Mdulo 2 Fideicomiso. Contratos de Cesin de Uso.

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El contrato de

fideicomiso La versatilidad del contrato de fideicomiso ya no es una novedad en nuestros das. Si bien fue sancionada la Ley en 1994 con la firme intencin de que fuese un instrumento de financiacin de la vivienda (as lo expresa el nombre mismo de la normativa), durante la crisis de Diciembre del ao 2001, los beneficios de la figura afloraron en toda su extensin, adecundose a distintos negocios y brindando una estructura cuyas caractersticas principales fueron la seguridad jurdica que brinda y la separacin patrimonial que acarrea.

Sobre la parte general del contrato remitiremos a la bibliografa de ctedra, intentando en este manual, expresar puntos relevantes que acontecen en la prctica profesional.

El contrato de fideicomiso resulta ni ms ni menos que un traje a medida para cualquier tipo de negocios, pero en mrito de la escasa regulacin normativa, debemos tener en cuenta algunos puntos importantes, a saber:

La importancia en la redaccin del contrato: es necesario detenerse todo el tiempo que sea necesario para brindar el continente jurdico a medida del negocio planteado. Ello significa que la versatilidad de la figura puede tener un lado positivo, ya que permite la contencin jurdica para cada negocio, ajustado a sus pormenores; pero tambin un lado negativo, donde todo lo que no est previsto en el contrato quedar sujeto a la interpretacin, sea de terceros, sea de un juez, pudiendo sta diferir con la intencin de las partes al momento de contratar. Es necesario entonces conocer a fondo la figura para implementarla en debida forma.

Podemos considerarla una herramienta jurdica de precisin: en mrito de lo expuesto en el prrafo anterior, y a los fines de graficar la idea, podemos decir que un cirujano no utiliza un cuchillo de cocina para operar, como tampoco usa un bistur para comer. Con ello queremos decir que la herramienta debe utilizarse no slo con conocimiento, sino tambin con criterio. El Derecho nos brinda una

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amplia gama de posibilidades, contractuales y societarias entre otras, descansar entonces en el buen tino y criterio de los profesionales intervinientes la correcta utilizacin de la figura.

No se trata de un negocio en s mismo: debemos tener siempre presente que la figura es slo (sin que sea una cuestin menor) una estructura jurdica que contiene un negocio especfico, sin que ello importe que el negocio como tal, cierre en cuanto a los flujos de fondo y distintos anlisis de ratios financieros y econmicos. Si el negocio pretendido no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har rentable, son dos cosas distintas, importantes por cierto; pero que, si bien trabajan de manera conjunta para el xito, van por caminos distintos. Sobre este tema en particular nos hemos dedicado en las Lecturas N 1 y N 2, a las que remitimos.

Habr fideicomiso cuando una parte (Fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (Fiduciario), que se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (Beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. (Art. 1, Ley 24.441).

Diremos, analizando la definicin que acabamos de refrescar, que las partes en un contrato de fideicomiso, sern aquellas cuya voluntad es necesaria para la formacin del contrato. Es un error comn considerar a todos los mencionados en la definicin como partes. Sin embargo y atento lo apenas referido, podremos inferir sin ninguna complicacin que en realidad las partes del contrato resultan el fiduciante y el fiduciario; siendo el resto de los mencionados meros partcipes o sujetos intervinientes, ya que pueden o no estar identificados al momento de la celebracin del contrato, como surge de la propia Ley.

Ponemos a continuacin a tu consideracin las siguientes lecturas, que nos brindarn sintticamente una visin general, pero precisa, de las caractersticas del contrato y su aplicacin en el mundo de los negocios.

FIDEICOMISO Y NEGOCIOS: LAS CLAVES PARA UN

NEGOCIO EXITOSO. (1ra Parte)

Por Sebastin Vanella Godino

PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba, jueves 10 de mayo de 2007.-

INTRODUCCIN:

La figura del Fideicomiso se ha convertido en una de las principales herramientas a la hora de evaluar el marco legal de los ms variados

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emprendimientos. Ya no es una novedad su utilizacin, sin embargo an existen matices que escapan al conocimiento ordinario, y que sin duda influyen decisivamente a la hora de lograr que una buena idea se convierta en un negocio exitoso. El Fideicomiso no es un negocio en s mismo, en nada se relacionan las tasas de rentabilidad de un emprendimiento, con la utilizacin de la figura en cuestin. Ello es as porque si bien el Fideicomiso, en muchas ocasiones, resulta la forma jurdica ms apropiada para la proteccin de los activos, ya sean ellos dinero o bienes, destinados a la realizacin de un proyecto en donde se pretende obtener un lucro, no deja de ser slo una de las variables a tener en cuenta a la hora de la toma de decisiones. A los fines de traer luz sobre el conocimiento ordinario que muchas veces cae en la tentacin de confundir el negocio en s mismo con la utilizacin del Fideicomiso, es que desarrollaremos el presente, detallando cuales, segn criterio propio, son las variables ms influyentes y como debemos evaluarlas y decidir sobre ellas, para llevar a cabo el pretendido negocio, con xito. Sin duda podemos distinguir al hablar de negocio o emprendimiento, en sentido integral, de dos grandes aspectos, a saber: el aspecto netamente empresario y el aspecto jurdico, en este caso apuntando al contrato de Fideicomiso. A los fines del presente dividiremos el anlisis en cuestin en dos entregas, ocupndonos en un primer momento de los aspectos empresarios del negocio o emprendimiento, para luego incursionar en la faz legal y prctica del fideicomiso, como instrumento para viabilizarlo.

ASPECTOS EMPRESARIOS:

El desarrollo de un emprendimiento a travs de un contrato de fideicomiso, no escapa a las reglas, principios y mbitos de necesario anlisis a la hora de inclinarse a la realizacin del proyecto. Todo negocio cuenta con tres etapas bsicas para su desarrollo, ellas son: la gestacin, la vida y el cierre o finalizacin. La primera etapa se relaciona con el anlisis y evaluacin del proyecto, la segunda con la gestin propiamente dicha del mismo y la ltima con la liquidacin o el cumplimiento de los objetivos propuestos. En la primera etapa entonces, la ms importante en virtud de que se decide o no realizar el emprendimiento, se lleva adelante la evaluacin del proyecto propiamente dicha a travs de las clsicas etapas de idea, perfil, prefactibilidad y factibilidad. En ellas iremos definiendo con un grado de precisin cada vez mayor, sobre todo los aspectos financieros del negocio en s mismo, teniendo en cuenta a partir de los flujos de caja (independientemente de que el financiamiento sea propio o externo), cuales sern por ejemplo el Valor Actual Neto (VAN), la Tasa Interna de Retorno (TIR) y el Perodo de Recupero de la inversin (PR), para terminar por decidir la conveniencia o no del emprendimiento.

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Todo esto forma parte de lo que se denomina Plan de Negocios, entendiendo por tal aquel documento dispuesto con el objeto de describir las metas del negocio y las que el empresario se ha propuesto. Se elabora por escrito siguiendo un proceso lgico, progresivo, realista, coherente y orientado a la accin, en el que se incluyen en detalle las acciones futuras que habrn de ejecutar, tanto el dueo como sus colaboradores dentro del emprendimiento para, utilizando los recursos de que disponga la estructura planteada, procurar el logro de determinados resultados (objetivos y metas) y que, al mismo tiempo, establezca los mecanismos que permitirn controlar dicho logro.1 La estructura bsica del plan de negocios consiste en: Misin de la empresa/ emprendimiento, Objetivos, Anlisis F.O.D.A. (Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas), Planes de Accin, Presupuestos. El desarrollo del plan de negocios de un emprendimiento consiste en un planeamiento estratgico, un sondeo de mercado, plan de inversiones, plan financiero y anlisis de la rentabilidad. Sin que sea nuestra intencin explayarnos por dems en estas cuestiones empresariales, aparece como necesario tener al menos una visin general de stas, por lo que sucintamente las abordaremos. Siguiendo con el desarrollo del presente trabajo, el planeamiento estratgico consiste en la planificacin y coordinacin de los distintos esfuerzos necesarios para llevar adelante el negocio en los distintos mbitos que lo engloban. Con dicho planeamiento podremos tener una visin realista del emprendimiento, contemplar o no la posibilidad de financiamiento externo, etc. Dentro del plan estratgico se analizan los ambientes externos e internos que hacen al negocio mismo, los primeros son aquellos que no podemos controlar pero que se relacionan directa o indirectamente con nuestro emprendimiento (ej. clientes, mercado, competencia, tendencias, contexto, etc.); los segundos son aquellos que son controlables, o sea el empresario puede modificarlos o corregirlos para enfrentar exitosamente el contexto (ej. producto, estructura de costos, experiencia, desarrollo organizacional, etc.). El estudio de mercado es el paso siguiente una vez que tenemos definida nuestra planificacin estratgica. Los factores que intervienen en el estudio de mercado son: Oferta, Demanda, Evolucin de los Insumos y Materias Primas y Tendencias del contexto (No Controlables) y Producto (forma, presentacin, etc.), Relacin costo/precio y Comercializacin (Controlables). A los fines de no extendernos, apuntalaremos lo dicho sobre estudio de mercado con algunos principios tiles: Un producto no crea la necesidad, la interpreta. Un producto que interpreta correctamente las necesidades del mercado, es potencialmente exitoso. Un producto se crea para el mercado al cual va dirigido.

1 Gua del Emprendedor Claves para organizar un negocio exitoso, Municipalidad de La

Rioja, pag. 45.

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Usted no fija los costos, al precio lo fija el mercado y este es el resultado del equilibrio entre la oferta y la demanda. Por ello preprese a competir con los precios. El objetivo de todo estudio de mercado es: lograr la definicin del producto, determinar el volumen de venta proyectado, establecer el precio y sus condiciones y definir las pautas de comercializacin.2 Respecto del plan financiero, deberemos realizar la evaluacin de los flujos de caja en un primer momento, de esta manera estableceremos los costos y la rentabilidad del proyecto, una vez que tenemos los costos, adems estaremos en condiciones de presupuestar. La estructura de un flujo de caja se repite en perodos de tiempo, que son tantos como los que nosotros consideramos durar el emprendimiento. Una vez que ya realizamos el presupuesto, y entramos en el negocio, ste nos sirve para orientar nuestras erogaciones y corregirlas en caso de que sea necesario a travs de un anlisis comparativo entre lo que hemos gastado (actual) y lo que habamos presupuestado (budget). Luego mediremos la rentabilidad del proyecto a travs de la T.I.R. (tasa interna de retorno) y el V.A.N. (valor actual neto) estos ratios nos indicarn en porcentaje si nuestro emprendimiento es rentable o no. La T.I.R. nos ayuda a ver la rentabilidad de proyecto, ya que nos indica el valor actual de los flujos de caja futuros, mientras el V.A.N. actualiza todos los ingresos/egresos al momento cero (inversin), cabe destacar que si el resultado del V.A.N. es positivo eso significar que no solo los ingresos cubrirn la rentabilidad exigida al proyecto, sino que tambin se obtendrn ganancias por dems. Considero de particular importancia el tema del Marketing y Posicionamiento Estratgico del emprendimiento, que si bien forma parte del Plan de Negocios que tratramos ut supra, se destaca como un elemento vital para el xito del negocio, ello en virtud de que el marketing no es una batalla de productos, sino una batalla de percepciones.3 Quizs para comprender su cabal importancia sea mejor citar a Peter Drucker, quien afirma que ...el marketing es fundamental a tal grado que es imposible considerarlo como una funcin independiente. Es la actividad empresarial a nivel global desde el punto de vista de su resultado final. Esto es, desde el punto de vista del consumidor...El xito de la actividad empresarial no lo determina el fabricante, sino el consumidor4 Generalmente una empresa intenta copiar al lder del sector porqu ellos deben saber lo que hacen, hagamos entonces algo similar, sin embargo tal razonamiento no es correcto. Es mucho mejor buscar un atributo opuesto que le permita jugar contra el lder del sector, de tal manera podr posicionarse dentro del sector con otro atributo distintivo, ya que adems dos empresas no pueden tener el mismo atributo en la mente de las

2 Gua del Emprendedor Claves para organizar un negocio exitoso, Municipalidad de La

Rioja, pag. 71/83 3 Las 22 leyes inmutables del marketing Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 23

4 Direccin de Mercadotecnia, anlisis, planeacin, implementacin y control Pilhip Kotler,

Ed. Prentice Hall, pg. 1

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personas. Sin duda que no todos los atributos son iguales por lo que deberemos aspirar a un atributo ms importante.5 De tal manera lograremos lo que se conoce como Posicionamiento Estratgico, que consiste en el lugar que el pas, la empresa, el emprendimiento o la persona, ocupa en la mente de las personas y la caracterstica distintiva por la que se lo recuerda. Por ejemplo si hablamos de gastronoma y decimos Italia, inmediatamente lo asociamos con pastas; si hablamos de bebidas alcohlicas y decimos Rusia, nuestra tendencia ser el pensar en Vodka. En conclusin no nos referimos al producto, sino a lo que se hace con la mente de los probables clientes; o sea como se ubica, el producto en la mente de estos.6 Sin duda la publicidad es solo la punta del iceberg de la comunicacin, pero no debemos olvidar que si bien el medio no es el mensaje, influye en l fuertemente. En lo que respecta al posicionamiento pretendido, para lograrlo deberemos responder a las siguientes preguntas: Qu posicin ocupo?; qu posicin deseo ocupar?, a quien debo superar?, tengo dinero o recursos suficientes?, puedo mantenerme o resistir en el tiempo?, estoy a la altura de mi posicin?7 Todo lo descripto hasta aqu puede relacionarse directa o indirectamente con la figura del Fiduciario, ya que si bien puede caer o no en cabeza de l el desempeo de las tareas y anlisis descriptos, en virtud de que tiene facultades, por lo general para delegar, es importante tener las nociones bsicas de que significa realmente emprender un negocio o desarrollar un proyecto, ya que el Fiduciario como veremos, ser en definitiva la cabeza visible del negocio o emprendimiento mismo; l podr delegar determinadas tareas, pero jams podr delegar su responsabilidad.

FIDEICOMISO Y NEGOCIOS: LAS CLAVES PARA UN

NEGOCIO EXITOSO. (2da Parte)

Por Sebastin Vanella Godino.

PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba, jueves 17 de mayo de 2007.-

INTRODUCCIN: En la entrega anterior pudimos conocer y comprender, brevemente, cuales son algunos de los ms importantes aspectos empresarios a la hora de evaluar y dar forma a un emprendimiento, orientado nuestro anlisis hacia la rentabilidad, cuestin de vital importancia a la hora de la toma de decisiones. Explicamos en que consiste un Plan de Negocios y como vender nuestro producto, utilizando las reglas del Posicionamiento Estratgico, para llegar a obtener esa rentabilidad.

5 Las 22 leyes inmutables del marketing Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg.

111/114 6 Posicionamiento - Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 3

7 Posicionamiento - Al Ries; Jack Trout Ed. Mc Graw Hill pg. 235/244

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En esta entrega, concluidos los aspectos empresarios, llevaremos adelante nuestro anlisis, aplicando los conceptos anteriormente referidos a la figura jurdica del contrato de fideicomiso, con la intencin de difundir y esclarecer sus aspectos aplicados al negocio en s mismo.

ASPECTOS JURDICOS: El anlisis supone la eleccin del contrato de Fideicomiso, como la herramienta jurdica a utilizar, una vez que hemos comprobado que nuestro negocio o emprendimiento resulta rentable. Sin dudas una de las mayores virtudes de la figura del fideicomiso, siempre que haya sido realizada por profesionales que conozcan en detalle como aplicarla a cada caso en particular, es la separacin patrimonial afectada a un objeto o fin determinado; de tal manera se crea una barrera legal, que no puede ser atravesada por las contingencias personales de las partes. Esto significa que el negocio, emprendimiento o el objeto por el cual se constituy el contrato, se mantendr indemne a pesar de que surjan inconvenientes en los patrimonios del fiduciante o del fiduciario. Tal es la seguridad de la barrera legal que se genera que quedan excluidos an los procesos universales (sucesiones y quiebras), siempre que no existiere dolo o fraude. Ahora bien, la eficacia de esta herramienta legal respecto de la fuerte proteccin que conlleva para un negocio o emprendimiento, se apoya en dos columnas crticas: la primera de ellas es el contrato mismo y la segunda es la eleccin del fiduciario. Si fallan estos aspectos, es posible que a pesar de que el negocio sea rentable, y ante eventuales desavenencias de las partes, el emprendimiento se encuentre comprometido.

EL CONTRATO COMO MOTOR DEL NEGOCIO Y LA IMPORTANCIA EN LA ELECCIN DEL FIDUCIARIO

Respecto del contrato ste debe formularse apropiadamente, teniendo en cuenta los aspectos propios y particulares de cada emprendimiento, ya que de otra manera podran existir fisuras que pondran en riesgo la seguridad que lo destaca, riesgo que se transmitira a todo el negocio. Es por ello que no debe tratarse de manera ligera la creacin del contrato, tan importante como la presencia de personas calificadas en los distintos mbitos que abarque el proyecto es que ellas estn coordinadas por asesores legales con amplios conocimientos en el tema. De tal manera se reducen considerablemente los riesgos. Como anticipramos anteriormente todo lo que no se lograre encontrar en el contrato, quedar sujeto a interpretaciones subjetivas (judiciales o extrajudiciales) lo que por lo general, lejos de disipar nubarrones de conflicto, los genera; y tanto ms ser el riesgo de que stos aparezcan cuando ms grande sea el negocio o emprendimiento a desarrollar o cuando ms sean los que tengan depositados sus intereses en l. De tal manera una gran virtud del contrato, que es su amplia libertad para formar a travs del consenso de voluntades, su contenido, puede pasar a ser un problema.

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El otro pilar en el negocio consiste en la sabia y acertada eleccin de la figura del Fiduciario. Previo a adentrarnos en el rgimen legal de esta figura quiero destacar cuales son las virtudes que, entiendo, deben destacarse a la hora de la eleccin, ya que el fiduciario es el verdadero eje del negocio, l tendr que tomar las decisiones (siguiendo por supuesto el objeto o los fines del contrato), l ser el responsable frente a quienes han depositado su confianza (los fiduciantes), frente a los que esperan el cumplimiento del contrato (los beneficiarios y/o fideicomisarios), frente al Estado (del punto de vista impositivo) y frente a terceros. Por todo ello no es menor la decisin de quien ocupara ese rol en el negocio o emprendimiento y por ello la importancia de que el fiduciario conozca, al menos sumariamente, los aspectos empresarios que describiramos en la entrega anterior. La conviccin en el proyecto, fuerza de voluntad, capacidad e inteligencia para decidir y para armar sus grupos de trabajo, son algunas de las caractersticas distintivas que hacen de un fiduciario una persona digna de confianza y justamente esa virtud es la base del contrato; no olvidemos que el fideicomiso es un encargo de confianza que hacemos hacia una persona determinada, para un fin determinado. Es acertado pensar entonces que un fideicomiso es tan bueno o malo como su fiduciario lo es.8 Al ya haber evaluado, sucintamente, cuales son las virtudes que ha nuestro criterio debe tener la figura nos adentraremos al estudio de sus aspectos legales, para completar su anlisis. Segn la Ley 24.441, el fiduciario debe desempearse con la diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l...; si bien dicho concepto es poco claro, podremos calibrarlo con lo ya expuesto respecto de las virtudes y teniendo en cuenta adems otras cuestiones como explica Halpern respecto de la Ley de Sociedades Comerciales; segn l sta ha fijado al juez un cartabn o estndar jurdico para apreciar la debida diligencia del director en el desempeo de sus funciones, precisando la obligacin que el art. 902 del Cod. Civil. impone al obrar. Este cartabn establece un criterio objetivo de comparacin, en contraposicin del criterio angloamericano, que juzga la responsabilidad conforme a la capacidad intelectual y cualidades del director en concreto. La nocin del buen hombre de negocios establece una autntica responsabilidad profesional, ya que implica tcnica, experiencia, conocimientos. Para apreciarla en el caso concreto, se tendr en cuenta: a) las funciones genricas que incumben como director y las especficas que se le hubieran confiado, b) las circunstancias en que debi actuar y como cumpli su deber de diligencia...Debe dedicar al desempeo del cargo todo el tiempo y atencin necesarios: si no puede hacerlo por su salud u otras ocupaciones, debe renunciar, porque ha de procurar y cuidar que su desempeo en el directorio sea eficaz.9

8 Fideicomiso y Securitizacin Anlisis legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti,

Gutirrez, 2da edicin Ed. La Ley pg. 137 9 Sociedades Comerciales Halpern Isaac, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1974, pp.

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Podemos inferir entonces que el buen hombre de negocios del que nos habla la Ley, no ser tanto aquel que haga buenos negocios, sino quien adopte todos los recaudos que la ponderacin y el sano juicio aconsejen; previendo aquellos acontecimientos que no resulten absolutamente extraos en el mbito de la actividad de la que se trata segn el comn de la experiencia. Es importante destacar que la actividad de todo fiduciario debe ser lo ms transparente posible, ello surge claramente de la obligacin inexonerable de la rendicin de cuentas, de all la importancia de un mnimo conocimiento de los aspectos empresarios que detallramos previamente, ya que una correcta y adecuada rendicin de cuentas aceptada por los beneficiarios, fideicomisarios y eventualmente por los fiduciantes es la mejor forma de evitar todo cuestionamiento posterior a la misma (salvo en lo que respecta al Fisco). Para ello es muy conveniente mantener la separacin patrimonial de los bienes que forman el objeto del contrato, y la mejor manera de llevarlo a cabo es a travs de una contabilidad separada, debidamente respaldada y, de acuerdo al monto o clase de activos, auditada por profesionales idneos. Otro de los deberes de un fiduciario consiste en la lealtad a la confianza que se deposit en l, deber entonces mantener estricta reserva de la informacin a la que tenga acceso respecto del negocio o emprendimiento, pudiendo caer, en caso de incumplimiento, en mbito de la responsabilidad civil e incluso penal. Como dijimos uno de los puntos clave en la figura del fiduciario es la rendicin de cuentas, podramos decir que sta es la contracara de la libertad para actuar del fiduciario, ya que la Ley le otorga un amplio campo de accin que puede ser restringido por contrato, pero en todos los casos se impone el contrapeso de la adecuada rendicin de cuentas que no puede ser dispensada en el contrato, es decir que existe libertad pero para actuar responsablemente.10 La rendicin de cuentas obliga al fiduciario a aportar toda la documentacin que sustenta cada partida y adems explicar de manera clara y detallada los diversos sucesos, estableciendo el resultado final de la gestin, cabe aclarar que la Ley no entiende por rendicin de cuentas el solo envo de un resumen o la presentacin de un balance, si nos atenemos a los dispuesto por los arts. 68, 69 y 70 del Cdigo. de Comercio, concluiremos que la rendicin de cuentas debe ser explicativa, descriptiva, instruida y documentada. La aceptacin de la rendicin de cuentas puede ser expresa, con la firma de la misma o tcita, dejando transcurrir el plazo legal de un mes, contado desde la recepcin de la cuenta, sin hacer observaciones, si se tratare de cuentas peridicas, por meses o por aos, la aceptacin de la correspondiente a un perodo sin salvedad de ningn tipo, presupone que las anteriores han sido rendidas correctamente. Existe un tema importante para el desarrollo de las tareas del fiduciario y es el del dolo o culpa en el ejercicio de su gestin, por lo general existen en

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Fideicomiso y Securitizacin Anlisis legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti, Gutirrez, 2da edicin Ed. La Ley pg. 142.

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los contratos, clusulas de indemnidad que estipulan que las partes mantendr indemne al fiduciario por cualquier dao sufrido, salvo culpa o dolo determinado judicialmente, ahora bien si se considera que el fiduciario recibe una contraprestacin por lo general reducida en relacin a la cuanta de los bienes del contrato, no sera desacertado interpretarlas como vlidas. Adentrndonos en la faz prctica de la funcin de fiduciario, surge claramente de lo expuesto que l es el eje alrededor del cual se desarrolla el negocio o emprendimiento, es la figura del fideicomiso y si lo relacionamos con la necesidad de redactar un contrato slido, sin duda, en lo que respecta al detalle de las facultades, derechos y obligaciones del fiduciario, es conveniente ser harto celoso, no solo para la proteccin de los fines del contrato (los que tambin deben detallarse pormenorizadamente), sino tambin para que el fiduciario tome real dimensin de sus competencias y responsabilidades. Es en realidad una doble proteccin, respecto de los fiduciantes y beneficiarios en cuanto saben que es lo que le est permitido realizar al fiduciario; y respecto de ste consiste en una garanta respecto a que no se le podr exigir, en lo que respecta a responsabilidades, ms all de lo que est en el contrato y se corresponda con la diligencia del buen hombre de negocios.

CONCLUSIN: Encarar un emprendimiento y lograr la transformacin de una buena idea en un buen negocio, es un desafo lleno de grandes satisfacciones patrimoniales y personales. Con el desarrollo del presente, en sus dos entregas, se ha intentado generar una inquietud empresaria, que a la hora de aceptar el desafo referido, conozca al menos sumariamente, los pormenores de la travesa que est a punto de emprender, con el espritu de minimizar los riesgos y acrecentar las posibilidades de xito, brindando claridad y alejando posibles confusiones. La figura del Fideicomiso seguramente evolucionar y traer soluciones a nuevas necesidades, an ms novedosas de las que ya han surgido, pero para que ello ocurra es menester que sea bien utilizada, por parte de los emprendedores y profesionales intervinientes adems de respetada, por los organismos estatales, donde muchas veces la voracidad fiscal desalienta la inversin y peor an inyecta una percepcin negativa a su utilizacin. Su difusin y correcto empleo, nos permiten y permitirn defender la figura y su gran utilidad.

Ahora bien, Cules seran entonces las motivaciones de aquellas personas que quisieran participar o invertir en esta figura? Creemos que, sin agotarlas, algunas de ellas son:

Prestigio de los intervinientes, lo que es parte la generacin de confianza y el atractivo de la inversin.

Horizonte de retorno acotado.

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Garantas que aseguren el cobro brindando una mayor seguridad jurdica a la operacin (ej. activos reales o captacin de flujos de fondos).

Estructura legal gil y slida que permite minimizar riesgos. Y en consecuencia, Cules seran las claves del contrato? Entendemos que son las siguientes:

Es temporal o condicional.

Genera una separacin patrimonial.

Es sujeto fiscal, pero no tiene personera jurdica. Ello implica que el legitimado para actuar es el Fiduciario. El hecho de que tenga personera fiscal, conlleva su identificacin tributaria a travs del CUIT.

Lleva contabilidad por separado.

Amplia libertad contractual.

No cae en Quiebra, pero se liquida. Destaquemos, ya que tambin se trata de un error comn, que las clases de fideicomiso tratadas en la Ley, son dos: Ordinario y Financiero. Amn de lo expuesto existen un sinnmero de aplicaciones o usos del contrato, algunas de ellas bastante novedosas, que sern analizadas en detalle en la presente lectura. Previamente analicemos algunos puntos importantes del Fideicomiso Financiero, ya que se trata de una herramienta de financiacin, que si bien no resulta de fcil aplicacin para las pequeas y medianas empresas, tampoco excluye la misma, participando en gran medida del fenmeno de la desintermediacin financiera. Ponemos a consideracin entonces la prxima lectura.

FINANCIARSE A TRAVS DE FIDEICOMISOS Por Sebastin Vanella Godino PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba, lunes 13 de agosto de 2007.-

Introduccin:

El Fideicomiso como herramienta de desintermediacin financiera hoy por hoy es una realidad con firmes proyecciones de reforzarse y evolucionar en el futuro. Los datos que as lo sugieren son elocuentes; segn el informe mensual de la consultora Gainvest, en el primer semestre del ao 2007, se han emitido Fideicomisos Financieros por 3.509 millones de pesos, de este total 3.104 millones de pesos fueron destinados a emisiones con riesgo privado subyacente, representando un crecimiento del 40% respecto al

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primer semestre del ao anterior. Solo en el mes de Junio de este ao se colocaron 19 Fideicomisos Financieros por un valor nominal de 650 millones de pesos, lo que representa un crecimiento del 92% respecto al mismo mes del ao 2006. El Fideicomiso Financiero, si bien consiste en una estructura jurdica ms compleja que el fideicomiso ordinario, en la que intervienen adems conceptos, anlisis y herramientas financieras (tales como riesgo, flujo de fondos, etc.), no es bice para que las Pymes puedan evaluarlo como una alternativa a los fines de obtener financiamiento. El objeto de este trabajo es introducir brevemente la idea y el uso del Fideicomiso Financiero, siendo motivo de mayor anlisis el mismo, en prximos trabajos.

Claves del Fideicomiso Financiero:

El contrato de Fideicomiso Financiero viene definido en el art. 19 de la Ley 24.441, como aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas relativas a fideicomisos ordinarios, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios, son los titulares de los certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Respecto de los beneficiarios, podramos decir, a los fines de simplificar su caracterizacin, que los tenedores de ttulos de deuda, revisten el carcter de acreedores y los tenedores de los certificados de participacin, revisten el carcter de socios, respecto del Fideicomiso. Es importante destacar que un Fideicomiso Financiero puede o no cotizar en el mercado de capitales y slo en el caso que realice oferta pblica, quedar sujeto al contralor de la Comisin Nacional de Valores. Asimismo cuando sus activos consistan en crditos originados por entidades financieras, quedarn sujetos a la Ley de Entidades Financieras y por ende tambin al contralor del B.C.R.A. El objeto de los Fideicomisos Financieros bsicamente consiste en securitizar activos, entendiendo por securitizacin aquella operacin financiera por medio de la cual se obtiene un activo lquido (tal como ttulos valores con oferta pblica), a partir de activos ilquidos (por ej. derechos creditorios, de cobro, etc.) que son aislados en un patrimonio de afectacin ad hoc.11 Lo que pretende quien elige este camino es obtener liquidez a partir de una cartera de crditos o de derechos de cobro que representen un flujo de fondos futuro. Con ello puede obtenerse adems una reduccin de los costos financieros, ampliar y diversificar las posibilidades de financiamiento de la empresa, entre otras ventajas.

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Fideicomiso y Securitizacin Anlisis, legal, fiscal y contable Malumin, Diplotti, Gutirrez Ed. La Ley, pg. 174.

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Distintas modalidades de implementacin:

Dentro de la operativa de la securitizacin existen distintas estructuras, las que se distinguen por la forma en que los activos estn afectados al repago de ttulos, ellas son:

Pass Through: en esta estructura existe una venta de los activos al Fideicomiso Financiero, quien emite deuda. El tenedor de los ttulos corre con los riesgos vinculados a los activos, pero se desentiende de los riesgos del emisor.

Assed-backed securities: en este caso tenemos ttulos emitidos garantizados con los activos afectados al Fideicomiso Financiero, los que no son vendidos (como en el caso anterior). Aqu el comprador de los ttulos debe considerar el riesgo vinculado con el emisor, disminuyndolo atento la garanta existente sobre los activos. El emisor sigue siendo la fuente de fondos del repago, siendo responsable con su patrimonio.

Pay Through: en esta ltima hiptesis el flujo de fondos es generado por los activos aislados, pero el emisor sigue siendo responsable en forma directa. Sera un caso intermedio respecto de los otros dos.

Dentro de estas estructuras podemos introducir todo lo que nos permita contar con un flujo de fondos futuro, como pueden ser prstamos hipotecarios, prendarios, prstamos de consumo, cheques de pago diferido, cupones de tarjeta de crdito e incluso leasing, como as tambin el pago de cuotas por servicios (aunque el riesgo debe considerarse de manera distinta en este caso).

Una de las cuestiones a tener en cuenta respecto a la cesin que se hace de la cartera de crditos al Fideicomiso Financiero, tiene que ver con lo dispuesto por el art. 1467 y conc. del Cdigo Civil respecto de la oponibilidad a terceros de dicha cesin. El referido artculo exige, para que la cesin sea oponible a terceros, que la misma sea notificada por acto pblico, lo que podra generar inconvenientes prcticos, por los tiempos y costos que ello ocasionara. A los fines de solucionar este eventual problema, la Ley 24.441, permite segn surge de los artculos 70,71 y 72, ceder los crditos a los fines de su securitizacin, sin necesidad de realizar acto pblico de notificacin alguno, en tanto exista una previsin contractual previa en tal sentido.

Conclusin:

Siempre que se pueda obtener un flujo de fondos futuros, estaremos en condiciones de obtener financiamiento a travs del proceso de securitizacin que nos brinda la estructura jurdica de un Fideicomiso Financiero. Si bien no debemos olvidar que se trata de una operatoria algo ms compleja que el fideicomiso ordinario, en la que entran a jugar aspectos financieros, junto con anlisis de riesgo y eventualmente el rgimen de oferta pblica, se trata de una herramienta que, analizada su

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viabilidad, permite fundamentalmente obtener financiamiento sin la intervencin de bancos, lo que como primer ventaja acarrea una disminucin en los costos financieros de la empresa. El correcto uso de esta figura, de gran auge en lo que a crditos por consumo se refiere (por ej. segn Gainvest, Megatone/Confina lleva emitidas 10 series en el 2007 con un total de 601.988.601 pesos) permite adems beneficios fiscales que sern analizados en profundidad, en prximos trabajos.

Valga destacar que los beneficios fiscales referidos a la emisin de fideicomisos financieros expresados en la lectura puesta a consideracin, no se encuentran vigentes a partir del ao 2008, ya que se cancel la eximicin del pago del impuesto a las ganancias a partir del Dcto. 1207/2008.

Mencionamos anteriormente, los distintos usos o aplicaciones que tiene este contrato, veamos ahora algunas aplicaciones poco frecuentes de la figura, lo que nos brindar un amplio abanico de aplicaciones prcticas.

USOS ALTERNATIVOS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO Por Sebastin Vanella Godino

PUBLICADO en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de la Provincia de Crdoba, lunes 10 de diciembre de 2007.-

Introduccin

La versatilidad del contrato de fideicomiso ha dejado de ser ya una novedad, sin embargo existen, cada vez ms, nuevas soluciones que tienen su punto de partida en el contrato, para hacer frente a nuevos problemas en los distintos mbitos de la vida, tanto cotidiana como de negocios. Ms all de las ms conocidas y renombradas aplicaciones del Fideicomiso, vale a decir inmobiliario, financiero, de administracin y de garanta, la bsqueda de seguridad en las operatorias ha llevado a que se utilice la figura en otras cuestiones como familiares, alternativas a la garanta de los contratos de alquiler, testamentarios, entre otros.12 Abordaremos en consecuencia estas novedosas aplicaciones, descifrando la utilidad de las mismas.

Cuestiones Familiares

Es comn que en situaciones de disolucin de la sociedad conyugal, surjan inconvenientes sobre el comn acuerdo de los cnyuges para la liquidacin de los bienes que integran la masa ganancial. A ello debemos sumarle, muchas veces, la forma apasionada en que los esposos utilizan el rgimen de disolucin y las cuotas alimentarias como formas de agresin entre

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Contratos con Garanta Fiduciaria 2da Edicin Actualizada y Ampliada Eduardo Gabriel Clusellas, Carolina Ormaechea Ed. LA LEY, 2007.

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ellos, no logrando ni un buen acuerdo, ni la eventual proteccin de los menores. El contrato de Fideicomiso puede considerarse como una nueva alternativa de solucin a este tipo de problemas. En efecto, si estamos frente a una situacin de conflicto respecto de la liquidacin de los bienes, stos pueden afectarse a un Fideicomiso, designando un fiduciario que goce de la confianza de ambos cnyuges, quienes debern indicarle los criterios contractuales de su gestin. De esta manera el patrimonio ganancial quedar no slo resguardado de eventualidades relativas a los dos cnyuges, sino que se separa del conflicto entre los esposos, desapasionndolo. La seguridad para los esposos, en cuanto a la imparcialidad del actuar del fiduciario, no slo surgir que ste cumpla con las instrucciones del contrato, sino tambin la responsabilidad en que incurrira si no lo hace. Recordemos que para todos los contratos de Fideicomiso rige el estricto cumplimiento de la rendicin de cuentas, la que no puede eximirse. Con idnticos beneficios, los cnyuges pueden destinar al patrimonio fideicomitido, determinados bienes, sean gananciales o pertenecientes al esposo obligado, para garantizar, en un primer caso, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias o para, en un segundo caso, adems de asegurar su cumplimiento administrar dichos bienes para que con sus frutos puedan afrontarse las referidas obligaciones, todo ello sujeto al plazo o condicin de que los menores alcancen la mayora de edad o hasta su independencia econmica.

Testamentarios

Debemos aclarar, previo al anlisis de este tipo de Fideicomisos, que en materia sucesoria rige en nuestro pas normativa de Orden Pblico, quedando vedadas entre las personas, convenciones que vulneren la denominada porcin legtima de sus herederos forzosos. El Fideicomiso, en consecuencia, no escapa de este estricto rgimen, sin embargo existe la cierta posibilidad de establecer legados de Fideicomiso, siempre que no se vulneren las porciones legtimas, de lo contrario se correra el riesgo de que el contrato caiga frente al ejercicio de acciones de reduccin o colacin de los herederos forzosos. A modo de ejemplo13: una persona que tuvo hijos en dos matrimonios, siendo su estado actual divorciado, con ambas sociedades conyugales disueltas. Como resultado de sus matrimonios tiene hijos mayores de edad en el primer matrimonio y menores de edad en el segundo. Esta persona puede destinar una porcin de sus bienes para generar una renta a favor de sus hijos menores, designando un administrador confiable y asegurando el destino de esa renta. Distinto es el caso en que no haya herederos forzosos, en este caso el testador tendr la libre disponibilidad de sus bienes, sin porciones legtimas

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Contratos con Garanta Fiduciaria 2da Edicin Actualizada y Ampliada Eduardo Gabriel Clusellas, Carolina Ormaechea Ed. LA LEY, pg. 360

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que respetar; sera el caso de una persona cuyos padres hayan fallecido, que no haya contrado matrimonio y que no tenga hijos.

En garanta de contratos de alquiler

Es comn que frente a la decisin, tanto del locador como del locatario, de realizar un contrato de locacin respecto de un inmueble, surja el problema de la garanta. Este punto reviste importancia para ambas partes, el locador no querr arriesgarse si no cuenta con buenas garantas para el caso de mora o incumplimiento en el pago de los cnones y el locatario ver seriamente reducidas sus oportunidades y su eleccin, si no tiene una garanta que ofrecer que satisfaga los requerimientos del locador. Por lo general este tipo de garanta se limita a inmuebles o recibos de sueldo de personas en relacin de dependencia. Sin embargo, para quien no cuenta con estas garantas tradicionales, la operatoria puede presentar trabas. As las cosas, el contrato de Fideicomiso nos brinda una solucin para estos casos, que resulta beneficiosa y segura para ambas partes. La operatoria bsica es la de un contrato de garanta, en donde el locatario, como fiduciante, transmite a favor del Fideicomiso un plazo fijo, por ejemplo, designndose como fiduciario a un escribano o persona que goce la confianza de las partes del contrato de locacin. Se designar un mecanismo de cobro, que puede ser el depsito en una cuenta bancaria del Fideicomiso, de los cnones locativos y frente a un eventual incumplimiento o mora, el fiduciario estar facultado para detraer de la garanta (plazo fijo) el capital e intereses adeudados. En caso de que el contrato sea honrado en tiempo y forma, la garanta volver al locatario, juntos con sus eventuales frutos. De esta manera, si bien la estructura es ms compleja, existe una mayor agilidad de realizacin de la garanta, al ser sta autoliquidable.

Conclusin

Sin agotar, en esta breve resea, los usos alternativos y novedosos del Fideicomiso, podemos afirmar que la figura bajo estudio seguir en desarrollo, adaptndose a las necesidades de los distintos mbitos de aplicacin. Siendo sus caractersticas esenciales la separacin patrimonial y la proteccin de los bienes fideicomitidos, el Fideicomiso se transforma en una til herramienta, de gran adaptacin y de gran utilidad, atento los tiempos que corren y la proteccin que en general se intenta lograr. La consecuencia lgica de lo expuesto, deriva en un esfuerzo intelectual cada vez ms agudo para brindar soluciones efectivas y concretas al mayor nmero de problemas posible, siendo su nico lmite el esfuerzo intelectual mismo. Para terminar con el desarrollo de este contrato, podemos arribar a las siguientes conclusiones, propias de la figura que acabamos de analizar:

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Flexibilidad, fcilmente adaptable a las necesidades propias de cada negocio (clima, regin, etc.).

Agilidad, disminuyendo la intervencin judicial, siempre que el contrato est bien redactado y hayan sido previstos los distintos focos eventuales de conflicto.

Fuente de financiacin sin necesidad de un Banco (Desintermediacin Financiera).

Proteccin del negocio y de los patrimonios personales de las partes.