MAESTRIA EN DERECHO CONTRACTUAL PÚBLICO Y …

MAESTRIA EN DERECHO CONTRACTUAL PÚBLICO Y PRIVADO

TEMÁTICA GENERAL:

CAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Documento final revisado por la doctora Carolina Blanco Alvarado

Presentado por: Andrea Álvarez Acevedo

Fecha de radicación: febrero de 2012

CAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES1

Andrea Álvarez Acevedo2

Resumen

La jurisprudencia colombianaha señalado la imposibilidad para los consorcios y

uniones temporales que celebran un contrato estatalde comparecer a un proceso judicial

en nombre de la agrupación, por la carencia de personalidad jurídica, por lo cual se

impone a cada uno de sus miembrosparticiparde forma individual en los procesos

judiciales. También ha señalado que no existe facultad legal para que el representante

del contrato los represente directamente en un proceso judicial. Esto ha generado la

nulidad de algunos procesos judiciales en los cuales no han comparecido cada uno de

los miembros de los consorcios y uniones temporales, sino que lo han hecho como

agrupación a través del representante contractual de la misma.

Por lo anterior, se pretende establecer las características otorgadas a esta clase de

organizaciones y señalar si los consorcios y uniones temporales3 pueden ser

directamente parte en un proceso, sitienen capacidad para ser parte dentro de un proceso

contractual, como demandantes o demandados, si sus miembros deben integrar un

litisconsorcio y si pueden participar judicialmente a través del representante del

contrato, en atención al principio de economía y para garantizar el derecho de acceso a

la administración de justicia.

Abstract

Colombian jurisprudence has indicated the inability of consortia and joint ventures to

enter into a state contract to appear at court proceedings on behalf of the group, by the

lack of legal personality, so it is imposed on each of its members participate in

individually in legal proceedings. He also noted that there is no legal authority for the

1El presente artículo surge como resultado de la investigacióndesarrollada al interior del grupo de investigación en la Maestría en

Derecho Contractual Público y Privado de la Universidad Santo Tomás, Bogotá D.C. 2Abogada, de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo

Tomás de Bogotá. E-mail: [email protected]. 3Champaud Claude (1962), define esta clase de agrupaciones como aquellas que surgen pro el acuerdo de los miembros que demuestren su voluntad de unirse para un objetivo común.

contract representative directly represent them in legal proceedings. This has led to the

annulment of some judicial proceedings which have not been brought each of the

members of consortia and joint ventures, but they have done as a group through the

contractual representative of it.

Therefore, it is intended to establish the characteristics given to these kinds of

organizations and indicate whether the consortia and joint ventures can be directly

involved in a process, if they are eligible to become party in a contractual process, as

plaintiffs or defendants, if their members must integrate a joint litigation in court and if

they can participate through the representative of the contract, pursuant to the principle

of economy and to guarantee the right of access to justice.

Palabras Clave

Contrato estatal, consorcios y uniones temporales, capacidad procesaly para comparecer

al proceso, Litisconsorcio.

Key Words

Contracts public, consortia and temporary unions, Capacity to be part and to appear to

the process, Litisconsorcio.

I. Introducción

La situación que se analiza tiene origen en la jurisprudencia colombiana, tanto

del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido la

imposibilidad para los consorcios y uniones temporales de comparecer a un proceso

judicial en nombre de la agrupación, debido a la carencia de personalidad jurídica

propia e independiente de esas organizaciones respecto de cada uno de sus miembros;

supuesto que les impone a cada uno de ellos comparecer en forma individual y

autónoma a los proceso judiciales, para integrar así el litisconsorcio necesario de que

trata el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, la jurisprudencia ha

enfatizado que los representantes contractuales carecen de facultad para ejercer la

representación en juicio de los consorcios o uniones temporales.

Este trabajo está orientado a determinar si los consorcios y uniones temporales,

organizaciones autorizadas por la ley para ser titulares de derechos y obligaciones

derivados de los procesos de contratación pública y autorizados expresamente para

celebrar contratos estatales, pueden comparecer en juicio como agrupación y a través de

su representante contractual, sin que dicha circunstancia pueda afectar de nulidad el

proceso judicial.

Los problemas que se plantean en estos artículos son: 1) ¿Tienen los consorcios

y uniones temporales previstas en la Ley 80 de 1993, capacidad procesal para

comparecer en juicio como una agrupación?; 2) ¿Puede la persona designada por los

miembros del consorcio o unión temporal ejercer la representación de la agrupación

para todos los efectos contractuales y ejercer también la representación judicial de la

misma?

El propósito de estos cuestionamientos es plantear una tesis que evite nulidades

procesales y que permita de alguna manera descongestionar la justicia, con prevalencia

de los principios de economía y eficacia, con garantía del acceso a la administración de

justicia. Lo anterior, con base en argumentos que permitan establecer que los consorcios

y uniones temporales sí tienen capacidad para comparecer en juicio de controversias

contractuales en su condición de una organización propiamente dicha, a pesar de no

contar con personería jurídica, y que el representante legal sí tiene facultades para

representarlos en juicio, pues la ley le dio un alcance a sus competencias para todos los

efectos derivados del contrato, lo cual incluye, por supuesto, defender o reclamar sus

derechos en juicio.

El razonamiento que se expone, se fundamenta, principalmente, en el hecho de

que, si bien estas organizaciones no tienen una personalidad jurídica distinta, tal y como

lo señala la jurisprudencia, sí tienen capacidad como una organización independiente de

los miembros que la integran como ser sujetos de derechos y obligaciones, por ende, sí

pueden comparecer en juicio como una organización, dado que el régimen de

procedimiento civil no limita la capacidad para ser parte en un proceso al hecho de

contar con personalidad jurídica. También se expone que el mismo legislador de la Ley

80 otorgó plenas facultades al representante legal para efectos contractuales, tanto para

actuar dentro del proceso de selección, celebración, ejecución y liquidación del

contrato, como para defender o reclamar los derechos de la organización en juicio.

Este proyecto se realiza dentro de las líneas de investigación de Derecho Administrativo

de la Universidad Santo Tomás, campo específico de Contratación Administrativa,

tomando como base las normas de derecho administrativo y de procedimiento civil, la

doctrina yla jurisprudencia nacional.La metodología general utilizada consiste en un

trabajo investigativo mixto, decarácter histórico-jurídico-propositivo, en el que se

analizará, inicialmente, la naturaleza y características principales de estas

organizaciones en distintos ordenamientos y, posteriormente la capacidad procesal y

representación jurídica de los consorcios y uniones temporales sumado a sus facultades

en materia contractual. Se utiliza un método deductivo, que parte de lo general a lo

particular para determinar el fin mismo de estas organizaciones, las facultades otorgadas

tanto a estas como a sus representantes y la manera en la que se refleja a nivel procesal

para la participación en juicios de controversias contractuales. También se acude

tangencialmente, al análisis de cada una de los extremos regulatorios, derecho privado,

comercial, contractual, de procedimiento civil, de derecho contractual en forma

separada, para analizarlos uno a uno y reconstruir, a través de la síntesis que se plantea,

que todas estas disposiciones pueden ser estructuradas para llegar a la conclusión que

aquí se plantea.

Los recursos y materiales utilizados son fuentes doctrinales, artículos, revistas,

citas y conceptos de internet, y análisis de las tesis jurisprudenciales.Los datos que se

espera arroje la investigación serán valorados en cuanto a sueficacia y repercusión para

los interesados en ejercer el derecho al libre acceso a la administración de justicia, por

lo que la investigación que se propone es de tipo cualitativa. Estos artículos tienen un

carácter aplicado en materia del derecho contencioso administrativo, frente a los

procesos en los cuales se tratan las controversias contractuales.

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CAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

1. ORÍGENES Y REGULACIÓN DE LAS AGRUPACIONES DE EMPRESAS

EN DISTINTOS PAÍSES

Este primer artículo estará orientado a establecer la naturaleza y características de

los consorcios y uniones temporales, tomando como referencia distintas legislaciones del

mundo y de Colombia1, para determinar el marco normativo que rige esta clase de

instituciones jurídicas y comprender las características que, tal y como se expondrá, se

orientan a concluir que el marco de colaboración empresarial que las rige permite

establecer que a pesar de no contar, en algunas legislaciones, como en la nuestra, con

personalidad jurídica, sí pueden ser sujetas de derechos y obligaciones en su condición de

agrupación, lo cual debe trascender del derecho administrativo al derecho procesal.

1.1. GENERALIDADES DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

Así, las conquistas en la libertad para elegir formas mercantiles han contribuido a la

multiplicación de las relaciones económicas. (Rocco, 1966). Los consorcios y uniones

temporales, agrupaciones de empresas organizadas con un fin negocial específico, tienen

fundamento fáctico en la competencia económica, en la necesidad de abastecer el mercado

y de generar ingresos que de manera independiente no podrían producirse. Las empresas,

sin duda, buscan producir bienes y servicios de calidad que satisfagan la demanda y que

generen ingresos, pero, en ocasiones, no pueden lograr esos objetivos de manera individual,

entonces, se ven forzadas a limitar un poco su autonomía e independencia, para agruparse o

colaborar con otras empresas y unir esfuerzos técnicos, financieros, logísticos,

administrativos, de infraestructura y demás, lo cual les permite acceder a un mercado al

1

Cuando se estudia una materia o tema se puede acudir al estudio en distintas legislaciones o consultar los antecedentes, a fin de tener

una idea más completa del tema investigado. El estudio del derecho comparado de instituciones en sistemas jurídicos de diversos lugares

y o épocas tiene por objeto determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen y derivar de tal examen conclusiones

sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma, y si bien en este trabajo no se pretende hacer un estudio de derecho comparado, sí se hace necesario conocer cómo están regulados los consorcios y uniones temporales

en otros países a fin de establecer que el marco de colaboración empresarial estas organizaciones son tenidas en cuenta como una

agrupación capaz de ejercer derechos y obligaciones, como una agrupación, independientemente de los miembros que la integran. Para este efecto, se acudirá al método de las comparaciones parciales, tomando como referencia algunas legislaciones y varias fuentes del

derecho, de acuerdo con la disponibilidad de información recolectada, abarcando distintas disciplinas jurídicas, pues se hará referencia al

derecho comercial, derecho de sociedades, administrativo, procesal, etc.

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cual no podrían llegar en forma independiente como se quisiera. Sus fines están

principalmente orientados a recibir una utilidad (Etcheverry, 2005).

El desarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en los

últimos tiempos por la tendencia generalizada a la internacionalización, la apertura de

fronteras y la expansión de mercados, lo mismo que distintas razones de índole particular,

como la especialización en la producción, la necesidad de optimizar la gestión económica,

de generar condiciones más favorables para su desempeño, de elevar los niveles de

competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han llevado a entrar

en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, instrumentados a través de

diferentes mecanismos jurídicos como la fusión o creación de nuevas sociedades, según

concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia (Barrero, 2009). Algunos de estos

acuerdos de colaboración son verdaderos contratos, otros son negocios jurídicos que

requieren únicamente la expresión de voluntad de las partes interesadas, (Domínguez Ávila,

1977).

Se trata entonces de un instrumentos que el ordenamiento jurídico ofrece a una

pluralidad de sujetos para un fin común (Stancanelli, 1972). Los contratos de colaboración

empresarial, en los términos del profesor Arrubla Paucar (2004), se celebran para hacer

frente a una economía cada vez más exigente y para buscar mayor eficiencia son cada vez

más comunes. Las duras exigencias del acontecer económico no otorgan a las empresas la

posibilidad de elegir entre vivir agrupadas o mantener su existencia aislada, de manera que,

en muchos casos, si no quieren desaparecer deben cambiar sus esquemas de operación en la

producción o en el mercado2.

Diversos conceptos se han expuesto frente a las varias modalidades de unión,

agrupación o colaboración empresarial. En un sentido general, esta figura puede abarcar

cualquier acuerdo entre empresas que buscan beneficios recíprocos, formando una

compleja red de interrelaciones entre diferentes empresas, instrumentada jurídicamente, a

través de los contratos que ésta celebren (Cabanellas de la Cueva & Kelly, 1987).

2 A su vez, sobre este particular los autores Zaldivar, Manovil & Ragazzi, (1986), comparten el mismo concepto.

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Champaud (1962) define esta clase de agrupaciones como aquellas que surgen por

el acuerdo de los miembros que demuestren su voluntad de unirse para un objetivo común.

En 1972, Stancanelli sostuvo que las agrupaciones, en la modalidad de consorcios, son un

instrumento para el desarrollo común de cierta actividad, mediante la asociación de sujetos,

naturaleza similar otorgada por el profesor Caballero Sierra (1985), quien refiere a

actividades colectivas.

Sobre sus efectos, Martín Mateo (1985:14-55) afirma que “la reunión de empresa

optimiza los resultados, al evitar la reiteración de dispositivos, instalaciones y servicios

comunes utilizables por el grupo o su infrautilización o la necesidad de recurrir a

estructuras de escala reducidas que interesan a todos los agrupados”. Esta misma

connotación netamente económica es también referida por el profesor Aguerrondo (1980).

Siguiendo las orientaciones de Oviedo Albán (2007), el profesor Ibáñez Najar

(2009), señala entre las generalidades de estas figuras: a) el consenso entre pluralidad de

personas, b) independencia de los vínculos, c) obligaciones diversas, d) identidad de fines y

objeto, e) por regla general, ejecución sucesiva.

Se resalta que esta clase de agrupaciones, por regla general, no constituyen una

persona jurídica, lo cual tiene mucha lógica, dada la naturaleza y el fin que persiguen estas

uniones. Estas figuras no son extrañas, o necesariamente atípicas, pues están reguladas en

diversos ordenamientos jurídicos, y en la mayoría no tienen personalidad jurídica y están

dotadas de amplias facultades para ser sujetos de derechos y obligaciones. Así, el concepto

jurídico del consorcio corresponde a los lineamientos que presentaba la figura de la

sociedad en el Derecho Romano, que no gozaba de personalidad jurídica, generada como

una relación contractual para el logro de un fin común, sin recaer las obligaciones en la

organización sino en sus socios como personas individuales (Iglesias, 1994).

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1.1.1. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

En Italia, los consorcios están previstos como unión de empresas, para realizar las

actividades que ellas determinen. Su constitución se debe realizar mediante contrato escrito,

so pena de nulidad, y a falta de determinación del término del contrato, éste será de 10

años. Lo que es importante resaltar, es que en esta legislación los agrupados designan un

representante que verificará el cumplimiento de los acuerdos entre las partes, asignando los

poderes respectivos que las facultan para comparecer en juicio por intermedio de quien

hubiere sido designado presidente o director del consorcio, aunque la representación

corresponda a otra persona (Italia. Código Civil, 1942). De manera que aquí, la normativa

regula de manera expresa las facultades del representante contractual sin las limitaciones

asignadas por la jurisprudencia colombiana, cuestión que resulta lógica, teniendo en cuenta

que estas uniones son activas y tienen un fin común de colaboración, que no puede verse

limitado a la hora de defender o reclamar sus derechos en juicio.

Los konzern alemanes, consisten en la integración de sociedades jurídicamente

independientes bajo una dirección unitaria y con propósitos económicos. La ley alemana

distingue entre los denominados "konzern de coordinación" y "konzern de subordinación".

Los primeros se refieren a empresas jurídicamente independientes reunidas bajo una

dirección única, sin que la una dependa de la otra. El segundo, hace referencia a que una de

las empresas es preponderante y las demás se subordinan a ella (Chavarro Moncada, 2004).

La legislación Argentina contempla los contratos de colaboración empresarial bajo

dos modalidades: las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas,

que no son una sociedad autónoma ni son sujeto de derecho, y su constitución también

requiere de la celebración de un contrato escrito por instrumento público o privado, que

también es objeto de registro, aunque sin personalidad jurídica (Ley 19.550 de Sociedades

Comerciales). Su agrupación se constituye bajo una formalidad, es decir, mediante la

celebración de un contrato que se otorga por instrumento público o privado y que es objeto

de inscripción, circunstancia formal sustancialmente distinta a como ocurre en Colombia,

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pues en nuestra legislación las mismas no requieren de un documento público3. En cuanto a

la representación, la legislación argentina señala que, el representante tendrá los poderes

suficientes de todos y de cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las

obligaciones que hicieren en desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro, sin

hacer precisión frente a las facultades de la organización ni de su representante para

comparecer en juicio (Ley 19.550 de Sociedades Comerciales).

En España, (Ley 196 de 1963, complementada por la Ordenanza del 25 de enero de

1964 y el Decreto del 25 de noviembre de 1971, 1963) (Ley 18 Régimen Fiscal de

Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo

Industrial Regional, 1982), reguló las agrupaciones y uniones de empresas como

mecanismos de colaboración entre empresarios, durante un tiempo determinado o

indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, y

estableció par ellas un requisito de constitución, a través de escritura pública, el cual debe

contener, entre otros aspectos, la designación del gerente de la unión y las facultades

expresas dadas a éste (Ley 12, 1991). Estas uniones no tiene personalidad jurídica propia y

su duración está determinada por el tiempo de la actividad que desarrollan como

agrupación.

También se analizaron las legislaciones de Brasil (Ley 6.404 Sociedades

Anónimas), Francia (Ordenanza 67-821, reformada y complementada por los Decretos del

2 de febrero y 9 de julio de 1968, 1967), Comunidad Europea (Comunidad Económica

Europea No. 2.137 del Consejo de las Comunidades Europeas, 1985) que otorgan una

naturaleza y características similares a las referidas (Broseta Pont, 1988). Estas

legislaciones, contemplan igualmente las figuras de colaboración empresarial, como una

opción para aunar esfuerzos para desarrollar una actividad específica, sin conformar una

nueva persona jurídica, pero sí, con algunos requisitos especiales para su constitución.

3 Nótese que el derecho actual debe propender por eliminar las formalidades y los trámites innecesarios, para estar acordes con el mundo actual, el cual se maneja a través de medios de comunicación expeditos, en línea y sin requisitos de forma algunos. Así está previsto en

nuestra legislación, actualmente con la expedición del Decreto ley 19 de 2012.

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En Colombia, los contratos de colaboración empresarial no tienen una regulación

expresa en el derecho común. Para el caso de consorcios y uniones temporales existe una

regulación expresa cuando éstos se constituyen para participar en procesos de selección de

contratistas del Estado, la cual está contenida en el estatuto de contratación estatal, que será

objeto de análisis más adelante. Sin embargo, puede decirse que tienen aplicación tanto en

el derecho público como en el derecho privado, y que en ambos, están caracterizadas por el

acuerdo de voluntades y la temporalidad de la unión. Según concepto del Consejo Técnico

de la Contaduría Pública (2011), estos contratos podrían enmarcarse dentro de lo que se

denomina “contrato de colaboración empresarial”, por cuanto es un acuerdo de voluntades

destinado a producir derechos y obligaciones (contrato) por medio del cual sus partes

buscan mutua ayuda para obtener un fin común sin estar dotados de personalidad jurídica,

según concepto.

Estas referencias permiten establecer algunas generalidades de esta clase de figuras,

en el sentido que se trata de una figura común, que atañe a unas necesidades empresariales

y dentro de un mercado determinado, regidas en algunos casos por formalidades, pero en

todo caso, reconociendo que éstas no generan una tercera persona, pero que sí son sujetos

capaces de ejercer derechos y adquirir obligaciones, de manera que la falta de personalidad

jurídica no puede afectar la operatividad de las mismas.

2. REGULACIÓN DE AGRUPACIONES EMPRESARIALES PARA

EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN DISTINTOS PAÍSES

En Argentina, según Decreto 1023 de 2001 (modificado con el Decreto 666 de

2003, 2001), se otorga capacidad para contratar con el Estado a las personas físicas o

jurídicas con capacidad para obligarse, que no se encuentren comprendidas en las

previsiones del artículo 28 del citado Decreto4 y que estén incorporadas en la base de datos

4 El artículo 28 del Decreto 1023 de 2001 establece que no podrán contratar con la Administración Nacional: a) Las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los apartados 2. y 3. del

inciso b) del artículo 29 del presente.

b) Los agentes y funcionarios del Sector Público Nacional y las empresas en las cuales aquéllos tuvieren una participación suficiente para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Ética Pública, N° 25.188.

c) (Inciso derogado por art. 19 de la Ley N° 25.563 B.O. 15/2/2002. Vigencia: a partir de su promulgación.)

d) Los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena.

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diseñada para ese efecto. Si bien no hay una mención expresa a las agrupaciones

empresariales, tampoco se prohíbe su integración y consecuente participación en procesos

de selección.

En España, el Estatuto de Contratos del Sector Público regula todo lo concerniente

a los Contratos del Sector Público y sobre la capacidad para celebrar estos contratos

establece: “b). Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de

una concesión de obras públicas podrán hacerlo con el compromiso de constituir una

sociedad que será la titular de la concesión” (Ley 30, 1997).

En cuanto a las uniones de empresarios, la Ley 30 de 1997, en su artículo 48,

dispone, que podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se

constituyan temporalmente para ese efecto, sin que sea necesaria la formalización de las

mismas, en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su

favor Primer artículo España (Cosculluela, 2010). Lo anterior, con el fin de evitar trámites

innecesarios para los interesados en un proceso de selección, en el cual finalmente no

resultan favorecidos (Orozco, 2001)

La legislación española también señala que los empresarios que concurran

agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un

representante o apoderado único de la unión con poderes suficientes para ejercitar los

derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven, hasta la extinción del

mismo sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para

cobros y pagos de cuantía significativa.

Claramente, la legislación española tiene previsto que los poderes del representante

de la unión son amplios y suficientes para ejercitar los derechos y cumplir con las

e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración Pública Nacional, o contra la fe

pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción.

f) Las personas físicas o jurídicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación.

g) Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias establecidas por el último párrafo del

artículo 8° de la Ley N° 24.156.

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obligaciones que del contrato se deriven, hasta la extinción del mismo, lo cual supone que

extinguidas las obligaciones, bien por vencimiento del plazo, ejecución total de las mismas,

nulidad, rescisión, entre otros eventos, desaparecen las facultades de ese representante, sin

embargo aclara su facultad para concurrir en juicio a nombre de la agrupación.

En Chile, el Estatuto de Contratos Administrativos otorga capacidad como

proveedores del Estado, sujetos de derechos y obligaciones5, a la “Persona natural o

jurídica, chilena o extranjera, o agrupación de las mismas, que puedan proporcionar bienes

y/o servicios a las Entidades”. (Ley 19.886 de 20036, Decreto 250 de 2004)9.

En Panamá (Ley 56, 1995)7, que regula las contrataciones que realice el Estado

contempla de manera expresa la capacidad de los consorcios o asociaciones accidentales,

que gozan de plena capacidad jurídica, producto de ser adjudicatario de una licitación

pública, concurso o solicitud de precios u otro tipo de contratación.

Igual autorización se da en Perú (Decreto Supremo 084, 2004), en cuyo

ordenamiento, una vez la agrupación haya sido seleccionada, se formaliza mediante

documento privado con firmas legalizadas ante Notario Público por cada uno de los

asociados, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda,

designándose en dicho documento al representante o apoderado común para todos los

efectos. La figura consorcial regulada en el derecho peruano tiene semejanza con la

regulación prevista en Colombia para las uniones temporales, distinguidas de los

consorcios, por cuanto, a pesar de la responsabilidad solidaria aplicable a cualquiera de

estas instituciones, en éstas se determina claramente la participación de cada uno de los

integrantes en el proyecto, en consecuencia, las sanciones son asumidas respecto de la parte

de la cual se es responsables. 5 Algunos artículos de este Decreto fueron sustituidos por el Decreto 1763 de 2009. 6 Esta Ley se aplica a los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de

los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su

reglamentación. 7 Este estatuto se aplica a las contrataciones que realicen el Estado, sus entidades autónomas o semiautónomas, para la ejecución de

obras públicas, adquisición o arrendamiento de bienes, prestación de servicios, operación o administración de bienes, gestión de

funciones administrativas.

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De manera que estas figuras de colaboración empresarial son ampliamente

reguladas en materia de contratación estatal y como se observa, éstas no tienen limitaciones

en cuanto a su capacidad o representación a nivel normativo, tal y como ocurre en

Colombia, pues nuestra legislación reconoce su capacidad para ser sujetos de derechos y

obligaciones, cuestión que la jurisprudencia restringe para efectos de su intervención en

juicio.

2.1. CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES PARA EFECTOS DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA

Después de la modificación de la Ley 80, se amplió el concepto de contrato estatal,

pues englobó los contratos administrativos y los contratos celebrados con o por entidades

públicas pero que se rigen por el derecho privado, previendo para ambos casos cambios

frente a la intervención de distintas agrupaciones para celebrar esta clase de contratos (Pino

Ricci, 1996), (Palacio Hincapié, 2010)8.

En efecto, en Colombia, con la expedición de la Ley 80, los consorcios y uniones

temporales están autorizados para celebrar contratos estatales, “cuya característica

fundamental es la de que en su celebración interviene […] una entidad estatal […] que se

compromete y obliga frente a quien satisface sus necesidades, sea este otra entidad estatal o

un particular, o un conjunto de estos” (Benavides & Santofimio, 2009). La jurisprudencia

ha señalado que esta clase de agrupaciones tienen su origen en el derecho privado y están

fundamentadas en el principio de cooperación empresarial, orientado a aunar recursos

financieros y tecnológicos, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos frente a

una actividad determinada, conservando, en todo caso, la independencia de cada uno de sus

miembros (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-414/94).

8 El autor hace referencia a que , “El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador […], creó un auténtico contrato administrativo; el

contrato estatal, que no admite clases al interior de la administración y que borra la antitécnica especie de los contratos privados de la administración, subproducto de aquella otra tesis que dividía la actividad administrativa en actos de autoridad y acto de gestión y que

estuvo en boga en el siglo pasado y hasta mediados del presente”. (Betancur Jaramillo, 1994:522 y 523).

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La regulación más clara sobre los consorcios y uniones temporales está

contemplada, precisamente, en las normas de contratación estatal y, con fundamento en lo

establecido en el Estatuto de Contratación Estatal, la jurisprudencia nacional ha identificado

como características de esta clase de agrupaciones las siguientes: a) generan un negocio

jurídico, bilateral o plurilateral; b) tiene su fundamento en la necesidad de competir; c) su

existencia es limitada, desde el proceso de selección hasta la liquidación del contrato9

(Colombia. Estatuto de Contratación Estatal, Exp. 15.321/04).

Anteriormente, las normas que regían la contratación estatal (Decreto Ley 150,

1976) establecían que cuando se considerara que de la ejecución conjunta de una obra se

derivan beneficios para la entidad contratante, ésta podía disponer la posibilidad de que dos

o más personas formularan una misma propuesta. De adjudicársele el contrato a dicha

agrupación, sus integrantes debían responder mancomunada y solidariamente por su

celebración y ejecución. El Decreto Ley 150 de 1976 y su Decreto Reglamentario 106 de

1977 regularon la forma en que tales consorcios podían intervenir en la construcción,

montaje e instalación, mejoras, adición, conservación y restauración de obras públicas. Pero

la autorización o capacidad de éstas agrupaciones para participar en procesos de selección

de contratistas del Estado no era general, sino que correspondía a la entidad respectiva

definir en cada proceso que esa intervención era procedente.

Lo anterior, parecía poco objetivo e incluso podría decirse que llegaría a ser

violatorio del principio de igualdad y no discriminación, que propenden por la búsqueda de

un tratamiento equitativo de los poderes adjudicadores a los operadores económicos que

concurren en una licitación (Bermejo & Vernal, 2009).

En 1982, (Ley 19, 1982) el Congreso de la República dio facultades extraordinarias

al Gobierno Nacional para que reformara la Ley 150 de 1976, modificando, entre otros

aspectos, el régimen de capacidad, representación, incompatibilidades e inhabilidades para

contratar con el Estado. En ejercicio de estas facultades extraordinarias, el Ejecutivo

9 La liquidación se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las

acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno; procede a la terminación normal del contrato (Hernández Silva, 2009).

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expidió un nuevo estatuto (Decreto Ley 222, 1983) que dispuso nuevamente10

que cuando

se considerara que de la ejecución conjunta de un contrato se derivarían beneficios para la

entidad contratante, ésta podría autorizar que dos o más personas presentaran

conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio, en cuyo caso, el pliego de

condiciones o en la invitación debía contener expresamente la posibilidad de proponer

conjuntamente, sin que fuera posible contemplar esta opción mediante adenda a los pliegos,

cuestión que actualmente no está vigente en nuestro ordenamiento.

a. Régimen General – Responsabilidad – Aspectos Tributarios

Como se ha indicado, con la expedición de la Ley 80 de 1993 se otorgó capacidad

general para celebrar contratos con las entidades estatales, a las personas consideradas

legalmente capaces en las disposiciones vigentes, a los consorcios y uniones temporales y a

las personas jurídicas nacionales y extranjeras que acrediten una duración no inferior a la

del plazo del contrato y un año más, según lo inscrito en el artículo 6 de la citada ley)11.

La

jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho algunas precisiones sobre el objeto de la

autorización para la constitución de esta clase de agrupaciones. Así, la citada Corporación

ha sostenido que la Ley 80 autorizó la participación de consorcios y uniones temporales

procurando mayor calidad y eficiencia por razón de la especialidad de los agrupados,

evitando mayores costos y el trabajo aislado respecto de actividades en las cuales el

contratista unitario podría no tener la especialidad requerida. También resaltó que estas

figuras aseguran a la Administración contratante, mediante la solidaridad el cumplimiento

total de la propuesta y del objeto contratado. (Colombia. Consejo de Estado. Exp.

15.188/06).

10 Artículos 3, 4, 5 y 6.

11 Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que en Colombia existen algunas regulaciones especiales para contratos públicos, tal es el

caso de los servicios públicos domiciliarios, que sólo pueden ser prestados por empresas de servicios públicos, constituidas como

sociedades por acciones, y si bien la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones prevé la colaboración empresarial entre distintas empresas, ésta no puede realizarse bajo la modalidad de

consorcios o uniones temporales, sino a través de sociedades legalmente constituidas y dotadas de personalidad jurídica.

- 12 -


Sobre esta regulación, la doctrina (Escobar Gil, 1999) ha señalado que las figuras

jurídicas que la Ley 80 denomina consorcios y uniones temporales corresponden a un

contrato de colaboración empresarial, conocido genéricamente en el ámbito del derecho

comprado como consorcio, unión temporal de empresas, joint venture, joint interprise,

sydicate, etc, las cuales tienen características más o menos comunes. Sostiene el autor que

éstas organizaciones constituyen una herramienta de fomento del Estado para impulsar la

pequeña y mediana empresa, en atención a lo dispuesto en la Constitución Política de

Colombia, en los artículos 13 y 38, sobre el deber del Estado de promover el derecho de

libre asociación.

Igualmente, la participación de capitales internacionales que favorece estas

modalidades de colaboración empresarial adquiere mayor importancia, pues, de

conformidad con el artículo 226 de la Constitución Política, es función estatal la promoción

de la internacionalización de las relaciones económicas, “sobre bases de equidad,

reciprocidad y conveniencia nacional” (MĆausland & Ávila, 1998:76).

Sobre estas agrupaciones, la exposición de motivos de la Ley 80 (Proyecto de Ley

63, 1992) sostuvo que cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con

el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando

cada uno mayor claridad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los

mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y

particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto.

En efecto, la necesidad de crear figuras que atiendan la realidad del comercio actual

fue lo que inspiró al legislador de 1993 a implantar en nuestro ordenamiento jurídico a los

consorcios y uniones temporales, pues en lugar de obligar a los interesados en un contrato

estatal a constituir sociedades con vocación de permanencia o incluso, en mi criterio, a

desistir de participar en esta clase de procesos, se les da una oportunidad a través de estas

figuras (Dávila Vinueza, 2003).

- 13 -


La Ley 80 trajo un cambio significativo, pues autorizó de manera general a esta

clase de agrupaciones para participar en procesos de selección y celebrar contratos con el

Estado, regulación que las dotó de capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones.

La autorización general que se dio para que estas agrupaciones participaran en procesos de

selección de contratistas no sólo favoreció a los empresarios grandes, también lo hizo para

los pequeños o a los oferentes de bienes y servicios muy especializados y más aún

benefició de manera directa a las entidades públicas, puesto que con mayor participación de

oferentes, se garantizan altos estándares de calidad, especialidad y responsabilidad.

Para los efectos de la citada Ley, se entiende por consorcio cuando dos o más

personas, en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación,

celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de

las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, de forma tal que las actuaciones,

hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a

todos los miembros que lo conforman. Por otra parte, cuando dos o más personas en forma

conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de

un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del

objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas

de la propuesta y del contrato se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de

cada uno de los miembros de la agrupación, se trata de una unión temporal. La regulación

legal como una unión temporal facilita la colaboración empresarial y podría remover más

fácilmente los obstáculos que se podrían generar por el incumplimiento, teniendo en cuenta

que las sanciones no los afectarán a todos, en la mayoría de los casos (González Pérez,

1996).

La diferencia radica en la posibilidad que se tiene en la unión de determinar su

participación, incluso en porcentaje, actividad, etc., sin perjuicio de la responsabilidad

solidaria, pero en cuyo caso la sanción se aplica a la porción o actividad que da lugar a la

misma y, en consecuencia, a la parte respectiva (Matallana Camacho, 2009). Para

determinar las características de una u otra, los proponentes deben indicar si su

participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los

- 14 -


términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no

podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Para

efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen

previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a

doble tributación.

En cuanto a la responsabilidad de los consorcios, el precitado Decreto-Ley 122 de

1983, establecía que las personas agrupadas a quienes se les adjudicara el contrato,

respondían solidariamente por su celebración y ejecución de manera que no hizo

distinciones sobre el régimen de solidaridad y de responsabilidad, que actualmente marcan

la diferencia entre los consorcios y uniones temporales12

.

En materia tributaria13

, se les daba a los consorcios la categoría de contribuyentes

que eran asimiladas a sociedades de hecho o a sociedades limitadas. Inicialmente, la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN, 1983) asimiló el consorcio a una

sociedad mercantil de hecho, para efectos de los impuestos sobre renta y complementarios.

Posteriormente, se consideró que no tenían la condición de contribuyentes propiamente

dicha (González López, 1994). Con la expedición del Estatuto Tributario (Ley 75 de 1986),

se atribuyó a los consorcios el carácter de sujetos pasivos del impuesto de renta. Las

anteriores consideraciones asimilaban a los consorcios y uniones, desde el punto de vista

práctica, a personas jurídicas. Sobre el particular, la Superintendencia del Sector Societario

(Supersociedades, 2000), mediante concepto precisó que (Ley 223 de 1995) los consorcios

y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del

consorcio o la unión temporal deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera

independiente, los ingresos, costos y deducciones que les corresponde en los ingresos,

costos y deducciones del consorcio o de la unión temporal (Decreto 2649 de 1993) y tienen

la obligación de expedir factura (Decreto 624 de 1989) (Exp. 11001/98). En este sentido, la

Superintendencia (2003) y el Consejo Técnico de Contaduría Pública (2002) han afirmado

que los libros que llevan los consorcios y uniones temporales no se inscriben en el registro

12El tema de la responsabilidad y la solidaridad será analizado en el siguiente artículo, a fin de establecer que la tesis que

se aplica frente a la capacidad para comparecer en juicio, en nada vulnera el régimen previsto en la Ley 80. 13 Antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993.

- 15 -


mercantil por no ser comerciantes, de manera que su contabilidad se lleva de manera

separada14

.

En este punto, es pertinente señalar, que el criterio que se expone en este artículo,

bajo ninguna perspectiva admite que los consorcios y uniones temporales puedan ser

asimilados a las sociedades de hecho, porque aquellos no se constituyen como un contrato

de sociedad propiamente dicho ni se rigen para los elementos de éstos, y porque las

sociedades se supeditan al acuerdo de voluntades, pero aquellos, aunque no requieren para

su constitución mayores formalidades, sí es necesario que presenten una oferta que indique

la integración bajo la modalidad de consorcio o unión temporal y celebren el contrato

estatal para desarrollar el fin específico de la unión, de manera que no basta con el simple

acuerdo de voluntades. No menos importante es el hecho de que la ley sólo otorgó a los

consorcios y uniones temporales la capacidad para celebrar contratos con el Estado,

facultad que no fue dada a las sociedades de hecho (Cámara de Comercio de Bogotá

Bogotá, 1984), (artículos 98, 110 # 5, 122 y ss, 325, 344, 354 y 373 del Código de

Comercio). Igual conclusión ha sido sostenida por la jurisprudencia nacional (Sala de

Consulta y Servicio Civil, 1988).

Por su parte, la representación de la agrupación, en los términos de la Ley 80 de

1993, es ejercida por quien es designado por los miembros del consorcio y de la unión

temporal, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las

reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad, lo cual supone, en

mi criterio y en el de algunos autores como MĆausland y Ávila (1998), la posibilidad de

cobrar en representación de la agrupación los créditos en su favor.

Dentro de este marco normativo, la doctrina enfatiza en las características de los

consorcios y uniones temporales autorizados para celebrar contratos con el Estado,

precisando lo siguiente: a) se trata de contratos típicos regidos por la Ley 80 de 1993. La

tipicidad se deriva de su reglamentación en un texto jurídico concreto (Ospina Fernández &

14 Para el caso de Registro Único de Proponentes cada uno debe contar con inscripción, pues éste tiene una vocación establece frente a las

personas jurídicas que puedan integrar una organización de colaboración empresarial para todos los procesos de selección en los cuales

participen durante su vigencia. (Villar Palasí, & Villar Ezcurra, 1972).

- 16 -


Ospina Acosta, 1980)15

; b) son solemnes, pues la agrupación empresarial debe indicar el

nombre del representante y señalar las reglas que regulan sus relaciones recíprocas, para lo

cual es imprescindible el uso de la forma escrita por parte de los otorgantes para que la

manifestación de voluntad tenga fuerza vinculante; c) son contratos de colaboración (Calvo

Charro, 1996); d) son contratos onerosos y de tracto sucesivo; e) son contratos accesorios al

contrato estatal16

; y f) son temporales. (Escobar Gil, 1999); f) se presentan usualmente

como técnica de gestión de obras y servicios (Dromi, 1980).

b. Requisitos de constitución

En cuanto a lo solemnidad, debe decirse que si bien se trata de contratos

consensuales, se considera que sí se predica de ellos dos solemnidades particulares para su

integración: la primera, que presenten formalmente una propuesta u oferta para celebrar un

contrato estatal (Arrubla Paucar, 2004), y la segunda, que en la oferta o en un documento

anexo a esta, los proponentes indiquen si su participación es a título de consorcio o unión

temporal y, en este último caso, señalar los términos y extensión de la participación en la

propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento

previo de la entidad estatal contratante.

Todo lo anterior, supone una solemnidad en cuanto estos aspectos se concretan en

un escrito, sin que éste deba surtir algún tipo de registro o ratificación legal alguna. Sin

embargo, algunas personas deciden constituir el consorcio o unión temporal mediante

escritura pública, lo cual no modifica el régimen que se les aplica ni puede constituir un

requisito para actuar de manera conjunta en un proceso de selección. En la práctica es

común ver que algunos consorcios y uniones temporales no sólo se constituyen a través de

escritura pública sino que se integran como una persona jurídica, circunstancia que

desnaturaliza totalmente la figura, al punto que en estos eventos se considera que no se le

puede aplicar el régimen prevista para esta clase de agrupaciones.

15 Un contrato es atípico o innominado cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los actos legalmente reglamentados, criterios

igualmente compartidos por (Narváez García, 1990). 16 Del mismo modo Arrubla Paucar (2004) sostiene que se trata de contratos plurilaterales, de colaboración, onerosos y de tracto

sucesivo.

* Ver procesos de selección de entidades públicas en SECOP, www.contratos.gov.co.

- 17 -


Igualmente, en Colombia algunos pliegos de condiciones exigen el contrato por el

cual se comprometen a constituir la unión en caso de ser seleccionados. En efecto, algunos

procesos de selección hacen exigencias tales como “Indicar de manera clara y expresa que

en el evento de ser adjudicatario del proceso de selección, que la duración del mismo no

será inferior a la duración del contrato y tres (3) años más”, como un requisito de

constitución no regulado en la ley; tal es el caso del proceso de licitación pública 001 de

2011, del Departamento Administrativo de la Función Pública (2011), Pliego de

Condiciones Definitivo de la Licitación Pública 001 de 2011. También se les exige de

manera más expresa el requisito de constitución, el cual no está regulado en Colombia. Así,

la Procuraduría General de la Nación, exige que si se trata de un consorcio o unión

temporal, se debe estar conformado, lo cual se debe acreditar aportando el respectivo

documento de conformación, Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública 06

de 2010.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido que “El consorcio se origina por

la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del

Contrato por varias personas en forma conjunta”. (Colombia. Consejo de Estado. Exp.

17.588, 2002).

Lo anterior evidencia una gran diferencia entre la constitución de las agrupaciones

para efectos de celebrar contratos estatales en Colombia y las legislaciones de Italia o Brasil

que les exige celebrar un contrato de acuerdo consorcial por escrito, so pena de nulidad, y

aún más con la legislación española que exige para su constitución elevar el acuerdo

consorcial a escritura pública cuando se les ha adjudicado el respectivo contrato, entre otras

diferencias, referidas principalmente a los efectos de la responsabilidad solidaria especial

dada en Colombia a las uniones temporales, circunstancia que se analizará más adelante.

En Colombia, algunos doctrinantes parecen aceptar esta tesis al señalar que la figura

sólo se constituye cuando se celebra el contrato, de manera que cuando éste termina las

mismas no existen. En este sentido se ha sostenido que la existencia de esta clase de

- 18 -


agrupaciones está vinculada a la existencia de un contrato con el Estado, de manera que

aquellas nacen, viven y mueren a propósito y con ocasión de un contrato estatal. (Dávila

Vinueza, 2003).

Incluso, la jurisprudencia también en alguna oportunidad, tesis que fue revaluada,

sostuvo que éstas sólo surtían efectos cuando eran seleccionadas como adjudicatarios en un

proceso de selección de contratistas, frente a lo cual ya se ha hecho la crítica respectiva, en

apartes anteriores.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado recomendable, debido a la complejidad

de estos acuerdos negociales de colaboración, que los integrantes elaboren un documento

por escrito, por razones probatorias y de seguridad (Virijevic Cuadros, 2008). Incluso,

algunos manuales contemplan modelos de conformación para esta clase de organizaciones

(Murillo González & Consuegra Tahan, 2009).

c. Capacidad Jurídica de los Consorcios y Uniones Temporales

Bajo el régimen del Decreto Ley 222 de 1983 se podía concluir que no se le había

otorgado al consorcio capacidad para celebrar contratos, pues la norma no sólo supeditaba

su participación a una decisión unilateral de la Administración, sino que entendía que la

adjudicación, celebración y ejecución correspondía a las personas que conformaban el

consorcio, pero sin que como agrupación tuvieran una capacidad especial para este efecto.

En cuanto a su capacidad jurídica, se ha dicho que en razón a que los consorcios y

uniones temporales carecen de personería jurídica, la capacidad para celebrar contratos y

comprometerse con fuerza obligatoria no la tiene la agrupación empresarial sino los propios

consorciados (Escobar Gil, 1999). Esta tesis no se comparte, porque la autorización que la

Ley 80 le dio a esta clase de uniones para celebrar contratos con el Estado es expresa y no

admite objeción alguna, frente a su autorización legal para suscribir, en su condición de

agrupación, contratos estatales, dotándolos de capacidad para ser sujetos de derechos y

obligaciones.

- 19 -


Por el contrario, como se indicó, la Ley 80 es clara al darle esa capacidad jurídica a

los consorcios y uniones temporales para celebrar contratos (Palacio Hincapié, 2000).

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la autorización de la

ley para que estas figuras puedan contratar con el Estado conlleva el reconocimiento de la

capacidad jurídica, pero sin exigirles la personalidad moral para ejercer dicha capacidad

(Colombia. C. Constitucional. Sentencia C-414/94).

En algunos conceptos, tal es el caso, del emitido por la Subdirección Jurídica

Tributaria de la Alcaldía de Bogotá, que en concepto 1119 del 29 de noviembre de 2005, se

ha incluso afirmado que en ningún momento adquieren capacidad jurídica para todos los

efectos contractuales, afirmación que no tiene sustento en el ordenamiento jurídico, pues

como se verá, a pesar de no otorgarle personalidad jurídica, claro está, dadas las

características de las mismas, les da plenas facultades como sujetos de derechos y

obligaciones17

.

d. Régimen de Solidaridad

La Ley 80 define los consorcios como la unión de dos o más personas que, en forma

conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de

un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas

de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se

presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que

lo conforman. En cuanto a las uniones temporales, señala que las sanciones por el

incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán,

según la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

De acuerdo con lo anterior, la participación conjunta de dos o más contratistas en la

ejecución de un proyecto a título de unión temporal determina, sin perjuicio de la

responsabilidad solidaria, a la cual también se verían obligados si la agrupación se

17 Información conducente a la consulta del concepto 543 del 17 de febrero de 1997, emitido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la

Alcaldía de Bogotá, el cual permite ampliar la perspectiva frente a la capacidad jurídica de los Consorcios y Uniones Temporales.

- 20 -


constituye como un consorcio, que las sanciones sólo se aplican al miembro de la

asociación respecto de cuya parte de la ejecución se predique la falta o el incumplimiento

de su compromiso (Escobar Gil, 1999). En sentido contrario, para el caso de los consorcios

tanto la responsabilidad es solidaria como los efectos de la sanción, pues los miembros de

los consorcios asumen ante la entidad pública el compromiso de cumplir en su integridad

todas las obligaciones derivadas del vínculo contractual.

Ello no quiere decir que cuando el contratista esté constituido como una unión

temporal se pueda concluir, en caso de falta, que sólo uno de los socios ha incumplido,

puesto que las uniones temporales también están sujetas al régimen de responsabilidad

solidaria que impera para los consorcios. Sin embargo, en el caso de las uniones temporales

es posible determinar fácilmente el sujeto al que se le puede imputar el hecho, con el fin

exclusivo que la entidad pública pueda imponer las sanciones consagradas en el

ordenamiento jurídico. Estos argumentos fueron expuestos en la exposición de motivos de

la Ley 80 de 1993 (Proyecto de Ley 63, 1992). La solidaridad es en materia mercantil la

generalidad cuando se trata de asociaciones, cualquiera que sea su forma, pues este régimen

se acomoda más que la divisibilidad de la pretensión, (Vicente y Gella, 1970), sin embargo,

ésta última connotación se aplica para el caso de la sanción frente a las uniones temporales.

Sin embargo, pese a que la intención del legislador fue razonada y a la claridad

textual de la Ley 80 frente a los efectos de responsabilidad de una u otra modalidad, se

evidencia que aquella distinción sólo puede ser entendida desde el punto meramente

exegético, puesto que la integralidad de la disposición resulta confusa o evidencia un

desconocimiento de los efectos de la responsabilidad solidaria, pues ésta no puede ser

entendida sino bajo el hecho que la misma supone necesariamente que todos los miembros

asumen el cumplimiento total del objeto contractual y, en consecuencia, en caso de

incumplimiento, todos deben responder por éste y todos pueden ser objeto de sanción.

En estos términos, la doctrina sostiene (González López, 1994:84) que no se ve con

claridad la estipulación respecto de la responsabilidad solidaria de los miembros de la unión

temporal y, al mismo tiempo, el derecho y el deber de la administración de sancionar sólo

- 21 -


al incumplido. Por ejemplo, frente a situaciones como la declaratoria de caducidad del

contrato, surge el interrogante de si ¿podría haber terminación parcial del contrato o

contratación parcial con un tercero ajeno a la unión? porque bajo los supuestos de

solidaridad y de responsabilidad que rigen a las uniones temporales podría declararse la

caducidad sólo respecto de integrante incumplido y terminar con éste parcialmente el

contrato; sin embargo, este supuesto nos dirige al presupuesto de la responsabilidad

solidaria, en el sentido que los demás miembros deben asumir las obligaciones del

incumplido, de manera que la distinción, carecería de efectos prácticos.

En los mismos términos, se ha sostenido que resulta contradictorio otorgar a la

unión temporal capacidad jurídica para celebrar el contrato y señalar que se puede

sancionar a uno solo de sus miembros en caso de incumplimiento, a través de multas y

aplicación de cláusula, pues ello es totalmente adverso a los efectos del principio de

solidaridad (MĆausland & Ávila, 1998).

Pero para tratar de entender la diferenciación que quiso hacer el legislador del año

1993 es necesario hacer mención al concepto de la solidaridad. La doctrina ha sostenido

(Alesandri Rodríguez, 1981) que la obligación solidaria es aquella en que hay varios

deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de ser

divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los

deudores. De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los

contratos que celebren las entidades se regirán por las disposiciones comerciales y civiles,

salvo en aquellos asuntos expresamente regulados en esta Ley. De manera que la figura de

la solidaridad puede ser analizada con fundamento en lo establecido en las normas

comerciales (Colombia. Código de Comercio, Decreto 410 del 27 de marzo de 1971),

publicado en el Diario Oficial el 16 de junio de 1971, Por el cual se Expide el Código de

Comercio), que en su artículo 825 establece: “Cuando varias personas se han obligado a

una misma prestación, se presume que todas ellas se han obligado solidariamente”, lo cual

indica que la solidaridad es la regla general. Un efecto contrario está previsto en las normas

civiles colombianas (Ley 57 de 1887, art. 1o. Regirán en la República, noventa días

después de la publicación de esta ley, con las condiciones y reformas de que ella trata, los

- 22 -


códigos siguientes: El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873), que en el

artículo 1568 contempla la solidaridad como un régimen de responsabilidad que puede ser

pactado entre las partes.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en la práctica la distinción genera ciertos

inconvenientes en materia de contratación estatal. En efecto, cuando se trata de

incumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta deben responder todos los

integrantes del consorcio o unión temporal, pues opera el principio de la solidaridad. Frente

a las sanciones no económicas, como lo es la inhabilidad, para el consorcio, de haber

incumplimiento, el miembro cumplido sólo podría liberarse de esta sanción si continuara

con la obligación total del contrato. En sentido contrario, si se trata de una unión temporal,

el integrante cumplido se liberaría de la sanción, asumiendo la obligación que le

corresponde, pero entonces ¿cómo operaría la responsabilidad solidaria frente a la

Administración y la ejecución total del contrato, que tiene por objeto dar cumplimiento a un

fin público?.

La doctrina ha expuesto diversos ejemplos sencillos sobre la responsabilidad

solidaria que, en la práctica, no pueden ser aplicados para los consorcios y uniones

temporales de que trata la Ley 80. Así, se ha dicho, con ejemplos que si dos personas se

obligan a construirle a otra un a casa, ambos serán solidariamente responsables en caso de

incumplimiento. Pero, si uno de ellos se obliga con el contratante a levantar las columnas

de la edificación y la otra a realizar los estudios de suelos, y la construcción se derrumba

por la mala calidad de las columnas y por la mala calidad del estudio de suelos, es claro que

ese daño es imputable al incumplimiento de dos obligaciones completamente distintas y

que, por tanto, no se acomodan dentro de la presunción de solidaridad prevista para las

uniones temporales. (Tamayo Jaramillo, 2009:44).

Sin embargo, debe precisar que el pago total de la obligación, vía aplicación de la

responsabilidad solidaria, impide lógicamente que el acreedor, una vez satisfaga su deuda,

persiga a los demás deudores. En efecto, puede ocurrir que el acreedor persiga

simultáneamente a cada uno de los codeudores ante un tribunal diferente, lo cual supondría

- 23 -


la conexidad de las demandas. Si a falta de acumulación, el acreedor obtiene sentencias

distintas de condena por la totalidad contra cada uno de los codeudores, ella no podrá

ejecutar sino una de esas condenas; después de la primera ejecución, los codeudores que

fueran ejecutados podrían legítimamente oponer la regla non bis in ídem, pues el acreedor

no puede recibir dos veces el mismo pago (Mazeaud, Tunc & Chabas, 1965). Sin embargo,

para el caso de la responsabilidad, nada obsta para que los agrupados puedan prevenir los

riesgos inherentes a la responsabilidad solidaria frente al cumplimiento del contrato,

mediante el otorgamiento recíproco de avales y garantías.

Como se observa, las reflexiones sobre la responsabilidad y solidaridad en materia

contractual también tienen incidencia frente a los efectos de una sentencia judicial dictada

en un proceso en el cual se imponga una sanción a un consorcio y unión temporal. ¿A caso

lo anterior no evidencia que esta clase de organizaciones deben comparecer en juicio como

una sola parte, que no es otra que el consorcio o unión temporal propiamente dicha?; en mi

criterio, la respuesta no puede ser más que positiva, pues de lo contrario, en el evento que

una de los miembros no quiera intervenir en sede judicial podría impedir al otro acceder a

la administración de justicia y, más aún, podrían actuar por separado en dos procesos

distintos, incluso en sedes jurisdiccionales distintas por el factor de competencia territorial,

sin que sea viable tener control del tema litigioso. Entonces, si éstas organizaciones tienen

capacidad como tal para ser sujetos de derechos y obligaciones, por qué no pueden acudir a

la justicia en ejercicio de esa capacidad, que como se ha señalado no puede estar y en efecto

no está en nuestro ordenamiento jurídico limitada por la carencia de personalidad jurídica?.

Así las cosas, deberían participar en juicios como organización y a través del representante

contractual, para que se decida de manera unificada sobre su responsabilidad y las

consecuencias derivadas de la solidaridad.

En este orden de ideas, se ha hecho una exposición y análisis acerca de la naturaleza

y características de los consorcios y uniones temporales, de su capacidad para ser sujetos de

derechos y obligaciones, el régimen de responsabilidad y demás características de estas

agrupaciones, que nos permite formular las siguientes:

- 24 -


IV. CONCLUSIONES

Ya se han expuesto algunas conclusiones y cuestionamientos a lo largo de este

artículo, que como se explicó, permiten conocer la regulación de dos de las figuras más

importantes en materia de colaboración empresarial y concluir que en el marco de

colaboración empresarial que las rige, se les otorga capacidad para ser sujetos de derechos

y obligaciones en su condición de agrupación, lo cual debe trascender del derecho

administrativo al derecho procesal, pues no existe norma alguna que restrinja, en materia

procesal, su capacidad como una organización.

Tal y como se pudo observar, esta clase de organizaciones son muy comunes en los

distintos ordenamientos jurídicos referidos, y se constituyen con el fin primordial de buscar

fortalecimiento y capacidad en el mercado, así como la ampliación de oportunidades para

los agrupados. Estas figuras no son ajenas a unas regulaciones específicas, sino que están

contempladas en muchos ordenamientos jurídicos, aunque también podrían ser atípicas para

otros. Pero es claro que en el mundo, las mismas han sido dotadas de plenas facultades para

ser sujetos de derechos y obligaciones, sin limitaciones en el campo procesal, o por lo

menos así no está regulado en ninguna de las legislaciones expuestas, cuestión actualmente

regulada en Colombia por parte de la jurisprudencia.

Se evidencia que Colombia, al permitir una participación general para esta clase de

organizaciones en procesos de selección de contratistas del Estado, con la expedición de la

Ley 80, acogió un régimen ya regulado en otros ordenamientos, aunque en esto no actuó

nuestro país necesariamente tarde sino en tiempos similares a los registrados en otros

países, los cuales sí son más avanzados en el campo civil y comercial frente a la figura de

los contratos de colaboración que nosotros. La normativa anterior, Decreto 222, que en

materia de contratación daba facultades a las entidades públicas para analizar en qué casos

esa participación era viable según los interés del servicio público requerido permitía una

discriminación que en algunos casos podría ser subjetiva y violatoria de los derechos de

libertad mercantil del Estado Social de Derecho previsto en nuestra actual Constitución

Políticas, además de no existir para los años 90 un precedente igual en otros países.

- 25 -


Del estudio realizado se puede concluir que las agrupaciones de empresas previstas

en las legislaciones analizadas tienen varias características comunes: i) Se conforman e

integran por el acuerdo voluntario de las partes18

, sin perjuicio de las formalidades previstas

en algunas de ellas; ii) Tienen por objeto la colaboración empresarial, para desarrollar un

fin económico específico; iii) La duración está definida por la actividad que dio origen a la

misma o por el término previsto en el respectivo acuerdo.

Por regla general, según se advirtió, esta clase de organizaciones no generan una

persona jurídica distinta. En efecto, ninguna de las legislaciones estudiadas, se otorga

personalidad jurídica a esta clase de agrupaciones, característica que tampoco está

contemplada en el derecho colombiano. Es claro que estas figuras, dados los fines que

busca y la temporalidad de los mismos, no lleguen a constituir una persona jurídica, bajo

ningún ordenamiento, pero sí tienen capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones,

para todos los efectos derivados del contrato estatal, tanto en etapa pre contractual,

contractual y pos contractual, incluyendo las reclamaciones derivadas del mismo, y como

se verá, la personalidad jurídica no limita el derecho de acceder a la administración de

justicia.

Como se estudiará en el segundo artículo, no puede limitar su capacidad de acción y

no tiene incidencia frente a su capacidad procesal para reclamar sus derechos en juicio,

puesto que en virtud de la colaboración que les permite celebrar negocios y desarrollar las

actividades económicas que les dieron origen, pueden ser consideradas como una parte que

está constituida por la agrupación propiamente dicha.

Es claro que éstas, al no generar una nueva persona jurídica, deben entonces tener

regímenes tributarios distintos, pero la solidaridad, característica esencial de las mismas,

reconoce a sus integrantes como partes de un todo, indivisible para efectos contractuales,

18 Salvo en la legislación italiana, que prevé que los consorcios pueden ser obligatorios cuando su constitución es promovida por

autoridad competente y frente a operadores que tienen la misma actividad económica y siempre que aquella agrupación sea necesaria para

garantizar la organización de la producción. Lo anterior, sin perjuicio de la unión voluntaria, también permitida.

- 26 -


salvo lo relativo a las sanciones para el caso de las uniones temporales. Vale la pena

mencionar que la divisibilidad únicamente para efectos procesales que plantea la

jurisprudencia podría generar aspectos más que de nulidad de ilegalidad de sentencias, de

generarse las circunstancias descritas en el acápite correspondiente, además de señalar que

la misma no está contemplada en otros ordenamientos más avanzados que el nuestro.

Ahora bien, en cuento a los requisitos de constitución, según la naturaleza de la

mismas, el fin que busca, la temporalidad y los regímenes aplicables en materia de

solidaridad y responsabilidad, se advierte que al no exigírseles un requisitos documental

con algunas formalidades, Colombia tiene en ese aspecto una regulación, en mi criterio,

más contemporánea. Es necesario resaltar que en Argentina, Brasil (Ley 6.404 Sociedades

Anónimas), Francia (Ordenanza 67-821, reformada y complementada por los Decretos del

2 de febrero y 9 de julio de 1968, 1967), Italia y España esta clase de agrupaciones son

conformadas previa la formalidad de suscripción de acuerdo o contrato por escrito, el cual,

en algunos casos, requiere de inscripción en la respectiva cámara de comercio, cuestión que

no está regulada en Colombia. Sobre el particular, se reitera lo señalado anteriormente, en

el sentido de que dicha formalidad riñe con la naturaleza de esta clase de uniones y no

genera valor agregado, pues las mismas, por sí solas y sin necesidad de requisitos de

inscripción, deben estar dotadas de capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones.

En Colombia no se contempla una formalidad de constitución, entendida ésta como

la celebración de un contrato o acuerdo por escrito que requiera de inscripción, tal y como

está previsto en países como Italia o Brasil, de manera que las uniones empresariales, para

el caso de la contratación estatal, se formalizan con la presentación conjunta de la oferta tal

y como se expondrá más adelante, indicando la participación respectiva.

En cuanto a la representación, llama la atención, que en la mayoría de legislaciones

se contempla que estas uniones deben, al igual que en el derecho colombiano, designar una

gerencia, a la cual se le otorgarán poderes expresos de representación, relacionados con las

actividades desarrolladas por éstas. Es común que se exija a éstas la designación de un

- 27 -


representante contractual y algunos casos es clara la legislación en señalar que éste tiene

facultades totales relacionadas al contrato, claro está, salvo limitación expresa en contrario.

En este aspecto y para efectos de este artículo, lo más importante es citar que en la

legislación argentina se prevé que el representante de la unión tendrá los poderes

suficientes de todos y de cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las

obligaciones que hicieren en desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. En

términos similares y aún más precisos, la legislación italiana establece que esta clase de

uniones podrán comparecer en juicio por intermedio de quien hubiere sido designado

presidente o director del consorcio, de manera que otras legislaciones van orientadas hacia

la tendencia que se propone en estos artículos, dando relevancia a las facultades del

representante, que no pueden estar limitadas más que por los efectos del contrato, tanto en

sede administrativa como judicial, cuestión frente a la Colombia no cuenta con una

regulación expresa pero sí gran jurisprudencia que limita estas facultades, en relación con

lo cual, se propondrán los argumentos que nos permitirán más hacia una regulación más

clara en esa materia, acorde con lo hoy vigente en el mundo.

De acuerdo con lo expuesto en el primer artículo, los consorcios y uniones

temporales, cualquiera sea su reglamentación y denominación dada en cada país, tienen un

objeto de colaboración que las obliga a actuar unidas en todas las instancias que les

interesan respecto de la actividad que da origen a la misma y sin que exista limitaciones de

tipo procesal, cuando el objeto de la causa judicial está directamente relacionada con la

fuente de la agrupación.

Se puede concluir entonces que la dinámica actual de los mercados emergentes, las

disposiciones de libre competencia y las necesidades permanentes de servicios más

especializados, ágiles y de mejor calidad ha generado la utilización de los contratos de

colaboración y por ello las legislaciones han regulado esta figura como una opción

comercialmente válida, hecho frente al cual Colombia no ha sido ajena, incluso ha sido más

liberara al ser menos restrictivo en la regulación de los requisitos de constitución exigidos

en otros países para que un consorcio o unión temporal celebre un contrato con el Estado,

- 28 -


lo cual es una reglamentación general en los regímenes estudiados, cuestión que no se

comparte.

Colombia, al igual que otros países también reconoce las facultades de estas

organizaciones para ser sujetos de derechos y obligaciones y dado que sólo existe una

reglamentación en la Ley 80 sobre las mismas y que la jurisprudencia ha asumido un rol

legislativo que no le es propio para suplir los vacíos, valdría la pena generar una

reglamentación más específica en materia de contratos de colaboración empresarial que

incluya aspectos como sus capacidades, propiamente dichas, las de su representantes y los

efectos de éstas en juicio, que como se anotó, no está limitada de manera expresa en el

mundo.

En un futuro, teniendo en cuenta el auge de esta clase de organizaciones

empresariales, deben hacerse esfuerzos para contar una reglamentación uniforme que

también contemple aspectos en materia procesal, teniendo en cuenta los principios propios

de los juicios, tales como economía, celeridad, libre acceso a la administración de justicia,

entre otros.

En efecto, se resalta nuevamente que algunas legislaciones sí plantean de manera

expresa el tema de la designación el representante, incluso con facultades plenas, lo cual

incluye también las facultades en materia judicial. Siendo éstas organizaciones capaces de

obligarse contractualmente, lo deben ser para reclamar sus derechos tanto en sede

administrativa como en sede judicial, como una organización y a través del representante

designado para todos los efectos del contrato.

Corresponde, entonces, aplicar estos criterios frente a la capacidad para comparecer

en juicio y las facultades de representación judicial del mandatario contractual, temas que

serán abordados en el segundo artículo y que plantearán, con base en los argumentos

expuestos, la tesis que se formula y que constituye el objeto de esta investigación.

- 1 – CAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

2. CAPACIDAD PARA COMPARECER EN JUICIO DE LOS CONSORCIOS

Y UNIONES TEMPORALES - EFECTOS

En primer lugar, es de anotar que una es la capacidad para contratar, a la cual se

hizo mención en el primer artículo, como un presupuesto de validez del negocio, referido al

consentimiento, y otra la aptitud que deben tener los sujetos del negocio, que también se

denomina capacidad (Mosset Iturraspe, 1995), se predica de la parte, sujeto negocial o

titular del interés y se identifica con la aptitud para actuar u obrar; es decir, con la habilidad

jurídica para celebrar un negocio jurídico (Salcedo, 2006). Entonces, es parte en un

contrato, en el sentido sustancial el titular de la relación contractual, el sujeto al que es

directamente imputado el conjunto de los efectos jurídicos del contrato, que para el caso

que nos ocupa es la agrupación (Massimo Bianca, 2007), dotada de capacidad y de aptitud

tanto para ser sujeto de derechos y de obligaciones derivadas de un proceso de selección o

de un contrato estatal, como para defender esos mismos derechos y obligaciones

judicialmente.

La capacidad es la idoneidad de un sujeto para realizar un negocio jurídico; "se

predica de la parte, sujeto negocial o titular del interés y se identifica con la aptitud para

actuar u obrar; es decir, con la habilidad jurídica para celebrar un negocio jurídico, contraer

obligaciones y ejercer derechos

Ahora bien, los procesos judiciales o el derecho de acción se generan por la

existencia de un derecho material y el concepto de su violación, cuestión que debe ser

decidida ante autoridad competente (Manresa Navarro, 1943)1. Así, en un Estado de

Derecho la violencia contra aquellos bienes que son privados transforman el derecho en una

petición ante la autoridad (Couture, 1948), lo cual conlleva que todas las actuaciones

orientadas a definir el conflicto están basadas en un orden preestablecido de normas y el

principio de legalidad, por el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley (Martin

Mateo, 1979).

1 Igual apreciación hacen Podetti (1942) y Fiore (1927).

- 2 -


Algunos autores como el profesor Kholer (1904 citado en Devis Echandia, 1996)

emanan la acción del derecho propio a la integridad de la personalidad ejercida frente a un

adversario, tocando ya algunos aspectos sobre la noción de parte y de capacidad, entendida

ésta último, desde el punto de vista genérico y según lo señala la Real Academia de la

Lengua Española (2001), como la “aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el

buen ejercicio de algo”. En este sentido, se ha cuestionado si la capacidad se deriva de la

relación con el acto o con el sujeto; Carnelutti, por ejemplo, integra la capacidad con los

actos y no con los individuos, por cuanto considera que si ésta se refiriera a los individuos

todos tendrían capacidad, incluso los menores. Este autor, entonces, canaliza la capacidad

con las calidades necesarias para el ejercicio del poder o para el cumplimiento del deber, en

que el acto se resuelva (Carnelutti, 1959).

Pues bien, la parte en un proceso judicial es aquella que formula y aquella frente a

la cual se formula la pretensión del proceso (González Pérez, 1996), es decir, las personas

que demandan o contestan en el proceso en nombre propio, aunque actúen a través de otro

sujeto (Della Rocca, 1950). Hay personas que pueden ser parte en el conflicto y no tener

capacidad de derecho, por carecer de aptitud para actuar por sí mismos en el proceso

(Briseño Sierra, 1995).

En cuanto a la capacidad para ser parte y para comparecer en juicio, el

ordenamiento jurídico colombiano establece, según el artículo 44 del Código de

Procedimiento Civil2, que toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de

sus derechos, las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o

debidamente autorizadas por éstos. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por

medio de sus representantes.

Así las cosas, se considera que es parte en un proceso judicial quien deriva una

pretensión frente a otra y quien debe atacar esa pretensión, cuestión que nada tiene que ver

2 Este artículo 44 es aplicable a los procesos que se adelanten ante la jurisdicción Contencioso Administrativa por

remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.

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con la legitimación por activa o por pasiva, puesto que éste último criterio no está referido a

la capacidad para ser parte, propiamente dicha, sino a la autorización para reclamar o para

defender un derecho en juicio criterios compartidos por los autores Blanco López (2002) y

Palacio Hincapié (2000). En efecto, las partes deberán estar legitimadas para actuar (Luqui,

2005). La legitimación es entonces la posibilidad de ejercer en juicio la tutela de un

derecho, por ser el titular del derecho, legitimación en causa, distinto de la capacidad

procesal, referida a la facultad para actuar en juicio (Carlos, 1959). En efecto, la también

denominada cualidad, no debe confundirse con el fenómeno de la capacidad para ser parte,

aunque ambos fenómenos están muy relacionados, (Loreto, 1956). Pues, según se ha dicho,

no todas las personas con capacidad para ser parte tienen capacidad procesal, (González,

1985). Sin embargo, parte de la doctrina reconoce de manera cierta que para iniciar un

proceso no es necesario que el demandante tenga realmente el derecho que alega o la

legitimación que afirma, puesto que basta con alegar la condición en la demanda o

contestación, cuestión que ha de comprobarse en juicio. (Hutchinson, 1989).

La capacidad, entendida ésta en sentido amplio como la aptitud y la posibilidad de

intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, comprende tanto el poder

para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio

para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye

la capacidad para contratar (Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-178, 1996). La

capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para adquirir y ejercer los

derechos. De esta capacidad se deducen 2 características. Capacidad de goce: para adquirir

y ser sujeto de derechos; de ejercicio, es la aptitud legal de una persona para poder ejercer

su capacidad directamente (Alessandri y Somarriva, 1988), (Peña, 2008). En tanto que la

capacidad jurídica o de goce, acompaña al sujeto durante todo el arco de su existencia, la

capacidad de obrar o de ejercicio se adquiere condicionadamente a la ocurrencia de

determinados presupuestos de hecho y puede modificarse o cesar, según sean las

circunstancias (Breccia, Geri, Natoli, Busnelli, 1992).

Entonces, una es la capacidad para ser parte y otra es la capacidad para reclamar o

defenderse en juicio, es decir, la legitimación. La primera está regulada en el artículo 44 del

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Código de Procedimiento Civil que establece: “Toda persona natural o jurídica puede ser

parte en un proceso”. Algunos autores señalan que tienen capacidad para comparecer por sí

al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán

comparecer o intermedio de sus representantes (Valencia y Bastidas, 2008)

Tanto por la doctrina como la jurisprudencia nacional han discutido sobre las

características de las personas para ser parte en un juicio, y es unánime su interpretación, en

el sentido que no sólo las personas naturales y jurídicas pueden ser parte de los juicios, pues

existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar o ser demandados,

sin contar con los atributos exigidos en el artículo 44 que se analiza. Algunos autores

sostienen que la personalidad jurídica es la técnica utilizada por el ordenamiento para

garantizar la existencia de un centro unitario de imputación de responsabilidad y de

titularidad de potestades y derecho (Blanquer, 2006). Sin embargo, como se analizará, no

sólo las personas jurídicas son titulares de las facultades referidas.

En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la

fiducia, la masa de bienes del ausente, figuras éstas que constituyen patrimonios

autónomos3, así como organismos, entidades y agrupaciones integradas en algunos casos

por personas naturales y jurídica, que no constituyen una persona jurídica autónoma tienen

capacidad para ser parte. La doctrina ha resaltado de estas figuras sin personalidad, la

capacidad procesal derivada del reconocimiento efectuado en este sentido por la ley, como

por ejemplo se hace para las entidades, asociaciones, herencias yacentes y comunidades de

bienes (Gimeno, Moreno, Garveri, González, 1994).

Sobre la capacidad para ser parte, en materia de la jurisdicción contencioso

administrativa, se establece otra regla que, en principio, no encaja dentro del contenido del

precitado artículo 44; se trata de la facultad otorgada en el artículo 149, que establece que:

“Las personas públicas o privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como

demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contenciosos Administrativos,

3 Para el caso de los patrimonios autónomos, quienes los representan no actúan como representantes legales de los

mismos, sino como gestores en función de los intereses del patrimonio, según Redenti (1957) y Morales Molina (1973)

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por medio de sus representantes debidamente acreditados”4. (Colombia. Código

Contencioso Administrativo, art 149). Como se observa, la norma nada dice sobre la

personalidad jurídica o moral para actuar en juicio, sin que ello pueda implicar el

desconocimiento de lo previamente determinado en el artículo 44 de nuestro estatuto

procesal, como se expondrá.

Lo anterior está directamente relacionado con la capacidad para celebrar contratos,

otorgada por la Ley 80 a organismos que a pesar de no estar dotados de personalidad

jurídica sí tienen competencia para obligarse a través de contratos estatales, refiriéndome

tanto a contratantes (instituciones públicas) como a contratistas. En efecto, la Ley 80 otorga

a diferentes organismos capacidad para celebrar contratos, tales como los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas especiales,

entre otros, a pesar de no contar con personalidad jurídica, (Castro & García, 2010).

Sobre la naturaleza de las instituciones públicas, su clasificación y facultades,

tengan o no personalidad jurídica, se ha dicho que es escasa la utilidad que poseen las

clasificaciones tradicionales de las personas jurídicas para referencias a las entidades

públicas que pueden existir, pues los entes jurídicos poseen una aptitud genérica para actuar

en el tráfico jurídico, basada en distintas facultades otorgadas y en los criterios de

esencialidad e instrumentalidad otorgadas en los distintos campos o disposiciones

(Santamaría Pastor, 2009).

Este concepto ha sido aplicado en Colombia en distintos ordenamientos; así la Ley

179 de 1994, articulo 51, que modificó el artículo 91de la Ley 38 de 1989, señaló que los

órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación tendrán la capacidad

de contratar y de comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual haga parte y

ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, de

manera que se otorga la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y

la Ley. En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán

en la forma arriba indicada y de manera independiente, por el Senado y la Cámara de 4 El nuevo Código Contencioso Administrativo, el cual entrará a regir en el año 2012, en nada modificó este aspecto.

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Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la Rama Judicial serán

ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

De manera que, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional, según sentencia

C- 178 de 1996, la ley de contratación reglamenta como un todo la capacidad de los sujetos

públicos y privados para obligarse a través de las relaciones contractuales, teniendo en

cuenta como referente necesario lo regulado en dicha Ley Orgánica de Presupuesto que

regula la facultad de comprometer recursos, sin que la falta de personalidad jurídica pueda

limitar sus facultades, como lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Igualmente, es de anotar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha

sido ajena a esta discusión. En efecto, la Honorable Corporación precisó que la capacidad

para comparecer en juicio no está limitada a las personas jurídicas (Colombia. Corte

Suprema de Justicia. Sentencia del Exp. 1157, 1984), y en un caso similar sostuvo que al

dotar la ley a la Procuraduría de capacidad para disponer del presupuesto asignado a ese

organismo, de contratación y de colaboración en la tarea de ejecución presupuestal no se

vulneró la constitución y que, dado que las funciones de ejecución administrativa y de

representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos

sean personas jurídicas, el Ministerio Público sí tiene capacidad para comparecer en juicio

(Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de los expedientes 1251 de 1985 y 1985

de 1.990). Como se observa, en la sentencia en comento, la Corte Suprema de Justicia

precisó dos aspectos importantes. El primero, que la capacidad de contratación dada a un

organismo conlleva la facultad para comparecer en juicio para defender y reclamar sus

derechos. El segundo, también los organismos que no gozan de personalidad jurídica, en

tanto puedan ser sujetos de derechos y obligaciones, como ocurre en aspectos derivados de

la contratación estatal, están dotados de capacidad para comparecer en juicio.

Así, los contratos cuentan con un sujeto activo, que es la entidad contratante,

independientemente de si cuenta o no con personalidad jurídica, pues basta con tener

capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones en materia contractual, (Rosero, 2012),

lo cual también ocurre con el sujeto pasivo, el contratista. Es claro entonces que algunas

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entidades, a pesar de no constituir una persona jurídica, propiamente dicha, sí pueden

celebrar contratos y actuar a través de su representante para todos los efectos, circunstancia

que también aplica a los consorcios y uniones temporales, que a pesar de contar con

personalidad jurídica son sujetos de derechos y obligaciones en el campo contractual, lo

cual, conforme lo establece la misma Ley 80, aplica para todos los efectos derivados del

contrato, incluidos, por su puesto, los judiciales que tengan relación con el mismo. En este

orden de ideas, forzoso es concluir, que la tesis que se discute no puede sostener que por no

tener los consorcios y uniones temporales personalidad jurídica no pueden actuar en juicio

como una agrupación, pues entonces, cuál sería la respuesta que se daría frente al caso

referido de otras instituciones jurídicas en igualdad de condiciones.

Tratándose de entidades públicas sin personalidad jurídica también se les ha

reconocido la facultad de incluir cláusulas compromisorias o pactos arbitrales al igual que a

los contratistas integrados como consorcios y uniones, (Pisfil, 2011), de manera que les

otorga la capacidad incluso para decidir el juez que resolverá sus controversias.

También la jurisprudencia del Consejo de Estado5 ha llegado a las conclusiones

expuestas, al otorgar capacidad a la Contraloría General para comparecer en juicio, sin

perjuicio de la personalidad jurídica, para atender los asuntos derivados de sus

competencias, entre ellos, los derivados de la contratación estatal (Colombia. Consejo de

Estado, Exp. 4921, 1994)6. ¿Cual fue el fundamento de la ley 80 de 1993 o del legislador

5 En efecto, la representación judicial que se atribuye al servidor público de mayor jerarquía, se predica respecto de los

siguientes entes y dependencias carentes de personalidad jurídica independiente, que la propia Ley 80 denomina como

“entidades estatales”, a los cuales los dota de capacidad contractual: El Senado de la República, la Cámara de

Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la

República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la

Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las

unidades administrativas especiales y, en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

6 En estos mismos términos, el salvamento de voto del doctor Mauricio Fajardo sostiene:

la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales,

en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones podrán desplegar en

relación o con ocasión de su actividad contractual –incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de

la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal–, sino

que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas

organizaciones podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán

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para permitir que los órganos públicos sin personería jurídica pudieran participar como

parte procesales y no los consorcios y uniones temporales?

a. Capacidad Procesal para los Consorcios y Uniones Temporales

La jurisprudencia nacional no ha acogido de manera integral el criterio expuesto

para resolver los asuntos en los cuales interviene un consorcio o unión temporal, figuras

que, como se ha indicado, no tienen personalidad jurídica, pues a pesar de las conclusiones

referidas en la capítulo anterior frente a otros casos, para el tema que nos ocupa, el Consejo

de Estado ha señalado que dado que los consorcios y uniones temporales no está dotados de

personalidad su participación en juicio debe hacerse de manera individual, es decir, que la

integración del litisconsorcio sólo se logra con la intervención de todos y cada uno de los

integrantes de la agrupación respectiva7.

La doctrina habla de la posibilidad de que una querella parta de una pluralidad de

actores o se dirija contra una pluralidad de personas, de modo que surja una relación

compleja por activa o por pasiva (Beling, 1945); sin embargo, en mi criterio, el consorcio

es una sola parte, como un sujeto de derechos y obligaciones que puede actuar en juicio, es

decir, como una agrupación propiamente dicha. Debe resaltarse que, tanto el ordenamiento

jurídico como la doctrina, admiten que existen entidades, instituciones, figuras y entidades

que sin personalidad jurídica pueden ser parte en un proceso judicial (González Pérez,

2001). En efecto, la pluralidad de partes no se resuelve por una mera yuxtaposición de comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del

respectivo procedimiento de selección o del propio contrato estatal

7 Sin la intensión de abordar en el estudio de otro asunto, es necesario precisar que la tesis señalada fue modificada por el

Consejo de Estado, mediante providencia del 13 de mayo de 2004. En esa oportunidad, la Honorable Corporación sostuvo

que no había lugar a la aplicación de la figura del listisconsorcio necesario por activa cuando la unión temporal o el

consorcio no hubiere sido seleccionado en el proceso de contratación, puesto que dado que la real integración de la

agrupación respectiva se daba con la selección y celebración del respectivo contrato estatal a falta de este presupuesto

aquélla no se configuraba y, en consecuencia, cada uno de sus miembros podía demandar en forma independiente, sin que

para estos eventos fuera necesario que los demás posibles integrantes intervinieran en el proceso. La situación resultaba

diferente cuando el consorcio o unión temporal alcanzaba la calidad de adjudicatario o de contratista, pues en este caso, se

consideró que todos los integrantes debían comparecer en juicio, pero no como una agrupación sino cada uno de ellos

independientemente considerado y a falta de alguno de ellos el proceso resultaba nulo en todo o en parte, según fuere el

caso.

En relación con esta tesis, sólo quiero indicar que no se comparte. Sin embargo y dado que la misma no tuvo mayor

perdurabilidad en la jurisprudencia nacional, no sólo porque no fue reiterada, al menos por la misma Corporación, sino

porque la misma fue modificada el 7 de diciembre de 2005.

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situaciones procesales simples, sino que el concepto debe analizarse en cada caso concreto,

según varían las mismas situaciones (Guasp, 1977).

La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado señala que cuando una demanda

se presenta directamente por una unión temporal está ausente un presupuesto de la acción,

pues la Unión Temporal carece de capacidad para participar en el proceso, por no tener

éstas personalidad jurídica independiente de la de los miembros que la integran, lo cual les

impide tener capacidad para comparecer en juicio, citando como fundamento el artículo 44

del Código de Procedimiento Civil. (Colombia. Consejo de Estado, Exp. 28.005, 2005)

De acuerdo con lo expuesto en el primer artículo, los consorcios y uniones

temporales, cualquiera sea su reglamentación y denominación dada en cada país, tienen un

objeto de colaboración que las obliga a actuar unidas en todas las instancias que les

interesan respecto de la actividad que da origen a la misma. En virtud del artículo 6 de la

Ley 80, las uniones temporales al igual que los consorcios, pueden celebrar contratos con

las entidades estatales. Esto significa que, por disposición legal, dicha figura puede

participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos, pero no implica,

según la tesis jurisprudencial, que tenga capacidad para participar en un proceso judicial.

En atención a lo señalado por las Altas Cortes, la Academia de Jurisprudencia

Colombia ha sostenido que las uniones temporales no constituyen un sujeto con personería

jurídica, por lo que en una demanda son parte solo los integrantes de ella y su existencia se

acreditará con el certificado que expida la Cámara de Comercio. También ha señalado, en

cuanto a la posibilidad de que una UT actúe como parte activa, aun si los miembros de la

Unión otorgan poder al representante legal para que la represente ante todas las autoridades,

incluidas las judiciales, dicha autorización no faculta a la Unión Temporal para hacerse

parte de un proceso judicial y, en consecuencia, la misma no puede, por medio de

apoderado, presentar demanda ejecutiva, cuestión que carece de lógica jurídica y que afecta

los principios de acceso a la administración de justicia y economía procesal.

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En los mismos términos, Molano López (2010) sostiene que estas organizaciones

no cuentan con patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan nacimiento a un ente

distinto, razón por la cual concluye que si los integrantes de éstos demandan o son

demandados judicialmente deben comparecer todos en litisconsorcio necesario. Vale la

pena resaltar que este autor señala que la integración de estas organizaciones y las

capacidades de su representante incluyen el momento de la liquidación y la facultad de

interponer recursos frente a ésta, lo que llevaría a pensar que sí puede acudir ante el juez, o

acaso desconoce que una de las peticiones que se puede hacer en ejercicio de la acción de

controversias contractuales es la de solicitar la liquidación judicial del contrato?. En efecto,

lo señala el Código Contencioso Administrativo y lo ha señalado tanto la jurisprudencia

como la doctrina que la acción de controversias contractuales tiene como fuentes el

contrato estatal mismo, los hechos de ejecución del contrato, los actos contractuales que

dicte la administración, la liquidación del contrato (González, 2004).

No siendo necesario que se ostente la condición de la personalidad jurídica para

comparecer en un proceso, no se entiende cómo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

sostenido, cómo único argumento para impedir que los consorcios y uniones temporales

comparezcan al proceso como una agrupación titular de derechos y obligaciones, la

carencia de esta condición. También se ha planteado una tercera tesis sobre el litisconsorcio

facultativo, que en mi criterio no riñe con lo que aquí se expone, en este segundo artículo,

salvo en lo que tiene que ver con las facultades del representante. La doctrina ha estudiado

las implicaciones del carácter de patrimonio autónomo en materia de legitimación en la

causa y al relacionar ésta con los consorcios y uniones temporales ha sostenido que en

materia procesal, la significación trascendente de la figura se refiere a que la integración del

contradictorio está regida igualmente por la solidaridad, por lo que el litisconsorcio es

facultativo, no necesario, lo que obvia a su vez el inconveniente de fallo inhibitorio por

ausencia del presupuesto procesal aludido. De ser demandados deberán serlo todos sus

integrantes y ha sostenido que para el caso de los consorcios y uniones temporales el

tercero administrador del consorcio, dado que él no es ni socio ni verdadero representante

legal, no puede intervenir en juicio (Rico, 2007), cuestión que entrará a analizarse.

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2.1. REPRESENTANTE CONTRACTUAL – REPRESENTANTE JUDICIAL

Para abordar este tema, es necesario precisar que una cosa es la capacidad para ser

parte –de la cual, tal y como se ha expuesto, están dotados los consorcios y uniones

temporales para acudir en juicio como una agrupación, puesto que el requisito de la

personalidad jurídica no es necesario para acudir un juicio y por cuanto esta capacidad es

otorgada, de acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

y del Consejo de Estado, a todos los sujetos que tienen facultad de ejecución como titulares

de derechos y obligaciones, la cual fue otorgada a estas agrupaciones de manera expresa

por la Ley 80 de 1994 y no a través de cada uno de sus integrantes–, y otra es la figura de la

representación dentro de un proceso judicial, para actuar en nombre de quien tiene la

capacidad para ser parte.

Sobre el particular, la jurisprudencia (Colombia. Consejo de Estado, Exp. 12.087,

1996) ha señalado que parte en un proceso judicial es la persona que, directamente o en su

nombre, demanda o es demandada; por su parte, el representante es quien “completa” la

capacidad que por la ley les falta ciertas personas (los incapaces) y lleva la vocería a las

personas jurídicas, dada la naturaleza de ésta. Los efectos jurídicos de una y otra figura son

diferentes. Dado que en este caso ya se estudió el tema de capacidad de la que sí están

dotados los consorcios y uniones temporales para comparecer en juicio como una

agrupación, corresponde analizar el tema de la representación.

De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 7º

de la Ley 80 de 1993, los miembros del consorcios y de la unión temporal deberán designar

a una persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal. El

criterio que se sustenta tiene asidero en la norma en mención, para concluir que las

facultades de representación dadas por la Ley 80 se extienden a todos los efectos derivados

del proceso de selección y del contrato, lo cual debe incluir, lógicamente, la reclamación en

juicio de los derechos derivados del respectivo proceso de contratación estatal, puesto que

aquella se fundamenta, precisamente, en los efectos derivados de la ejecución del contrato y

no en un hecho ajeno a éste.

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En sentido contrario, la jurisprudencia ha señalado que las facultades que la ley le

da a ese representante contractual no se extienden a la reclamación en juicio de los

derechos derivados del contrato. En estos términos, ha señalado que “La persona designada

por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la “adjudicación,

celebración y ejecución de un contrato” (art. 7º Ley 80 de 1993). La ley exige la

designación de un representante quien estará al frente del desarrollo del contrato, de modo

que éste será su interlocutor válido durante el proceso de selección, adjudicación,

celebración, ejecución y liquidación del contrato, para efectos de que represente a los

miembros del consorcio durante la vida del contrato, de modo que la representación del

consorcio no va más allá del acto de liquidación del contrato […] En caso contrario, cuando

resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista,

deberán los miembros del consorcio concurrir debidamente representados a reclamar el

cumplimiento de las acreencias a su favor o bien cada uno de los integrantes deberá otorgar

poder expreso a uno de ellos para que los represente en el trámite de la reclamación

administrativa y/o judicial por la totalidad de su participación en el consorcio […]

(Colombia. Consejo de Estado, Exp. 17.588, 2002).

La tesis referida ha sostenido que el representante contractual del consorcio o unión

temporal pierde su competencia una vez se ha liquidado el contrato, lo cual hace suponer

que en aquellos casos en los cuales las partes no han llegado a un acuerdo sobre la

liquidación del contrato y el mismo no ha sido liquidado de manera unilateral por la

Administración éste sí conservaría sus facultades, incluso, se considera en este artículo,

para acudir en juicio. Sin embargo, la jurisprudencia insiste en señalar que las facultades

del representante contractual son limitadas (Colombia. Consejo de Estado, Exp. 26.751,

2005), sosteniendo que esta clase de asociaciones no son personas jurídicas, razón por la

cual, la representación conjunta solo funciona para efectos de adjudicación, celebración y

ejecución de los contratos. Al no constituir una persona jurídica diferente de los miembros

que la conforman, la capacidad para comparecer en proceso reposa en cabeza de las

personas naturales o jurídicas que los integran. Cuestión que se discute, no sólo porque el

argumento de la falta de personalidad jurídica no es suficiente, sino porque la misma ley

- 13 -


dispuso que sus facultades sean para todos los efectos del contrato y en juicio se reclaman o

defienden justamente los derechos derivados de ese contrato.

Sobre el particular, se precisa que si bien la Corte Constitucional ha sostenido que

los consorcios y uniones temporales no gozan de personalidad jurídica, no ha sostenido que

la representación conjunta está limitada en el tiempo, como se expuso en la providencia

referida. (Colombia. Corte Constitucional, C-374, 1994, C-414, 1994, C-949, 2001)8

En efecto, lo que regula la Ley 80 sobre el representante para todos los efectos

derivados del contrato no es otra cosa que un verdadero mandato. El mandato constituye la

gestión o gestiones que van a comprometer la órbita patrimonial del mandante, en este caso

la agrupación, y este tiene por objeto, entre otros aspectos, la gestión del mandatario y la

obligación del mandante frente a esta gestión, que se realiza a favor de sus intereses

(Bonivento, 1995).

Resulta contradictorio, que el Consejo de Estado reconozca la capacidad del

representante contractual de los consorcios y uniones temporales para obligar a todos los

integrantes de la agrupación, tal y como lo indica lo norma, pero que restrinja sus

facultades en el tiempo, cuando el criterio previsto en la Ley 80 de 1993 sobre sus

competencias atañe a un aspecto objetivo, que no temporal, relativo a todos los efectos

derivados del contrato. En efecto, la jurisprudencia nacional (Colombia. Consejo de Estado,

Exp.17.588, 2002) ha afirmado que no se constituye el consorcio una persona jurídica

autónoma e independiente de quienes participan en su conformación para los efectos de la

presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un

contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con

capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6o. Ley 80 de 1993).

8 C-374 se estudiaron algunos aspectos sobre la facultad para contratar,

C-414 precisó algunos aspectos en materia tributaria aplicables a los consorcios y uniones temporales,

C- 949 estudió la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993, declarando exequible la capacidad para participar y contratar

de los consorcios y uniones temporales.

- 14 -


Ahora bien, es de resaltar que la misma Corporación (Colombia. Consejo de Estado,

Exp. 28.005, 2005) ha precisado, criterio que comparto, que la capacidad para ser parte en

un proceso, no es otra que la aptitud legal que tiene la persona para ser titular de derechos y

obligaciones procesales, es decir, que comprende la facultad de realizar directamente o por

intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces, así como asumir las

cargas y responsabilidades que se desprenden del proceso (Colombia. Consejo de Estado.

Exp. 13.304, 1996). En los términos trascritos, sólo hay una conclusión posible, y es que la

capacidad para ser parte se puede ejercer directamente o por intermedio de apoderado y

dado que la Ley 80 previó un criterio objetivo para establecer las facultades del

representante contractual y no temporal, éste podrá comprometer a todos los miembros del

consorcio, así como defender sus derechos en juicio, cuestión que en nada pretende

desvirtuar que éstas agrupaciones no tienen personalidad jurídica.

Lo anterior, claro está, es aplicable siempre que el asunto que se debate en juicio

tenga relación directa con los efectos del contrato estatal e incluso del proceso de selección,

puesto que el representante contractual, en los términos del parágrafo 1º del artículo 7 de la

Ley 80 de 1993, debe ser designado por los proponentes, es decir, desde la etapa previa a la

celebración del contrato, lo cual no obsta para que al momento de celebrar el contrato o en

cualquier etapa posterior, los miembros de la agrupación, bien sea consorcio o unión

temporal, revoquen esa designación (Colombia, Código Civil, art. 2189), en los mismos

términos establecidos para la revocatoria del mandato o que éste termine por cualquiera de

las causas establecidas para el efecto, o que desde el momento de su integración, entendido

éste como el de la presentación de la oferta, limiten las facultades a este representante legal,

impidiendo que ejerza la representación judicial de los consorciados o miembros de la

unión temporal, circunstancia que debe ser expresa, pues la regla general de competencia

asignada por la ley a estos mandatarios, es mi criterio, abarca todos los aspectos derivados

del contrato, lo cual encierra también la intervención prejudicial, extrajudicial y judicial.

Se resalta, que el representante contractual es un verdadero mandatario de los

miembros del consorcio y unión temporal (Colombia, Código Civil, art. 2146), de manera

- 15 -


que no hay razón para pensar que éste no tiene obligaciones respecto de los demás

miembros del consorcio o unión temporal, que puede abogar únicamente por sus intereses

dentro de la agrupación o demás aspectos subjetivos ajenos al mandato previsto en la Ley

80, puesto que éste tiene la obligación de velar por los intereses de todos, así como de dar

cuenta de su administración y de responder los efectos generados por esta (art. 2181 C.C.).

En este punto, se resalta que el mandato no tiene formalidad alguna, pues puede ser

otorgado por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o por cualquier otro modo

inteligible, que para el caso de los consorcios y uniones temporales autorizados por la ley

para participar en procesos de selección o celebrar contratos con el Estado se constituye con

la presentación de la oferta, pues en ésta los oferentes deben precisar la persona que

ejercerá la representación de la agrupación para todos los efectos (art. 2149 C.C.).

Volviendo a las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993 a los representantes de

los consorcios y uniones temporales, referidas a la capacidad de éste para representar a la

agrupación para todos los efectos, vale la pena hacer mención a las posibles pretensiones

que pueden dilucidarse en juicio, para, finalmente, concluir que las mismas están

directamente relacionadas con los efectos derivados de los contratos estatales y, por

contera, están inmersas en las facultades dadas por la Ley a estos mandatarios.

El Estatuto de Procedimiento Contencioso (C.C.A.)9 contempla, casi de manera

expresa, cuáles pueden ser las pretensiones que se discutan a través de la acción de

controversias contractual, referidas a la declaratoria de existencia10 o nulidad del contrato

estatal, las declaraciones, condenas y restituciones consecuenciales derivadas del contrato, 9 Artículo 87: Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrán pedir que se declare su existencia o su nulidad y que

se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se orden su revisión, que se declare su

incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y

condenas…

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El

juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo

caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

10 Cuestión que en criterio de la jurisprudencia nacional está limitada a la determinación de la naturaleza o clase de

contrato, cuando existe duda por encontrarse elementos de distintos contratos, y no a la existencia de un acuerdo negocial

que a pesar de no haber cumplido con los requisitos de perfeccionamiento sí conllevó la ejecución de obligaciones propias

de un contrato estatal, tesis que no se comparte, pero que no será objeto de análisis en este artículo, por escapar al objeto

del mismo.

- 16 -


que se orden su revisión, se declare el incumplimiento del mismo, se condena la

indemnización de perjuicios y se hagan otras declaraciones y condenas, que por su puesto

se deriven del mismo contrato. A caso no están todas estas pretensiones referidas a los

efectos del contrato, su celebración, validez, cumplimiento, reparación y liquidación de

derechos y de perjuicios?. La respuesta a este interrogante no puede ser negativa bajo

ningún punto de vista, y si ello es así, no se entiende como se limitan en el tiempo los

efectos del contrato inmersos en las facultades del representante contractual. Al indicar la

norma “todos los efectos”, son todos, siempre que tengan relación con el contrato. No en

vano, el artículo 22 de la Ley 80 establecía que todas las personas naturales o jurídicas que

aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y

compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción

y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo…

Cuando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas

jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, se les

exigirá, entre otros, acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia

debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para

representarlas judicial y extrajudicialmente11

.

Bajo esta óptica y siempre que no medie revocatoria del mandato otorgado por

algunos de los mandantes al representante contractual, se entiende que los miembros del

consorcio o unión temporal están debidamente representados en juicio cuando comparezcan

a través de éste y, en consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad procesal.

11 No se desconoce que la norma anterior fue derogada por el artículo 32 de la norma que modificó el Estatuto de

Contratación Estatal (Colombia. Ley 1150, 2007), sin embargo, es pertinente aclarar que ello no devino de la

inconsistencia o validez de la norma, sino del hecho de haberse constituido un nuevo régimen para el Registro Único de

Proponentes, que requería regulación expresa sobre la calificación y clasificación de los proponentes, su capacidad

residual, procedimiento de registro, entre otros aspectos, y que determinó, mediante el reglamento (Colombia. Decreto

1464, 2010) y por razones que no tienen relación con la representación que aquí se estudia, que las personas naturales

extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia,

que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales no requieren estar inscritos en el Registro Único de

Proponentes. Sus condiciones serán verificadas por la entidad contratante. Las entidades contratantes deberán verificar

directa y únicamente la información sobre la capacidad jurídica, y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y

de organización de los proponentes para el caso de las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas

jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia. En consecuencia, a los citados oferentes no se les

podrá exigir el registro único de proponentes, y no se les exigirá ni calculará el k de contratación.

- 17 -


En este punto, es de anotar, que la nulidad procesal afecta la validez del proceso y,

en algunos casos, retrotrae la litis a la parte inicial de la misma, en otros, afecta el proceso

de tal forma que éste no puede reiniciarse. Según Kisch (1940, citado en Briseño Sierra,

1995), cuando el acto procesal no llene los requisitos legales se produce el defecto o falta

de procedimiento. Por su parte Chiovenda (1922) exige para la regularidad en juicio la

existencia de determinadas condiciones o presupuestos procesales, entonces, ¿cómo podría

afectarse de nulidad un proceso, cuando demanda un consorcio o unión temporal como una

agrupación, en nombre de todos sus integrantes, y a través del representante designado para

todos los efectos derivados del respectivo contrato?.

En estos términos, se comparte integralmente lo manifestado en el salvamento de

voto del expediente 15.954, en el sentido que la capacidad para participar en procesos de

selección y celebrar contratos debe incluir también la capacidad para reclamar o defender

en juicio los intereses de los consorcios y uniones temporales y que las facultades dadas a la

persona designada libremente para ejercer la representación de esas agrupaciones para

todos los efectos, involucra todas las actuaciones derivadas del contrato, tanto las de índole

judicial como extrajudicial, (Colombia. Consejo de Estado, Exp. 15.964, 2011)

Concretamente, el salvamento que se comparte establece algunos aspectos

importantes a resaltar: a) el legislador no condicionó las facultades dadas a los consorcios y

uniones temporales frente al contrato estatal; b) la ley 80 de 1993 precisó que los

consorcios y uniones tenían plenas facultades y que su representante tenía capacidad para

todos los efectos; c) la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos

de la ley, para todos los efectos, comprenderá también las actuaciones procesales que se

requieran para defender o reclamar en juicio los derechos de la organización.

En este punto se considera que si el legislador fue claro al determinar que esa

representación es para todos los efectos, no puede el intérprete hacer limitaciones. La tesis

contraria, en criterio de la autora, cercena el derecho de acceso a la administración de

justicia y del derecho de defensa ante el juez natural.

- 18 -


Otro salvamente de voto que cuestiona la tesis reiterada del Consejo de Estado,

concluye con fundamento en el mismo artículo 7º de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido

que quien es seleccionado contratista del estado, por tener capacidad para ese efecto, puede

celebrar y ejecutar el contrato y por su puesto acudir en juicio para reclamar los intereses

del contratista y sus integrantes, en caso de consorcio y uniones temporales, a través del

representante designado para todos los efectos derivados del contrato.

2.2. EFECTOS DE ESTA TESIS FRENTE A LA SOLIDARIDAD

Entre las características de las alianzas sobresalen la independencia de cada una de

las empresas que se unen; capacidad de gestión propia; identidad jurídica y acuerdos

formales o informales. Las empresas mantienen plena autonomía y la alianza es

esencialmente una actividad económica compartida encaminada al logro de beneficios

mutuos para los participantes. Pero para el caso que se analiza, la solidaridad se puede

constituir como el elemento diferenciador en materia de responsabilidad contractual,

(Campillo, 2006).

La solidaridad en materia contractual, según el profesor Alessandri Rodríguez

(1981), es aquella en la que hay varios deudores y/o acreedores, frente a una prestación que

a pesar de ser divisible puede exigirse totalmente a cada uno de los deudores, de manera

que el pago hecho por uno de ellos extingue la obligación. En general, de acuerdo con lo

dispuesto en el Código Civil, cuando se ha contraído por muchas personas o para con

muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es

obligado solamente a su parte o cuta en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el

segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

En los términos de la Ley 80 de 1993, cuando dos o más personas en forma

conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de

un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas

de la propuesta y del contrato, se constituye un consorcio. En consecuencia, las

- 19 -


actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del

contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. Por su parte, cuando dos o más

personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,

celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento

total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de

las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la

participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

De acuerdo con lo anterior y en la misma línea, según Escobar Gil (1999), la

participación conjunta de dos o más contratistas en la ejecución de un proyecto a título de

unión temporal determina, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria a la cual también se

verían obligados si la agrupación se constituye como un consorcio, que las sanciones sólo

se aplican al miembro de la asociación respecto de cuya parte de la ejecución se predique la

falta o el incumplimiento de su compromiso. En sentido contrario, para el caso de los

consorcios tanto la responsabilidad es solidaria como los efectos de la sanción, pues los

miembros de los consorcios asumen ante la entidad pública el compromiso de cumplir en su

integridad todas las obligaciones derivadas del vínculo contractual.

La tesis que se plantea en este artículo, en mí sentir, en nada se opone al régimen de

solidaridad previsto en la Ley 80, puesto que la posibilidad de que las agrupaciones acudan

o sean convocadas en juicio como una agrupación, a través de su representante contractual,

en tanto no vulnera la capacidad procesal ni afecta de nulidad del proceso por indebida

notificación o indebida representación, no impide que el juez de conocimiento dicte

sentencia, modulando los efectos de las declaraciones y condenas, de acuerdo con el

régimen aplicable, según la naturaleza de la agrupación.

En efecto, si bien los integrantes del consorcio responden solidariamente de todas y

cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato y, para el caso de las

uniones, dicha solidaridad implica que sus integrantes responden por el cumplimiento total

de la propuesta y del contrato, pero asumiendo de manera individual las sanciones por el

incumplimiento, de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los

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miembros de la unión temporal, lo cierto es que en tanto la agrupación ha sido vinculada al

proceso, mediante su representante para todos los efectos del contrato, todos los integrantes

de éstas participan en el proceso y, en consecuencia, pueden ser objeto de los efectos de la

sentencia, que deberá precisar claramente los efectos de la misma en razón al principio de

solidaridad aplicable a cada una de estas agrupaciones, puesto que bajo esta tesis no se

vulnera la integración del listisconsorcio necesario, al cual se hizo alusión anteriormente.

En este punto, debe reiterarse que el litisconsorcio no puede confundirse con la

pluralidad subjetiva en la relación jurídica única. También puede decirse que cuando la ley

les da la posibilidad a los integrantes de los consorcios y uniones temporales de designar un

representante de la agrupación como un todo y para todos los efectos del contrato,

contempla un litisconsorcio voluntario y representado por su mandatario, entendida esta

figura como la disposición legal en virtud de la cual una persona puede intervenir en el

proceso para hacer valer el derecho de varias personas.

En esa medida, es de resaltar que lo que una persona ejecuta a nombre de otra,

estando facultada por ella o por la ley para representarla produce, respecto del representado,

iguales efectos que si hubiere contratado él mismo (art. 1505 C.C.), por virtud de lo cual, la

representación judicial del representante contractual no se opone al principio de la

solidaridad. Corresponderá al juez analizar el caso concreto y determinar la procedencia de

la demanda y los efectos de las declaraciones y condenas, puesto que pretender una

solución integral y general para las situaciones que se describen resultaría bastante

pretensioso para los efectos y objetivos de este artículo, pues no se desconoce que la norma

superior respeta el principio de autonomía de los jueces y, en virtud de ello, sólo somete sus

decisiones al imperio de la ley; sin perjuicio del carácter auxiliar dados a la equidad, la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (Colombia. Constitución

Política, art. 230, 1991).

En efecto, si bien la expresión solidariamente, contenida en el artículo 7º de la Ley

80, hace visible que para el legislador en materia de responsabilidad el consorcio no es una

persona sino un conjunto de personas, porque esta figura no se predica de la singularidad

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sino de la pluralidad de personas (Colombia. Consejo de Estado, Exp. 17.588, 2002),

circunstancia que no desconoce en este escrito, ello no es óbice para que los operadores

judiciales tramiten procesos instaurados por o contra los consorcios o uniones temporales,

ordenen su vinculación judicial como una agrupación con capacidad para reclamar o

defender sus intereses a través de su representante, y para la decisión tenga efectos sobre

todos y cada uno de los integrantes de la agrupación12.

2.3 PRINCIPIOS DEL PROCESO

La función administrativa presenta como propósito fundamental la defensa y

realización de los intereses generales, y para ello ha de desarrollarse con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, efi cacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, tal como lo estipula el artículo 209 de la Constitución, y como en reiteradas

oportunidades lo ha expresado la Corte Constitucional.

Así, por último, pero no por ello menos importante, es necesario resaltar la

importancia de dos grandes principios que tiene sustento en la norma superior. En efecto,

nuestra Constitución Política contempla las garantías al debido proceso sin dilaciones

injustificadas, publicidad, prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y acceso a la

administración de justicia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional se han ocupado de analizar los

principios constitucionales enunciados en demasía; sin embargo, la teoría no siempre se

aplica de manera uniforme para todos los casos.

En cuanto al debido proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha

sostenido que éste tiene como objetivo fundamental la defensa y preservación del valor

material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la 12 Es verdad que el inciso 2° del artículo 95 Superior, señala que toda persona está obligada a cumplir con la Constitución

y la Ley. La institución de las uniones temporales y de los consorcios tiene la aptitud legal para cumplir con este mandato

constitucional, por cuanto el canon constitucional señala el deber de que las personas se sometan al ordenamiento jurídico,

y estos sujetos contractuales también se someten a la norma superior en la medida que sus miembros responden ante el

Estado por todas sus actuaciones.

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preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en

Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y

artículos 1° y 2° de la C.P) (Colombia. C. Constitucional, C-641, 2002). Con este propósito,

la Corte ha determinado que, en esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de

defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta

Fundamental, como una garantía de convivencia social de los integrantes de la comunidad

nacional (Colombia. C. Constitucional, T-467/95, T-238/96, T-061/02).

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la

importancia de regular los procedimientos judiciales, siempre que dicha facultad esté

orientada a garantizar y proteger el derecho sustancial, en tanto el procedimentalismo no

puede vulnerar principios o normas, que por su naturaleza, deben gozar de superioridad.

En efecto, las reglas procesales consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el

equilibrio y fin de los procesos y permiten desarrollar el principio de legalidad propio de

nuestro Estado Social de Derecho, de manera que el proceso no es un fin en sí mismo, sino

el instrumento que se concibe y estructura para realizar la justicia y con la finalidad

superior de lograr la convivencia pacífica de los asociados. De allí que las normas

procesales propendan por asegurar la celeridad y eficacia de las respuestas jurisdiccionales

y por la protección de los derechos e intereses de las partes, intervinientes y vinculados en

los procesos. Así, mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías

básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias

de cada juicio, entendidas éstas como el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la

naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse ante las diversas

instancias judiciales o administrativas (Colombia. C. Constitucional, C-662, 2004).

De lo anterior se deduce que bajo la égida de los derechos sustanciales es que debe

fundarse el procedimiento o procedimientos establecidos para los juicios, pues de lo

contrario los derechos consagrados en la Constitución Política y la institucionalidad del

Estado Social de Derecho podrían verse menoscabados.

- 23 -


Ahora bien, el debido proceso está, por supuesto, relacionado con el derecho de toda

persona de acceder a la administración de justicia, entendido éste como la posibilidad libre,

espontánea y gratuita que tiene todo ciudadano de acudir a un juez de la República para

obtener resolución a un conflicto de intereses. Este derecho, si bien debe ser ejercido en el

marco de un esquema judicial rígido y predefinido, no puede impedir, vía interpretación

judicial, el acceso al servicio de la administración de justicia.

La jurisprudencia constitucional ha dado alcance a este principio, señalando algunos

aspectos tales como: El acceso a la administración de justicia se define también como un

derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación

compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción o de promoción de la actividad

jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un

proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus

pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii)

el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de

fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan

procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y

excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término

razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del

debido proceso, y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama

amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva

resolución de los conflictos. (Colombia. C. Constitucional C-426/02 M.P. Rodrigo Escobar

Gil).

Los términos descritos orientan el derecho de acceso a la administración de justicia

y, por ende, a las normas que rigen los juicios, así como la interpretación judicial de las

autoridades judicial – si bien dotadas de autonomía, regidas por normas superiores–, a las

reglas de la idoneidad y eficacia (Colombia. C. Constitucional. C-1195, 2001), de manera

que sólo pueden propender por el sentido más favorable hacia la consolidación del derecho

sustancial.

- 24 -


El derecho al acceso al sistema judicial tiene por objeto obtener una resolución de

fondo frente a un caso de derecho particular y éste sólo podría verse vulnerado cuando el

interesado no haya ejercido el derecho por las vías procesales legalmente establecidas

(López, García, Espin, Pérez, Satrústegui, 1994). El acceso a la administración de justicia

implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes

la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley.

Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el

planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por

el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra

cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una

igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la

Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos

amenazados o vulnerados, siempre en busca de solucionar de manera pronta, sin

dilataciones, evitando el entrabamiento de los juicios y las interpretaciones que restrinjan el

derecho de acción o de defensa judicial (Colombia. C. Constitucional. T-173/93, T-006/92,

T-348/93, T-236/96).

Recientemente, la jurisprudencia nacional concluyó que las particularidades de los

procesos conforme a la Constitución deben estar dirigidas a asegurar la prevalencia del

derecho sustancial, el principio de eficacia de los derechos y la protección judicial efectiva.

De allí, que sean entendidas como constitucionales, justamente, las normas procesales que

tienen “como propósito garantizar la efectividad de los derechos” y su eficacia material,

pero que además propenden por la optimización de los medios de defensa de las personas.

Tal efectividad resulta ser entonces un principio y una garantía que debe ser asegurada por

las disposiciones procesales fijadas por el legislador. (Colombia. C. Constitucional. C-

564/04).

Bajo este panorama, se concluye los procedimientos judiciales así como las

decisiones de los jueces de la república no pueden generar restricciones ni dilataciones de

los juicios, lo cual, para el caso concreto, se traduce en la imposibilidad de limitar la

capacidad que la ley le dio a los consorcios y uniones temporales para actuar como

- 25 -


oferentes y/o contratistas del Estado, como una agrupación y no de manera independiente,

capacidad que conlleva la facultad de acudir en juicio a reclamar o defender sus intereses, a

través del representante designado libremente por ellos y en relación con el cual la ley no

limitó su mandato frente a la intervención en juicio. En efecto, los jueces tienen una serie

de deberes y responsabilidades, entre ellos, adoptar medidas que garanticen la economía

procesal, evitar la paralización de los procesos, etc. Estas responsabilidades deben ser

tenidas en cuenta al momento de aplicar o interpretar una norma. Actualmente en distintas

legislaciones del mundo se ha hecho mención a la responsabilidad de los jueces con algunas

consecuencias más serias, como el caso de la responsabilidad de daños, que si bien no

vienen al caso, sí evidencian que los deberes de los jueces son importantísimos a la hora de

administrar justicia (Montero, Aroca, 1988), si bien no es ese el caso, sí existe el deber de

los jueces de gestionar ágilmente los proceso. No se pretende hablar aquí de una

responsabilidad de daños, como la que plantea el autor, pero sí resaltar los deberes de esto

frente a la agilidad de los procesos.

Adicional a lo anterior, vale la pena resaltar que la Constitución Política estableció

la primacía del derecho sustancial sobre el derecho formal, sin que ello implique, claro está,

se vulneren los trámites procesales puestos también forman parte de la Constitución, pero sí

dando relevancia a lo sustancial sobre lo formal (Younes Moreno, 2005).

En este punto se precisa, que cuando la ley es clara no le es dable al operador

interpretarla en sentido distinto al pretendido por el legislador. Para fundamentar este

criterio basta con acudir al Código Civil, que de manera expresa dispuso que en los casos

en los que la ley es clara el juez debe prescindir de su juicio13 y en aquellos asuntos en los

que no existe previsión legal expresa la solución, en todo caso, debe tener fundamento en la

ley (Colombia. Ley 153, 1887). Lo anterior no quiere decir que la labor del juez sea

mecánica, sino que su facultad de interpretación no puede ir más allá de la ley ni, mucho

menos, vulnerar su contenido.

13 Artículo 27: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

- 26 -


Ahora bien, adicionalmente, se han desarrollado otros principios, como el de

economía procesal, por virtud del cual se intenta que las actuaciones judiciales se tramiten

en la forma más rápida y económica posible y se cumple haciendo que las tramitaciones

sean más sencillas y evitando la proliferación de decisiones inútiles y de recursos o trámites

innecesarios (Blanco López, 2002). De manera que la administración de justicia debe tratar

de obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal (Devis Echandía, 1996)

En palabras más castizas, la doctrina ha reconocido que en juicio el tiempo no es oro, sino

justicia (Devis Echandía, 1994). Igualmente, se refiere al “principio de oportunidad” con

que deben actuar todos aquellos que cumplen funciones públicas para satisfacer plenamente

las necesidades de la administración y así no incurrir en retardos injustificados en la

prestación de un servicio público, (Castro, 2010).

En efecto, se reconoce que los presupuestos procesales constituyen el mínimo de

requisitos para la rituación válida y regula del proceso Contencioso Administrativo (Palacio

Hincapié, 2000); sin embargo, éstos no pueden obstruir el derecho a participar en un

proceso sin dilaciones injustificadas, premisa que, en bajo el criterio expuesto en este

documento, podría verse vulnerado cuando los consorcios y uniones temporales acuden

judicialmente a través de su representante contractual, no obstante lo cual, la interpretación

restrictiva de algunas normas conlleva a la declaratoria de nulidad parcial o, en algunos

casos, a fallos inhibitorios, bajo el argumento ya bastante discutido sobre la falta de

capacidad de estas agrupaciones para acudir en juicio como una agrupación y por

intermedio de su representante.

La doctrina constitucional tiene asidero en el ordenamiento jurídico, pues el

Estatuto de Procedimiento Civil Colombiano establece que, al interpretar la ley procesal, el

juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los

derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las

normas del Código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del

derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se

- 27 -


respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes. (Colombia, Código

de Procedimiento Civil, Decreto 1400, 1970)14.

V. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo descrito, los consorcios son organizaciones con capacidad

suficiente para ser sujetos de derechos y de obligaciones, lo cual les otorga capacidad para

ser parte, en materia de la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que la misma no

está supeditada a contar con personalidad jurídica, pues la jurisprudencia ha aceptado que

otras organizaciones o instituciones, que no cuentan con ese requisito de personalidad,

gozan de dicha capacidad para actuar en juicio. Como se advirtió, nuestro estatuto procesal

no limita la personalidad jurídica o moral para actuar en juicio.

En este orden de ideas, forzoso es concluir, que la tesis que se discute no puede

sostener que por no tener los consorcios y uniones temporales personalidad jurídica no

pueden actuar en juicio como una agrupación, pues entonces, cuál sería la respuesta que se

daría frente al caso referido de otras instituciones jurídicas en igualdad de condiciones.

Y si comparamos el supuesto de hecho planteado en el caso anterior, frente a la

situación de los consorcios y uniones temporales ¿qué podríamos decir? Primero, que la ley

los dotó de capacidad para celebrar contratos estatales y ello implica, como lo indicó la

Corte Suprema de Justicia, capacidad para participar en juicio, como una agrupación y no a

través de cada uno de sus integrantes. Segundo, que en tanto contar con personalidad

jurídica no es requisito para intervenir en juicio, éstos pueden comparecer a los respectivos

procesos judiciales. En efecto, como se indicó en el primer artículo, los consorcios y

uniones temporales no están dotados de personalidad jurídica, puesto que su unión es

temporal y está sujeta al desarrollo de determinado proyecto, en relación con el cual una o

varias empresas han reunido sus esfuerzos para un fin común, de formal tal que no siendo

14 Artículo 4º, aplicable a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, por remisión

expresa del artículo 267 del C.C.A.

- 28 -


la personalidad jurídica un requisito para comparecer en juicio, pueden acudir a instancias

judiciales como tal, es decir, como una agrupación, bien sea consorcio y/o unión temporal.

La interpretación racional de las normas sobre capacidad para comparecer en juicio,

que no exigen contar con personalidad jurídica, cuestión que está suficientemente clara en

el ordenamiento jurídico colombiano, permiten señalar que basta con la capacidad para ser

sujeto de derechos y obligaciones para comparecer en juicio, facultades de las cuales están

dotados los consorcios y uniones temporales por expresa disposición legal. Igualmente, el

Código Contencioso Administrativo prevé la acción de controversias contractuales para la

defensa de los intereses derivadas de un contrato, que puede ser ejercida por los contratistas

del Estado, esto es, por los consorcios y uniones temporales, quienes para ese efecto,

cuentan con su representante contractual que debe ser designado para todos los efectos

derivados del contrato.

En efecto, el criterio que se expone frente a las facultades del representante

designado por los miembros del consorcio o unión temporal, en tanto sea una designación

expresa y sin vicios del consentimiento, otorga facultades al representante para actuar en

nombre de todos los miembros de la agrupación, cualquiera fuere su naturaleza, para todos

los efectos derivados del proceso de selección, del contrato y de los demás que tengan

relación directa con el contrato, incluyendo la defensa de los derechos del consorcio y

unión temporal en vía judicial, por virtud de lo cual éste podrá otorgar poder a un abogado

para que representen en juicio los intereses de todos y cada uno de los miembros de la

agrupación.

No está entonces acorde la tesis jurisprudencial con las normas que regulan la

materia, que en mi criterio son claras, sólo que requieren una interpretación integral y

finalista, pero exegética, sin que se requiera reforma legislativa para tener claridad sobre el

tema, pues las interpretaciones no se acompasan con el ordenamiento jurídico y con la

realidad procesal.

- 29 -


En este orden de ideas se considera que los jueces de la República deben permitir la

participación de los consorcios y uniones temporales en juicio, como una agrupación, de

forma tal que el consorcio y/o unión temporal se presente como demandante y demandado,

sin que sea necesario que actúe como parte cada una de las empresas, organizaciones o

sujetos que las conforman. Su participación es procedente a través del representante

contractual, designado para todos los efectos derivados del contrato, incluyendo la

reclamación y/o defensa de los derechos de la agrupación en juicio. Este representante está

facultado para otorgar poder a nombre de la agrupación, de manera que dicho mandato

tiene efectos frente a todos los integrantes del consorcio o unión temporal.

Vale la pena resaltar que si el consorcio y unión temporal pueden, a más de celebrar

y ejecutar contratos estatales, recurrir los actos administrativos que definen situaciones

jurídicas dentro del contrato en sede administrativa, igualmente puede atacar dichos actos

en vía judicial, pues de lo contrario se desconocerían sus derechos.

Así, se propone la validez de la intervención judicial de consorcios y uniones

temporales, como sujetos procesales con capacidad para ser parte, para reclamar en juicio

los derechos que se derivan de los contratos estatales. Para lo cual debe reconocerse

personaría al representante contractual designado para todos los efectos derivados del

contrato, en defensa de las partes que integran la agrupación, del derecho al acceso a la

administración de justicia y del debido proceso, evitando las nulidades procesales que se

fundamentan en un requisito de capacidad – derivado de la personalidad jurídica, que la ley

no exige.

La tesis anterior evitará el trámite de las nulidades procesales que se han ido

decretando, el cual implica, de manera general, i) la declaratoria de nulidad; ii) la

notificación de esta decisión a cada uno de los miembros de la agrupación que corresponda,

situación que puede resultar compleja cuando se trata de personas jurídicas de otros países

y cuando al momento de proferir el auto no es fácil ubicar a los integrantes, dada la tardía

resolución de los conflictos en la jurisdicción contencioso administrativa; iii) cada

integrante debe notificarse, otorgar poder y manifestar la convalidación al proceso; iv) si la

- 30 -


nulidad se declara cuando el proceso ya está en segunda instancia (10 años después), la

nulidad surte efectos desde la primera instancia, lo cual implica dado que el proceso en el

cual se declara la nulidad debe tramitarse nuevamente, con lo cual un proceso puede

demorar hasta 20 años o más en ser resuelto.

Lo anterior contribuye al fortalecimiento de los principios de economía procesal e

inmediatez, dependiente de la temporalidad en la que sea posible practicar pruebas, y tiene

un impacto frente a las tendencias mundiales antitrámites innecesarios, previstos en materia

judicial en la Ley 962, Decreto ley 19 de 2012 y en las políticas del actual plan de gobierno.

Como se ha señalado, en las distintas conclusiones que se han hecho en este

artículo, la tesis que se plantea es jurídicamente procedente, con base en estos puntos

fundamentales: a. no es requisito para acudir en juicio estar dotado de personalidad jurídica;

b. Los consorcios y uniones temporales son sujetos de derechos y titulares de obligaciones,

de manera independiente a las personas que los integran; c. Los consorcios y uniones

pueden acudir judicialmente, a través de su representante contractual, pues éste tiene

facultades para todos los efectos derivados del contrato estatal; d. La tesis anterior propende

por los principios de economía, celeridad e inmediatez.

Nótese que corresponde a los jueces garantizar en todo momento el derecho de

acceso a la administración de justicia, de manera gratuita y promover por la celeridad de los

juicios. Bien sabido es, en el campo del derecho contractual, que las partes que integran un

consorcio o unión, principalmente de la unión, al momento de querer uno de sus miembros

reclamar en juicio, para hacerlo a través de su representante contractual y en nombre de la

agrupación deben pagar a los otros integrantes para que coadyuven el proceso a fin de

integrar el litisconsorcio. Cuestión que además se ve afectada con las declaratorias de

nulidad hechas por los jueces que finalmente limitan el ejercicio de la acción y vulneran los

principios de economía y celeridad, aduciendo una interpretación que puede ser modificada

en los términos que se plantea.

- 31 -


Así en la mayoría de providencias citadas la declaratoria de nulidad parcial se ha

producido cuando el proceso ya se encuentra para fallo de segunda instancia, circunstancia

aún más dilatoria, además de contradictoria. ¿A caso no son deberes de todos los jueces,

entre otros, dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes

para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en

responsabilidad por las demoras que ocurran y emplear los poderes que este Código le

concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los

hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias?. La violación

de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de

conformidad con el respectivo régimen disciplinario.

De manera que las interpretaciones restrictivas, cuando no se está vulnerando

aspectos procesales, referidos a la capacidad para ser parte, la debida representación y la

integración del litisconsorcio obligatorio, como se explicó anteriormente, no tienen asidero

ni capacidad de perdurabilidad o permanencia en un Estado Social de Derecho. En estos

términos, el criterio que se expone propende por una administración de justicia más ágil y

por la no vulneración de los derechos en juicio.

La postura jurisprudencial que se analiza ha generado un sin número de

providencias anulatorias de los procesos judiciales en los cuales no han comparecido cada

uno de los miembros de los consorcios y uniones temporales sino que lo han hecho como

agrupación a través del representante contractual de la misma, nulidad procesal fundada en

el artículo 140 del C.P.C., que en muchos casos se constituye en una negación del derecho

de acceso a la Administración de Justicia contemplado en el artículo 229 de la Constitución

Política, en razón a la expiración del término de caducidad de la acción o a la imposibilidad

de dictar sentencia de fondo ante la no vinculación de cada uno de los integrantes de dichas

organizaciones, circunstancias éstas que tornan ineficiente la Administración de Justicia

frente a la resolución definitiva de los asuntos en los cuales la vinculación del consorcio o

unión temporal se considera necesaria. Pero, además, esa postura parece apartarse de los

preceptos legales que rigen la materia, principalmente, de los postulados de la Ley 80 y del

- 32 -


Código Civil y de Comercio y, peor aún, vislumbra una violación a los principios generales

del derecho como la economía y la eficacia15.

Sin perjuicio de lo señalado, en torno a la interpretación racional e integral delas

normas referidas, que en mi criterio no requiere reforma legal, en caso de procederse a la

unificación de criterios a través de una reforma legal del estatuto de contratación pública

aquella sólo debería ocuparse de explicar que los consorcios y uniones temporales deben

designar un representante contractual para todos los efectos derivados de la celebración,

ejecución, liquidación y diferencias de intereses. Lo anterior, en razón a que no existe

fundamento legal en el ordenamiento jurídico colombiano para sostener que la carencia de

personalidad jurídica impide a los consorcios y uniones temporales acudir en juicio, por lo

que una reforma en materia del régimen procesal colombiano no es necesaria para hacer

claridad alguna.

15 La interpretación que le ha dado el Consejo de Estado al asunto que se analiza ha producido no sólo nulidades

procesales sino rechazos de demanda y fallos inhibitorios, así como decisiones que a pesar de no conllevar alguno de los

efectos referidos sí reiteran la tesis que ha dado lugar en otros casos a esa clase de decisiones, reiteración que incide de

manera directa en otras decisiones y, por supuesto, en los jueces de menor jerarquía. Sin pretender hacer un estudio

estadístico del tema, pues el acceso a la información, si bien no es reservado, ante la falta de sistematización y de tiempo

de las respectivas secretarías de despacho para realizar una investigación más exhaustiva, torna bastante difícil presentar

datos estadísticos, se advirtió que al menos 14 providencias han expuesto la tesis que se cuestiona. Expediente 11.87,

providencia del 22 de mayo de 1984; Expediente 11.101, providencia del 20 de febrero de 1998; Expediente 15.508,

providencia del 28 de mayo de 1999; Expediente 21.305, providencia del 1º de diciembre de 2001; Expediente 17.588,

providencia del 23 de mayo de 2002; Expediente 22.051, providencia del 15 de mayo de 2003; Expediente 25.265,

providencia del 6 de noviembre de 2003; Expediente 15.321, providencia del 13 de mayo de 2004; Expediente 28.005,

providencia del 2 de febrero de 2005; Expediente 23.875, providencia del 3 de marzo de 2005; Expediente 28.362,

providencia del 16 de marzo de 2005; Expediente 25.341, providencia del 26 de mayo de 2005; Expediente 26.751,

providencia del 7 de diciembre de 2005; Expediente 15.188, providencia del 26 de abril de 2006.

- 1 –

CAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE CONSORCIOS

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