MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO CONCURSAL...MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO CONCURSAL X 1.5.1. Deber de solicitar la declaración de concurso.....43 1.5.2. Negociación de acuerdo de reﬁ

JOSÉ LUIS DÍAZ ECHEGARAYDoctor en Derecho

Abogado

MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO CONCURSAL

La Ley Concursal tras la reforma de la Ley 38/2011

ediciones experiencia


La Ley Concursal tras la reforma de la Ley 38/2011

IV

© 2012, Ediciones Experiencia, S.L.© 2012, José Luis Díaz Echegaray

Edita: Ediciones Experiencia, S.L.C/ Ametllers, 16-A08320 El Masnou (Barcelona)Tel.: 93 241 10 25Fax: 93 241 31 [email protected]

Primera edición: Febrero 2012

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Depósito legal: B. 3.357-2012ISBN: 978-84-15179-31-3Compone e imprime: Gràfi ques 92, S.A., Avda. Can Sucarrats, 91 Rubí (Barcelona) Impreso en España - Printed in Spain

A mis cuatro hijos, José Luis, María,Carmen Adelaida y José María, conel deseo de que constituya un estímulopara ellos

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Agradecimientos

El autor quiere dejar constancia de su agradecimiento al Profesor RAFAEL RODRÍGUEZ CHACÓN y a DOMINGO CARBAJO VASCO, así como a mis hijos Luis y María Díaz Eche-garay, todos los cuales han leído el original y realizado valiosas observaciones, alguna de las cuales han enriquecido este manual y al maestro ALBERTO BERCOVITZ, que como siempre nos ha concedido el benefi cio de su consejo. Sin embargo cualquier error es de la exclusiva responsabilidad del autor.

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Sumario

ABREVIATURAS ........................................................................................... XIX

INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 1

1. Antecedentes ........................................................................................ 1 1.1. Antecedentes históricos ............................................................... 2 1.2. El Derecho derogado ................................................................... 4 1.3. Antecedentes de la LC ................................................................. 8 1.4. Reformas posteriores ................................................................... 10 2. Principios informadores ....................................................................... 13 2.1. Unidad legal ................................................................................. 13 2.2. Unidad de disciplina ................................................................... 14 2.3 Unidad de sistema ....................................................................... 14 3. El concurso como procedimiento de ejecución ................................... 16 4. Fuentes normativas .............................................................................. 18

I. DECLARACIÓN DEL CONCURSO ..................................................... 21

1. Presupuestos del concurso ................................................................... 21 1.1. Presupuesto subjetivo .................................................................. 21 1.2. Presupuesto objetivo ................................................................... 24 1.2.1. Solicitud del deudor .......................................................... 29 1.2.2. Solicitud de los acreedores ............................................... 30 1.3. Legitimación ............................................................................... 35 1.3.1. Del deudor ........................................................................ 36 1.3.2. De los acreedores .............................................................. 37 1.3.3. Otros legitimados .............................................................. 39 1.3.4. Declaración judicial conjunta de concurso ...................... 41 1.3.5. Para instar el concurso territorial .................................... 42 1.4. Intervención del Ministerio Fiscal ............................................... 42 1.5. Solicitud del concurso .................................................................. 43


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1.5.1. Deber de solicitar la declaración de concurso ................. 43 1.5.2. Negociación de acuerdo de refi nanciación o convenio an-

ticipado y su incidencia en la declaración de concurso .. 45 1.5.3. Solicitud del concurso voluntario ..................................... 46 1.5.4. Solicitud del concurso necesario ...................................... 48 2. Procedimiento de declaración .............................................................. 50 2.1. Jurisdicción y competencia .......................................................... 50 2.1.1. Juez del concurso .............................................................. 50 2.1.2. Competencia judicial internacional .................................. 54 2.1.3. Competencia territorial ..................................................... 57 2.1.4. Cuestiones de competencia ............................................... 59 2.2. Provisión sobre la solicitud de concurso ...................................... 60 2.2.1. Solicitud del deudor .......................................................... 61 2.2.2. Solicitud de otro legitimado .............................................. 63 2.2.3. Allanamiento ..................................................................... 66 2.2.4. Oposición del deudor ........................................................ 67 2.2.5. Medidas cautelares ........................................................... 72 2.3. Declaración de concurso .............................................................. 74 2.3.1 Auto de declaración de concurso ...................................... 74 2.3.2. Notifi caciones, comunicaciones y publicidad ................... 75 2.3.3. Concurso voluntario y concurso necesario ...................... 79 3. Concursos conexos .............................................................................. 80 3.1. Declaración conjunta de concurso de varios deudores ............... 80 3.2. Acumulación de concursos ......................................................... 82 3.3. Tramitación coordinada de concursos ........................................ 84

II. DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ......................................... 95

1. Nombramiento de los administradores concursales ............................. 97 1.1. Composición ................................................................................ 97 1.1.1. Supuesto general ............................................................... 97 1.1.2. Supuestos especiales ......................................................... 98 1.1.3. Designación ...................................................................... 100 1.1.4. Concursos de especial trascendencia a efectos de desig-

nación de la administración concursal ............................ 102 1.2. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones ..................... 102 1.2.1. Prohibiciones absolutas .................................................... 103 1.2.2. Prohibiciones relativas ..................................................... 104 1.3. Nombramiento y aceptación ........................................................ 105 1.4. Recusación ................................................................................... 107 1.5. Los auxiliares delegados .............................................................. 107

SUMARIO

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2. Estatuto jurídico ................................................................................... 108 2.1. Retribución ................................................................................... 108 2.2. Ejercicio del cargo ....................................................................... 110 2.2.1. La diligencia exigible ........................................................ 110 2.2.2. Sistema de funcionamiento ............................................... 115 2.3. Responsabilidad ........................................................................... 116 2.3.1. Acción en interés de la masa ............................................ 118 2.3.2. Acción individual de responsabilidad ............................... 120 2.4. Separación .................................................................................... 121

III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO ....................... 129

1. Sobre el deudor .................................................................................... 129 1.1. Facultades patrimoniales .............................................................. 129 1.1.1. Intervención de las facultades de administración y dispo-

sición ................................................................................. 130 1.1.2. Suspensión de las facultades de administración y disposi-

ción .................................................................................... 130 1.1.3. Facultades del Juez ........................................................... 130 1.1.4. Supuesto especial: el concurso de la herencia ................. 132 1.1.5. Alcance de la intervención o suspensión .......................... 133 1.1.6. Referencia a la facultad de testar ..................................... 133 1.1.7. Anulabilidad y confi rmación de los actos del concur-

sado ................................................................................... 133 1.2. Medidas limitativas de los derechos fundamentales del concur-

sado ........................................................................................... 135 1.2.1. Competencia y legitimación .............................................. 137 1.2.2. Momento en que pueden solicitarse .................................. 137 1.2.3. Medidas que pueden adoptarse ........................................ 137 1.2.4. Personas a las que pueden afectar ................................... 139 1.2.5. Requisitos para la adopción de las medidas ..................... 140 1.2.6. Forma en que habrán de cumplimentarse ........................ 141 1.2.7. Recursos ............................................................................ 142 1.3. Colaboración e información del deudor ....................................... 142 1.3.1. Deber general de colaboración e información ................. 142 1.3.2. Libros y documentos del deudor ....................................... 143 1.4. Conservación y administración de la masa activa ....................... 144 1.5. Continuación de la actividad profesional o empresaria ............... 146 1.5.1. En caso de intervención .................................................... 146 1.5.2. En caso de suspensión ...................................................... 148 1.5.3. Cierre total o parcial ........................................................ 148


XII

1.6. Cuentas anuales ............................................................................ 149 1.7. Derecho a alimentos ..................................................................... 150 1.8. El deudor persona jurídica ........................................................... 152 1.8.1. Permanencia de los órganos de administración ............... 152 1.8.2. Acciones de responsabilidad frente a los administradores,

auditores o liquidadores ................................................... 153 1.8.3. Embargo de bienes de los administradores ...................... 154 1.8.4. Desembolso de las aportaciones sociales ......................... 156 1.8.5. Acciones contra socios subsidiariamente responsables ... 156 2 Sobre los acreedores ............................................................................ 157 2.1. Efectos sobre las acciones individuales ....................................... 158 2.1.1. Nuevos juicios declarativos .............................................. 159 2.1.2. Juicios declarativos pendientes ........................................ 161 2.1.3. Procedimientos arbitrales ................................................. 163 2.1.4. Sentencias y laudos fi rmes ................................................ 163 2.1.5. Ejercicio de acciones del concursado ............................... 164 2.1.6. Ejecuciones y apremios ..................................................... 166 2.2. Efectos sobre los créditos en particular ....................................... 173 2.2.1. Prohibición de compensación ........................................... 174 2.2.2. Suspensión del devengo de intereses ................................ 176 2.2.3. Suspensión del derecho de retención ................................ 177 2.2.4. Interrupción de la prescripción ........................................ 177 3. Sobre los contratos ............................................................................... 178 3.1. Sobre los contratos sinalagmáticos pendientes de ejecución ....... 179 3.1.1. Contratos con obligaciones recíprocas ............................ 179 3.1.2. Resolución por incumplimiento ........................................ 181 3.1.3. Supuestos especiales ......................................................... 185 3.2. Relaciones laborales .................................................................... 186 3.2.1. Expedientes de modifi cación sustancial de las condicio-

nes de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales .................................................... 187

3.2.2. Contratos del personal de alta dirección .......................... 199 3.2.3. Convenios colectivos ......................................................... 200 3.3. Contratos con la Administración Pública ..................................... 202 3.4. Rehabilitación de contratos .......................................................... 203 3.4.1. De créditos ........................................................................ 203 3.4.2. De adquisición de bienes con precio aplazado ................. 204 3.4.3. Enervación del desahucio en arrendamientos urbanos .... 205 4. Sobre los actos perjudiciales para la masa activa ................................ 206 4.1. Acciones de reintegración ............................................................ 207 4.2. Acuerdos de refi nanciación .......................................................... 212

SUMARIO

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4.3. Legitimación y procedimiento ..................................................... 216 4.4. Efectos de la rescisión .................................................................. 217 5. Régimen de las sociedades deportivas ................................................ 218

IV. INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LAS MASAS DEL CONCURSO ............................................................. 231

1. El informe de la administración ........................................................... 232 1.1. Plazo de presentación ................................................................... 233 1.2. Estructura del informe ................................................................. 235 1.2.1. Contenido del informe ....................................................... 235 1.2.2. Documentación complementaria ....................................... 238 1.2.3. Conclusiones del informe ................................................... 239 2. Determinación de la masa activa ......................................................... 240 2.1. Composición de la masa activa ..................................................... 241 2.1.1. Principio de universalidad ................................................. 241 2.1.2. El concurso de la persona casada ..................................... 243 2.1.3. Cuentas indistintas ............................................................ 251 2.1.4. Derecho de separación ..................................................... 253 2.2. Del inventario de la masa activa .................................................. 258 2.2.1. Formación del inventario ................................................. 258 2.2.2. Asesoramiento de expertos independientes ...................... 261 3. Composición de la masa pasiva. .......................................................... 262 3.1. Créditos concursales y créditos contra la masa ........................... 262 3.2. Comunicación y reconocimiento de créditos ............................... 277 3.2.1. Comunicación de créditos ................................................. 278 3.2.2. Reconocimiento de créditos ............................................... 283 3.2.3. Clasifi cación de los créditos ............................................. 296 3.2.4. Lista de de acreedores....................................................... 317 4. Publicidad e impugnación del informe ................................................ 321 4.1. Publicidad del informe y de la documentación complementaria .. 321 4.2. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores ............... 322 4.3. Comunicaciones posteriores de créditos ...................................... 324 4.4. Consecuencias de la falta de impugnación .................................. 325 4.5. Modifi caciones posteriores .......................................................... 328 4.5.1. Supuestos .......................................................................... 328 4.5.2. Procedimiento .................................................................. 329 4.5.3. Efectos .............................................................................. 330


XIV

V. SOLUCIONES DEL CONCURSO: CONVENIO Y LIQUIDACIÓN .. 345

1. Fase de convenio .................................................................................. 346 1.1. Finalización de la fase común del concurso ................................ 346 1.2. Propuesta de convenio ................................................................. 346 1.2.1. Requisitos formales ........................................................... 347 1.2.2. Contenido de la propuesta ................................................ 349 1.2.3. Propuestas condicionadas. ............................................... 362 1.2.4. Propuestas con contenidos alternativos ........................... 363 1.2.5. Adhesiones a la propuesta de convenio ............................ 365 1.3. Propuesta anticipada de convenio ................................................ 367 1.3.1. Legitimación para presentar la propuesta anticipada ...... 368 1.3.2. Plazo de presentación ....................................................... 369 1.3.3. Contenido .......................................................................... 370 1.3.4. Prohibiciones .................................................................... 371 1.3.5. Admisión a trámite ............................................................ 374 1.3.6. El informe de evaluación .................................................. 376 1.3.7. Adhesiones posteriores a la propuesta ............................. 378 1.3.8. Aprobación judicial ........................................................... 380 1.4. Apertura de la fase de convenio y de la sección quinta ............... 383 1.4.1. Auto de apertura ............................................................... 383 1.4.2. La propuesta de convenio ................................................. 386 1.4.3. Tramitación de la propuesta ............................................. 390 1.5. La junta de acreedores ................................................................. 394 1.5.1. Constitución ...................................................................... 395 1.5.2. Asistencia .......................................................................... 397 1.5.3. Derecho de información .................................................... 401 1.5.4. Deliberación y votación .................................................... 402 1.6. Aprobación judicial del convenio ................................................ 414 1.6.1. Sometimiento a la aprobación judicial ............................. 414 1.6.2. Oposición a la aprobación del convenio .......................... 415 1.6.3. Supuesto de que no se formule oposición ......................... 427 1.6.4. Publicidad de la sentencia aprobatoria ............................ 432 1.7. Efi cacia del convenio ................................................................... 433 1.7.1. Comienzo ........................................................................... 433 1.7.2. Alcance de la efi cacia ....................................................... 434 1.7.3. Extensión subjetiva. .......................................................... 436 1.7.4. Efi cacia novatoria ............................................................. 443 1.8. Cumplimiento del convenio ......................................................... 444 1.8.1. Facultades patrimoniales del concursado convenido ....... 444 1.8.2. Información ....................................................................... 446

SUMARIO

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1.8.3. Cumplimiento .................................................................... 446 1.8.4. Incumplimiento ................................................................. 448 1.8.5. Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio ... 450 2. De la fase de liquidación. ..................................................................... 462 2.1. Apertura de la fase de liquidación ............................................... 464 2.1.1. A solicitud del deudor ....................................................... 466 2.1.2. A solicitud de los acreedores ............................................ 468 2.1.3. A solicitud de la administración concursal ...................... 470 2.1.4. Apertura de ofi cio ............................................................. 471 2.1.5. Publicidad de la apertura de la liquidación ..................... 473 2.2. Efectos de la liquidación .............................................................. 474 2.2.1. Sobre el concursado .......................................................... 474 2.2.2. Sobre los créditos concursales .......................................... 479 2.3. Operaciones de la liquidación ...................................................... 482 2.3.1. Plan de liquidación ........................................................... 482 2.3.2. Reglas legales supletorias ................................................. 489 2.3.3. Bienes y derechos litigiosos .............................................. 495 2.3.4. Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa ac-

tiva ..................................................................................... 496 2.3.5. Informes sobre la liquidación ........................................... 498 2.3.6. Separación de los administradores concursales por pro-

longación indebida de la liquidación ............................... 500 2.4. Pago a los acreedores ................................................................... 502 2.4.1. De créditos contra la masa ............................................... 502 2.4.2. De créditos con privilegio especial ................................... 504 2.4.3. De créditos con privilegio general ................................... 512 2.4.4. De créditos ordinarios ...................................................... 514 2.4.5. De créditos subordinados ................................................. 517 2.4.6. Pago anticipado ................................................................ 518 2.4.7. Derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario ..... 519 2.4.8. Pago de crédito reconocido en dos o más concursos de

deudores solidarios ........................................................... 520 2.4.9. Coordinación con pagos anteriores en fase de convenio . 521

VI. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO ..................................................... 529

1 Antededentes. ....................................................................................... 529 1.1. Antecedentes históricos ............................................................... 529 1.2. Regulación actual ......................................................................... 530 2. Relaciones entre los órdenes civil y penal. .......................................... 531 3. Criterio de califi cación. ........................................................................ 532 3.1. La posible califi cación del concurso ............................................ 532


XVI

3.2. Califi cación del concurso como culpable .................................... 533 3.3. Presunciones ................................................................................ 537 3.3.1. Presunciones iuris et de iure ............................................. 538 3.4. Presunciones de dolo o culpa grave ............................................. 550 3.5. Cómplices .................................................................................... 555 4. Sección de califi cación. ........................................................................ 556 4.1. Antecedentes ................................................................................ 556 4.2. Iniciación de la sección de califi cación ........................................ 557 4.3. Procedencia de la califi cación ...................................................... 558 4.4. Reapertura por incumplimiento del convenio .............................. 560 4.5. Personación de los interesados .................................................... 561 4.6. Propuesta de califi cación ............................................................. 564 4.6.1. El informe de la administración concursal ....................... 564 4.6.2. Exigencias para el supuesto de que la califi cación pro-

puesta sea de culpabilidad ................................................ 564 4.6.3. Dictamen del Fiscal .......................................................... 567 4.6.4. Supuesto especial .............................................................. 569 4.7. Tramitación de la sección ............................................................ 569 4.8. Oposición a la califi cación ........................................................... 572 4.9. Efectos de la califi cación del concurso. Sentencia de califi cación .. 573 4.9.1. Antecedentes ..................................................................... 573 4.9.2. Consideraciones previas ................................................... 573 4.9.3. Califi cación del concurso como culpable ......................... 574 4.9.4. Ámbito subjetivo ................................................................ 575 4.9.5. Efectos personales ............................................................ 578 4.9.6. Efectos patrimoniales ........................................................ 580 4.9.7. Condena a los cómplices por los daños y perjuicios cau-

sados ................................................................................. 583 4.9.8. La responsabilidad concursal ........................................... 583 4.9.9. Recursos ............................................................................ 607 4.9.10. Efectos de la inhabilitación sobre los administradores de

la persona jurídica concursada ....................................... 607 4.10. La califi cación en caso de intervención administrativa .............. 608 4.10.1. Ámbito .............................................................................. 609 4.10.2. Aspectos procesales ......................................................... 610

VII. CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO ................. 617

1. Conclusión. .......................................................................................... 617 1.1. Causas .......................................................................................... 617 1.2. Tramitación ................................................................................... 623

SUMARIO

© XVII

1.3. Recursos ........................................................................................ 628 1.4. Publicidad ..................................................................................... 629 1.5. Efectos .......................................................................................... 629 2. Reapertura ........................................................................................... 630 2.1. Supuestos en los que procede ....................................................... 631 2.2. Inventario y lista de acreedores .................................................... 632 3. Rendición de cuentas ........................................................................... 633 4. Fallecimiento del concursado. ............................................................. 636

VIII. NORMAS PROCESALES GENERALES .......................................... 641

1. Normas generales sobre la tramitación del procedimiento .................. 642 1.1. Secciones ...................................................................................... 642 1.2. Partes del procedimiento. Representación y defensa .................... 645 1.3. Emplazamiento y averiguación de domicilio del deudor .............. 649 1.4. Medidas para agilizar el procedimiento ........................................ 650 1.4.1. Sustanciación de ofi cio ...................................................... 650 1.4.2. Extensión de facultades del Juez del concurso .................. 651 1.5. Autorizaciones judiciales .............................................................. 652 1.6. Prejudicialidad penal ..................................................................... 654 2. El procedimiento abreviado. ................................................................ 655 2.1. Ámbito de aplicación .................................................................... 655 2.2. Contenido ...................................................................................... 657 2.3. Supuestos especiales ..................................................................... 660 2.4. Aplicación supletoria .................................................................... 662 3. El incidente concursal. ......................................................................... 662 3.1. Introducción .................................................................................. 662 3.2. El incidente concursal común ....................................................... 663 3.2.1. Ámbito de aplicación ......................................................... 663 3.2.2. Partes ................................................................................. 665 3.2.3. Tramitación ........................................................................ 667 3.3. El incidente concursal en materia laboral ..................................... 672 3.4. Resolución de los incidentes ......................................................... 674 4. El sistema de recursos .......................................................................... 675 5. Registro Público Concursal ................................................................. 680

IX. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................ 691

1. Introducción ......................................................................................... 691 2. Marco normativo en materia de insolvencias con elemento extran-

jero ....................................................................................................... 693


XVIII

3. La unifi cación del derecho concursal en la UE: el Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia ...................................................................................... 694

3.1. Introducción .................................................................................. 694 3.2. Ámbito de aplicación .................................................................... 695 3.3. Competencia para la apertura de los procedimientos de insol-

vencia ........................................................................................... 695 3.4. Ley aplicable ................................................................................ 697 3.5. Reconocimiento de las resoluciones dictadas en procedimiento

de insolvencia .............................................................................. 699 3.6. Procedimientos territoriales de insolvencia ................................. 704 3.6.1. Concepto y clases: la conversión del procedimiento in-

dependiente en secundario ................................................ 704 3.6.2. Régimen jurídico de los procedimientos territoriales ....... 705 4. Normas de derecho internacional privado de la LC ............................ 706 4.1. Introducción ................................................................................. 706 4.2. Ley aplicable ................................................................................ 708 4.2.1. Al procedimiento principal ............................................... 708 4.2.2. Al procedimiento territorial .............................................. 711 4.2.3. Reglas comunes a ambos tipos de procedimientos ........... 711 4.3. Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia ... 713 4.3.1. Regla general de reconocimiento ..................................... 713 4.3.2. Efectos del reconocimiento ............................................... 715 4.4. Coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia ....... 717

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 727

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Abreviaturas

AC Administración concursal

AEAT Agencia Estatal de la Administración Tributaria

AJM Auto del Juzgado de lo Mercantil

AntLC Anteproyecto de Ley Concursal

BOCG Boletín Ofi cial de las Cortes Generales

BOE Boletín Ofi cial del Estado

CA Comunidad Autónoma

CC Código Civil

CCS Consorcio de Compensación de Seguros

CE Constitución Española

CGC Comisión General de Codifi cación

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores

CP Código Penal

dchos derechos

DGS Dirección General de Seguros


XX

dis.adic. Disposición adicional

dis. der. Disposición derogatoria

dis. fi n. Disposición fi nal

disp. tran. Disposición transitoria

Ed Editorial

EM Exposición de Motivos

ET Estatuto de los Trabajadores

FOGASA Fondo de Garantía Salarial

GPC Grupo Parlamentario Catalán

GPM Grupo Parlamentario Mixto

GPS Grupo Parlamentario Socialista

GPCC Grupo Parlamentario de Coalición Canaria

GPCIU Grupo Parlamentario de CIU

GPV Grupo Parlamentario Vasco

HP Hacienda Pública

IPC Índice de precios al consumo

JM Juzgado de lo Mercantil

LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

LCCH Ley Cambiaria y del Cheque

LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil

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ABREVIATURAS

LECri Ley de Enjuiciamiento Criminal

LGSS Ley General de la Seguridad Social

LGT Ley General Tributaria

LH Ley Hipotecaria

LITP Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídi-cos Documentados

LMV Ley del Mercado de Valores

LO Ley Orgánica

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LORC LO 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifi ca la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LPA Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común

LPL Ley de Procedimiento Laboral

LRLC Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

LRLP Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación proce-sal para la implantación de la nueva Ofi cina Judicial

LRSF Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Siste-ma Financiero

LSP Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensiones de Pagos

LVPBM Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles

MF Ministerio Fiscal

ONU Organización de Naciones Unidas


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PAntLC Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal

PGC Plan General de Contabilidad

PLC Proyecto de Ley Concursal

RBM Registro de Bienes Muebles

RD Real Decreto

RDL Real Decreto Ley

RDM Revista de Derecho Mercantil

RDMU Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en ma-teria tributaria, fi nanciera y concursal ante la evolución de la situación económica.

RH Reglamento Hipotecario

RPRE RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación admi-nistrativa en materia de Traslados Colectivos

RM Registro Mercantil

ROAC Registro Ofi cial de Auditores de Cuentas

RP Registro de la Propiedad

RPC Registro Público Concursal

RPI Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo del Consejo, de Proce-dimientos de Insolvencia

RRM Reglamento del Registro Mercantil

SJM Sentencia Juzgado de lo Mercantil

SMI Salario mínimo interprofesional

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ABREVIATURAS

SS Seguridad Social

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TGSS Tesorería General de la Seguridad Social

STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la CE

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

UE Unión Europea

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Introducción

1. Antecedentes

La declaración de concurso procede en caso de insolvencia del deudor, entendien-do por tal la que se origina cuando éste no puede cumplir regularmente sus obli-gaciones exigibles, conforme a lo que establece el art. 2 de la LC.

Mientras esta situación anormal no se produce, es decir, cuando el sujeto puede cumplir regularmente sus obligaciones, es justo y económicamente conveniente dejarle libertad para que administre su patrimonio y cumpla sus obligaciones de forma volun-taria o coactiva, a través de la ejecución judicial de sus bienes. Pero, como señaló el maestro GARRIGUES1, las normas comunes de esta ejecución aislada conducen a resul-tados inicuos cuando el patrimonio del deudor es insufi ciente para responder de todas sus deudas. En efecto, la ejecución aislada se realiza en interés tan solo del ejecutante, que puede decidir libremente sobre el procedimiento. El acreedor aislado provisto de un título ejecutivo embargará bienes de su deudor sufi cientes para cubrir su crédito, que se subastarán para hacerle pago y los restantes acreedores no pueden intervenir en este procedimiento más que como terceristas, para acreditar su derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del ejecutante a través de la tercería de mejor derecho que regulan los arts. 614 y ss de la LECiv. El importe obtenido como consecuencia de la subasta se destinará a pagar el crédito del ejecutante o el de los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería, y solo si estos créditos no agotan el precio obtenido en la subasta, el sobrante se aplicará al pago a otros acreedores.

En cualquier caso, a través de las ejecuciones singulares, la satisfacción alcanzada por los diferentes acreedores cuando el deudor no pueda cumplir todas sus obligaciones será necesariamente desigual; los más rápidos o más hábiles cobrarán la totalidad o la mayor parte de su crédito y los demás no cobrarán o cobrarán menos de lo que se les adeuda.

1 GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 5ª edición, corregida y puesta al día por Rafael JIMÉNEZ DE PARGA, Madrid 1969, tomo II, págs. 374 y ss.


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A la vista de este resultado injusto, contrario a los más elementales principios de Derecho, en defensa de los acreedores como colectividad, el legislador ha estableci-do el procedimiento concursal, que trata de lograr una satisfacción igual de todos los créditos de la misma clase –privilegiados, ordinarios o subordinados–, esto es, la par conditio creditorum. Frente al interés individual y egoísta de la ejecución aislada, se opone un principio de equidad, el de la comunidad de pérdidas cuando el patrimonio del deudor no es sufi ciente para satisfacer todos los créditos.

1.1. Antecedentes históricos

En el Derecho Romano no existió propiamente un procedimiento semejante al mo-derno Derecho concursal, pero sí instituciones similares. En el más antiguo procedi-miento ejecutivo conocido, la manus iniectio, el acreedor arrastraba ante el magistrado al deudor y, si no pagaba o afi anzaba, se procedía a su venta como esclavo.

Superando el terrible procedimiento de ejecución sobre la persona del deudor, la Lex Poetilia supuso el tránsito a la ejecución patrimonial. Se entregaba a los acreedores todo el patrimonio del deudor que había sido condenado o había confesado sus deudas o no había comparecido por cualquier causa. Esta missio in bona se asemejaba al concurso en que la puesta en posesión de los bienes del deudor no se hacía en favor de un acreedor, sino en benefi cio de todos. Aparece así la institución de la masa de acreedores, some-tida al principio de igualdad de trato o par conditio creditorum. Se sustituye al deudor que no paga, fi ngiendo una successio in universum ius, por un comprador universal o bonorum emptor, que entra en todas sus relaciones patrimoniales, sucediéndole como un heredero y se compromete a pagar las deudas en la medida que alcance el producto de la venta. El pretor le concedía ciertos recursos jurídicos contra las disminuciones fraudulentas del patrimonio del deudor.

A principios de la época imperial, la venta en bloque de los bienes del deudor y la consiguiente sucesión universal en su patrimonio se sustituyó por una venta de bienes aislados. El emptor bonorum es reemplazado por el curator bonis distrahendis. Los acreedores podían elegir entre uno y otro procedimiento, el de la venditio o el de la distracio bonorum.

Los gravísimos efectos de la missio in bona sobre la persona del deudor se remediaron con la aparición de la cessio bonorum, mediante la cual el deudor podía eludir la prisión y la nota de infamia poniendo sus bienes a disposición de los acreedores, cediéndoselos para que se cobraran sus créditos con el producto de su venta. De esta forma se pasó a una verdadera satisfacción por equivalente, desapareciendo la ejecución personal y la infamia.

En el Derecho Romano dominó el principio privatístico. El procedimiento en caso de insolvencia era de autodefensa, dirigido por los propios acreedores, a los que, con la

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INTRODUCCIÓN

puesta en posesión de los bienes, se les atribuía el derecho de promover la venta de los mismos y repartirse el precio obtenido.

Durante la Edad Media coexisten dos concepciones. Una, continuadora del Derecho romano, que concebía el concurso como la ejecución por los acreedores, en la que el juez no tiene más misión que la de asistirles para la efectividad de su derecho. En la otra, propia del Derecho franco, dominaba el principio publicístico, quizá como conse-cuencia del gran rigor que caracterizaba al procedimiento. Se partía de la idea de que el quebrado es un defraudador y de que al Estado le incumbe la represión del hecho ilícito de la quiebra, como fi nalidad a la que va unida la satisfacción de los acreedores. Se afi r-maba el procedimiento de ofi cio y el magistrado no sólo incautaba el patrimonio, sino que lo distribuía él mismo entre los acreedores. La autoridad pública, al tomar posesión del patrimonio, reclamaba para la masa todos los bienes propiedad del deudor, cualquie-ra que fuese su poseedor (principio de la retroacción absoluta).

Al propio tiempo, para unas concepciones, se aplicaban las mismas normas a toda clase de deudores, mientras que para otras, se diferenciaba entre los que tenían la con-dición de comerciantes y los que no la tenían.

En el antiguo Derecho español se advierte el infl ujo simultáneo de ambos sistemas. En las Leyes de Partida se regulaban instituciones características del concurso, como la cessio bonorum y las acciones revocatorias, entre otras, pero acentuando, frente al Derecho romano, la intervención judicial, que predominaba por infl uencia del Derecho franco en la Lex Visigothorum. La cessio bonorum se realizaba ante el juez y éste era quien cuidaba de la enajenación de todos los bienes del deudor y de la distribución de su importe entre los acreedores.

Esta característica, así como una extrema severidad en el procedimiento de la cessio bonorum, es recogida en todas las leyes posteriores. En cambio, el Código de las Cos-tumbres de Tortosa del siglo XIII libera del arresto al deudor que ha abandonado sus bienes en manos de sus acreedores. Mas el rigor vuelve de nuevo con la Pragmática de Felipe II de 18 de julio de 1590, conforme a la que cualquiera… que tratase de hacer… compromiso para remisión o espera de las deudas… sea preso y esté en prisiones en la cárcel pública….

El deseo de dulcifi car este rigor dentro de un nuevo procedimiento, que ya había in-troducido la práctica de los tribunales españoles, fue el que movió a SALGADO DE SOMOZA para escribir su famosa obra Labyrinthus creditorum concurrentium (Valladolid, 1646), primer tratado sistemático sobre la quiebra que se publicó en el mundo, que tuvo gran infl uencia en la práctica durante muchos años.

La distinción entre comerciantes y no comerciantes, que no se encuentra en la obra de SALGADO DE SOMOZA, aparece en nuestras antiguas leyes para hacer más riguroso el procedimiento en caso de ser comerciante el deudor. Así, la de las Cortes de Barcelona


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de 1299 prohibieron volver a tener tabla de cambio ni empleo alguno al cambiador que quebrase. En la práctica se iban relegando el concurso y la cesión de bienes para los no comerciantes, mientras que se formaba una doctrina mercantilista de la quiebra que alcanzó su consagración en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que regularon un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Estas Ordenanzas contienen la primera reglamentación completa de la quiebra, tanto en el aspecto procesal como en el material. El propio término quiebra deriva de la práctica conforme a la que los cam-bistas quebraban los bancos sobre los que realizaban sus operaciones cuando no podían cumplir sus compromisos con los acreedores.

La causa de la distinción entre los procedimientos aplicables a los comerciantes y los que no lo eran, era la mayor severidad con que se trataba a los primeros. Ya en 1764 HEVIA BOLAÑOS, en su Curia Philipica, señaló que el benefi cio de la cesión de bienes no competía a los hombres de negocios, mercaderes ni a sus factores, porque, sin em-bargo de que la hagan, han de estar presos hasta que se fenezca el pleito en todas sus instancias.

1.2. El Derecho derogado

La EM (I) de la vigente LC señala entre los principales defectos de que adolecía la legislación anterior sobre la materia el arcaísmo y su inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo. En efecto, el Derecho concursal anterior a la actual LC, procedía en su mayor parte del siglo XIX y se recogía principalmente en los Códigos de Comercio y Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la de Suspensión de Pagos y preveía cuatro procedimientos diferentes: la quiebra y la suspensión de pagos, para los comer-ciantes, y la quita y espera y el concurso de acreedores, para los que no lo eran. Existía pues una gran diversidad legal y de disciplina.

De reglamentar la insolvencia de los que no tenían la condición de comerciantes se ocupaban los arts. 1912 y ss del CC, que regulaban los aspectos sustantivos de la quita y espera y el concurso de acreedores, derogados por la disposición derogatoria única de la LC, y el título XII, Del concurso de acreedores, dividido a su vez en nueve secciones, compuesto por los arts. 1130 a 1317, ambos inclusive, del libro II de la LECiv de 1881, que se ocupaba de los aspectos procesales.

En una primera etapa, de los aspectos sustantivos de la quiebra, aplicable solo a los comerciantes, se ocupó el libro IV, De las quiebras, del Ccom, promulgado por Fer-nando VII el 30 de mayo de 1829, compuesto por 12 títulos, arts. 1101 a 1177, ambos inclusive, y de los procedimentales, el título V de la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de julio de 1830, que le dedicaba los arts. 169 a 251, ambos inclusive, los dos obra de Pedro SAINZ DE ANDINO.

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INTRODUCCIÓN

En el Ccom de 1829 y en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los negocios de co-mercio se confi rma la distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros y se establecía la separación entre el aspecto sustantivo y el procesal. La infl uencia francesa se manifi esta en el Código tanto directamente por obra del Código francés de 1807, como indirectamente a través de las Ordenanzas de Bilbao, que lo fue, a su vez, por la Ordenanza francesa de 1673. La palabra concurso desaparece de la terminología legal, para reaparecer en la LECiv de 1855.

Estas normas fueron posteriormente complementadas con la LECiv de 1855, que reguló el concurso para la insolvencia de los no comerciantes y el Decreto de 6 de diciembre de 1868 de unifi cación de fueros, por el que se suprimieron los Tribunales de Comercio, atribuyéndose sus competencias a los Juzgados de Primera Instancia y se derogó la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, a ex-cepción de los procedimientos de quiebra y apremio que continuaron rigiéndose por dicho cuerpo legal, con las modifi caciones que el Decreto introdujo.

Más tarde, la Ley de 12 de noviembre de 1869 se ocupó de la suspensión de pagos y quiebra de las compañías de ferrocarriles, la cual fue modifi cada por otra de 19 de sep-tiembre de 1896, sobre convenios entre las compañías de ferrocarriles y sus acreedores, la cual introdujo la tramitación escrita del convenio como sistema común, tanto en la quiebra como posteriormente en la suspensión de pagos, para aquellas sociedades que tuvieran más de doscientos acreedores.

La Ley de 30 de julio de 1878 extendió la aplicación del procedimiento de quiebra a todo comerciante, estuviese o no inscrito en el Registro, y modifi có el art. 1147 del Ccom entonces en vigor, que había dado lugar a gran número de fraudes en la obten-ción de convenios antes de la celebración de la junta de examen y reconocimiento de créditos.

La LECiv de 1881, vigente hasta fechas recientes, que sustituyó a la anterior, se ocu-pó de regular la parte procesal del concurso de acreedores y de la quiebra en los títulos XII, Del concurso de acreedores, y XIII Del orden de proceder en las quiebras, repro-duciendo casi literalmente lo que anteriormente establecía la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 1830.

El vigente Ccom, aprobado por el RD de 22 de agosto de 1885, reguló la suspensión de pagos y la quiebra en su libro IV, De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones, compuesto por los arts. 870 a 955, ambos inclusive, derogado por la dis-posición derogatoria única de la LC. La Ley de 10 de junio de 1897 dio nueva redacción a los arts. 870 a 873, ambos inclusive, del Ccom.

Por último, desarrollando lo establecido en los arts. 870 y ss del Ccom y conforme a lo prevenido en el art. 873 del citado cuerpo legal, la Ley de 26 de julio de 1922, de


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Suspensión de Pagos, promulgada con carácter provisional, porque se dictó para resol-ver un caso concreto, reguló, en sus 24 artículos, este expediente aplicable tan solo a los comerciantes y a las sociedades mercantiles, conforme a lo que ordenaba su art. 1, la cual, como señala la EM (I) de la LC, llegó a convertirse en pieza básica de nuestro derecho concursal gracias a la fl exibilidad de su regulación, que, si bien palió el trata-miento de las situaciones de crisis patrimonial de los comerciantes, complicó aún más la falta de coherencia de un conjunto normativo carente de los principios generales y del desarrollo sistemático que caracterizan a un sistema armónico, y permitió corrup-telas muy notorias.

De las cuatro instituciones señaladas –la quiebra, la suspensión de pagos, la quita y espera y el concurso de acreedores– en la realidad tan solo las dos primeras, aplicables en los supuestos de insolvencia de los comerciantes, eran frecuentemente utilizados en la práctica, siendo escasísimos los casos en que se acudía a los otros dos, por lo que nos limitaremos a unas breves consideraciones respecto de aquellas.

La quiebra y la suspensión de pagos eran dos instituciones que tenían en común la pretensión de resolver los problemas que origina la insolvencia de los empresarios, pero partían de situaciones y fi nalidades diferentes. Siguiendo la tradición de las Ordenanzas de Bilbao y la doctrina de nuestros antiguos tratadistas, se regulaba la quiebra como una institución propia tan solo de los comerciantes.

De acuerdo con lo que preveía el art. 870 del Ccom2, el comerciante que, poseyendo bienes sufi cientes para cubrir todas sus deudas, preveía la imposibilidad de atenderlas a las fechas de sus respectivos vencimientos, podía constituirse en estado de suspensión de pagos. Así pues, se permitía instar el expediente de suspensión de pagos tan sólo a los empresarios que, teniendo un patrimonio superior a sus deudas, carecían de la liquidez sufi ciente para satisfacer puntualmente todas sus obligaciones. Se pretendía atender así a las situaciones transitorias de falta de liquidez o insolvencia provisional de los empresarios. Sin embargo, en la práctica este requisito se obviaba presentando con la solicitud unas cuentas que no se correspondían con la realidad para lograr que se admitiera a trámite el expediente, puesto que el juez carecía de poderes para comprobar in limine litis esta situación, que luego era modifi cada por los interventores designados por él.

El fi n de la suspensión de pagos era alcanzar un convenio entre el deudor y sus acree-dores, que permitiera la continuidad de la empresa. Entre tanto el suspenso conservaba las facultades de administración y disposición de sus bienes, con las limitaciones que en cada caso se fi jaba por el juzgado, si bien todas sus operaciones quedaban sujetas a la intervención de los interventores judiciales designados.

2 Redactado conforme Ley 10 junio 1897.

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