, con retención de su cargo, mientras dure la ausencia del Titular. Regístrese, comuníquese y publíquese. FÉLIX M. MURAZZO CARRILLO Ministro del Interior

JUSTICIA

Autorizan funcionamiento de Centro de Conciliación con sede en el departamento de Lima

RESOLUCION VICEMINISTERIAL Nº 022-2005-JUS


Página 3

Lima, 7 de marzo de 2005 Vistos, los expedientes con registros Nºs. 031560-02820, sobre Autorización de Centro de Conciliación, presentado por la ASOCIACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN SANTÍSIMA VIRGEN DEL CARMEN con abreviatura ACISVIC; CONSIDERANDO: Que, la mencionada asociación civil ha solicitado autorización para el funcionamiento del Centro de Conciliación denominado, CENTRO DE CONCILIACIÓN LIMA NORTE - ACISVIC, con sede en el departamento de Lima; Que, estando a lo opinado en el Informe Nº 0180-2005-JUS/STC, la recurrente cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 24 y 27 de la Ley Nº 26872 - Ley de Conciliación, modificada por Leyes Nºs. 27398 y 28163, y los artículos 42, 44 y 45 del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, modificado por Decretos Supremos Nºs. 016-2001-JUS y 040-2001-JUS, por lo que es procedente autorizar el funcionamiento del Centro de Conciliación solicitado; Que, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 560 - Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Ley Nº 25993 - Ley Orgánica del Sector Justicia, Decreto Supremo Nº 019-2001-JUS, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia, Decreto Supremo Nº 039-2001-JUS, que precisa los alcances de las funciones del Viceministro, Ley Nº 26872 - Ley de Conciliación, modificada por Leyes Nºs. 27398 y 28163 y su Reglamento, apro-bado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, modificado por Decretos Supremos Nºs. 016-2001-JUS y 040-2001-JUS; SE RESUELVE: Artículo Único.- Autorizar, a la ASOCIACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN SANTÍSIMA VIRGEN DEL CARMEN con abreviatura ACISVIC, el funcionamiento del Centro de Conciliación denominado CENTRO DE CONCILIACIÓN LIMA NORTE - ACISVIC, con sede en el departamento de Lima. Regístrese, comuníquese y publíquese. GIANNA MACCHIAVELLO CASABONNE Viceministra de Justicia

Autorizan funcionamiento de Centro de Conciliación con sede en el departamento de Lambayeque

RESOLUCION VICEMINISTERIAL Nº 023-2005-JUS

Lima, 7 de marzo de 2005 Vistos, los expedientes con registros Nºs. 026861-00907-04900, sobre Autorización de Centro de Conciliación, presentado por la Asociación Civil denominada ASOCIACIÓN DE CONCILIACIÓN SAMILLÁN ALACHE; CONSIDERANDO: Que, la mencionada asociación civil, ha solicitado autorización para el funcionamiento del Centro de Conciliación denominado, CENTRO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL SAMILLÁN ALACHE (CECONSA), con sede en el departamento de Lambayeque; Que, estando a lo opinado en el Informe Nº 0182-2005-JUS/STC, la recurrente cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 24 y 27 de la Ley Nº 26872 - Ley de


Página 4

Conciliación, modificada por Leyes Nºs. 27398 y 28163, y los artículos 42, 44 y 45 del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, modificado por Decretos Supremos Nºs. 016-2001-JUS y 040-2001-JUS, por lo que es procedente autorizar el funcionamiento del Centro de Conciliación solicitado; Que, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 560 - Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Ley Nº 25993 Ley Orgánica del Sector Justicia, Decreto Supremo Nº 019-2001-JUS, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia, Decreto Supremo Nº 039-2001-JUS, que precisa los alcances de las funciones del Viceministro, Ley Nº 26872 Ley de Conciliación, modificada por Leyes Nºs. 27398 y 28163 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-98-JUS, modificado por Decretos Supremos Nºs. 016-2001-JUS y 040-2001-JUS; SE RESUELVE: Artículo Único.- Autorizar, a la Asociación Civil denominada ASOCIACIÓN DE CONCILIACIÓN SAMILLÁN ALACHE, el funcionamiento del Centro de Conciliación denominado CENTRO DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL SAMILLÁN ALACHE (CECONSA), con sede en el departamento de Lambayeque. Regístrese, comuníquese y publíquese. GIANNA MACCHIAVELLO CASABONNE Viceministra de Justicia

SALUD

Aprueban Directiva de la Organización y Funcionamiento de las Brigadas del Ministerio de Salud para Atención y Control de Situaciones de Emergencias y Desastres

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 194-2005-MINSA

Lima, 9 de marzo de 2005 Visto el Oficio Nº 145-2005-DG-OGDN/MINSA, de la Oficina General de Defensa Nacional del Ministerio de Salud; CONSIDERANDO: Que las características geográficas, económicas, sociales, políticas y culturales de nuestro país condicionan con frecuencia la ocurrencia de eventos adversos, que en muchos casos se convierten en emergencias o desastres que ponen en peligro la salud y la vida de las personas, sus bienes y el ambiente, razón por la cual deben priorizarse las acciones orientadas a prevenirlos, atenuarlos o atenderlos en forma oportuna y conveniente; Que, de conformidad a lo estipulado por el artículo 3 de la Ley Nº 28101 “Ley de Movilización Nacional”, la movilización es un proceso permanente e integral, planeado y dirigido por el Gobierno, a fin de disponer y asignar oportunamente los recursos necesarios para afrontar situaciones de emergencia ocasionados por conflictos o desastres que atenten contra la seguridad, cuando éstos superen las previsiones de personal, bienes y servicios, así como las posibilidades económicas y financieras; Que en el marco de lo establecido por el Sistema Nacional de Defensa Civil, y a efecto de fortalecer la capacidad de respuesta del Ministerio de Salud ante los citados eventos, a través de la coordinación de las acciones de prevención, control y atención respectivas, es conveniente aprobar la Directiva: “ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS BRIGADAS DEL MINISTERIO DE SALUD PARA ATENCIÓN Y CONTROL DE SITUACIONES DE EMERGENCIAS Y DESASTRES”, cuyo objetivo es normar la conformación,


Página 5

implementación y funcionamiento de las brigadas para la atención y control de emergencias y desastres; Estando a lo informado por la Oficina General de Defensa Nacional y con la visación de la Oficina General de Asesoría Jurídica; Con la visación del Viceministro de Salud; y, De conformidad con lo previsto en el literal I) del artículo 8 de la Ley Nº 27657 - Ley del Ministerio de Salud; SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar la Directiva Nº 053-05-MINSA/OGDN-V.01: “ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS BRIGADAS DEL MINISTERIO DE SALUD PARA ATENCIÓN Y CONTROL DE SITUACIONES DE EMERGENCIAS Y DESASTRES”, que en documento adjunto forma parte integrante de la presente Resolución. Artículo 2.- La Oficina General de Defensa Nacional del Ministerio de Salud se encargará de la difusión y supervisión del cumplimiento de la citada Directiva. Artículo 3.- Las Direcciones de Salud y las Direcciones Regionales de Salud a nivel nacional, son responsables del cumplimiento de la mencionada Directiva. Artículo 4.- La Oficina General de Comunicaciones se encargará de la publicación de la referida Directiva en la página web del Ministerio de Salud. Regístrese, comuníquese y publíquese. PILAR MAZZETTI SOLER Ministra de Salud

Aprueban Plan General de la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Sexual y Salud Reproductiva 2004 - 2006

RESOLUCION MINISTERIAL Nº 195-2005-MINSA

Lima, 9 de marzo de 2005 Visto el OFICIO Nº 2585/07/2004-DGSP/MINSA de la Dirección General de Salud de las Personas; CONSIDERANDO: Que por Resolución Ministerial Nº 771-2004/MINSA, se aprobó, entre otras, la Estrategia Sanitaria Nacional Salud Sexual y Salud Reproductiva en el ámbito de la Dirección General de Salud de las Personas y, el artículo 9 de dicha Resolución, dispone que se apruebe el Plan General de esta Estrategia Sanitaria Nacional; Que dentro de este contexto, se ha elaborado el “Plan General de la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Sexual y Salud Reproductiva 2004 - 2006”, cuyo propósito es fortalecer la salud sexual y reproductiva de la población peruana y, su objetivo general, reducir las tasas de mortalidad materna y perinatal; Estando a lo informado por la Dirección General de Salud de las Personas y con la visación de la Oficina General de Asesoría Jurídica; Con la visación del Viceministro de Salud; y,


Página 6

De conformidad con lo establecido en el literal I) del artículo 8 de la Ley Nº 27657 - Ley del Ministerio de Salud; SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar el “PLAN GENERAL DE LA ESTRATEGIA SANITARIA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y SALUD REPRODUCTIVA 2004 - 2006”, que en documento adjunto forma parte integrante de la presente Resolución. Artículo 2.- La Dirección General de Salud de las Personas, a través de la Estrategia Sanitaria Nacional Salud Sexual y Salud Reproductiva, se encargará de la difusión del citado Plan General. Artículo 3.- Los establecimientos de salud, a nivel nacional, son responsables de la aplicación del mencionado Plan General. Artículo 4.- La Oficina General de Comunicaciones se encargará de la publicación del referido Plan General en la página web del Ministerio de Salud. Regístrese, comuníquese y publíquese. PILAR MAZZETTI SOLER Ministra de Salud

CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Reincorporan a magistrada en el cargo de Juez Especializada en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali

RESOLUCION DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 609-2005-CNM

Lima, 8 de marzo de 2005 VISTO: La resolución número once, de veinticuatro de enero de dos mil cinco, expedido por la Juez del Sexagésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima; y, CONSIDERANDO: Que, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de veintiuno de setiembre de dos mil cuatro, declaró fundada la acción de amparo, seguida por la doctora Betty Marta Matos Sánchez, contra el Consejo Nacional de la Magistratura, recaída en el expediente número 375-2004; y en consecuencia, se debe proceder a su reincorporación en el cargo Juez Titular del Juzgado en lo Civil de la Provincia de Huánuco del Distrito Judicial de Huánuco, o en cargo similar en caso de no haber plazas vacantes; Que, la Juez del Sexagésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante resolución numero once, de veinticuatro enero de dos mil cinco, requiere al Consejo Nacional de la Magistratura, para que cumpla con lo ordenado en la sentencia antes referida; Que, el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en la sesión de tres de marzo de dos mil cinco, acordó por unanimidad reincorporar a la doctora Betty Marta Matos Sánchez, en el cargo de Juez Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali, al no encontrarse vacante la plaza de Juez Especializado en lo Civil de Huánuco; expidiéndosele el título correspondiente, previa cancelación del título de nombramiento que osentaba;


Página 7

Que, la plaza del Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali, se encuentra sometida a concurso en la Convocatoria Nº 001-2004-CNM, por lo que, en atención a los considerandos precedentes, debe excluirse de la misma; Que, en cumplimiento a los acuerdos adoptados y de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 37 incisos b) y c) de la Ley número 26397 -Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura-; SE RESUELVE: Primero.- Reincorporar a la doctora BETTY MARTA MATOS SÁNCHEZ, en el cargo de Juez Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali. Segundo.- Cancelar el título de Juez Titular del Juzgado en lo Civil de la Provincia de Huánuco del Distrito Judicial de Huánuco, otorgado a favor de la doctora BETTY MARTA MATOS SANCHEZ. Tercero.- Expedir el título de Juez Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali a favor de la doctora BETTY MARTA MATOS SÁNCHEZ. Cuarto.- Excluir la plaza del Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, Distrito Judicial de Ucayali, de la Convocatoria Nº 001-2004-CNM. Quinto.- Remitir copia de la presente resolución al señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, para su conocimiento y fines. Regístrese, comuníquese y publíquese. DANIEL CABALLERO CISNEROS Presidente (e)

CONTRALORIA GENERAL

Autorizan a la PCM la realización de proceso de selección para contratación de sociedad de auditoría que examinará estados financieros del contrato de préstamo Nº 1437/OC-PE

RESOLUCION DE CONTRALORIA Nº 123-2005-CG

Lima, 10 de marzo de 2005 Visto; la Hoja de Recomendación Nº 015-2005-CG/SOA de la Gerencia de Sociedades de Auditoria, sobre autorización a la Presidencia del Consejo de Ministros para conducir el proceso de selección de una sociedad de auditoría que realice el examen a los estados financieros del Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE, por los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; CONSIDERANDO: Que, la República del Perú y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) celebraron el Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE para cooperar en la ejecución de un Programa consistente en un conjunto de actividades de apoyo al desarrollo de un proceso eficaz de modernización y descentralización de la administración pública, designándose como Organismo Ejecutor a la Presidencia del Consejo de Ministros; Que, mediante Oficios Nºs. 020-2005-PCM/SGP-PAMDE y 48-2005-PCM/SGP-PAMDE, la Presidencia del Consejo de Ministros solicitó a la Contraloría General de la República la autorización para conducir directamente el proceso de selección de una sociedad de auditoría que realice el examen a los estados financieros del Programa financiado con el Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE, por los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008;


Página 8

Que, el BID mediante comunicación Nº 33012005 otorgó su no objeción a las bases de la Licitación Nacional Nº 001-2005-PCM-PMDE para los servicios de auditoría externa del referido Programa, remitidas por la Presidencia del Consejo de Ministros para la contratación de los servicios de auditoría externa del Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE; Que, la cláusula 5.02 del Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE señala que los estados financieros del Programa y los del Organismo Ejecutor se presentarán dictaminados por una firma de contadores públicos independientes, aceptable al Banco, durante la ejecución del programa; asimismo, del numeral III del Anexo A (Costo del Programa y Plan de Financiamiento) de las Normas Generales aplicables al referido Contrato se desprende que el pago de los servicios de auditoría será financiado con fondos del BID; Que, el Documento de Licitación de Auditorías Externas - AF-200 emitido por el BID establece un procedimiento específico para la designación de una sociedad de auditoría que se aplica cuando los servicios de auditoría externa son financiados con los recursos del Banco y en el contrato se estipula que la auditoria debe ser efectuada por auditores independientes, condiciones que se verifican en el Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE; Que, el artículo 6 inciso c) del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, establece que tratándose de préstamos y/o donaciones efectuadas por organismos internacionales, la solicitud de designación puede extenderse hasta todo el período de financiamiento, siempre que ello sea exigible por el convenio internacional respectivo y/o en las normas del organismo internacional que corresponda; Que, asimismo, el artículo 49 del Reglamento señala que cuando las disposiciones de un convenio y/o las normas del organismo internacional establecen un procedimiento específico para la designación de una sociedad de auditoría, la Contraloría General de la República autoriza a la entidad el proceso de selección correspondiente; Que, en ese sentido, mediante el documento de visto, se concluye y recomienda que por las razones expuestas, debe autorizarse a la Presidencia del Consejo de Ministros la conducción del proceso de selección para la contratación de una sociedad de auditoría que realice el examen a los estados financieros del Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE, por los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; En uso de las atribuciones conferidas por los artículos 22 y 32 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Autorizar a la Presidencia del Consejo de Ministros la realización del proceso de selección para la contratación de una sociedad de auditoría que realice el examen a los estados financieros del Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE, por los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Artículo Segundo.- La sociedad de auditoría designada deberá encontrarse inscrita y hábil en el registro de la Contraloría General de la República. La Presidencia del Consejo de Ministros informará a la Contraloría General de la República sobre la ejecución y resultados del proceso de selección. Artículo Tercero.- La sociedad de auditoría designada y la Presidencia del Consejo de Ministros se sujetan a lo dispuesto en el Contrato de Préstamo Nº 1437/OC-PE y demás disposiciones contenidas en el Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, en lo que resulte aplicable.


Página 9

Artículo Cuarto.- Encargar a la Gerencia de Sociedades de Auditoría la supervisión de lo autorizado en la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. GENARO MATUTE MEJÍA Contralor General de la República

Autorizan al SENASA ampliación de alcance de servicios de auditoría externa para examinar estados financieros del Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria -

PRODESA/Contrato de Préstamo Nº 1025/OC-PE

RESOLUCION DE CONTRALORIA Nº 124-2005-CG Lima, 10 de marzo de 2005 Visto; la Hoja de Recomendación Nº 17-2005-CG/SOA de la Gerencia de Sociedades de Auditoría, sobre la ampliación del alcance de los servicios de auditoría externa de la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, solicitada por el Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA) para el examen del Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria - PRODESA/Préstamo Nº 1025/OC-PE, correspondiente al ejercicio 2004 y del 1 enero al 31 de julio de 2005; CONSIDERANDO: Que, con la Resolución de Contraloría Nº 166-2004-CG del 5.May.2004 correspondiente al Concurso Público de Méritos Nº 02-2004-CG se designó a la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria para realizar el examen a los estados financieros del Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA/Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria -PRODESA- Préstamo Nº 1025/OC-PE, correspondiente al ejercicio 2003; Que, el SENASA con la Carta Nº 0104-2005-AG/SENASA solicitó la ampliación de alcance de los servicios de la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, para realizar el examen a los estados financieros del Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria, correspondiente al ejercicio 2004 y del 1 de enero al 31 de julio de 2005; Que, el Contrato de Préstamo Nº 1025/OC-PE celebrado con el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, establece en la cláusula 5.02 de sus estipulaciones especiales, que los estados financieros del Programa se presentarán debidamente dictaminados por una firma de contadores públicos independiente aceptable al Banco, durante el período de su ejecución; Que, en el numeral 6.01 del Documento Política del Banco sobre Auditoría de Proyectos y Entidades (Documento AF-100) el BID considera beneficioso el mantenimiento de los mismos auditores a lo largo de la ejecución del proyecto, sujeto a los requisitos de elegibilidad mencionados en el párrafo 4.02 del referido documento; Que, el inciso c) del artículo 6 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, señala que tratándose de préstamos y/o donaciones efectuados por organismos internacionales, la solicitud de designación puede extenderse hasta todo el período del financiamiento, siempre que ello sea exigible por el convenio internacional respectivo y/o en las normas del organismo internacional que corresponda; adicionalmente, el artículo 59 del Reglamento indica que la Contraloría General de la República puede autorizar la ampliación del alcance de la auditoría, para cuyo efecto emite la Resolución correspondiente, estableciendo los términos y condiciones de dicha autorización;


Página 10

Que, el BID con el Fax Nº 6076/2004 del 26.Nov.2004, otorga su no objeción para la continuidad de los servicios de auditoría de la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria por el ejercicio 2004 y del 1 enero al 31 de julio de 2005, verificándose la existencia del compromiso institucional ineludible del SENASA con el ente cooperante que justifica la ampliación de alcance solicitada; Que, en ese sentido, mediante el documento de visto se concluye que la solicitud presentada por el SENASA se sujeta a lo dispuesto por los artículos 6 inciso c) y 59 del Reglamento, recomendando la ampliación del alcance de la auditoría solicitada; En uso de las atribuciones conferidas por los artículos 22 y 32 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y los artículos 6 literal c) y 59 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Autorizar al Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA) la ampliación de alcance de los servicios de auditoria externa de la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, para realizar el examen a los estados finan-cieros del Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria - PRODESA/Contrato de Préstamo Nº 1025/OC-PE del ejercicio 2004 y del 1 enero al 31 de julio de 2005. Artículo Segundo.- El SENASA deberá suscribir con la sociedad de auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria el contrato para el examen señalado en el artículo precedente, sujetándose a lo establecido en el Contrato de Préstamo Nº 1025/OC-PE, a los lineamientos del BID y demás disposiciones contenidas en el Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, en lo que resulte aplicable. Artículo Tercero.- Encargar a la Gerencia de Sociedades de Auditoría la supervisión de lo autorizado por la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. GENARO MATUTE MEJÍA Contralor General de la República

Autorizan al Banco Agropecuario ampliación del alcance de servicios de auditoría para examinar los estados financieros del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario -

FRASA por el ejercicio 2004

RESOLUCION DE CONTRALORIA Nº 125-2005-CG Lima, 10 de marzo de 2005 Visto: la Hoja de Recomendación Nº 019-2005-CG/SOA de la Gerencia de Sociedades de Auditoría, sobre ampliación del alcance de la auditoría realizada por la Sociedad Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, solicitada por el Banco Agropecuario, para realizar la auditoría de los estados financieros del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario - FRASA, por el ejercicio 2004; CONSIDERANDO: Que, con Resolución de Contraloría Nº 012-2004-CG de fecha 12.1.2004, correspondiente al Concurso Público de Méritos Nº 06-2003-CG, se designó a la Sociedad de Auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, para realizar la auditoría a los estados financieros y otros aspectos operativos del Banco Agropecuario, por los ejercicios 2003 y 2004;


Página 11

Que, el artículo 59 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, establece que la Contraloría General de la República puede autorizar la ampliación del alcance de la auditoría materia de designación, previa solicitud de la Entidad sustentada documentalmente en compromisos institucionales ineludibles o circunstancias imprevisibles, verificados con posterioridad a la convocatoria del concurso público de méritos, para cuyo efecto emite la Resolución correspondiente, estableciendo los términos y condiciones de dicha autorización; Que, con la Carta GAF/LOG Nº 021-11-2004-AGROBANCO, el Banco Agropecuario solicitó la ampliación del examen de auditoría realizado por la Sociedad Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, a fin de incluir un objetivo adicional relacionado con la auditoría de los estados financieros del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario, por el ejercicio 2004; Que, mediante Resolución Ministerial Nº 0788-2003-AG se dispuso que el Banco Agropecuario asuma la administración del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario, la misma que se materializó con el Acta de Transferencia suscrita con la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. el 22.12.2003; asimismo, la Entidad ha señalado que el examen adicional solicitado, constituye una obligación legal, según se desprende del literal d) del Artículo 42 del Reglamento Operativo del Fondo, aprobado por Resolución Ministerial Nº 0306-2004-AG de fecha 5.5.2004; Que, en consecuencia, la solicitud para ampliar el alcance de la auditoría realizada por la sociedad Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria a fin de auditar el Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario, por el ejercicio 2004, obedece a un compromiso institucional ineludible asumido por el Banco, verificado con posterioridad a la convocatoria del Concurso Público de Méritos Nº 06-2003-CG; Que, mediante el documento del Visto, se ha determinado que la Entidad ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 59 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG, recomendando la ampliación del alcance de la auditoría solicitada; En uso de las atribuciones conferidas por los artículos 20 y 32 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y el artículo 59 del Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG; SE RESUELVE: Artículo Primero.- Autorizar al Banco Agropecuario la ampliación del alcance de los servicios de la Sociedad de Auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, para realizar la auditoría de los estados financieros del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario - FRASA, por el ejercicio 2004. Artículo Segundo.- El Banco Agropecuario deberá contratar los servicios profesionales de la Sociedad de Auditoría Ramírez Enríquez y Asociados Sociedad Civil Ordinaria, para el examen señalado en el artículo precedente; dentro de las formalidades establecidas en la Propuesta Técnica, Propuesta Económica y el Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría aprobado por Resolución de Contraloría Nº 140-2003-CG. Artículo Tercero.- Encargar a la Gerencia de Sociedades de Auditoría la supervisión de lo autorizado por la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. GENARO MATUTE MEJÍA Contralor General de la República


Página 12

SBS

Autorizan a la Edpyme Confianza S.A. el traslado de oficina especial ubicada en la ciudad de La Merced, provincia de Chanchamayo

RESOLUCION SBS Nº 358-2005

Lima, 2 de marzo de 2005 EL SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE BANCA VISTA: La solicitud presentada por la Edpyme Confianza requiriendo la autorización de esta Superintendencia para el traslado de la Oficina Especial ubicada en el jirón Palca Nº 251-b, de la ciudad de La Merced, distrito y provincia de Chanchamayo, a un nuevo local ubicado en la misma ciudad, en el jirón Tarma Nº 569, del distrito y provincia de Chanchamayo, departamento de Junín. CONSIDERANDO: Que, las razones expuestas por la empresa recurrente justifican el traslado solicitado, habiéndose cumplido con presentar la documentación exigida conforme al Procedimiento Nº 12 del Texto Único de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Resolución SBS Nº 131-2002 del 11.2.2002 y sus modificatorias; Estando a lo informado por el Intendente del Departamento de Evaluación del Sistema Financiero "E" mediante Informe Nº 026-2005/OT/DESF"E"; y, De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, la Circular SBS Nº EDPYME-0110-2004 y en virtud de las facultades delegadas por Resolución SBS Nº 003-98 del 7 de enero de 1998; RESUELVE: Artículo Único.- Autorizar a la Edpyme Confianza S.A. el traslado de su Oficina Especial del jirón Palca Nº 251-b, de la ciudad de La Merced, distrito y provincia de Chanchamayo, hacia su nuevo local, ubicado en el jirón Tarma Nº 569, de la misma ciudad, distrito y provincia de Chanchamayo, departamento de Junín. Regístrese, comuníquese y publíquese. PEDRO LUIS GRADOS SMITH Superintendente Adjunto de Banca

Autorizan inscripción de persona natural en el Registro del Sistema de Seguros

RESOLUCION SBS Nº 383-2005 Lima, 8 de marzo de 2005 EL SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE SEGUROS VISTA:


Página 13

La solicitud presentada por la señorita María del Carmen Quintanilla Gibaja para que se le autorice la inscripción en el Registro del Sistema de Seguros: Sección II De los Corredores de Seguros: A. Personas Naturales punto 3.- Corredores de Seguros Generales y de Vida; y, CONSIDERANDO: Que, por Resolución SBS Nº 816-2004 de fecha 27 de mayo del 2004, se estableció los requisitos formales para la inscripción de los Corredores de Seguros; Que, la solicitante ha cumplido con los requisitos formales exigidos por la citada norma administrativa; Que, la Superintendencia Adjunta de Seguros mediante Convocatoria Nº 01-2005-RIAS, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Registro del Sistema de Seguros ha calificado y aprobado la inscripción respectiva en el indicado Registro; y, En uso de las atribuciones conferidas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702, y sus modificatorias; y en virtud de la facultad delegada por la Resolución SBS Nº 003-98 del 7 de enero de 1998; RESUELVE: Artículo Único.- Autorizar la inscripción de la señorita María del Carmen Quintanilla Gibaja con matrícula Nº N-3727 en el Registro del Sistema de Seguros: Sección II De los Corredores de Seguros: A. Personas Naturales punto 3.- Corredores de Seguros Generales y de Vida, que lleva esta Superintendencia. Regístrese, comuníquese y publíquese. ARMANDO CÁCERES VALDERRAMA Superintendente Adjunto de Seguros

Autorizan al Banco Internacional del Perú abrir agencia ubicada en el distrito de San Miguel, provincia de Lima

RESOLUCION SBS Nº 428-2005

Lima, 10 de marzo de 2005 EL SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE BANCA VISTA: La solicitud presentada por el Banco Internacional del Perú -Interbank- para que se le autorice la apertura de una Agencia ubicada en las instalaciones del Centro Comercial Plaza San Miguel, sito en la esquina de la Av. Universitaria con la Av. La Marina, distrito de San Miguel, provincia y departamento de Lima; CONSIDERANDO: Que, la citada empresa ha cumplido con presentar la documentación pertinente que sustenta el pedido; Estando a lo informado por el Departamento de Evaluación del Sistema Financiero “D”, mediante Informe Nº 031-OT-2005-DESF“D”;


Página 14

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley Nº 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros-, con la Circular Nº 2134-2004 y con la Resolución SBS Nº 003-98; RESUELVE: Artículo Único.- Autorizar al Banco Internacional del Perú -Interbank- la apertura de una Agencia ubicada en las instalaciones del Centro Comercial Plaza San Miguel, sito en la esquina de la Av. Universitaria con la Av. La Marina, distrito de San Miguel, provincia y departa-mento de Lima. Regístrese, comuníquese y publíquese. PEDRO GRADOS SMITH Superintendente Adjunto de Banca

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Declaran fundada acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de

Surco

EXPEDIENTE Nº 0041-2004-AI-TC

LIMA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra las Ordenanzas Nºs. 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que aprueban el régimen legal tributario y los importes de arbitrios municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas Nºs. 003-96-O-MSS, 006-97-O-MSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artículo 4 de la Ordenanza Nº 024-MSS (2000), el artículo 4 de la Ordenanza Nº 55-MSS (2001), el artículo 6 de la Ordenanza Nº 92-MSS (2002), los artículos 7 y 8 y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza Nº 128-MSS (2003), así como el artículo 5 de la Ordenanza Nº 130-MSS (2003), por contener vicios de inconstitucionalidad. ANTECEDENTES Argumentos de la Defensoría del Pueblo Con fecha 16 de julio del 2004, la Defensoría del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de legalidad (no ratificación por ordenanza provincial y aplicación retroactiva de la ley), no confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios prohibidos para la determinación del importe a pagar por concepto de arbitrios. a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nºs. 171-MSS y 172-MSS


Página 15

Respecto a las Ordenanzas Nºs. 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al ejercicio fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por no haberse cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurídico para su vigencia, es decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de abril de cada ejercicio tributario, conforme lo establece el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, Decreto Legislativo Nº 776. Refiere que la Ordenanza Nº 171-MSS -y como consecuencia la Ordenanza Nº 172-MSS- señala expresamente, en su segunda disposición transitoria y final, que la misma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación, lo cual contradice directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Este hecho trae como consecuencia que, en la práctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva -antes de su ratificación-, vulnerando lo previsto en el artículo 103 de la Constitución. Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal han coincidido en señalar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir -y hacia delante- de la ratificación por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han coincidido es en la posición respecto al “momento originario” en que se hace exigible al contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deberá ser materia de pronunciamiento del Tribunal Constitu-cional. También manifiesta que las Ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal, al disponer que el municipio local calcule los importes de los arbitrios utilizando las fórmulas previstas en la Ordenanza Nº 172-MSS, y no los criterios utilizados hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados únicamente en base al Índice de Precios al Consumidor. Añade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no confiscatoriedad de los tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la verificación de la efectiva prestación del servicio (como hecho imponible del tributo) no se asume como un supuesto previo e indispensable a la determinación del monto a pagar y a la exigencia misma del pago, siendo que en la práctica estos pagos se exigen de manera anticipada. Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la determinación de arbitrios, como son la utilización del valor del predio. En ese sentido, concuerda con los li-neamientos desarrollados por la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi, la cual admite como criterios válidos el tamaño, uso y ubicación del predio, indicando que tales criterios constituyen parámetros referenciales y razonables para determinar los importes a pagar por los vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de Limpieza Pública, Mantenimiento de Parques, Jardines y Serenazgo. b) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nºs. 003-96-0-MSS, 006-97-0-MSS, 002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS, 55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es que se declare la invalidez de los efectos jurídicos subsistentes derivados de la vigencia de las cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes señalados, debido a que presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que se determine la prohibición de la eficacia ultractiva de estos dispositivos. Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podría producirse una quiebra de la seguridad jurídica; y porque, conforme se ha señalado en la STC Nº 2592-2002-AA/TC, el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la validez de ordenanzas municipales que regulan materia tributaria. Añade que lo que se busca es permitir que el


Página 16

contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos al día siguiente de publicada la sentencia, además de extinguir los procedimientos de ejecución coactiva en trámite. Advierte que existe una limitación a esta posición, debido a la imposibilidad de realizar una evaluación sobre la validez de dispositivos legales municipales con una antigüedad mayor a cuatro (4) años, plazo máximo que establece el artículo 43 del Código Tributario para la compensación o devolución de tributos. Al igual que las Ordenanzas Nºs. 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos casos, tampoco se cumplió con el procedimiento de ratificación previsto en la ley, e igualmente se utilizaron criterios prohibidos para la determinación del monto de arbitrios, como son el valor del predio y la UIT, agregando que esta última no guarda ninguna conexión lógica con los servicios que prestan las municipalidades. Argumentos de la Municipalidad de Surco La Municipalidad Distrital de Surco, a través de su representante, contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos. Respecto al requisito de ratificación de las Ordenanzas Distritales por parte de las Provinciales, señala lo siguiente: - Que no es suficiente que el requisito de la ratificación se encuentre establecido en una Ley Orgánica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitución; sólo así podría afirmarse que la no ratificación vulnera el principio de legalidad. - Que no existe ningún artículo o norma mediante la cual se señale que la ordenanza en materia de arbitrios publicada en el diario oficial El Peruano no entra en vigencia al día siguiente de su publicación, sino a partir del día siguiente de la publicación de su ratificación por la Municipalidad Provincial. - Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos establecidos en el artículo 69-A y 69-B de la Ley de Tributación Municipal, con relación a los arbitrios, no hay ningún tipo de sustento o interpretación que pueda justificar la razón por la cual, en tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la Ordenanza, la Distrital tenga que seguir brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no podría sino cobrar cuando recién la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza correspondiente. - Que en la definición constitucional del principio de legalidad en materia tributaria, la Constitución vigente sólo ha previsto, de acuerdo a lo señalado por los artículos 74, 195, inciso 4), 196, inciso 3) y 200, inciso 4), que el principio de legalidad para los gobiernos locales consiste en utilizar como instrumento normativo la Ordenanza Municipal, pero en ningún artículo de la Constitución se ha establecido que la Ordenanza en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial. - Que el artículo 51 de la Constitución señala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificación sólo confirma una norma que de acuerdo a la Constitución ya nació válida. - Que respecto al requisito de pre publicación a que se refiere el literal c) del artículo 60 de la Ley de Tributación Municipal, señala que sólo es exigible para la creación de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venían siendo cobradas. - Que el acto de ratificación tan sólo tiene una naturaleza declarativa, es decir, representa la convalidación de un acto ya nacido y responde a las relaciones de coordinación entre las municipalidades. Esta afirmación, argumenta, parte de la razonabilidad de lo dispuesto en el propio artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, que señala que “concluido el ejercicio fiscal y, a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las munici-palidades publicarán sus ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios (...)” En ese sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios municipales es necesario establecer el costo


Página 17

de servicio, lo cuál sólo podría conocerse con el número de predios afectos al 31 de diciembre del ejercicio anterior. Por tal motivo, advierte que es un imposible jurídico que la Ordenanza se encuentre publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio, y que, por ello, es lógico que la aprobación y publicación se haya previsto hasta el 30 de abril de cada ejercicio. Asimismo, aduce que la ratificación, tal y como se está concibiendo, implica establecer relaciones de jerarquía entre la Municipalidad Provincial y Distrital, criterio que no puede ser admitido bajo ninguna interpretación constitucional. - Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con que todos los aspectos se presenten el primer día del trimestre al que corresponde la obligación tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se esté obligado a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa que el tributo sea confiscatorio. Respecto al uso de criterios vedados para la determinación de arbitrios, señala que: - Debe diferenciarse los criterios para la determinación de arbitrios de aquellos utilizados para su distribución. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo que demanda la prestación de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para la distribución se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el número de contribuyentes de la localidad y el número de predios. - La capacidad contributiva sí debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la justificación del tributo y más bien representa un factor objetivo para graduar la asunción del costo del servicio por parte de los contribuyentes. De ahí que el valor del predio, indicador de la capacidad contributiva, resulte ser un criterio válido. - La estructura peculiar de la tasa determina que, en atención a su calidad de tributo vinculado, el principio de provocación del costo sea preponderante, y que, en función a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el elemento complementario. Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos subsisten en el tiempo, señala que no puede hablarse de aplicación ultractiva de las ordenanzas, pues en la actualidad únicamente son aplicadas respecto de los hechos generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes. FUNDAMENTOS § Delimitación del petitorio 1. La Defensoría del Pueblo, mediante la presente acción de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron el pago de arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines, para los períodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, solicita a este Colegiado la revisión constitucional de las mismas, básicamente por lo siguientes argumentos: I. Respecto a la impugnación de ordenanzas ya derogadas, demanda el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas aún perviven en el tiempo. II. La Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisión de las Ordenanzas Municipales impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificación para su validez, establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades. III. La Municipalidad de Santiago de Surco ha cobrado arbitrios utilizando criterios no admisibles para su cuantificación.


Página 18

§ Marco del análisis constitucional 2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal desarrollará el correspondiente análisis de constitucionalidad sobre la base de una interpretación desde la Constitución y las normas integrantes del parámetro o bloque de constitucionalidad. En ese sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los principios de legalidad y no confiscatoriedad alegados, se pronunciará respecto a lo siguiente: - La facultad del Tribunal para la revisión de normas derogadas. - El fundamento constitucional de la ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad; en cuyo caso se esclarecerá lo siguiente: - Si la ratificación es un elemento esencial de validez de la ordenanza. - Si la ratificación de las ordenanzas distritales por las provinciales es un requisito constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma. - Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas, ¿desde qué momento debieron generarse los efectos jurídicos de las ordenanzas ratificadas, es decir, desde cuándo fueron exigibles a los contribuyentes? - Los criterios a tomarse en cuenta para la distribución del costo del servicio; en cuyo análisis se evaluará la pertinencia del uso del principio de capacidad contributiva en este tipo de tributos. - La evaluación del principio de no confiscatoriedad en la cuantificación de arbitrios § Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por concepto de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines 3. El artículo 74 de la Constitución establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. Asimismo, señala que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. 4. El artículo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la creación de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdicción; y, b) con los límites que establece la ley. Ello quiere decir que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estará legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitución consagra. Será, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el instrumento idóneo para ejercer la potestad tributaria, así como el procedimiento para su validez y vigencia. De este modo, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parámetro de constitucionalidad para el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal. 5. Como quiera que se cuestionan Ordenanzas cuya vigencia ha sido por los períodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en función a los artículos vigentes y aplicables a dichas normas. Tanto el artículo 94 de la hoy derogada Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artículo 40 de la actual Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de 2003), han contemplado el requisito de ratificación por parte del Concejo Provincial para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.


Página 19

6. Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal (LTM), establecía que: - El hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva por la municipalidad de un servicio público individualizado en el contribuyente (LTM, arts. 66 y 68). - La prestación del servicio público debe encontrarse reservado a los municipios, de acuerdo con la Ley Orgánica de Municipalidades (LTM, art. 68). - Su cálculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar, y sólo puede incrementarse en ese ejercicio hasta el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (LTM, art. 69). - Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el ejercicio fiscal o, a más tardar, al 30 de abril del año siguiente, explicándose los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM, art. 69). Por su parte, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario -aplicable a todas las consecuencias jurídicas originadas por los tributos-, establece que su rendimiento sólo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestación genera la obligación. Por su parte, la Norma X señala que las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la creación de tributos, este es el marco constitucional que debió respetarse en la producción de Ordenanzas por arbitrios municipales. § Juicio de validez de normas derogadas 7. En el Expediente Nº 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional estableció el criterio vinculante respecto a la revisión de los efectos de normas derogadas, señalando que: “(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria”. 8. Ello tomando en cuenta que la derogación termina con la vigencia de la ley, pero no logra eliminarla del ordenamiento jurídico; afecta su aplicabilidad futura, mas no su existencia y, por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas creadas a su amparo, que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha señalado, la derogación de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este Tribunal pueda juzgar su validez constitucional. Como lo ha expresado su par italiano: “(...) el control de la Corte Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente, todas las veces que de eficacia y de aplicación de la ley pueda hablarse, independientemente de su derogación sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y aplicación se mantengan” [Sentenza Nº 4/1959]. 9. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con base en las mismas, se han emitido en muchos casos órdenes de pago, determinaciones y multas, las cuales han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que aún continúan en trámite. § El fundamento de la ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, el parámetro de constitucionalidad y el principio de legalidad


Página 20

10. En el Exp. Nº 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirmó la constitucionalidad del procedimiento de ratificación de Ordenanzas Distritales por parte de una Municipalidad Provincial, señalando que no resulta contrario ni a la garantía institucional de la autonomía municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria. Este Colegiado sustentó tal interpretación en el hecho de que, en un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer - sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74 de la Constitución. 11. Y es que la ratificación guarda sustento con la necesidad armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, así, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta autonomía para la creación de tributos, pero sí ayuda a resguardar que exista un estándar mínimo en los criterios para la determinación de servicios municipales, y a evitar la arbitrariedad en la cuantificación de los mismos. Por ejemplo, podría darse el caso que dos distintas municipalidades, para brindar un determinado servicio, utilicen maquinarias e insumos valuados de manera similar y programen prestar el servicio con la misma frecuencia; sin embargo, una de ellas termine determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de la ratificación, este tipo de situaciones sería imperceptible. 12. En consecuencia, no queda duda que la ratificación es un mecanismo de control sobre la producción de normas, consustancial a la garantía de la autonomía municipal. Por lo tanto, de ninguna manera el Tribunal Constitucional puede admitir el alegato de la defensa de la Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la ratificación se sustenta en que se ha derogado la participación de las municipalidades provinciales como segunda instancia en el procedimiento contencioso tributario. Pareciera que, en su errado entender, la simplificación administrativa en las instancias de reclamación -que perfectamente queda justificada a favor de los contribuyentes-, tiene el mismo fundamento que una exigencia en el procedimiento de producción normativa, necesario para garantizar un sistema tributario de mayor equidad. Menos aún cabe admitir que el requisito de la ratificación establece una relación de jerarquía entre municipalidades; todo lo contrario, éste se enmarca dentro de las relaciones de coordinación entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado. 13. La defensa de la Municipalidad de Surco, al señalar que la ratificación es válida sólo si estuviese contemplada en el texto de la Constitución, omite una lectura completa del artículo 74 de nuestra Constitución, mediante el cual se establece el ejercicio de la potestad tributaria municipal con los “límites que establece la ley”. Esta disposición, determina la amplia-ción del parámetro de control constitucional al ejercicio de la potestad tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita únicamente a la lectura literal de la Constitución, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella; esto es, la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgá-nica de Municipalidades, en los preceptos referidos a atribuciones y competencias de las municipalidades en el ejercicio de su potestad tributaria. Ello en concordancia con el artículo 22 de la LOTC, el cual dispone que: “Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artículo 20, el Tribunal considera, además de los preceptos constitucionales las leyes que dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado”. 14. Al respecto, el Tribunal Constitucional precisó en el Exp. Nº 007-2002-AI/TC, que: “(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de


Página 21

la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido (Fund. Jur. Nº 5). Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia). 15. Pues bien, estando a lo antes dicho, ¿puede afirmarse que el requisito de la ratificación es un elemento esencial de validez de las Ordenanzas distritales? La respuesta, obviamente, es afirmativa, y se sustenta en lo señalado en los fundamentos precedentes; por consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino más bien constitutiva, sólo con ella se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma exigible a particulares. Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la ratificación, pero, no obstante, aún no es válida ni eficaz, por no estar conforme con todas las reglas para su producción jurídica. 16. De este modo, para evaluar si en la producción de normas de carácter tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importará verificar si en el marco del referido parámetro de constitucionalidad se ha respetado el instrumento idóneo para la creación de tributos municipales (Ordenanza); así como el procedimiento para la producción del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para su validez y eficacia. Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria 17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificación, no se encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificación (validez) con la publicidad de la norma (eficacia). 18. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 0021-2003-AI/TC, este Colegiado señaló que, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la nor-ma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado mutatis mutandi también a las ordenanzas municipales. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él. Consecuentemente, las Ordenanzas Municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obli-gatoriedad mientras no sean publicadas. 19. Lo expuesto se sustenta en el artículo 51 de la Constitución, que establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En consecuencia, el procedimiento para la producción de Ordenanzas Distritales en materia tributaria, requiere de la ratificación por parte del Concejo Provincial y que dicho Acuerdo sea publicado. Sólo así podrán cobrarse arbitrios válidos, pues se habrá respetado el principio de legalidad para la creación de normas.


Página 22

20. Ahora bien, debe precisarse cómo ha de interpretarse lo antes señalado según lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal1 y la Ley Orgánica de Municipalidades2, respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos requisitos, y desde cuándo debieron ser exigibles para los contribuyentes. 21. El artículo 69 de la Ley de Tributación Municipal, establece que el cálculo de tasa por arbitrios se efectúa dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por su parte, el artículo 69-A señala que, concluido el ejercicio fiscal, y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las municipalidades deberán publicar sus ordenanzas aprobando el monto de arbitrios, explicando los costos de determinación y los criterios que justifiquen los incrementos. El artículo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo dispuesto en el artículo 69-A dentro del plazo establecido, sólo se podrán determinar el importe de arbitrios tomando como base el

1 Decreto Legislativo Nº 776, Ley de Tributación Municipal (modificada por la Ley Nº 26725). No se consideran las modificaciones del Decreto Legislativo Nº 952 (publicado el 3-2-2004) por no ser aplicables al caso. Artículo 69.- Las tasas por servicios públicos o arbitrios, se calcularán dentro del Primer trimestre de cada ejercicio fiscal, en función del costo efectivo del servicio a prestar. Los reajustes que incrementen las tasas por servicios públicos o arbitrios, durante el ejercicio fiscal, debido a variaciones de costo, en ningún caso pueden exceder el porcentaje de variación del Indice de Precios al Consumidor que al efecto precise el Instituto Nacional de Estadística e Informática, aplicándose de la siguiente manera: a) El Índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para el Departamento de Lima, Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao. b) El Índice de Precios al Consumidor de las ciudades capitales de departamento del país, se aplica a las tasas por servicios públicos o arbitrios, para cada Departamento, según corresponda. Los pagos en exceso de las tasas por servicios públicos o arbitrios reajustadas en contravención a lo establecido en el presente artículo, se consideran como pagos a cuenta, o a solicitud del contribuyente, deben ser devueltos conforme al procedimiento establecido en el Código Tributario.” (*) Artículo 69-A.- Concluido el ejercicio fiscal y a más tardar el 30 de abril del año siguiente, todas las Municipalidades publicarán sus Ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, explicando los costos efectivos que demanda el servicio según el número de contribuyentes de la localidad beneficiada, así como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso. La difusión de la Ordenanza antes mencionada, se realiza en el Diario Oficial El Peruano, en el caso de la provincia de Lima; en el Diario encargado de las publicaciones oficiales del lugar, si se trata de una Municipalidad de la Capital de un Distrito Judicial; y mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales de todas las demás circunscripciones que no sean capital de distrito judicial, de lo que dará fe la autoridad judicial respectiva. Artículo 69-B.- En caso que las Municipalidades no cumplan con lo dispuesto en el Artículo 69-A, en el plazo establecido por dicha norma, sólo podrán determinar el importe de las tasas por servicios públicos o arbitrios, tomando como base el monto de las tasas cobradas por servicios públicos o arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior reajustado con la aplicación de la variación acumulada del Índice de Precios al Consumidor, vigente en la Capital del Departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a dicho ejercicio fiscal. 2 Tanto el artículo 94 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853 y el artículo 40 de la Ley Orgánica vigente, Ley Nº 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia de las ordenanzas distritales, sin establecer plazo máximo.


Página 23

monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1 de enero del año fiscal anterior, reajustándolos con la aplicación de la variación del Índice de Precios al Consumidor -IPC-. La derogada Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 94, y el artículo 40 de la Ley Orgánica vigente, Ley Nº 27972, establecen el requisito de la ratificación para la vigencia de las ordenanzas distritales. 22. Al respecto, la Municipalidad Distrital de Surco afirma que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece el requisito de ratificación, en ningún caso ha señalado un plazo para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificación no ha sido definido ni en la Ley Orgánica de Municipalidades ni en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 007-2001-AI). Sostiene que la exigencia de la publicación hasta el 30 de abril, conforme al artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, está referida únicamente la Ordenanza Distrital, mas no al Acuerdo del Concejo de ratificación, con lo cual, queda claro que lo dispuesto por el legislador es que tal ratificación sólo opera como convalidación o confirmación de la ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en cualquier momento. 23. En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 007-2001-AI/TC, únicamente se pronunció sobre la confirmación de constitucionalidad del requisito de ratificación, constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el ordenamiento jurídico pe-ruano. Corresponde, en esta oportunidad, determinar cómo debe operar ese mecanismo en función a sus finalidades intrínsecas de acuerdo al parámetro de constitucionalidad. 24. En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificación es un requisito esencial de validez y la publicación del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos, como lo sostiene la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qué sentido de razonabilidad tendría que un requisito necesario para la validez y vigencia de una norma, pueda establecerse indefinidamente; y qué sentido tendría que, en el caso de ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir con un requisito esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al año siguiente, ó 5 años más tarde, como en el caso de la Ordenanza Nº 003-96-O-MSS. 25. Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado, tornaría irrazonable la exigencia de la ratificación, desnaturalizando su sustento constitucional, el cual, conforme se ha señalado en los fundamentos 11 y 12, cumple la función de armonizar y racio-nalizar el sistema tributario municipal para una mejor garantía del servicio a los contribuyentes. Es por ello que el artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal no puede interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parámetro de constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se señala que la “Ordenanza” que aprueba arbitrios deberá publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que está referido a dicha ordenanza en tanto válida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa fecha. Lo contrario sería admitir la aplicación retroactiva de la norma, lo cual vulneraría la seguridad jurídica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad, congruencia de normas e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad (producción normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes. 26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos precedentes y de las disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrán efectos jurídicos para todo el año; b) serán exigibles ante los contribuyentes al día siguiente de la publicación de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta el 30 de abril; c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por servicios en el período anterior a la vigencia de la nueva ordenanza válida, serán exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de


Página 24

enero del año fiscal anterior -creado mediante ordenanza válida o las que precedan, de ser el caso-, reajustadas con la variación del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicación del artículo 69-B de la Ley de Tributación Municipal. 27. Respecto al requisito de la pre publicación de la ordenanzas según lo dispone el inciso c) del artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 7763, a juicio, de este Tribunal, constituye un elemento no esencial de validez; siendo básicamente de difusión de la norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es así que su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo Nº 952. § La determinación del costo del servicio y los parámetros generales de distribución: casos arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines La Defensoría del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que puedan considerarse razonables para la determinación de arbitrios. A estos efectos, sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre arbitrios municipales, aprobados por Resolución Nº 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrática de ingreso al mercado, encontrando conformidad con la aceptación del uso, tamaño y ubicación del predio como parámetros referenciales válidos, mas no con el criterio valor del predio. 28. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificación de tasas por concepto de arbitrios, cuales son, la determinación global del costo del servicio y la distribución del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una determinada jurisdicción. Entendemos que, cuando la Defensoría del Pueblo expresa su preocupación e invoca al Tribunal para que establezca criterios de uniformidad, se refiere al segundo momento, ya que la determinación de costos por un servicio prestado sólo puede ser establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio. 29. Claro está que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos -directos e indirectos-, deberán ser idóneos y guardar relación objetiva con el servicio que se preste. 30. No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en mayor medida por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar en cuenta dietas de regidores -como en algunos casos se ha hecho- logre este objetivo; resulta más razonable la justificación basada en el valor y mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, así como la frecuencia en la prestación del servicio. Tampoco podría admitirse como costos válidos aquellos que integran el rubro “otros gastos indirectos”, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al contribuyente de cuáles son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio a recibir. Por estas conside-

3 Artículo 60.- Conforme a lo establecido por el inciso 3 del artículo 192 y por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú, las Municipalidades crean, modifican y suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los limites que fije la ley. En aplicación de lo dispuesto por la Constitución, se establece Las siguientes normas generales: a) La creación y modificación de tasas y contribuciones se aprueban por Edicto, con los límites dispuestos por el presente Título. b) Para la supresión de tasas y contribuciones las Municipalidades no tienen ninguna limitación legal. c) Los Edictos municipales (ORDENANZAS) que crean tasas deberán ser prepublicados en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigencia.


Página 25

raciones, reviste especial importancia la ratificación provincial y su intervención para proponer directrices técnicas orientadoras en aras de una mejor estructuración de costos. 31. Tómese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para discernir si toma o no el servicio, pues además de tratarse de un tributo (naturaleza impositiva), en el caso de servicios de limpieza pública, seguridad ciudadana, así como parques y jardines, se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna manera puede prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastará el anexo del informe técnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificación cuando el mismo no se encuentra detallado. Revisión de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional 32. Ahora bien, en el Expediente Nº 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados S.C.R. Ltda.), el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los criterios de distribución en los casos de arbitrios por servicio de serenazgo, limpieza pública, de disposición final de residuos sólidos y de parques y jardines, señalando que: “(...) en todos los casos, el Municipio justifica la utilización de los criterios de determinación de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de los contribuyente (valor o uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una distribución justa (o equitativa) y adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al igual que en el caso del arbitrio de serenazgo, dicha justificación y relación no resulta congruente con la naturaleza del tributo”. (Fund. Jur. Nº 12). En dicha oportunidad, el Tribunal estableció que, en el caso de arbitrios -por su naturaleza-, el hecho generador de la obligación tributaria es la prestación efectiva o mantenimiento del servicio, cuyo cálculo debe hacerse en función de su costo, por lo que no resulta criterio válido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su ubicación o uso; ello porque no existe una relación válida entre el servicio público recibido y el valor, ubicación o uso del inmueble. El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisión del criterio antes expuesto, a fin de ajustarlo a la problemática de este tipo de tributos y lograr un mayor grado de justicia y equidad en su exigencia. 33. Técnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los impuestos, porque difícilmente se verá en los primeros el hecho generador. En el caso de las tasas, la base imponible se traducirá en la distribución global de costos entre todos los contribuyentes de una determinada jurisdicción. Es más conveniente, entonces, analizarlas en función a la intensidad del uso del servicio. 34. Por ello, concordamos con la posición doctrinal que expresa que: “(...) quizás sea más razonable en estos casos prescindir de la utilización del elemento cuantitativo base imponible, que es un concepto de necesaria aplicación individualizada, para la medición de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la utilización en cada caso, de los elementos de cuantificación más adecuados para medir el uso del servicio que realiza cada cual. Criterios que pueden serlo de fijación y distribución de cuotas fijas, moduladas en función del grado de utilización del servicio que realice cada sujeto pasivo (...)” [Lago Montero, José María. Tasas Locales: Cuantía. Marcial Pons. Madrid. 2004. Pág. 123]. 35. Si bien la cuantificación del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad cuando se habla de costo concreto por “prestación efectivamente singularizada”, esta fórmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinación en función a un “goce potencial”, determinándose aquello que previsiblemente deberá pagar cada individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposición aunque no lo use. En la cuantificación de las tasas se parte de dos principios: el principio de cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al límite cuantitativo del costo global del servicio para su distribución, mientras que el segundo, al coste individualizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrán exigirse tasas por servicios que no sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algún beneficio a las personas llamadas a su pago.


Página 26

36. Frente a lo antes señalado, en un tema técnicamente tan complejo como es la fijación de criterios para la cuantificación de arbitrios municipales, se han evaluado dos posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como válida sino, más bien, cuidar que los costos fijados y su distribución no sean excesivos e irrazonables; o, 2) señalar parámetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado. Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del período 2005, las modificaciones a la Ley de Tributación Municipal ya han previsto algunos criterios válidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la más óptima, pues a nuestro juicio, la fijación de parámetros de uniformidad y equidad coadyuvan a que sea menos probable que la cuantía de una tasa resulte irrazonable o excesiva. Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es establecer una línea de interpretación que permita conocer cuándo un criterio es válido. 37. Ahora bien, la evaluación de estos aspectos no significa que el Tribunal Constitucional termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra labor de Intérprete de la Constitución y protector de los derechos fundamentales de la persona, consideramos necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que no estuvo definido claramente en la Ley de Tributación Municipal y que ha generado una creciente problemática nacional en los contribuyentes. De ahí el interés público y la trascendencia de un pronunciamiento oportuno de este Colegiado. Nuestro análisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las municipalidades, al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, cuando ejercen potestad tributaria, se encuentran obligados a observar los principios constitucionales de la tributación que nuestra Constitución establece en su artículo 74. ¿Que criterios están proscritos y cuáles se admiten como parámetros generales para la distribución de costos por arbitrios? 38. En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificación deben tomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal motivo, no se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios. En consecuencia, será la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la opción cuantificadora más adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en la distribución de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio de razonabilidad y la conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso, resultan elementos de especial relevancia. a) La ubicación, el uso y tamaño del predio como criterios 39. Cabe hacer una precisión respecto a la afirmación vertida en el Expediente Nº 0918-2002-AA/TC, que señala que el valor del predio, su tamaño, ubicación o uso, no resultan criterios válidos de cuantificación. Tales criterios no son válidos en la medida que no se constate una vinculación directa o indirecta entre el servicio público prestado y la intensidad de su goce; contrario sensu, de verificarse esta conexión en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos serán suscepti-bles de ser admitidos. 40. En ese sentido, la admisión o negación de un criterio como válido no puede definirse de manera uniforme, sino que dependerá de que, en el caso de un arbitrio específico, los criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del servicio brindado.


Página 27

La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro 41. La aplicación de criterios de razonabilidad evita que la decisión de distribuir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estará sujeto a parámetros objetivos que sustentan dicha decisión; en el caso de distribución de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexión lógica entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde pagar en cada caso. Conforme lo hemos venido señalando, un criterio será válido y por tanto aplicable, si se tiene en cuenta su conexión lógica con la naturaleza del servicio. No obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en el Proceso de Inconstitucionalidad: En el caso de limpieza pública 42. Generalmente involucra el pago por servicios de recolección y transporte de residuos, barrido y lavado de calles avenidas, relleno sanitario, etc. Dependerá de la mayor intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligación de pago en estos casos. Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina más -por generación de basura y desperdicios -, debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este caso lo constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casa-habitación. De igual modo, el número de personas que en promedio habitan un predio también determinará que en un caso u otro sea previsible una mayor generación de basura. No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al utilizar el criterio tamaño del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamaño genera mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el TSJ de Canarias (Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parámetro metros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos distintos de vivienda comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de que, un despacho profesional, una cafetería, un supermercado, etc., de la misma superficie, no generan el mismo volumen de residuos. Sin embargo, sí creemos que podría ser utilizado de mediar una relación proporcional entre el tamaño del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamaño, será objetivo presuponer que el predio de mayor tamaño genera más desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamaño del predio sí determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles. En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se optó por usar como base imponible de la tasa, la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto pasivo de forma individual, con lo cual se creó una tasa de basura por generación puerta a puerta, acercándose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (Puig Ventosa, Ignasi. Las tasas de basura de pago por generación. El caso de Torrelles de Llobregat En: Crónica Tributaria. IEF. Núm 111-2004). En el caso de parques y jardines 43. El servicio brindado suele orientarse a la implantación, recuperación, mantenimiento y mejoramiento de parques y jardines de uso público. Si bien los beneficios ambientales y preservación de áreas verdes benefician a todos por igual, quienes viven con mayor cercanía a parques y jardines, indudablemente reciben un beneficio mayor; de ahí que la ubicación del predio, resulta, en este caso, el criterio de distribución principal, pues el uso y tamaño del predio resultan tangenciales para medir, por sí mismos, el beneficio en este caso.


Página 28

En el caso de arbitrios de serenazgo 44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pública y atención de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el tamaño del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestación de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medición es importante el criterio de ubicación del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas. Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la última modificación legislativa a la Ley de Tributación Municipal, mediante Decreto Legislativo Nº 952, cuyo tenor es: “ Artículo 69 (...) Para la distribución entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de las tasas por servicios públicos o arbitrios, se deberá utilizar de manera vinculada y dependiendo del servicio público involucrado, entre otros criterios que resulten válidos para la distribución: el uso, tamaño y ubicación del predio del contribuyente (...)”. b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinación de la cuantía de las tasas 45. En la doctrina se ha afirmado comúnmente que este es un criterio aplicable a impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas últimas lo que importa es la retribución del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio. 46. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa distinta ocurre con las tasas (arbitrios), donde prevalece el carácter contraprestativo por el uso de un servicio, ade-cuándose más bien a los principios de cobertura y beneficio o equivalencia del costo. 47. Tal afirmación en teoría no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo de un servicio, poco importaría -en principio- si el usuario puede pagar la totalidad o parte del mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmación en todos sus extremos nos alejaría de la realidad, porque nadie puede negar que en un mismo ámbito jurisdiccional no sólo convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas urbanas, sino también zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza; en cuyo caso, el servicio prestado por el municipio podría encontrar un diferente cariz. Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las Municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposición; y es que nadie puede ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad mínima para satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios constitucionales básicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda estrecha relación con el principio de igualdad. En ese sentido, cabe preguntarse cuándo y hasta qué punto este principio puede ser considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales. 48. Hemos señalado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debiéndose apreciar en conjunto con otros criterios. Por ello, una primera prohibición al momento de cuantificar tasas es que el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como único criterio o el de mayor prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de cuantificación, cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se justifica porque el mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un año, de ninguna manera pueden determinar,


Página 29

por sí mismos, el aumento de los montos. Ello, deberá ser evaluado para efectos del pago del impuesto predial. Sólo por citar un ejemplo, no se encuentra relación razonable entre el mayor costo de un predio y el servicio de serenazgo, puesto que en, principio, la seguridad ciudadana es de interés público y representa un servicio esencial para todos los usuarios en igual medida; sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de mayor peligrosidad, en cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del servicio se establece no por el costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de riesgo y emergencia. 49. A nuestra consideración, la capacidad contributiva como criterio de distribución se justifican únicamente si la misma estuviera directa o indirectamente relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente; y en ese sentido, servirá como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta Sentencia. Debe advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios esenciales, que por ser necesarios e imprescindibles, difícilmente permitirán determinar la capacidad contributiva de los usuarios, mayor aún en el caso de personas físicas. 50. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de atender a la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribución mayor que la equivalente al coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad contributiva se adecúa más si es utilizado para bajar la cuota respecto del estándar, mas no para aumentarla. Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera desproporcionada, bajo ningún pretexto. De tal manera que, a menos que la propia municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido. Los servicios de serenazgo, limpieza pública y parques y jardines son esenciales y de ineludible recepción; es lógico, entonces, que sea más factible y justificado atender al principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinación positiva, sino más bien estableciéndose exoneraciones u otros beneficios de pago, como lo son las tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos. c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador 51. Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no se encuentra una conexión lógica entre ella y alguno de los servicios municipales prestados. Por su parte, la defensa de la Municipalidad de Surco indica que su empleo se justifica puesto que dicho importe es utilizado en nuestra legislación como parámetro para fijar montos a cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros. 52. Al respecto, la Norma XV del Código Tributario, define la UIT como: el "(...) valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, limites de afectación y demás aspectos que considere conveniente el legislador (...)" La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualización de montos, que pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de inflación. 53. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos señalado (Fund. Jur. 29 y 30, supra) son tributos en los cuales resulta difícil entender la base imponible como un concepto pensado para la medición individualizada de riqueza exteriorizada por la realización del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global. A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinará que la distribución de costos sea razonable.


Página 30

A juicio del Tribunal, si se trata de actualizar montos, la Ley de Tributación Municipal ha previsto los reajustes de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, lo cual resulta más propicio que el uso de la UIT. 54. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se logra evidenciar una distribución razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos casos, al ser usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero consumo de los usuarios. Así, se observa que en la mayoría de los casos, la Municipalidad de Surco ha determinado el pago en función a rangos establecidos por el valor del predio según el autovalúo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT vigente al año del servicio. Evidentemente, dicha fórmula no es viable para medir el uso del servicio, pues lo único que determina la cuantía del pago en estos casos es el valor del predio, y este de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos. 55. Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen siendo analizados en la presente Sentencia se ha justificado el uso de la UIT como criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya que únicamente, expresa un cálculo en función al valor del predio. § Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales La Defensoría del Pueblo señala que las Ordenanzas cuestionadas son confiscatorias porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificación del hecho imponible, ni en criterios admisibles para la determinación del costo efectivo que demanda el servicio municipal. Asimismo, señalan que tales normas han instituido un modelo confiscatorio de recaudación del tributo municipal, al exigir el pago anticipado de arbitrios, sin la comprobada prestación efectiva del servicio municipal por todo el trimestre. 56. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Debe tomarse en cuenta, además, que la confiscatoriedad puede evaluarse no sólo desde el punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, cuando se produzca una sustracción ilegitima de la propiedad por vulneración de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente. (Hernández Berenguel, Luis. El Poder Tributario y la nueva Constitución. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Nº 24. Junio. 1993). 57. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. Nº 2727-2002-AA/TC, que el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un 'concepto jurídico indeterminado'. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad. 58. Por ello, conforme se declaró en el Exp. Nº 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atención a su incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual sólo podría ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alícuota, cuyos contenidos o dimensiones podrían ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.


Página 31

59. Cabe preguntarse, entonces, ¿cuándo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio? 60. Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del plazo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades; y siendo este un requisito sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad. Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo. 61. La evaluación de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el Municipio; y, luego, si la distribución de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio, en función a la intensidad del uso del servicio. Es en este último caso donde radica la mayor dificultad para determinarlo que verdaderamente corresponde pagar y cuál sería el exceso, sobre todo cuando se habla en términos de beneficio potencial. Por ello, es más coherente que, en caso de conflicto, la carga de la prueba respecto a la efectiva prestación del servicio, le corresponda a la administración municipal. 62. Definitivamente, uno de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe económico-financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. De este modo, si la distribución del coste se ha basado en criterios que no guardan relación lógica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte presunción de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debiéndose analizar las circunstancias particulares de cada caso. 63. Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este análisis bajo la excusa de estar supeditado "únicamente a la ley"; incluso, de admitirse ello, no debe eludirse el análisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley de Tributación Municipal y la Ley Orgánica de Municipalidades. De esta manera, tomando en cuenta que estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para las Ordenanzas en materia tributaria, lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos cobros arbitrarios es que dicha situación sea resuelta lo antes posible, y es evidente que un Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para realizar esta labor de manera efectiva. § Análisis de las Ordenanzas cuestionadas A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretación que debe observarse en la producción de normas tributarias municipales, específicamente en el caso de arbitrios, así como el contenido que debe observarse en las mismas. Corresponde, ahora, emitir, pronunciamiento circunscrito a los parámetros establecidos, sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas en este proceso de inconstitucionalidad. 64. Primeramente, respecto al requisito de ratificación, conforme se ha verificado y la misma defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la contestación de su demanda (pág. 38), todas las Ordenanzas impugnadas fueron ratificadas; sin embargo, la publicación del acuerdo de ratificación de las mismas, conforme se observa en el cuadro adjunto, se llevó a cabo en un plazo que excede cualquier criterio de razonabilidad, puesto que, en algunos casos como en el de los arbitrios de 1996, la norma válida (ratificada y publicada) recién cobró vigencia en el año 2001. De este modo se tiene que la del año 1998 recién pudo surtir efectos en el año 1999, la del 2000 en el año 2001, y las del 2002, 2003 y 2004, a mitad o más, del año en que debieron regir. Las únicas excepciones son: a) la Ordenanza Nº 03-96-MSS, pues en ese caso la Ley de Tributación Municipal no contemplaba plazo máximo de publicación y ratificación; y, b) la Ordenanza Nº 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por la cual era susceptible de generar efectos para todo el año, a partir de la fecha de su publicación.


Página 32

Es claro que, en ningún caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicación del Acuerdo de Ratificación pues, conforme se ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debió ser publicado a más tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza cumplió con tal requisito y peor aún, conforme lo asevera en su escrito de fecha 22 de noviembre del 2004, dicha Municipalidad consideró estar habilitada para cobrar arbitrios desde el primer trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho criterio de manera retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parámetro de constitucionalidad.

ORDENANZA FECHA DE FECHA DE PUBLICACIÓN DEL ACUERDO DE PUBLICACIÓN RATIFICACIÓN

003-96-O-MSS 04.08.1996 ACUERDO DE CONCEJO Nº 228 Publicado el 006-97-O-MSS 22.05.1997 07.08.2001 002-98-O-MSS 18.02.1998 ACUERDO DE CONCEJO Nº 028 Publicado el

06.02.1999 001-99-O-MSS 18.01.1999 ACUERDO DE CONCEJO Nº 213 Publicado el

20.11.1999 024-MSS 26.01.2000 ACUERDO DE CONCEJO Nº 154 Publicado el 19.06

2001 055-MSS 14.01.2001 ACUERDO DE CONCEJO Nº 067 Publicado el

21.03.2001 092-MSS 18.01.2002 ACUERDO DE CONCEJO Nº 176 Publicado el 07.08

2002 128-MSS 22.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO Nº 067 Publicado el 07.06

2003 130-MSS 24.01.2003 ACUERDO DE CONCEJO Nº 182 Publicado el

11.10.2003 171-MSS 25.01.2004 ACUERDO DE CONCEJO Nº 241 Publicado el 172-MSS 28.01.2004 25.08.2004 ANEXO 172-MSS 21.07.2004 Ordenanza Nº 003-96-O-MSS (04.08.1996), Ordenanza Nº 006-97-O-MSS (22.05.1997), Ordenanza Nº 002-98-O-MSS (18.06.1998), Ordenanza Nº 01-99-O-MSS (18.01.1999) 65. En todas estas Ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio preponderantemente o en conjunto con la UIT por lo que resultan inválidas y, por tanto, inconstitucionales, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la UIT no resulta criterio válido porque expresa la distribución de costos únicamente en función al valor del predio. El artículo 4 de la Ordenanza Nº 024-MSS (26.01.2000), artículo 4 de la Ordenanza Nº 55-MSS (14.01.2001), artículo 6 de la Ordenanza Nº 92-MSS (18.01.2002) y artículo 5 de la Ordenanza Nº 130-MSS (24.01.2003) 66. Los artículos impugnados establecen la vigencia de dichas Ordenanzas a partir del día siguiente de su publicación. Tales disposiciones son inconstitucionales por cuanto, conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza distrital que grava arbitrios, está supeditada para su validez, a la ratificación y publicación del respectivo Acuerdo de Concejo Provincial. En este caso, se han vulnerado los principios de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicación retroactiva de normas. 67. La Defensoría alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han instituido un modelo confiscatorio de recaudación, al exigir un pago anticipado de arbitrios sin la comprobada prestación efectiva del servicio municipal para todo el trimestre. En otras palabras, la Defensoría, cuestiona el hecho de que el aspecto temporal de la hipótesis de incidencia, conforme se establece en las Ordenanzas, no coincide con la realización del hecho imponible.


Página 33

El aspecto temporal de la hipótesis de incidencia establece cuándo se dará por realizado el hecho imponible; así, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinará en qué fecha se tendrá por cumplida la puesta a disposición o uso del servicio, a efectos del cobro. Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligación del municipio de brindar un servicio público esencial de manera continua, hacen viable que se establezca este tipo de ficciones en la Ordenanza, tomando en cuenta que, para brindar estos servicios, la Municipalidad ya habría incurrido en gastos para costearlos y el usuario podrá hacer uso de ellos potencialmente en cualquier momento. Estas consideraciones otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las Ordenanzas. Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una Ordenanza válida y vigente. Los artículos 7 y 8 y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza Nº 128-MSS (22.01.2003) 68. La Segunda Disposición Transitoria y Final aludida, debe ser declarada inconstitucional, por establecer que la vigencia de la Ordenanza es a partir del día siguiente de su publicación, desconociendo el requisito de la ratificación para su validez y vigencia. El artículo 8 establece como criterios de distribución en todos los tipos de arbitrios, el valor del predio (autovalúo), uso o actividad del predio y el valor de la UIT; es por consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo señalado en los fundamentos 47 a 51, supra, la UIT no resulta criterio válido cuando se utiliza para expresar distribución de costos en función al valor del predio, en cuyo caso, lo que determina la inconstitucionalidad es el uso preponderante del autovalúo reflejado en porcentaje de la UIT. El artículo 7 establece que la obligación del pago de las cuotas trimestrales vence el último día hábil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Según la Defensoría, esta es una exigencia ilegítima, por no tomar en cuenta la verificación efectiva del servicio prestado como supuesto necesario para determinar el monto a pagar. Al respecto, en el fundamento 63, supra, hemos señalado que, tomando en cuenta la naturaleza de este tipo de tributos, tales disposiciones serán razonables, siempre y cuando se trate de normas válidas y vigentes. Ordenanzas Nº 171-MSS (25.01.2004) y 172-MSS (28.01.2004) 69. Se observa, además que el artículo 3 de la Ordenanza Nº 172-MSS, la distribución de costos está basada en el autovalúo como criterio preponderante, lo cual no puede ser admisible, conforme lo hemos señalado en el fundamento 44, supra. § Efectos en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad 70. El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. Por su parte, el artículo 74 de la Constitución prescribe que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios, disposición que, junto a lo previsto por los artículos 36 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias. Así, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del art. 36 de la LOTC, "(...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo" y resolver "(...) lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas pro-ducidas mientras estuvo en vigencia". Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión adquieren especial relevancia.


Página 34

71. La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes y gobiernos respecto a la cuantificación de los arbitrios municipales, hace necesario que este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su decisión y que se obtenga de ella lo más valioso para la sociedad. 72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalías a la producción normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemática que a nivel nacional aqueja a la mayoría de gobiernos locales y usuarios de los servicios prestados por ellas. Se ha observado a lo largo de los últimos años una notoria falta de tecnicismo para la determinación y distribución de costos por servicios municipales, además de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede desconocerse tampoco la falta de previsión legislativa para establecer procedimientos de ratificación en tiempo eficaz y acordes a la realidad, así como la falta de reglas claras sobre criterios de distribución de arbitrios. Afortunadamente, el Decreto Legislativo Nº 952, publicado el 3 de febrero del 2004, que modifica algunos artículos de la Ley de Tributación Municipal, ya ha venido corrigiendo esta situación. 73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. 74. Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos. 75. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: "(...) cuando se dicten sentencias anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquéllas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obligadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...)" (Hernández Valle, Rubén. "La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales". En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 14. Núm 41. Pág. 240). Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitucional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico. 76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, ningún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política de devolución in toto, cuando en la práctica se generaron costos de administración.


Página 35

77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trámite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados. 78. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece ventilarse es el concerniente a la elaboración de la estructura de costos por servicios. No sólo en el caso materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes técnicos o, de considerarlos, no especifican cómo se llega a establecer los montos que ahí se alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga una explicación de cuáles son. Ello, evidentemente, resta certeza al contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio. Por estas razones, es importante invocar la intervención oportuna de la Contraloría General de la República a fin de que en sus auditorías a los gobiernos locales, conceda mayor atención a la inspección sobre la forma cómo las Municipalidades vienen determinado los cos-tos de sus servicios, y de este modo, establecer certeramente las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales las siguientes Ordenanzas: - Ordenanzas Nº 171-MSS y 172-MSS (2004). - Ordenanza Nº 003-96-O-MSS (1996). - Ordenanza Nº 006-97-O-MSS (1997). - Ordenanza Nº 002-98-O-MSS (1998). - Ordenanza Nº 001-99-MSS (1999). - El artículo 4 de la Ordenanza Nº 024-MSS (2000). - El artículo 4 de la Ordenanza Nº 55-MSS (2001). - El artículo 6 de la Ordenanza Nº 92-MSS (2002). - Los artículos 7 y 8 y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza Nº 128-MSS (2003). - El artículo 5 de la Ordenanza Nº 130-MSS (2003). 2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publicación y, por consiguiente, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad. 3. Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales. 4. Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que, dentro de las funciones que la Constitución le confiere y conforme a lo señalado en el fundamento 78 supra, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Surco y demás municipios, a fin de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. Publíquese y notifíquese.


Página 36

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

CONSUCODE

Declaran no ha lugar inicio de procedimiento administrativo sancionador contra empresa

ACUERDO Nº 039-2005.TC-SU

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO EN SESIÓN DEL 26.11.2004, LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, HA APROBADO EL SIGUIENTE ACUERDO: EXPEDIENTE Nº 1009/2004.TC.- RELACIONADO CON LA PROCEDENCIA DEL INICIO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A LA DISTRIBUIDORA ANDINA, DE JULIO O. QUIROZ DIAZ. 18 de enero de 2005 VISTO, los antecedentes del Expediente Nº 1009.2004. TC; y, CONSIDERANDO: Que, con fecha 3 de setiembre de 2004, la Municipalidad Distrital de Cachachi (provincia de Cajabamba, Región Cajamarca), en adelante la Entidad, informé que como producto del Examen Especial sobre verificación de irregularidades en la Ejecución de Obras y Gastos en la Municipalidad Distrital de Cachachi, se había determinado que Molinera la empresa Distribuidora ANDINA de Julio O. Quiroz Díaz, en adelante ANDINA, habría incurrido en falsedad al presentar en tres procesos de selección, llevados a cabo el 2 de febrero de 1998, 15 de marzo de 1999 y el 31 de marzo de 2000, una licencia de funcionamiento vencida, que habría tenido vigencia únicamente hasta el 29 de mayo de 1997. Que, mediante decreto de fecha 6 de setiembre de 2004, se requirió a la Entidad que - en forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador cumpla con remitir la información del caso, incluido el informe técnico legal y los antecedentes administrativos, por cada uno de los procesos de selección en los que habría participado S&G, indicando de modo preciso la infracción en la que habría incurrido. Dicho pedido fue reiterado el 30 de setiembre de 2004, luego de lo cual y ante la omisión de la Entidad en presentar la información solicitada, se remitió el expediente - con fecha 18 de octubre de 2004 - a Sala, a fin de que se determine la procedencia de iniciar procedimiento administrativo sancionador. Que, el presente caso está referido a la imputación efectuada por la Entidad, conforme a la Empresa habría presentado documentación falsa en tres procesos de selección, el primero llevado a cabo el 2 de febrero de 1998, el segundo el 15 de marzo de 1999 y el tercero el 31 de marzo de 2000. Es decir, en los tres casos, a la fecha de la presentación de la denuncia ante este Tribunal, habían transcurrido largamente más de tres años. Que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 233, numeral 233.1, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que "La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establecen las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar". Sobre este tema, para el caso de suscripción de un contrato de supervisión de obra sin contar con la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Contratistas, el vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo 211, prevé un plazo prescriptorio de dos años. Que, si bien la imputación materia de análisis está referida a hechos acaecidos durante la vigencia de normativa anterior e incluso antes del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, en la que no se contemplaba plazo prescriptorio específico, debe tenerse en cuenta lo previsto en el numeral 5


Página 37

del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en cuanto establece que "Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables" (El subrayado es nuestro). Que, consecuentemente, en el presente caso se habría configurado la prescripción respecto a los hechos imputados por la parte denunciante, siendo irrelevante el pronunciamiento de este Tribunal respecto al fondo de la materia de controversia, sin perjuicio de las acciones de otra índole que eventualmente pudiesen corresponderle a la Entidad. Cabe señalar en este tema que el artículo 233 de la Ley Nº 27444, establece en su párrafo 233.3 que la autoridad debe resolver la prescripción "(...) sin más trámite que la constatación de los plazos (...)". Que, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, con la intervención del Presidente del Tribunal, ingeniero Félix Delgado Pozo, los señores vocales doctores Marco Antonio Martínez Zamora y Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal, establecida mediante Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE de 25.03.2004; SE ACORDÓ: No ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Distribuidora Andina de Julio O. Quiróz Díaz, en consideración al análisis realizado. DELGADO POZO MARTÍNEZ ZAMORA ISASI BERROSPI

INACC

Disponen publicar relación de concesiones mineras cuyos títulos fueron aprobados en el mes de febrero de 2005

RESOLUCION JEFATURAL Nº 0946-2005-INACC-J

Lima, 7 de marzo de 2005 CONSIDERANDO: Que, por Decreto Supremo Nº 015-2001-EM, actualizado mediante Decreto Supremo Nº 053-2002-EM, modificado por Decreto Supremo Nº 002-2003-EM, se denomina a partir de la fecha como Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero - INACC, al Organismo Público Descentralizado del Sector Energía y Minas encargado de las funciones de tramitar las solicitudes y otorgar las concesiones mineras, así como la administración del Derecho de Vigencia y Catastro Minero; Que, el artículo 5 de la norma legal antes citada, dispone que a partir de su vigencia, las menciones al Registro Público de Minería existentes en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, y demás normas legales y reglamentarias relacionadas, se entenderán como referidas al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero - INACC; Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero - INACC, publicará mensualmente en el Diario Oficial El Peruano, por una sola vez, la relación de concesiones mineras cuyos títulos hubieran sido aprobados en el mes anterior; Con la visación de la Dirección General de Concesiones Mineras y de la Oficina General de Asesoría Jurídica; De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 124 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM; y, el Artículo 24 del Decreto Supremo Nº 018-92-EM; SE RESUELVE:


Página 38

Artículo Único.- Publíquese, en el Diario Oficial El Peruano, la relación de 297 concesiones mineras cuyos títulos fueron aprobados en el mes de febrero del 2005, de acuerdo a la relación adjunta que forma parte integrante de la presente resolución y para los efectos a que se contraen los Artículos 124 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM y 24 del Decreto Supremo Nº 018-92-EM. Regístrese y publíquese. JUAN CARLOS BARCELLOS M. Jefe Institucional Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero

OSITRAN

Precisan que queda a salvo el derecho de Lima Airport Partners S.R.L. a solicitar fijación de tarifas en el momento que se apruebe el procedimiento por la autoridad competente

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 015-2005-CD-OSITRAN

Lima, 9 de marzo de 2005 MATERIA : RECURSO DE RECONSIDERACIÓN A LA RESOLUCIÓN Nº

068-2004-CD-OSITRAN ENTIDAD PRESTADORA : LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L. (LAP) SECTOR : EXPLOTACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA

AEROPORTUARIA DE USO PUBLICO VISTOS: El Recurso de Reconsideración presentado por Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante LAP), mediante escrito de fecha 21 de enero de 2005, contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 068-2004-CD-OSITRAN; el Informe Nº 010-05-GRE-GAL-OSITRAN, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal y la Gerencia de Regulación del OSITRAN; CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES 1. Mediante Carta LAP-GCCO-C-2004-00083 de fecha 22 de octubre de 2004, la empresa Lima Airport Partners (LAP), presentó al OSITRAN una propuesta tarifaria por el uso del sistema de equipos de rayos X para la revisión (inspección) de equipaje en bodega, para el período 2005-2007, solicitando la confidencialidad de la información remitida. 2. Con fecha 3 de noviembre del 2004, se hizo entrega de la información referida a la solicitud de fijación tarifaria arriba descrita a la Gerencia de Regulación, suscribiendo un compromiso de confidencialidad. 3. El 4 de noviembre de 2004, el Consejo Directivo de OSITRAN, mediante Acuerdo 549-153-2004-CD declaró improcedente la solicitud de LAP para la declaración de información confidencial de la información remitida, por no constituir secreto comercial. 4. Con fecha 11 de noviembre del 2004, mediante Carta LAP-GCCO-C-2004-00092 LAP solicitó la aprobación de tarifas provisionales para el servicio de revisión de equipaje (inspección) mediante un sistema de equipos de rayos X.


Página 39

5. Con fecha 12 de noviembre, se sostuvo una audiencia privada con funcionarios de la American Airlines, Aerolíneas Argentinas, Lan Perú y Varig en relación a las características del servicio de inspección de equipajes mediante rayos X, en el AIJCH. 6. Con fecha 15 de noviembre, mediante Oficio Circular Nº 102-04-GRE-OSTRAN se solicitó información a las empresas de transporte aéreo en relación a las características del servicio revisión de equipaje (inspección) en bodega mediante un sistema de rayos X. 7. Con fecha 16 de noviembre, se sostuvo una audiencia privada con funcionarios de LAP en relación a las características de la propuesta de servicio de revisión de equipaje (inspección) en bodega mediante un sistema de rayos X. 8. Mediante Oficio Nº 103-04-GRE-OSITRAN, de fecha 19 de noviembre, se remitió a LAP un cuestionario requiriendo información adicional y complementaria relativa al servicio de revisión de equipaje (inspección) en bodega mediante un sistema de rayos X. 9. Mediante Oficio Nº 049-04-GRE-OSITRAN, de fecha 7 de diciembre de 2004, esta Gerencia solicitó opinión a la Gerencia de Asesoría Legal, sobre si el Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCH), y/o las leyes vigentes, otorgan al Con-cesionario LAP la potestad de impedir que las líneas aéreas contraten de manera competitiva el servicio de inspección de equipaje a través de rayos X. 10. Con fecha 7 de diciembre se sostuvo una audiencia privada con funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil. 11. Mediante Informe Nº 132-04-GAL-OSITRAN, la Gerencia de Asesoría Legal remitió opinión legal señalando que ni las leyes vigentes ni el Contrato de Concesión, confieren al Concesionario la potestad de impedir que las líneas aéreas contraten de manera competitiva el servicio de inspección de equipaje a través de rayos X, siempre que dicha competencia sea tecnológicamente posible y no ponga en riesgo las condiciones de seguridad en el AIJCH. 12. Por Informe Nº 075-04-GRE-OSITRAN de 10 de noviembre de 2004 se recomendó: (a) declarar improcedente la solicitud de fijación tarifaria para la prestación del servicio de revisión (inspección) de equipaje mediante un sistema de rayos x; y, (b) Solicitar a LAP remitir a OSITRAN su nuevo Plan de Seguridad debidamente aprobado por la DGAC, así como presentar las razones técnicas y económicas, por las cuales las empresas que actualmente vienen prestando el servicio de revisión (inspección) de equipaje mediante un sistema de rayos x, no podrán competir con LAP en la prestación de dicho servicio. 13. Por Resolución Nº 068-2004-CD-OSITRAN se declaró improcedente la solicitud de fijación de tarifas formulada por LAP, para la prestación del servicio de revisión (inspección de equipaje) mediante un sistema de rayos X en el Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez" y se solicitó que LAP remita a OSITRAN su nuevo Plan de Seguridad del AIJCH debidamente aprobado por la Dirección General de Aeronáutica Civil, así como sustentar las razones técnicas y económicas por las cuales las empresas que actualmente vienen prestando el ser-vicio de revisión (inspección) de equipaje mediante un sistema de Rayos "X", no podrán competir con la empresa concesionaria de la prestación de dicho servicio; La resolución fue notificada a LAP con fecha 4 de enero de 2005 por Oficio Circular Nº 074-04-GG-OSITRAN de 16 de diciembre de 2004 y publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 7 de enero de 2005; 14. Con techa 21 de enero de 2005 LAP interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución; II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN: En atención a que el escrito de reconsideración ha sido presentado dentro del plazo de ley por la Entidad Prestadora que cuenta con legitimidad para ello, corresponde determinar las cuestiones en discusión:


Página 40

1. Si se ha vulnerado el derecho al debido procedimiento de LAP al haberla privado de informarle las razones por las cuales las empresas que actualmente vienen prestando el servicio en cuestión, no podrán competir con LAP en la prestación del mismo, una vez que éste entre en operación el sistema de equipos de rayos X instalado por LAP en el AIJCH; 2. Si al momento de expedir la resolución impugnada, se ha incumplido con expresar inequívocamente su objeto, de conformidad con el numeral 2) del artículo 3 de la LPAG; 3. Si los argumentos de LAP permiten reconsiderar la decisión en cuanto al fondo y aprobar la tarifa solicitada. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN: III.1. Vulneración del derecho al debido procedimiento: 1. LAP señala que se ha vulnerado su derecho al debido procedimiento porque: (i) OSITRAN no le solicitó que sustente las razones técnicas y económicas por las cuales las empresas que actualmente vienen prestando el servicio de inspección de equipaje mediante el sistema de rayos X, no, podrán competir con LAP en la prestación de dicho servicio una vez que entre en funcionamiento el sistema instalado por LAP, conforme a lo establecido en el Contrato de Concesión; y, (ii) OSITRAN tampoco solicitó a LAP la presentación del Programa de Seguridad del Aeropuerto, ni condicionó la aprobación de la tarifa propuesta a determinadas modificaciones del referido Programa de Seguridad; 2. LAP señala que OSITRAN se limitó a solicitarle, mediante Oficio Nº 103-04-GRE-OSITRAN de 19 de noviembre de 2004, que informe si el sistema de inspección de rayos X instalado por LAP en el Aeropuerto, admitirá la exclusión en sus procesos de alguna línea aérea lo que fue respondido por LAP por Carta LAP-GCCO-C-2004-0105 de fecha 26 de noviembre en sentido afirmativo; 3. Señalan que en atención a lo anteriormente expuesto, se ha privado a LAP de la posibilidad de exponer sus explicaciones sobre la referida exclusión, pues entienden que si OSITRAN requería dicha explicación debió haber solicitado que exponga dichas razones; 4. Asimismo, señalan no entender la razón por la que, no obstante señalar en el artículo 2 de la Resolución, que a efectos de evaluar la solicitud se requiere de mayor información, se declara improcedente la solicitud; 5. Al respecto, debe señalarse que un principio fundamental sobre el que se sustenta el ordenamiento jurídica es que nadie puede alegar desconocimiento de la Ley (en sentido amplio, es decir, incluyendo Decretos Supremos y normas de inferior jerarquía). 6. En este estado, es importante señalar que el Reglamento General de Tarifas aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD-OSITRAN, en lo sucesivo RETA, señala lo siguiente: Artículo 11.- Necesidad de regulación tarifaria En los mercados derivados de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público, en los que no exista competencia efectiva o no sea posible garantizarla, a través de la regulación del acceso a las Facilidades Esenciales asociadas a dichas intraestructuras, OSITRAN determinará las Tarifas aplicables a los servicios relativos a dichos mercados. Artículo 13.- Libre funcionamiento del mercado En los casos en que los mercados derivados de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público se desarrollen en condiciones de competencia, OSITRAN fomentará y preservará la competencia en la utilización de dicha infraestructura y en la prestación de los servicios derivados de ella, no siendo aplicable en tal caso la fijación tarifaria por parte de OSITRAN.


Página 41

Artículo 14.- Desregulación OSITRAN de oficio o a solicitud de las Entidades Prestadoras deberá abstenerse de establecer una regulación tarifaria o suprimirá la regulación tarifaria vigente, siempre que se verifique la existencia de condiciones de competencia efectiva en el mercado respectivo y la re-gulación ya no resulte necesaria, debido a que la competencia entre los agentes económicos de los mercados derivados de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público puede asegurar tarifas sostenibles y razonables en beneficio de los usuarios. 7. De las normas anteriormente trascritas, se desprende que el único caso en el que corresponde fijar y/o revisar tarifas, es en aquellos en que no exista competencia en el mercado lo que evidentemente tiene que acreditarse. En efecto, el RETA señala que el solicitante debe presentar entre otros documentos el marco general y la justificación de su solicitud así como el estudio que incluya el sustento técnico-económico de los supuestos, parámetros y bases de datos utilizados en el estudio1. Es decir, se solicita no sólo que se alegue, sino que se acredite las argumentaciones. 8. En atención a que la solicitud de fijación fue presentada por LAP en el presente caso nos encontramos dentro de un procedimiento iniciado a pedido de parte y en consecuencia, se aplican las reglas correspondientes, de modo que es al administrado LAP a quien le co-rresponde probar lo que alega, sin perjuicio del deber de la administración de actuar las pruebas necesarias para la tutela del interés público; 9. Juan Carlos Morón, en este sentido señala que: "el particular que reclama una decisión de la Administración o el contrainteresado que alega la existencia de ciertos hechos impeditivos adversos a esas pretensiones, o la Administración que estima que es momento de aplicar una sanción u otorgar un derecho, tienen a su cargo la prueba del hecho invocado como acción o excepción"2. 10. De la revisión de las normas citadas, resulta por demás evidente que en atención a que el interesado en cambiar la situación jurídica, constituida por una situación de libre competencia por una de exclusividad en la prestación de un servicio; es LAP, por lo que le corresponde a ésta alegar y probar los hechos que sustentan su pretensión. 11. Esta conclusión se encuentra reforzada por lo señalado en el Reglamento General de OSITRAN aprobado por el Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM, en lo sucesivo REGO, que a la letra dice lo siguiente:

1 Artículo 62.- Contenido de la solicitud de fijación o revisión tarifaria La solicitud de fijación o revisión tarifaria deberá contener cuando menos la siguiente información: 1. Indicación de la Entidad Prestadora solicitante; 2. Poder del representante legal de la Entidad Prestadora; 3. Marco general y justificación; 4. Definición del servicio o servicios objeto de la solicitud de fijación o revisión tarifaria; 5. Estudio que incluya el sustento técnico-económico de los supuestos, parámetros y bases de datos utilizados en el estudio; 6. Definición y sustentación de la metodología utilizada como base para la propuesta de fijación o revisión tarifaria; 7. Proyección de la demanda; 8. Plan de inversiones; 9. Costos operativos, 10. Gasto de capital: 11. Flujo de caja; 12. Análisis de sensibilidad: 13. Comparación tarifaria internacional, de ser el caso; 14. Análisis financiero de la empresa. 2 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 3a Ed. Lima: Gaceta Jurídica. 2004, P 444.


Página 42

Artículo 10.- Principio de Subsidiariedad En el ejercicio de su función normativa y/o reguladora, la actuación del OSITRAN es subsidiaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sean adecuados para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los USUARIOS. En caso de duda sobre la necesidad de dictar disposiciones normativas y/o reguladoras, se optará por no dictarlas. Entre varias opciones similarmente efectivas, se optará por la que afecte menos a de la autonomía privada. En tal sentido la adopción de una disposición normativa y/o reguladora deberá sustentarse en existencia de monopolios u oligopolios, existencia de barreras legales o económicas significativas de acceso al mercado o niveles significativos de asimetría de información en el mercado correspondiente entre las ENTIDADES PRESTADORAS, de un lado, y los proveedores de servicios y los USUARIOS, en el otro. 12. Es así que, si LAP considera que existen razones que sustenten la necesidad de una fijación tarifaria, no sólo tenía que alegarlas sino acreditarlas ante OSITRAN, sin necesidad de que OSITRAN tenga que señalárselo de manera distinta a la simple expedición de las normas anteriormente señaladas (REGO y RETA); 13. En ese sentido resulta, por decir lo menos, incorrecta, la afirmación de LAP en el sentido que al no habérsele exigido explicar las razones por las que el servicio de inspección no podía prestarse en libre competencia o que debía entregar documentación determinada, vulnera su derecho al debido proceso; 14. En todo caso, es importante señalar que el propio LAP al señalar a la letra que: "Si OSITRAN requería que LAP sustente dichas razones para aprobar la solicitud de fijación tarifaria presentada, en virtud del Principio de Debido Procedimiento, OSITRAN debería haber solicitado a LAP que exponga dichas razones antes de resolver la referida solicitud" reconoce expresamente que no sustentó las razones que fundamentaban su solicitud lo que finalmente devino en la desestimación de la misma, cumpliéndose el supuesto que permite aplicar el dicho "a confesión de parte, relevo de prueba"; 15. Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que conforme lo reconoce el propio LAP, OSITRAN si le requirió por Oficio Nº 103-04-GRE-OSITRAN que precise si es que la instalación del equipo impediría que el servicio de inspección sea prestado por otros competidores, lo que llevaba implícito el requerimiento de sustento de dicha situación, por lo que resulta absolutamente injustificado que LAP alegue que se ha vulnerado en modo alguno su derecho al debido procedimiento; 16. Finalmente, resulta importante precisar que además de haber requerido información a LAR, OSITRAN no sólo ha evaluado la información proporcionada por LAP, sino que -respetando el principio de verdad material, que debe matizarse con el principio relativo a que en los procedimientos de parte, es al administrado a quien corresponde la carga de la prueba- OSITRAN también ha realizado la evaluación -tal como consta en los propios fundamentos del Informe Nº 075-04-GRE-OSITRAN- del marco jurídico y contractual, concluyendo que el referido marco no autoriza a LAP a prestar el servicio de inspección en exclusividad, si es que el servicio en cuestión pudiera prestarse en condiciones de competencia, por lo que en el caso que LAP insista en dicha pretensión, deberá sustentarla en otros argumentos; III.2. Si OSITRAN cumplió con expresar el objeto de la resolución impugnada: 17. LAP señala que existe discordancia entre lo expresado en la parte considerativa y en la parte resolutiva de la resolución, en la medida que en el Octavo Considerando, se señala que cuando OSITRAN conozca las modificaciones al Programa de Seguridad y LAP sustente las razones técnicas y económicas por las cuales las empresas, que actualmente prestan el servicio de inspección por rayos X, no podrán competir con LAP en la prestación de dicho


Página 43

servicio, OSITRAN aprobaría o no la solicitud tarifaria presentada por LAP, en tanto que dicha conclusión no se desprendería de la parte resolutiva, por lo que solicitan un precisión; 18. Sin perjuicio de que consideramos que el hecho de haber señalado en el segundo numeral de la parte resolutiva de la resolución, que LAP deberá remitir su nuevo Plan de Seguridad del AIJCH debidamente aprobado por la Dirección General de Aeronáutica Civil, así como sustentar las razones técnicas y económicas por las cuales las empresas que actualmente vienen prestando el servicio de inspección, no podrán competir con la empresa concesionaria; resulta suficiente para entender que el pronunciamiento efectivamente se hará conforme a lo señalado en la parte considerativa, a efectos de garantizar con la mayor amplitud los derechos del concesionario, resultaría recomendable dejar a salvo su derecho para presentar una nueva solicitud cuando cuenten con la información necesaria; 19. De esta manera, queda igualmente salvado el cuestionamiento a que se refiere el acápite anterior; III.3. Análisis de fondo de la reconsideración: 20. LAP ha presentado copia de la parte pertinente del Programa de Seguridad 2005 del Aeropuerto remitido por LAP a la DGAC mediante la Carta LAP-GSEG-2004-G-00524 de 16 de diciembre de 2004; 21. Asimismo, sustenta la necesidad de la fijación tarifaria en razones de (a) seguridad; (b) de insuficiencia de espacio e infraestructura y (c) de carácter económico (permitir la recuperación de costos); 22. Al respecto, debemos señalar que LAP nuevamente confirma que OSITRAN resolvió correctamente pues a la fecha de la emisión de la resolución impugnada (15 de diciembre de 2004), LAP no había cumplido aún con presentar su Programa de Seguridad 2005 del Aeropuerto, que fue presentado el día 16 de diciembre de 2004; 23. Por otro lado, en cuanto al argumento de LAP en el sentido que la instalación del sistema de inspección de equipajes por parte de LAP, garantizará una mayor seguridad conforme a lo señalado en la Sección 4.3.1.5 del Anexo 6, no resulta suficiente para sustentar la prestación exclusiva por parte de LAP; 24. El único efecto que se desprende de la referida Sección, es que LAP tiene que cumplir la referida obligación y en todo caso, cuando el Ministerio de Transportes y Comunicaciones apruebe el procedimiento pertinente determinará si las exigencias de seguridad ameritan que el servicio se preste de manera centralizada; 25. En relación a los problemas de espacio e infraestructura, debido a la estrecha vinculación con el Programa de Seguridad 2005 del Aeropuerto, y a que la información proporcionada por LAP no es suficiente para evaluar dicho aspecto, no resulta posible la emisión de pronunciamiento alguno en este tema; 26. En relación al argumento de LAP en el sentido que desde el punto de vista económico, OSITRAN debe fijarlas tarifas teniendo en consideración que permitan la recuperación de todos los costos en que deba incurrir el concesionario, debe señalarse que esta discusión sólo tendrá lugar en la medida en que se logre acreditar que el servicio debe ser prestado en exclusividad por LAP; 27. Es así que, en atención a que LAP no ha logrado acreditar que a la fecha existen razones que sustentan la necesidad de que el servicio se preste en exclusividad por ésta, no corresponde la fijación de tarifa alguna; POR LO EXPUESTO, en virtud de las funciones establecidas en el liberal e) del artículo 50 del Reglamento General de OSITRAN, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 010-2001-PCM; en el literal b) del numeral 3.1 de la Ley Nº 27332; y artículo 1 del Decreto


Página 44

Supremo Nº 032-2001-PCM; y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión del 28 de febrero de 2005; SE RESUELVE; Artículo 1.- Desestimar los fundamentos del recurso de reconsideración presentado por LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L., confirmando la resolución reconsiderada. Artículo 2.- Precisar que queda a salvo el derecho de LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L. para iniciar el procedimiento de fijación de tarifas en el momento en que se apruebe el referido procedimiento por parte de la autoridad competente. Artículo 3.- Autorizar la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 4.- Notificar la presente resolución a LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L. Artículo 5.- Notificar la presente resolución al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Regístrese, comuníquese y publíquese. ALEJANDRO CHANG CHIANG Presidente Modifican numeral 16 del Anexo Nº 1 de la Res. Nº 066-2004-CD-OSITRAN que otorgó el

Mandato de Acceso a favor de Trabajos Marítimos S.A.

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 016-2005-CD-OSITRAN Lima, 9 de marzo de 2005 MATERIA : RECURSO DE RECONSIDERACIÓN A LA RESOLUCIÓN Nº 066-2004-CD-OSITRAN ENTIDAD PRESTADORA : ENAPU S.A. SECTOR : EXPLOTACIÓN DE LA INFRAESTRUC- TURA PORTUARIA DE USO PUBLICO VISTO el Recurso de Reconsideración formulado por la empresa Trabajos Marítimos S.A. (TRAMARSA) mediante comunicación s/n recibida el 17 de enero de 2005, el Informe Nº 001-05-GS-GAL-OSITRAN, y el Proyecto de Resolución de Consejo Directivo que adjunta el mismo; CONSIDERANDO: I. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE: 1. El literal d) del artículo 5 de la Ley Nº 26917 - Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, establece que es objetivo de OSITRAN fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura de transporte de uso público por parte de las Entidades Prestadoras, sean éstas concesionarios privados u operadores estatales. 2. El literal p) del numeral 7.1 de la precitada Ley, señala que es función de OSITRAN cautelar el acceso en el uso de la infraestructura pública nacional de transporte y en general, proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las actividades relacionadas a dicha infraestructura.


Página 45

3. El literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27631, establece que la función normativa de OSITRAN comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y Mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. 4. El artículo 1 del Reglamento de la Ley Marco de los Organismos Reguladores, aprobado por D.S. Nº 032-2001-PCM, establece que es función exclusiva del Consejo Directivo ejercer la función normativa general y reguladora de OSITRAN. 5. El artículo 3 del Reglamento General de OSITRAN (RGO), aprobado mediante D.S. Nº 010-2001-PCM, establece que en el ejercicio de sus funciones, la actuación de OSITRAN deberá orientarse a garantizar al usuario el libre acceso a la prestación de los servicios, y a la infraestructura, siempre que se cumplan los requisitos legales y contractuales correspondientes. 6. El artículo 24 del mencionado Reglamento General de OSITRAN establece que en ejercicio de su función normativa, OSITRAN puede dictar normas relacionadas con el acceso a la utilización de la Infraestructura. 7. El numeral 21.2 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), establece que en materia de infraestructura portuaria de uso público, OSITRAN conserva sus funciones normativas propias. 8. El artículo 101 del Reglamento de la LSPN, modificado por D.S. Nº 013-2004-MTC, que establece que en los casos que un usuario intermedio requiera utilizar infraestructura o instalaciones portuarias de uso público, para poder prestar sus servicios en el mercado, el Ad-ministrador Portuario (Entidad Prestadoras bajo la competencia de OSITRAN), deberá seguir el procedimiento establecido en el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Público, correspondiéndole a OSITRAN garantizar el ejercicio de tal derecho a los usuarios intermedios de conformidad con lo establecido en el numeral 21.2 de la LSPN. 9. El Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA) aprobado por OSITRAN mediante Resolución Nº 014-2003-CD-OSITRAN. 10. El REMA establece en su artículo 11 que OSITRAN está facultado a ordenar el otorgamiento del derecho de Acceso o sustituir la voluntad de las partes en caso de falta de un acuerdo entre ellas. 11. El artículo 43 del REMA establece que OSITRAN podrá emitir Mandatos de Acceso determinando a falta de acuerdo, el contenido íntegro o parcial de un Contrato de Acceso. II. LOS ANTECEDENTES: 1. Resolución Nº 014-2003-CD-OSITRAN mediante la cual se aprueba el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA)1 2. Según consta en las Actas de las Reuniones realizadas el 4 y 11 de agosto del 2004, el Usuario Intermedio y ENAPU no llegaron a un acuerdo con respecto al pago (cargo de acceso) y al plazo que ENAPU propuso, con el fin de otorgarles el acceso necesario para que brinden el servicio de practicaje. 3. A través del Oficio Nº 275-04-GG-OSITRAN del 27 de mayo del 2004, se le notifica a ENAPU que mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 020-2004-CD-OSITRAN, se aprobó

1 El Reglamento está disponible en la siguiente dirección: http://www.ositran.gob.pe/documentos/R014-2003-CD.pdf


Página 46

el Reglamento de Acceso de ENAPU, el cual contiene en su Capítulo I la definición, requisitos y características operativas necesarias para obtener el acceso correspondiente a la prestación del referido servicio. 4. Posteriormente, se recibe la solicitud del Usuario Intermedio para que OSITRAN emita el Mandato de Acceso correspondiente, que le permita regularizar la prestación de sus servicios de practicaje. Dicha solicitud fue recibida el 13 de octubre de 2004. 5. Conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA)2, mediante Oficio Nº 819-04-GS-OSITRAN del 18 de octubre de 2004 se solicitó a ENAPU que remita una copia de todas las comunicaciones cursadas con el Usuario Intermedio, referidas al proceso de regularización antes mencionado. 6. El 20 de octubre de 2004, ENAPU atiende el requerimiento de información a través del Oficio Nº 868-2004-ENAPU S.A./GG, el cual adjunta copias de la carta de convocatoria a la reunión de inicio de negociaciones, las Actas de Reuniones, la carta notarial por medio de la cual se da por concluido el período de negociaciones, y el Proyecto de Contrato de Acceso al Servicio de Practicaje en los Terminales Portuarios de ENAPU. 7. El 4 de noviembre del 2004 se emite el Informe Nº 397-04-GS-C2-OSITRAN, que contiene los Términos Propuestos para la Emisión del Mandato de Acceso solicitado por el Usuario Intermedio, el cual recoge las recomendaciones contenidas en el Informe Nº 063-04-GRE-OSITRAN con respecto al cargo de acceso correspondiente. 8. A través del Oficio Nº 876-04-GS-C2-OSITRAN y del Oficio Nº 874-04-GS-C2-OSITRAN, ambos del 5 de noviembre de 2004, se remite al Usuario Intermedio y a ENAPU, respectivamente, los Términos Propuestos para la Emisión del Mandato de Acceso, indicándoles que contaban con un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus comentarios u observaciones al proyecto remitido. 9. El 22 de noviembre del 2004 se recibe la comunicación GG 092, a través de la cual el Usuario Intermedio remite sus comentarios a los términos propuestos para la emisión del Mandato de Acceso correspondiente. 10. Mediante Memorando Nº 199-04-GS-OSITRAN del 1 de diciembre del 2004, se remite el Proyecto de Resolución de Consejo Directivo, así como el Proyecto de Mandato de Acceso solicitado, a la Gerencia de Asesoría Legal para que emita su opinión al respecto. 11. El 3 de diciembre del 2004 se recibe el Memorando Nº 132-04-GAL-OSITRAN, a través del cual la Gerencia de Asesoría Legal alcanza sus comentarios al Proyecto de Resolución y al Proyecto de Mandato de Acceso antes remitido. 12. El 6 de diciembre del 2004 se emite el Informe Nº 449-04-GS-C2-OSITRAN que sustenta los Términos propuestos para la emisión del Mandato de Acceso solicitado, el cual es alcanzado a la Gerencia General mediante Nota Nº 202-04-GS-OSITRAN. 13. Por Oficio Circular Nº 072-04-GG-OSITRAN de fecha 20 de diciembre de 2004 notificado tanto a TRAMARSA como a ENAPU, se les remitió la Resolución Nº 066-2004-CD-OSITRAN. 14. Mediante comunicación s/n recibida el 17 de enero del 2005, TRAMARSA presenta un Recurso de Reconsideración a la Resolución Nº 066-2004-CD-OSITRAN. 15. Por Oficio Nº 059-05-GG-OSITRAN de 31 de enero de 2005 se puso en conocimiento de ENAPU la reconsideración presentada por TRAMARSA.



Página 47

16. Por escrito presentado con fecha 23 de febrero de 2005 ENAPU formuló sus alegatos. III. LAS CUESTIONES A RESOLVER: 1. De la evaluación de la documentación remitida a OSITRAN, y de conformidad con el marco normativo aplicable y los antecedentes a que se ha hecho referencia con anterioridad, el Consejo Directivo de OSITRAN considera necesario emitir su pronunciamiento respecto al aspecto que se menciona a continuación: - Numeral 16 - Resolución de Contrato. IV. ANÁLISIS: 1. Con respecto al numeral 16 - Resolución de Contrato 1.1 El Mandato de Acceso establece lo siguiente: “16.- RESOLUCIÓN DEL MANDATO La Entidad Prestadora podrá resolver el presente Mandato de Acceso, en caso que el Usuario Intermedio incumpla cualquiera de las obligaciones contenidas en el mismo, previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario.” 1.2 TRAMARSA observa lo siguiente: “Como podemos apreciar, el mandado de acceso establece la posibilidad de que ENAPU resuelva de pleno derecho el contrato de acceso, lo cual contraviene a todas luces lo estipulado en el artículo 43 del REMA, De conformidad con lo señalado en el tercer párrafo del artículo 43 del REMA “En el caso de que el contrato de acceso se haya celebrado como consecuencia de la emisión de un mandato, no se excluye la aplicación de las normas de derecho privado a la relación jurídica re-sultante”. En aplicación de la norma citada en el párrafo anterior, los mandatos de acceso deben regirse por normas de derecho privado, por lo que no es viable delegar la facultad de resolver el contrato de acceso de pleno derecho a ENAPU sin contemplar los derechos de la otra parte del contrato. Sobre el particular, el artículo 1428 del Código Civil, referente a la resolución del contrato por incumplimiento, señala que en los contratos con prestaciones recíprocas, como es el caso de un contrato de acceso de practicaje, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, es decir, que ambas partes tienen la potestad de exigir sus derechos en caso de incumplimientos. Ahora en el caso de un contrato de acceso derivado de un mandato no deben excluirse los principios de derecho contemplados en la norma citada en el párrafo anterior, ya que dicho contrato debe regirse por normas de derecho privado, por lo que el Consejo Directivo de OSITRAN al momento de normar lo referente a la Resolución del mandato de acceso, debió contemplar la reciprocidad en los deberes y derechos de las partes referente a la resolución del contrato conforme lo establece el Código Civil. En tal sentido, el Consejo Directivo de OSITRAN debe reconsiderar su posición referente a la resolución del mandato en caso de incumplimiento, estableciendo los mismos derechos tanto para la entidad como para el usuario intermedio.” 1.3 Por escrito de fecha 22 de febrero de 2005 por el que ENAPU presenta sus alegatos, señala que: “Igualmente es pertinente indicar que en tos numerales 15 y 16 del Anexo 01 de la Resolución de Consejo Directivo antes citada, está el procedimiento que debe realizarse en


Página 48

caso que el usuario intermedio incumpla con algunas de sus obligaciones contenidas en el Mandato de Acceso; por lo que, en caso de persistir estos incumplimientos, es justo, legal y válido que la Entidad Prestadora resuelva de pleno derecho la relación de acceso, otorgando inclusive un preaviso, notificando notarialmente con una anticipación no menor a 30 días calendario; lo que significa que en ningún momento se está violando o impidiendo su derecho de defensa.” 1.4 En principio debemos señalar que si bien es cierto que conforme lo señalada TRAMARSA, el artículo 43 del REMA dispone que aun en “el caso que el contrato de acceso se haya celebrado como consecuencia de la emisión de un mandato, no se excluye la aplicación de las normas de derecho privado a la relación jurídica resultante”, también lo es que en el presente caso ENAPU se encuentra administrando infraestructura portuaria de uso público con relación a la cual tiene responsabilidades, por lo que es necesario crear los incentivos requeridos para el cumplimiento de aspectos esenciales de la relación de acceso. 1.5 Asimismo, debe tenerse presente que en caso que la Entidad Prestadora incumpla las normas que regulan el acceso, OSITRAN podrá imponerle las sanciones del caso, lo que definitivamente constituye un poderoso incentivo para que la entidad prestadora no cometa infracciones contra el usuario. En consecuencia se propone la siguiente redacción: “16.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO El Usuario Intermedio declara de manera expresa que faculta a la Entidad Prestadora a resolver de pleno derecho la presente relación de acceso, únicamente en caso de incumplimiento de cualquiera de las siguientes obligaciones: 1. Las contenidas en la cláusula 9; y, 2. Mantener vigente la póliza de seguros a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Acceso de ENAPU. 3. Modificar la infraestructura sin contar con la autorización previa de la Entidad Prestadora; La resolución tendrá efectos previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario” POR LO EXPUESTO, en aplicación de las funciones previstas en el artículo 7.1, literal p) de la Ley Nº 26917; artículo 3, literal c) de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27631; el artículo 24 del Reglamento General de OSITRAN, aprobado por D.S. Nº 010-2001-PCM; el numeral 21.2 de la Ley Nº 27943; el artículo 101 del Reglamento de la precitada Ley; y los artículos 11 y 43 del REMA; y, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su sesión del 28 de febrero de 2005: SE RESUELVE: Artículo 1.- Declarar parcialmente fundado el Recurso de Reconsideración presentado por TRAMARSA en relación al extremo referido al numeral 16 del Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 066-2004-CD-OSITRAN. Artículo 2.- Modificar el numeral 16 - Resolución del Contrato del Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 066-2004-CD-OSITRAN en los términos contenidos en el numeral 1.5 de la presente Resolución, quedando redactado de la siguiente manera: “16.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO El Usuario Intermedio declara de manera expresa que faculta a la Entidad Prestadora a resolver de pleno derecho la presente relación de acceso, únicamente en caso de incumplimiento de cualquiera de las siguientes obligaciones:


Página 49

1. Las contenidas en la cláusula 9; y 2. Mantener vigente la póliza de seguros a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Acceso de ENAPU. 3. Modificar la infraestructura sin contar con la autorización previa de la Entidad Prestadora; La resolución tendrá efectos previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario” Artículo 3.- Autorizar la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 4.- Notificar la presente Resolución a ENAPU S.A. y a TRAMARSA. Artículo 5.- Notificar la presente Resolución al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Artículo 6.- Encargar a la Gerencia de Supervisión de OSITRAN, que adopte las medidas necesarias para supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. ALEJANDRO CHANG CHIANG Presidente Modifican numeral 16 del Anexo Nº 1 de la Res. Nº 065-2004-CD-OSITRAN que otorgó el

Mandato de Acceso a favor de Ian Taylor S.A.C.

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 017-2005-CD-OSITRAN Lima, 9 de marzo de 2005 MATERIA : RECURSO DE RECONSIDERACIÓN A LA RESOLUCIÓN Nº 065-2004-CD-OSITRAN ENTIDAD PRESTADORA : ENAPU S.A. SECTOR : EXPLOTACIÓN DE LA INFRAESTRUC- TURA PORTUARIA DE USO PUBLICO VISTO el Recurso de Reconsideración formulado por la empresa Ian Taylor S.A.C. (TAYLOR) mediante comunicación s/n recibida el 20 de enero de 2005, el Informe Nº 002-05-GS-GAL-OSITRAN, y el Proyecto de Resolución de Consejo Directivo que adjunta el mismo; CONSIDERANDO: I. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE: 1. El literal d) del artículo 5 de la Ley Nº 26917 - Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, establece que es objetivo de OSITRAN fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura de transporte de uso público por parte de las Entidades Prestadoras, sean éstas concesionarios privados u operadores estatales. 2. El literal p) del numeral 7.1 de la precitada Ley, señala que es función de OSITRAN cautelar el acceso en el uso de la infraestructura pública nacional de transporte y en general,


Página 50

proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las actividades relacionadas a dicha infraestructura. 3. El literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27631, establece que la función normativa de OSITRAN comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y Mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. 4. El artículo 1 del Reglamento de la Ley Marco de los Organismos Reguladores, aprobado por D.S. Nº 032-2001-PCM, establece que es función exclusiva del Consejo Directivo ejercer la función normativa general y reguladora de OSITRAN. 5. El artículo 3 del Reglamento General de OSITRAN (RGO), aprobado mediante D.S. Nº 010-2001-PCM, establece que en el ejercicio de sus funciones, la actuación de OSITRAN deberá orientarse a garantizar al usuario el libre acceso a la prestación de los servicios, y a la infraestructura, siempre que se cumplan los requisitos legales y contractuales correspondientes. 6. El artículo 24 del mencionado Reglamento General de OSITRAN establece que en ejercicio de su función normativa, OSITRAN puede dictar normas relacionadas con el acceso a la utilización de la Infraestructura. 7. El numeral 21.2 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), establece que en materia de infraestructura portuaria de uso público, OSITRAN conserva sus funciones normativas propias. 8. El artículo 101 del Reglamento de la LSPN, modificado por D.S. Nº 013-2004-MTC, que establece que en los casos que un usuario intermedio requiera utilizar infraestructura o instalaciones portuarias de uso público, para poder prestar sus servicios en el mercado, el Ad-ministrador Portuario (Entidad Prestadoras bajo la competencia de OSITRAN), deberá seguir el procedimiento establecido en el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Uso Público, correspondiéndole a OSITRAN garantizar el ejercicio de tal derecho a los usuarios intermedios de conformidad con lo establecido en el numeral 21.2 de la LSPN. 9. El Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA) aprobado por OSITRAN mediante Resolución Nº 014-2003-CD-OSITRAN. 10. El REMA establece en su artículo 11 que OSITRAN está facultado a ordenar el otorgamiento del derecho de Acceso o sustituir la voluntad de las partes en caso de falta de un acuerdo entre ellas. 11. El artículo 43 del REMA establece que OSITRAN podrá emitir Mandatos de Acceso, determinando a falta de acuerdo, el contenido íntegro o parcial de un Contrato de Acceso. II. LOS ANTECEDENTES: 1. Resolución Nº 014-2003-C-OSITRAN mediante la cual se aprueba el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA)1 2. Según consta en las Actas de las Reuniones realizadas el 4 y 11 de agosto del 2004, el Usuario Intermedio y ENAPU no llegaron a un acuerdo con respecto al pago (cargo de acceso) y al plazo que ENAPU propuso, con el fin de otorgarles el acceso necesario para que brinden el servicio de practicaje.



Página 51

3. A través del Oficio Nº 275-04-GG-OSITRAN del 27 de mayo del 2004, se le notifica a ENAPU que mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 020-2004-CD-OSITRAN, se aprobó el Reglamento de Acceso de ENAPU, el cual contiene en su Capítulo I la definición, requisitos y características operativas necesarias para obtener el acceso correspondiente a la prestación del referido servicio. 4. Posteriormente, se recibe la solicitud del Usuario Intermedio para que OSITRAN emita el Mandato de Acceso correspondiente, que le permita regularizar la prestación de sus servicios de practicaje. Dicha solicitud fue recibida el 13 de octubre de 2004. 5. Conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA)2, mediante Oficio Nº 820-04-GS-OSITRAN del 18 de octubre de 2004 se solicitó a ENAPU que remita una copia de todas las co-municaciones cursadas con el Usuario Intermedio, referidas al proceso de regularización antes mencionado. 6. El 20 de octubre de 2004, ENAPU atiende el requerimiento de información a través del Oficio Nº 869-2004-ENAPU S.A./GG, el cual adjunta copias de la carta de convocatoria a la reunión de inicio de negociaciones, las Actas de Reuniones, la carta notarial por medio de la cual se da por concluido el período de negociaciones, y el Proyecto de Contrato de Acceso al Servicio de Practicaje en los Terminales Portuarios de ENAPU. 7. El 4 de noviembre del 2004 se emite el Informe Nº 398-04-GS-C2-OSITRAN, que contiene los Términos Propuestos para la Emisión del Mandato de Acceso solicitado por el Usuario Intermedio, el cual recoge las recomendaciones contenidas en el Informe Nº 063-04--GRE-OSITRAN con respecto al cargo de acceso correspondiente. 8. A través del Oficio Nº 876-04-GS-C2-OSITRAN y del Oficio Nº 875-04-GS-C2-OSITRAN, ambos del 5 de noviembre de 2004, se remite al Usuario Intermedio y a ENAPU, respectivamente, los Términos Propuestos para la Emisión del Mandato de Acceso, indicándoles que contaban con un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus comentarios u observaciones al proyecto remitido. 9. El 23 de noviembre del 2004 se recibe la comunicación s/n a través de la cual el Usuario Intermedio remite sus comentarios a los términos propuestos para la emisión del Mandato de Acceso correspondiente. 10. Mediante Memorando Nº 200-04-GS-OSITRAN del 1 de diciembre del 2004, se remite el Proyecto de Resolución de Consejo Directivo, así como el Proyecto de Mandato de Acceso solicitado, a la Gerencia de Asesoría Legal para que emita su opinión al respecto. 11. El 3 de diciembre del 2004 se recibe el Memorando Nº 133-04-GAL-OSITRAN, a través del cual la Gerencia de Asesoría Legal alcanza sus comentarios al Proyecto de Resolución y al Proyecto de Mandato de Acceso antes remitido. 12. El 6 de diciembre del 2004 se emite el Informe Nº 450-04-GS-C2-OSITRAN que sustenta los Términos propuestos para la emisión del Mandato de Acceso solicitado, el cual es alcanzado a la Gerencia General mediante Nota Nº 203-04-GS-OSITRAN. 13. Por Oficio Circular Nº 071-04-GG-OSITRAN de fecha 20 de diciembre de 2004 notificado tanto a TAYLOR como a ENAPU, se les remitió la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN. 14. Mediante comunicación s/n recibida el 20 de enero del 2005, TAYLOR presenta un Recurso de Reconsideración a la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN.



Página 52

III. LAS CUESTIONES A RESOLVER: 1. De la evaluación de la documentación remitida a OSITRAN, y de conformidad con el marco normativo aplicable y los antecedentes a que se ha hecho referencia con anterioridad, el Consejo Directivo de OSITRAN considera necesario emitir su pronunciamiento respecto a los aspectos que se mencionan a continuación: - Numeral 3 - Descripción de la Facilidad Esencial. - Numeral 7 - Vigencia del Acceso. - Numeral 16 - Resolución de Contrato. 2. Sin embargo, antes de analizar las observaciones en relación al mandato, corresponde señalar que el objeto de la reconsideración es únicamente el cuestionamiento de los términos del mandato. En consecuencia, cualquier cuestionamiento sobre el contenido del REMA, tal como el propuesto por TAYLOR en el sentido que no debió incluirse en el mismo el servicio de remolcaje, debe ser materia de otro procedimiento que cuestione el propio REMA. 3. Sin perjuicio de ello, debe señalarse que a efectos de la aprobación del REMA, se ha seguido un procedimiento que incluye su prepublicación por Resolución Nº 010-2003-CD-OSITRAN, para que los interesados formulen sus observaciones dentro del plazo de 30 días, así como un taller de discusión del mismo, por lo que consideramos que TAYLOR ha contado con todas las facilidades necesarias para formular sus cuestionamientos al REMA dentro del procedimiento correspondiente. IV. ANÁLISIS: A continuación, se desarrolla el análisis de las cuestiones a resolver: 1. Con respecto al numeral 3 - Descripción de la Facilidad Esencial 1.1 El Mandato de Acceso establece lo siguiente: “3.- DESCRIPCIÓN DE LAS FACILIDADES ESENCIALES En función a las instalaciones de cada Terminal Portuario, las Facilidades Esenciales cuya utilización es necesaria para brindar el Servicio Esencial de Practicaje de Naves, son las siguientes: - Señalización portuaria - Obras de abrigo o defensa - Poza de maniobras y rada interior” 1.2 El Usuario Intermedio observa que: “… manifestamos nuestra disconformidad con respecto al numeral 3 de los Términos del Mandato de Acceso, el cual se refiere a la Descripción de Facilidades Esenciales, toda vez que consideramos que el servicio de Practicaje no utiliza ninguna de las descritas, las cuales son: señalización portuaria, obras de abrigo o de defensa y poza de maniobras y rada interior, por cuanto el práctico es un asesor del capitán de la nave y no utiliza directamente ninguna de éstas. Asimismo, es importante indicar que el Mandato de acceso, precisa que el servicio de practicaje utiliza facilidades esenciales tales como señalización portuaria, obras de abrigo o defensa, poza de maniobras y rada interior y no obstante coincidir con las facilidades esen-ciales que usa el servicio esencial de remolcaje en el practicaje no se cobra cargo de acceso alguno. En consecuencia para nosotros queda claro que la utilización de Infraestructura Pública (facilidades esenciales) en estos servicios no está claramente determinada y por lo tanto consideramos que este servicio esencial no debería estar dentro de los alcances del Reglamento Marco de Acceso del OSITRAN”.


Página 53

1.3 Al respecto, cabe resaltar que el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA), aprobado por Resolución Nº 014-2003-CD-OSITRAN, es una norma vigente de obligatorio cumplimiento, en el marco del cual se ha emitido la Resolución Nº 065-2004-OSITRAN que otorga el Mandato de Acceso a favor de TAYLOR, materia de la presente reconsideración. 1.4 Adicionalmente, se debe tomar en cuenta la definición de Facilidad Esencial que establece el artículo 9 del REMA: “.... se considera Facilidad Esencial a aquella instalación o infraestructura de transporte de uso público o parte de ella, que cumple con las siguientes condiciones: a) Es provista por un único o un limitado número de proveedores, y su utilización es indispensable para la prestación de los servicios esenciales. b) No es factible de ser sustituida técnica o económicamente para proveer un servicio esencial. La calificación de una Facilidad Esencial por parte de OSITRAN, ya sea de oficio o a pedido de parte, se sustenta en los principios establecidos en el presente Título. El Anexo Nº 1 del presente Reglamenta establece la lista de las Facilidades Esenciales.” 1.5 El referido Anexo Nº 1 del REMA considera como Facilidades Esenciales a la señalización portuaria, las obras de abrigo o defensa, así como la poza de maniobras y rada interior. 1.6 Por otro lado, el artículo 10 del REMA define Servicio Esencial de la siguiente forma: “Artículo 10.- Servicios Esenciales Para efectos de la aplicación del presente Reglamento, se consideran Servicios Esenciales a aquellos que cumplen con las siguientes condiciones: a) Son necesarios para completar la cadena logística del transporte de carga o pasajeros en una relación origen-destino. b) Para ser provistos, requieren utilizar necesariamente una Facilidad Esencial, cuya duplicación no es técnica o económicamente rentable en el corto plazo. La calificación de un Servicio Esencial, se sustenta en los principios establecidos en el presente Título. El Anexo Nº 2 del presente Reglamento establece la lista de Servicios Esenciales.” 1.7 El mencionado Anexo Nº 2 incluye al practicaje como Servicio Esencial, debido a que éste es necesario para completar la cadena logística del transporte, y su prestación requiere necesariamente de infraestructura portuaria calificada como Facilidad Esencial, como la señalización portuaria, obras de abrigo o defensa, poza de maniobras y rada interior, tal como se señala en el Informe Nº 063-04-GRE-OSITRAN. 1.8 Afirmar que el practica)e no es un Servicio Esencial, como lo propone TAYLOR, implicaría que el Operador Portuario (ENAPU) podría determinar las condiciones y requisitos para el acceso a la infraestructura portuaria a los Usuarios Intermedios que deseen brindar dicho servicio (incluyendo a TAYLOR), sin sujetarse a las reglas y principios contenidos en el REMA. 1.9 Con respecto a la diferente determinación de cargos de acceso para los servicios de practicaje y remolcaje, aun cuando dichos servicios utilizan las mismas facilidades


Página 54

esenciales debemos remitirnos a los Informes Nº 063-04-GRE-OSITRAN y Nº 064-04-GRE-OSITRAN, los cuales han sido oportunamente notificados a TAYLOR mediante Oficio Nº 875-04-GS-C2-OSITRAN y Oficio Circular Nº 071-04-GG-OSITRAN, los cuales sustentan dichos cargos en el Costeo Basado en Actividades encargado por OSITRAN y el Banco Mundial a las consultoras NERA y Price Waterhouse. 1.10 En todo caso, si TAYLOR considera que el REMA contiene incorrecciones de algún tipo, deberá hacer valer su derecho en el procedimiento correspondiente, en atención a que el presente procedimiento de reconsideración, tiene como objeto exclusivo el cuestionar los términos del mandato y no los de la norma o normas en que se basa su emisión. 2. Con respecto al numeral 6.- Vigencia del Mandato de Acceso 2.1 El Mandato de Acceso considera lo siguiente: “6.- VIGENCIA DEL ACCESO El Usuario Intermedio tendrá derecho al acceso a la infraestructura portuaria para prestar el servicio de Practicaje por un plazo de tres (03) años”. 2.2 El Usuario Intermedio afirma la siguiente: “... ratificamos nuestra posición con respecto a que el servicio de practicaje debería contar con acceso a la infraestructura portuaria por un plazo indeterminado por cuanto consideramos que al no tener, el practicaje, uso de facilidades esenciales, no cabria establecer un término de finalización del servicio.” 2.3 La observación mencionada fue respondida en el numeral IV.2 de la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN, en la cual se mencionó lo siguiente: “Como se mencionó anteriormente, del acuerdo al REMA, el Practicaje es un Servicio Esencial para cuya prestación es indispensable el acceso a la Facilidad Esencial que significa cierta infraestructura portuaria, por lo tanto no se encuentra sustento para emitir un Mandato de Acceso a plazo indeterminado. Por otro lado, conforme se informó al Usuario Intermedio con ocasión de la remisión del Proyecto de Mandato correspondiente, se ha considerado razonable el plazo de tres (03) años propuesto por ENAPU, debido a que al término de dicho período se podrá realizar las evaluaciones del caso con respecto a posibles modificaciones en las condiciones operativas de los servicios, y mientras tanto se mantendrá estable las condiciones que se exigen al Usuario Intermedio, para que éste pueda obtener el acceso a la prestación del servicio de Practicaje.” 2.4 No se considera válido el argumento expuesto por TAYLOR para requerir un Mandato de Acceso a plazo indeterminado, basado en que el servicio de practicaje no utiliza facilidades esenciales, debido a que de ser cierto, sería contrario al REMA y no se hubiera requerido de la emisión de un Mandato de Acceso. 2.5 Por lo tanto, deber mantenerse el plazo de tres (03) años de vigencia del Mandato, período en el cual se podrá evaluar posibles modificaciones en las condiciones operativas de los servicios. 3. Con respecto al numeral 16.- Resolución del Contrato 3.1 El Proyecto de Mandato remitido a las partes menciona lo siguiente: “16.- RESOLUCIÓN DEL MANDATO El Usuario Intermedio declara de manera expresa que faculta a la Entidad Prestadora a resolver de pleno derecho el presente Mandato, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el mismo, previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario.”


Página 55

3.2 El Usuario Intermedio afirma lo siguiente: “Mantenemos nuestra posición relativo al numeral 16 del Mandato de Acceso para el Servicio Esencial de Practicaje, el cual hace referencia a la Resolución del Contrato; no estamos de acuerdo con facultar previamente a la Entidad Prestadora a que se declare la resolución del contrato de pleno derecho, debiéndose seguir el trámite normal de resolución de los contratos en cada caso concreto.” 3.3 Sin perjuicio de que la observación mencionada fue respondida en el numeral IV.3 de la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN, cabe señalar que de una lectura integral del Mandato de Acceso se colige que: (a) Existe un plazo para subsanar su incumplimiento conforme a lo dispuesto en la cláusula 15 del Mandato; y, (b) En caso que TAYLOR no se encontrara de acuerdo con el reclamo de ENAPU debido a una interpretación distinta de los hechos o del contrato de acceso, en aplicación de la cláusula 17 del Mandato de Acceso, TAYLOR puede someter dicha diferencia al procedimiento previsto en el Reglamento General para la Solución de Reclamos y Controversias emitido por OSITRAN. 3.4 Sin perjuicio de lo señalado, en atención al cuestionamiento de TAYLOR en relación al otorgamiento de la facultad de resolución de pleno derecho a la Entidad Prestadora, debe precisarse que en el presente caso ENAPU se encuentra administrando infraestructura portuaria de uso público con relación a la cual tiene responsabilidades, por lo que es necesario crear los incentivos requeridos para el cumplimiento de aspectos esenciales de la relación de acceso. 3.5 Asimismo, debe tenerse presente que en caso que la Entidad Prestadora incumpla las normas que regulan el acceso, OSITRAN podrá imponerle las sanciones del caso, lo que definitivamente constituye un poderoso incentivo para que la entidad prestadora no cometa infracciones contra el usuario. En consecuencia se propone la siguiente redacción: “16.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO El Usuario Intermedio declara de manera expresa que faculta a la Entidad Prestadora a resolver de pleno derecho la presente relación de acceso, únicamente en caso de incumplimiento de cualquiera de las siguientes obligaciones: 1. Las contenidas en la cláusula 9; y, 2. Mantener vigente la póliza de seguros a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Acceso de ENAPU. 3. Modificar la infraestructura sin contar con la autorización previa de la Entidad Prestadora; La resolución tendrá efectos previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario”. POR LO EXPUESTO, en aplicación de las funciones previstas en el artículo 7.1, literal p) de la Ley Nº 26917; artículo 3, literal c) de la Ley Nº 27332 -Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27631; el artículo 24 del Reglamento General de OSITRAN, aprobado por D.S. Nº 010-2001-PCM; el numeral 21.2 de la Ley Nº 27943, el artículo 101 del Reglamento de la precitada Ley; y los artículos 11 y 43 del REMA; y, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión del 28 de febrero de 2005: SE RESUELVE: Artículo 1.- Declarar parcialmente fundado el Recurso de Reconsideración presentado por TAYLOR en relación al extremo referido al numeral 16 del Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN.


Página 56

Artículo 2.- Modificar el numeral 16 - Resolución del Contrato del Anexo Nº 1 de la Resolución Nº 065-2004-CD-OSITRAN en los términos contenidos en el numeral 3.5 de la presente Resolución, quedando redactado de la siguiente manera: “16.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO El Usuario Intermedio declara de manera expresa que faculta a la Entidad Prestadora a resolver de pleno derecho la presente relación de acceso, únicamente en caso de incumplimiento de cualquiera de las siguientes obligaciones: 1. Las contenidas en la cláusula 9; y, 2. Mantener vigente la póliza de seguros a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Acceso de ENAPU. 3. Modificar la infraestructura sin contar con la autorización previa de la Entidad Prestadora; La resolución tendrá efectos previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario”. Artículo 3.- Autorizar la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 4.- Notificar la presente Resolución a ENAPU S.A. y a TAYLOR. Artículo 5.- Notificar la presente Resolución al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Artículo 6.- Encargar a la Gerencia de Supervisión de OSITRAN, que adopte las medidas necesarias para supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Resolución. Regístrese, comuníquese y publíquese. ALEJANDRO CHANG CHIANG Presidente Amplían plazo para presentación de comentarios y sugerencias sobre prepublicación de

la Propuesta de Tarifa Máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 018-2005-CD-OSITRAN

Lima, 9 de marzo de 2005 VISTOS: El Escrito presentado por la Asociación de Empresas de Transporte Aéreo Internacional (AETAI) de fecha 02 de marzo de 2005 mediante el cual solicita una ampliación de plazo de sesenta (60) días útiles para la presentación de comentarios y sugerencias respecto de la prepublicación de la Propuesta de la Tarifa Máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, y; el Informe Oral del Presidente del Consejo Directivo; CONSIDERANDO: Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 011-2005-CD-OSITRAN publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 20 de febrero de 2005, se aprobó la propuesta de la tarifa máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” (AIJCH);


Página 57

Que, la citada Resolución autorizó la prepublicación de la propuesta tarifaria en el Diario Oficial El Peruano y en la página web de OSITRAN, con el fin de recibir comentarios y sugerencias de los interesados, dentro de un plazo de quince (15) días útiles; Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 del Reglamento General de Tarifas de OSITRAN, posteriormente a la prepublicación de la propuesta tarifaria y antes de la Resolución final que fije la tarifa máxima se realizará la Audiencia Pública Descentralizada en donde se expondrán los criterios, metodologías, estudios, informes, modelos económicos o dictámenes, que hayan servido de base para la propuesta de fijación tarifaria; Que, con fecha 2 de marzo de 2005, se llevó a cabo la Audiencia Pública convocada por OSITRAN en las instalaciones de la Universidad del Pacífico, en la cual los interesados -entre los cuales estuvo AETAI- y el público en general que asistió expusieron sus comentarios y sugerencias a la propuesta tarifaria aplicable al servicio de puentes de embarque en el AIJCH; Que, con fecha 2 de marzo de 2005, y mediante el documento de Vistos, AETAI solicitó, entre otras consideraciones, una ampliación de plazo de sesenta (60) días útiles para la presentación de comentarios y sugerencias respecto de la prepublicación de la Propuesta de la Tarifa Máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el AIJCH, a que se refiere el artículo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 011-2005-CD-OSITRAN, por considerar que el plazo inicialmente otorgado no era suficiente para la presentación adecuada de las consideraciones técnicas que sustenten el Estudio; Que, el artículo 43 del Reglamento General de Tarifas establece que el plazo para la recepción de comentarios y las respectivas Audiencias no podrá ser menor de quince (15) días contados desde la fecha de publicación; Que, a la fecha no se ha vencido el plazo otorgado mediante el artículo 1 de la Resolución Nº 011-2005-CD-OSITRAN, así como tampoco existe impedimento alguno para que el plazo otorgado para la recepción de comentarios sea mayor de los quince días concedidos, en virtud del artículo 43 del Reglamento General de Tarifas; Que, en ese sentido, y a efectos de otorgar mayor transparencia en el proceso tarifario correspondiente a la Tarifa Máxima para el servicio de puentes de embarque en el AIJCH, resulta necesario que el plazo concedido sea ampliado hasta el 1 de abril de 2005, con la finali-dad que los interesados puedan presentar sus comentarios y sugerencias respecto de la prepublicación de la Propuesta de la Tarifa Máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el AIJCH, a que se refiere el artículo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 011-2005-CD-OSITRAN; De conformidad con la función normativa ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo, según lo establecido en el artículo 23 del Reglamento General de OSITRAN aprobado mediante D.S. Nº 010-2001-PCM y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su sesión de fecha 4 de marzo de 2005; SE RESUELVE: Artículo 1.- Ampliar hasta el día 1 de abril de 2005, el plazo establecido en el artículo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 011-2005-CD-OSITRAN a efectos que los interesados puedan presentar sus comentarios y sugerencias respecto de la prepublicación de la Propuesta de la Tarifa Máxima aplicable al servicio de puentes de embarque en el AIJCH, según lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento General de Tarifas de OSITRAN. Artículo 2.- Notificar la presente Resolución a la Asociación de Empresas de Transporte Aéreo Internacional (AETAI) y a la empresa concesionaria Lima Airport Partners S.R.L. (LAP)


Página 58

Artículo 3.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano y en la página web de OSITRAN. Regístrese, comuníquese y publíquese. ALEJANDRO CHANG CHIANG Presidente

SUNARP

Aprueban publicación del Compendio de Precedentes de Observancia Obligatoria en formato digital

RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS Nº

062-2005-SUNARP-SN Lima, 9 de marzo de 2005 CONSIDERANDO: Que, es importante promover la predictibilidad de las decisiones de los Registradores en el momento de la calificación de los títulos, facilitándoles al efecto medios que les permitan conocer en forma inmediata e integral los distintos Precedentes de Observancia Obligatoria aprobados por el Tribunal Registral; Que, de acuerdo al artículo 28 de la Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS, que aprueba el Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, el Tribunal Registral es el Órgano de Segunda Instancia Administrativa Registral con competencia na-cional, conformado por Salas descentralizadas e itinerantes; Que, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 64 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNARP, es función del Tribunal Registral aprobar los Precedentes de Observancia Obligatoria en los Plenos Registrales que para ese efecto se convoquen; Que, hasta la fecha, el Tribunal Registral se ha reunido en nueve (09) Plenos Registrales, habiéndose aprobado setenticuatro (74) Precedentes de Observancia Obligatoria; Que, el artículo 40 del Reglamento del Tribunal Registral establece que los Precedentes de Observancia Obligatoria aprobados en cada Pleno del Tribunal Registral deben publicarse; Que, mediante Memorándum Nº 084-2005-SUNARP-ECR, la Escuela de Capacitación Registral eleva al Despacho de la Superintendencia Nacional un Compendio de Precedentes de Observancia Obligatoria en formato digital, el mismo que contiene los precedentes aprobados por el Tribunal Registral en los nueve (09) Plenos Registrales realizados hasta el momento; Estando a las consideraciones que anteceden y a las facultades que confiere el artículo 7 inciso v) del Estatuto de la SUNARP, aprobado mediante Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS; SE RESUELVE: Artículo 1.- Aprobar la publicación del Compendio de Precedentes de Observancia Obligatoria elaborado por la Escuela de Capacitación Registral en formato digital, para su edición en discos compactos.


Página 59

Artículo 2.- Disponer la distribución en forma gratuita del Compendio de Precedentes de Observancia Obligatoria, entre los Registradores y Vocales del Tribunal Registral. Regístrese, comuníquese y publíquese. RONALD CÁRDENAS KRENZ Superintendente Nacional de los Registros Públicos (e)

Documents

Lunes, 14 de marzo de 2005 INTERIOR Dan por concluida ...spij.minjus.gob.pe/Normas/textos/140305T.pdf · PILAR MAZZETTI SOLER Ministra de Salud Aprueban Plan General de la Estrategia