-
Marco Constitucional del Derecho de la Libre CompetenciaModelo
Econmico, Eficiencia y Garantias Constitucionales
scar Grate Maudier12
El Derecho de la Libre Competencia se asienta en Chile con la
transformacin del
modelo econmico a partir de la dcada de los 70 y con la
consagracin Constitucional
de los principios que le entregan validez, coherencia y sentido
al mercado como forma
de asignacin de recursos en la sociedad. Mediante la accin de
los diferentes
organismos antimonoplicos, se han transformando silenciosamente
los mecanismos de
funcionamiento en los mercados. Estos, a lo largo de 35 aos, han
volcado sus esfuerzos
en hacerlos cada vez ms eficientes, asegurando con ello el
correcto desenvolvimiento
de los principios que emanan la Constitucin. En qu medida dicha
esfuerzo es
coherente con la Constitucin?Es el Derecho de la Libre
Competencia en su afn
eficientista, respetuoso de los derechos fundamentales emanados
de la propia
Constitucin? A lo largo de este trabajo se presentar una mirada
que espera ser crtica
sobre la situacin del Derecho la Libre Competencia, en funcin de
los desafos que
debe jugar en una economa moderna que aspira alcanzar el
desarrollo econmico.
Introduccin
El Derecho de la Libre Competencia se asienta en Chile con la
transformacin del modelo
econmico a partir de la dcada de los 70 y con la consagracin
Constitucional de los principios que le
entregan vlidez, coherencia y sentido al mercado como forma de
asignacin de recursos en la
sociedad.
Mediante la accin de los diferentes organismos antimonoplicos,
se han transformando
silenciosamente los mecanismos de funcionamiento en los
mercados. Estos, a lo largo de 35 aos, han
volcado sus esfuerzos en hacerlos cada vez ms eficientes,
asegurando con ello el correcto
desenvolvimiento de los principios que emanan la
Constitucin.
De esta manera, Chile ha llegado a ocupar el lugar nmero 28 en
la ltima muestra del Foro
1 Alumno de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2
Agradezco las inteligentes apreciaciones hechas por mis amigos
Alexis Correa, Juan Pablo Fuentealba, Esteban Serey, Leonardo
Vilches y Karla Ruiz, as como de las siempre agudas apreciaciones
de Amelia Maudier, sin las cuales este trabajo jams hubiese podido
llegar a buen puerto.
-
Econmico Mundial, constituyndose as un lder latinoamricano en
este campo. El mismo informe
del foro lo seala: Chile ha sentado exitosamente los fundamentos
bsicos de la competitividad,
incluyendo fuertes fundamentos macroeconmicos (en lo cual Chile
se ubica nmero 14 a nivel
global), una infraestructura bien desarrollada (rankeado en el
lugar nmero 30) e instituciones
eficientes (37). Ms an, muestra un mercado eficiente de bienes
(26) y laboral (17), junto con un
mercado financiero sofisticado e imparcial (29), apoyando en la
mayor industria de pensiones de la
regin (con un valor superior al 60% del PIB)3 y aunque, la
muestra solamente considera la opinin de
los empresarios en razn de la inexistencia de instrumentos que
midan la opinin ciudadana4,
representa una clara muestra de los resultados obtenidos en
estos 35 aos, ponindose al pas al da en
la ya antigua lucha en contra de los monopolios que tiene sus
antecedentes conceptuales y legales en lo
ms profundo de la cultura occidental.
Desde Aristteles, pasando por Aquino y sus discpulos, hasta
Smith y sus sucesores, la lucha en
contra de los monopolios y las actividades restrictivas al
comercio, han sido una preocupacin
constante en aras del bien comn5. Aunque sus orgenes
regulatorios se remontan a 16246, es recin en
1890 cuando podemos encontrar los primeros antecedentes modernos
de la Libre Competencia.
Su justificacin estaba orientada a dar solucin a los graves
problemas generados por las
polticas liberalizadoras de la economa de comienzos del siglo
XIX, las que propiciaron elevados
niveles de concentracin que resultaban perniciosos para la
economa. La Sherman Act7 (1890) por
primera vez, intenta dar soluciones al problema de los carteles
en EEUU. El Derecho anti-trust o de
la libre competencia se levanta como una manifestacin del ius
puniendi del Estado que busca de
regular situaciones que resulten dainas para la sociedad en
general, por medio normas administrativas,
civiles y penales que poco a poco, fueron desmantelando redes
jurdicas y generando condiciones para
la interaccin libre de las diferentes variables dentro de un
mercado al eliminar todas las conductas que
pudiesen resultar restrictiva o contraria a la competencia
declarndolas fuera de la vida jurdica.
3 FORO ECONMICO MUNDIAL. ndice de Competitividad 2008-2009. en:
www.weforum.org. 4 ENGEL, Eduardo y NAVIA, Patricio. Que gane el
mas mejor, merito y competencia en el Chile de hoy. Debate. 2004.
p. 171. 5 DE ROOVER, Raymond. La teora del Monopolio antes de Adam
Smith. Centro de Estudios Pblicos. pp. 174 178.6 HAYEK, FA.
Fundamentos de la Libertad. Unin Editorial. S.A. Madrid. 1976. pp.
275 y 276. 7 SHERMAN ACT (1890): Section 1. Trusts, etc., in
restraint of trade illegal; penalty: Every contract, combination in
the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of
trade or commerce among the several States, or with foreign
nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any
contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared
to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on
conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding
$10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or
by imprisonment not exceeding three years, or by both said
punishments, in the discretion of the court. Section 2.
Monopolizing trade a felony; penalty: Every person who shall
monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with
any other person or persons, to monopolize any part of the trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, shall
be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be
punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if
any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three
years, or by both said punishments, in the discretion of the
court.
-
Chile es heredero de dicha tradicin, bajo el influjo del Derecho
Norteamericano desde sus
orgenes en 1959, siendo de vital importancia en el desarrollo
nacional de estas materias8.
As se ha delineado con los aos, como seala Douglas North, un
marco Institucional, reglas del
juego en el que se desenvuelve la actividad econmica o dicho de
otra forma, un conjunto de reglas,
procedimientos y normas de conducta, concebidas para restringir
la conducta de los individuos en aras
de maximizar la riqueza o el bienestar social9. Conceptos como:
eficiencia de los mercados, reduccin
de costos aparejados a procesos de integracin horizontal y
vertical, subsidiariedad, autonoma privada
y derecho del consumidor, entre otros conceptos, han permitido
establecer reglas claras dentro del
juego econmico.
Tratados de Libre Comercio y de cooperacin econmica e inversin
extranjera emergen
enmarcados en un sistema econmico globalizado, que busca la
integracin de las diferentes economas
que estn llamadas a ser lo ms competitivas posibles.
En la prctica, la opcin en el establecimiento de este modelo de
reglas claras y eficientes
sienta las bases de nuestra institucionalidad, en la que el
Derecho de la libre competencia ha jugado un
rol fundamental a la hora de establecer dichos criterios.
Qu sucedi para que una pequea economa tercermundista se
convirtiera en un titn del
libre mercado? Cmo se explica dicha opcin en el marco del
sistema Chileno? Cules son los
fundamentos Constitucionales para proteccin del mercado? Es
dicha opcin coherente con una serie
de Derechos fundamentales que en su ejercicio utilizan al
mercado como forma asignacin? Es dicha
opcin coherente con los graves problemas de inequidades
existentes en Chile?
A lo largo de este trabajo intentar contestar stas y otras
preguntas que se vayan presentando en
ocasin de desentraar los fundamentos del sistema de libre
competencia en Chile. Primero, se
analizar el contexto histrico en el cual se desarrollaron las
primeras incursiones de esta rea del
Derecho y las principales modificaciones que sufri a lo largo de
la corta historia del libre mercado en
Chile. En una segunda parte, se analizar la transformacin
econmica vivida en Chile y los
fundamentos emanados de la Constitucin y que sirven como base
del Derecho de la Libre
competencia. La eficiencia, como principio general del sistema
de libre competencia en Chile, ser
analizado brevemente, sealando algunos de los problemas que trae
consigo esa visin en el ejercicio
de derechos fundamentales como la libertad de expresin. Por
ltimo, a modo de conclusin, una breve
descripcin sobre los principales problemas del Derecho de la
Libre Competencia en la actualidad,
junto con algunas propuestas a estos problemas y , por ltimo,
algunas consideraciones finales en razn
8 PAREDES, Ricardo. La Jurisprudencia de las Comisiones
Antimonoplicas en Chile. Estudios Pblicos. 1995. p 229. 9 ROSENDE,
Francisco. Instituciones del Crecimiento Econmico. Centro de
Estudios Pblicos. p. 25.
-
del modelo econmico.
Marco Histrico del Derecho de la libre Competencia en Chile.
Qu circunstancias llevaron ha Chile a privilegiar un sistema
econmico en manos de agentes
privados? Cules fueron los fundamentos de dicha opcin? Cmo surge
un planteamiento como ste?
Acaso los orgenes del derecho de la Libre competencia en Chile
no se remontan a 1959? Qu
diferencias surgieron entre las primeras normas de libre
competencia y el Decreto Ley (DL) 211 que
sienta las bases del sistema actual de Libre Competencia?
La respuesta a estas preguntas se nos llevan al buen ao de 1955;
la economa chilena haba
pasado por una de las ms profundas crisis de su historia. La
gran depresin y la crisis de la industria
del salitre, haban quebrado la economa chilena haciendo errtica
la accin de los agentes privados en
la superacin de esta. En dicho contexto, es el Estado quien por
medio del desarrollo de un agresivo
plan de polticas, insufla nuevos aires a la economa
convirtindose en un agente fundamental en la
actividad productiva, y de esta manera, asegurando al pas un
crecimiento gradual, pero sostenido10.
Bajo el gobierno del presidente Carlos Ibez del Campo, la
situacin econmica que presentaba pas
era altamente inestable. Con niveles de inflacin cercanos al
83%, el gobierno de Chile contrata los
servicios de la firma norteamericana Klein Saks, a quien encarga
la elaboracin de un completo
informe que deba proponer vas de accin para solucionar el
problema inflacionario que sufra Chile11.
Junto con develar una serie de problemas de poltica monetaria,
el informe planteaba la necesidad de
acabar con el sistema de control de precios, para lo que se haca
imperiosa la instauracin de un
sistema de libertad de precios, siendo fundamental una
legislacin antimonoplica12, promotora del
mercado como mecanismo de asignacin de recursos.
Durante la administracin de Jorge Alessandri (1958 - 1964), en
el marco de una economa de
Bienestar, se inaugura en Chile el ao 1959, el sistema de
proteccin a la libre competencia con la ley
13.330513. Esta prohiba expresamente un determinado nmero de
prcticas comerciales, que para ser
declaradas ilegales, no solo deban intentar restringir la libre
competencia sino que: deban restringirla
efectivamente14. Sin embargo, no todas las conductas que
restringiesen efectivamente la libre
competencia podan ser sancionadas, ya que la misma ley, en Art.
174 entregaba al Presidente de la
10 MELLER, Patricio. Un siglo de economa poltica (1890-1990).
3a. ed. Santiago. Editorial Andrs Bello. 2007. p 59. 11 VILLALOBOS,
Sergio, SILVA, Osvaldo, SILVA, Fernando y ESTELLE, Patricio.
Historia de Chile. Editorial Universitaria. 1a. ed. Santiago. 1985.
p. 771. 12 MISIN KLEIN - SAKS. Informe Final. Santiago. Mineo.
1958. pp. 30 y 125. 13 ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Derecho
Econmico, Lexis Nexis, 3.a. ed. Santiago 2007, Pg. 133. 14 PAREDES,
Ricardo. ob. cit. p 230.
-
Repblica la facultad de autorizar actos o convenios que resulten
necesarios para la estabilidad y
desarrollo de la inversin domstica o de las empresas que el
Estado deseaba promover. En la misma
direccin que el precepto antes sealado, el artculo 181 dejaba el
mecanismo de control de precios
inalterado.15
En el ao de 1956, se haba firmado un importante acuerdo entre
las Universidades de Chicago
y Pontfice Universidad Catlica de Chile, con el propsito de
dotar a dicha casa de estudios con
profesores con jornada completa que tuvieran una rigurosa
formacin econmica. Posteriormente en el
ao 1958, dicha Universidad haba iniciado un importante plan de
extensin dentro del que se contaba
una serie de cursos de economa en los que participaron
connotados empresarios de la Sociedad de
Fomento Fabril. Diez aos ms tarde, estos acadmicos asesoraran,
sin mayor xito, al candidato
Alessandri en su programa econmico en la eleccin presidencial de
1969. Tres aos ms tarde, la
situacin poltica y econmica haba cambiado radicalmente. Ello
motiva a estos acadmicos a reeditar
dicho anlisis; este sera impuesto al pas a partir del 11 de
septiembre de 1973. Dicho texto que
coloquialmente se conocera como El Ladrillo, fij un dur
diagnstico a la realidad econmica
chilena, haciendo responsable de la crisis a la excesiva
intervencin del Estado en la economa y la
burocracia Estatal que fue nacionalizando y estatizando
progresivamente la economa por medio del
desarrollo de sistemas de planificacin, que buscaban un control
directo de variables econmicas16. De
esta manera, se presentaron las bases de lo que sera la nueva
institucionalidad en materia econmica
en Chile, sobre el principio de que la actividad del Estado debe
restringirse slo a aquellos campos en
que los particulares no quieren o no pueden actuar ()
consagrando la libre iniciativa privada en
materia econmica como una expresin de la libertad individual17
como el motor econmico del pas.
Este cambio trae consigo una serie de drsticas medidas en
materia de libre competencia que
perseguan la obtencin de una mejor asignacin de recursos18. El
22 de diciembre de 1973, se dicta el
DL 211 que modifica el marco regulatorio fijado por la ley
13305. Con esto se amplan las conductas
sancionables a aquellas que tengan la capacidad de producir dao
o entorpecer la libre competencia. Se
instaura una nueva institucionalidad de materia de libre
competencia (Comisiones preventivas
comisin resolutiva y Fiscala Nacional Econmica) que permitira
una descentralizacin en la accin
anticompetitiva. No obstante, se mantienen las facultades
Presidenciales tanto para autorizar
monopolios (cuando por razones de desarrollo as se requiera)
como para autorizar la fijacin de
15 PAREDES, Ricardo. loc. cit. 16 BARAHONA, Pablo; DE CASTRO,
Sergio; SANFUENTES, Emilio; UNDURRAGA, Sergio. El Ladrillo , Bases
de la Poltica Econmica del Gobierno Militar Chileno, p. 3017 CENC.
Actas Oficiales de la Comisin De Estudio de la Nueva Constitucin
Poltica de la Repblica, Sesin 384, celebrada en mircoles 14 de
junio de 1978. p. 2816. 18 BARAHONA, Pablo; DE CASTRO, Sergio;
SANFUENTES, Emilio y UNDURRA, Sergio. Ob cit. p 139.
-
precios de ciertos bienes y servicios, con la sola modificacin
de que para que estas pudiesen
materializarse deba recibirse previo informe de la Comisin
Resolutiva respecto del Decreto Supremo
que autorizaba el monopolio o de la ley especial que deba
evacuarse para la fijacin de precios19.
La nueva institucionalidad fija su fuerza en el cumplimiento de
cuatro objetivos centrales, que
el mismo DL 211 contiene: 1. Que el monopolio y las prcticas
monoplicas son contrarias a una sana
y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya
que mediante el control de la oferta o
demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al
inters del consumidor, 2. Que tales
actividades, por otro parte, no incentivan la produccin;
protegen al productor o distribuidor
ineficiente; tienden a la concentracin del poder econmico y
distorsionan el mercado en perjuicio de
la colectividad, 3. Que, por tanto, resulta necesario garantizar
la libre concurrencia previniendo la
existencia del monopolio y de las prcticas monoplicas y
sancionando drsticamente su ejecucin y
4. Que, sin embargo, cierta produccin de bienes y servicios
puede o debe, en determinadas
circunstancias, realizarse a travs de organizaciones de
estructura monopoliza estatal, siempre que los
fines perseguidos redunden en beneficios a la comunidad y su
creacin, funcionamiento y resguardos
se prevean mediante una ley expresa20.
Durante los aos que siguieron, la actuacin de los diferentes
organismos antimonoplicos
fijaron los lmites de la accin del sector privado en la cual el
Derecho de la Libre competencia,
desempe un rol fundamental en esta transformacin. Bajo la
creencia de que es el mercado el nico
mecanismo efectivo para una correcta asignacin de recursos, el
sueo de una economa con rostro
humano, basada en ideales de justicia social y equidad, fue
reemplazado de un golpe por la vieja y
muchas veces proftica frase del padre de la economa Adam Smith;
ya no ser la benevolencia del
carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el
alimento, sino la consideracin de su
propio inters. No convocamos sus sentimientos humanitarios sino
su egosmo; ni les hablamos de
nuestras necesidades, sino de sus ventajas21
Orden Pblico Econmico en la Constitucin y Derecho de la Libre
Competencia.
Durante la vigencia de la ley N 13305 el sistema de defensa de
la Libre competencia tuvo
escasa utilidad prctica, siendo objeto de la revisin por parte
de los organismos antimoplicos apenas
ciento veintin casos, los cuales la gran mayora fueron iniciados
durante los primeros aos de vigencia
19 PAREDES, Ricardo. Ob. Cit. pp. 231 y 232. 20 WITKER, Jorge.
Derecho de la Competencia en Amrica. Fondo de Cultura Econmica, 1a.
ed. Santiago. 2000. p. 8321 SMITH, Adam. Investigacin sobre la
Naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones. 2a. ed. Fondo de
Cultura Econmica, 2006. p. 17.
-
del sistema. No resulta extrao pensar que en 1963, la Comisin
Antimonopolios no conoci
virtualmente ni un nuevo caso y que desde 1965 hasta 1972 conoci
slo 7 casos de menor
significacin22. Aunque ambas normas presentan las mismas fallas
en razn de dar cabida
discrecionalmente a monopolios y no eliminar la posibilidad de
la fijacin de precios, desde 1974 el
nmero de casos que revisaron los diferentes organismos sufrieron
un aumento explosivo, siendo
revisados solamente en el ao de inicio del rgimen 74 casos entre
las diferentes comisiones. Incluso si
creysemos que las diferencias antes sealadas fuesen relevantes
realmente lo son en el contexto
poltico que viva el pas en esa poca? Y por ende Podemos
responsabilizar solamente a la
legislacin sectorial de los resultados por ambos sistemas? Acaso
existen razones que estn fuera de
dicha legislacin para entender dicha situacin?
La respuesta a dichas preguntas fueron contestadas por la
historia del sistema poltico
econmico chileno. El rgimen institucional cambi radicalmente con
los sucesos de 1973 y la nueva
opcin que eligi el Constituyente del 80, modificando
sustantivamente la institucionalidad econmica
del Estado y su interaccin en la economa23. Un nuevo Orden
Pblico Econmico se levant dejando
de lado consideraciones clsicas del entendimiento del Estado en
la Economa que decan relacin con
principios, normas e instituciones mediante los cuales se
realiza el desarrollo planificado de la
sociedad en su aspecto econmico24. El Derecho Econmico no se
entendi ms como la forma de
intervencin del Estado en la Economa, sino como una manifestacin
de potestades reglamentarias que
buscaban regular la actividad Estatal en la economa dentro del
mbito de un Estado Subsidiario, con
un fuerte acento en la internacionalizacin de los fenmenos
econmicos25 y una marcada influencia de
las ciencias econmicas26. La actividad Estatal se orienta hacia
objetivos que estn dentro de lo que es
el rol de Estado en la economa: mantener el equilibrio del ciclo
econmico y las condiciones para que
se d la competencia entre los agentes econmicos27.
De esta forma, las soluciones al problema econmico se centraron
en el uso eficiente de los
recursos, reduciendo los costos de produccin de bienes y
servicios, por medio de incentivos de
competitividad. Con el propsito de dar una adecuada satisfaccin
a las necesidades de la poblacin
sobre el axioma que, en las economas de mercado, la existencia
de precios es libremente determinado
por la competencia, tanto para productores como consumidores,
reflejando con esto la escasez relativa
22 PAREDES, Ricardo. Ob. Cit. p. 230. 23 CEA, Jos Luis. Tratado
de la Constitucin de 1980. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
1988. 24 YRARRZABAL, Arturo. Orden Pblico Econ6mico: Ficcin o
Realidad. Revista del Abogado. Abril. 1999. p. 1.25 WITKER, Jorge.
Derecho econmico en el S. XX, Globalizacin y Derecho. Instituto de
Investigaciones Jurdicas UNAM. Mxico D.F. p. 943. 26 POSNER,
Richard: El Anlisis Econmico del Derecho en el Common Law, en el
sistema Romano-Germnico, y en las naciones en Desarrollo, Revista
de Economa y Derecho, Vol. 2, N 7, 2005, p. 7.27 ZAVALA, Jos Lus y
MORALES, Joaqun. Ob. Cit. p. 131.
-
de los bienes que permite asignar recursos en aquellas reas en
las que la productividad de ellos sea
mayor. Una nueva forma de ver la sociedad en la que, como sealan
Milton y Rouse, en Libertad de
Elegir, se estimule la libertad humana, que mantenga al Estado
en su sitio, haciendo que sea nuestro
servidor y no dejando que se convierta en nuestro amo28.
Como otros pases, Chile se abre al mundo globalizado, y
encuentra en el libre mercado una
forma eficiente de cumplir una funcin de distribucin de la
riqueza, adaptando con esto, su sistema
jurdico acorde a la realidad (mayoritaria) internacional que se
plantea en la construccin de un Orden
Pblico Econmico Internacional29, sustentado en una serie de
principios que se acercan
simtricamente a los principios planteamientos en materia
econmica del sistema chileno.
Bajo este contexto, la Constitucin, a travs de sus principios en
materia econmica, nutre el
Derecho de la Libre competencia, dotndolo de un sustento que
hace posible su aplicacin y establece
una serie de principios sobre los cuales descansa el sistema
econmico.
Cmo podra un privado verse incentivado a realizar alguna
actividad econmica compitiendo
con el Estado? Podemos entender la libre competencia si la misma
entidad jurdica llamada a regular
las relaciones en la sociedad es nuestro competidor? El
principio de Subsidiariedad del Estado, da
repuesta a esto. Aunque si bien, no est expresamente
establecido30, este se desprende de los Art. 1 inc.
3 y 4 y del Art. 19 N 21 de nuestra Constitucin que seala
claramente quin es el llamado a responder
las clsicas formulaciones econmicas31 As, fija el reconocimiento
y amparo de los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad,
garantizndoles autonoma para cumplir sus
fines especficos (art. 1 inc.3) y sita la actividad Estatal en
el servicio de la persona humana, siendo
su finalidad promover el bien comn, para lo cual debe contribuir
a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional, su mayor realizacin
espiritual y material posible (art.1 inc.4). El Constituyente
avanza en la materializacin de dicho
precepto en materia econmica, asegurando a todas las personas el
derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o la seguridad nacional; en la
medida que se respeten las normas legales que regulen dicha
actividad, se segura a stos que el Estado
solamente cumplir la funcin antes descrita, la que encuentra
potencialmente la excepcin, a su
actividad empresarial, en casos que existan altos niveles de
consenso poltico que justifiquen dicha
accin, siendo dicha actividad sometida a la misma legislacin
comn aplicable a los particulares, a 28 FRIEDMAN, Milton y
FRIEDMAN, Rouse. Libertad de Elegir. Editorial Grijalbo. Barcelona.
1992. p. 61. 29 WITKER, Jorge. Ibdem. 30 SCHURMANN, Miguel. Orden
pblico econmico y principio de subsidiariedad, argumentos para una
crtica. Revista Derecho y Humanidades. N 12. 2006. 31Qu?,Cmo? Y
Cuanto? Producir. En relacin a esto ver: GOULD, John y LAZEAR,
Edward. Teora microeconmica. 3a. ed. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico DF. 1994.
-
menos que, se justifiquen normas excepcionales para los que debe
existir el mismo nivel de consenso
poltico que para justificar su accin empresarial (art.19
N21).
De lo anterior se desprende claramente el rol que debe jugar el
Estado dentro de la Actividad
econmica, que aunque limitativo, nunca resulta prohibitivo,
dejando un espacio la Constitucin en el
cual el Estado puede realizar actividades econmicas dependiendo
para ello de un amplio consenso
acerca de dicha accin. En esa direccin y como seal la Corte
Suprema el principio de
subsidiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige
al Estado intervenir en la economa
para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del
progreso y el desarrollo, lo que conduce a
admitir que le corresponde una funcin activa en el cumplimiento
del principio de subsidiariedad,
cuando los particulares no han manifestado inters en ella o,
tambin, cuando son incapaces de
llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se
requiere32. Esto deja en evidencia el carcter
subsidiario del Estado pensado en la Constitucin del 80, as como
tambin, el carcter residual de la
actividad econmica del Estado en razn de la iniciativa
prioritaria que tienen los privados que importa,
como seala Navarro, para la realizacin de todas aquellas
actividades que tengan por propsito
satisfacer, a travs de bienes escasos, necesidades
mltiples33.
De esta forma, el Estado en tanto autoridad pblica, no puede
imponer regulaciones que
vulneraran la actividad privada, as como tampoco, en tanto
competidor, intentar abusar de su posicin
de mercado independiente del origen de esta. Por otra parte, el
constituyente tambin regula la
actividad de los agentes privados quienes no pueden vulnerar
dicho principio por medio de prcticas
anticompetitivas como precios predatorios, negativas
injustificada de ventas, abuso de posicin
dominante, etc34,, ya que esto, tambin vulnerara el mecanismo
protegido por el principio de
subsidiariedad.
La Constitucin nos plantea una plataforma conceptual en la que
los privados pueden cumplir el
rol que esta misma les encomienda, graficando as, la opcin
econmica del constituyente y la
proteccin que hace del mercado, como forma de distribucin de los
recursos de la sociedad, la que
debe ser resguardada por el Estado en su funcin protectora de
los individuos como agentes
econmicos, que en una segunda derivada nos permite pensar que el
este, debe emplear todos sus
medios en la proteccin de los mismos para el cumplimiento de los
fines que la Constitucin le entrega.
As la opcin del bienestar de la sociedad est dada a los
privados, entregndole al Derecho la labor
protegerlos de aquellas situaciones que resulten daosas para
estos.
De esta manera, en la bsqueda de su propio inters, los privados
consecuencialmente 32 CORTE SUPREMA. Sentencia del 23 de Noviembre
de 1995, Caso Mersa con Subsecretaria de Pesca.33 NAVARRO, Enrique:
Libertad Econmica y su Proteccin, Revista del Abogado, N 24, Abril,
2000. 29. 34 VALDS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio.
Editorial Jurdica. 1a. ed. Santiago. 2006. pp. 124 125.
-
entregarn a la sociedad lo necesario para su subsistencia.
Resulta claro que sin una determinacin
clara de la actividad que se busca tutelar con el derecho a la
libre competencia, esta sencillamente
dejara de existir como presupuesto jurdico objeto de regulacin,
como bien nos plantea Domingo
Valds en su obra Libre Competencia y Monopolio.
El principio de subsidiariedad del Estado en la economa nos
seala una direccionalidad clara
desde el punto de vista de la trada Estado Economa Privados, que
el mismo DL 211, recoge al ser
judicializables organismos del Estado que incurran en
violaciones al sistema de Libre Competencia;
regulacin que ve claramente, su anclaje constitucional en este
precepto, como una manifestacin del
principio de igualdad en materia econmica, bsica en un rgimen de
competencia, o dicho de otra
forma, como la manera de igualar condiciones jurdicas de los
diferentes agentes que interactan dentro
del sistema econmico que resguarda la Constitucin.
Por otro lado, es en el ejercicio del Derecho de Propiedad en
donde evidenciamos los lmites
que impone la legislacin procompetitiva, que representa un
elemento fundamental en el anlisis del
Derecho de la Libre competencia. Es este derecho, que se ve
limitado por la accin de los tribunales
competitivos, as como tambin, protegido en razn de actuaciones
que busquen alterar el libre
ejercicio de las variables del mercado, en la que, sin duda
alguna, se funda el llamado Orden Pblico
Econmico.
Consagrado en su artculo 19 n 23 y 24, busca proteger la
propiedad tanto de bienes corporales
como incorporales, representando una forma de materializacin de
la creatividad e innovacin,
esenciales en la constante bsqueda por superar el problema
econmico que resultara imposible sin
dicha garanta.
La Constitucin no entiende el derecho de propiedad como un ente
abstracto y absoluto, siendo
fundamental en su conceptualizacin la llamada Funcin Social de
la Propiedad, que permite delimitar
el sentido de la Propiedad Privada, subordinndolo, sin entrar en
actuaciones expropiatorias. Como
seala el Tribunal Constitucional Espaol: En efecto, la
referencia a la funcin social como
elemento estructural de la definicin misma del derecho a la
propiedad privada o factor determinante
de la delimitacin legal de su contenido pone de manifiesto que
la Constitucin no ha recogido una
concepcin abstracta de este derecho como un mero mbito subjetivo
de libre disposicin o seoro
sobre el bien objeto de dominio reservado a su titular, sometido
nicamente a las limitaciones
generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legtimos
derechos e intereses de terceros o
del inters general (...)35 Es por esto mismo que la determinacin
del contenido esencial del derecho
35 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia 13/1987, 227/1988 y
170/1989). En: MARTINEZ PEREDA et. al. pp. 325-326.
-
de propiedad no puede hacerse exclusivamente desde el punto de
vista de la consideracin subjetiva
del individuo, sino que, debe realizarse un anlisis coherente,
de manera de entregar una visin
panormica de la realidad social que busca protegerse por medio
de esta garanta, encontrando en sta
una limitacin externa intrnseca al derecho de propiedad. Como
plantea Ronald Coase, en el El
Problema del Costo Social: el costo de ejercitar un derecho (de
usar un factor de produccin) es
siempre la prdida que sufre la otra parte como consecuencia del
ejercicio de ese derecho36. De esta
forma en el ejercicio mismo del derecho de propiedad est insert
un elemento de interaccin que se
hace relevante a la hora de delimitar su rango de afectacin.
El derecho de propiedad permite una limitacin sin entrar en una
esfera expropiatoria; esto se
relaciona directamente con el ejercicio del Derecho de la libre
competencia, ya que es sta la que
asegura el bienestar social al permitir la interaccin de agentes
econmicos en un mismo mercado.
As, es el derecho de propiedad el que se ve protegido por medio
de la accin de los tribunales de
defensa de la libre competencia, toda vez que este, en sus
diferentes modalidades de comisin de
ilcitos, sanciona acciones que resulten abusivas dentro de un
determinado mercado relevante. De esta
manera se posibilita un mbito de transacciones que hace posible
y funcional el ejercicio de
actividades econmica, delimitadas en razn de titularidad de
derechos de propiedad. De esta forma el
Derecho de propiedad permite asignaciones econmicas en razn de
la titularidad de derechos, sobre
bienes que son transados dentro del mercado, encontrando en
dicha asignacin la justificacin misma
de la retribucin econmica recibida y, que justifica la
existencia del mercado.
Son mltiples los fallos en los cuales el tribunal de defensa de
libre de la libre competencia,
limita las actuaciones en razn de este derecho; por citar
algunos, podemos sealar: el fallo en contra
de Chile Tabacos37, el bullido caso de Las lecheras38 y el
tambin conocido caso de Los
Plasmas39, en donde se vulneran los mecanismos de asignacin del
mercado. De esta forma, el
tribunal de defensa ha llegado, incluso, a afectar la libertad
de contratacin en mltiples casos en los
que los agentes privados se han visto obligados a iniciar el
procedimiento no contencioso previsto en la
ley para ejercer derechos de propiedad. En esto, la influencia
del derecho norteamericano ha sido
fundamental tanto para las definiciones conceptuales como para
forma en que se ha ido desarrollando
la libre competencia y la enorme relevancia de la jurisprudencia
en este. En el caso norteamericano, el
proceso jurisprudencial fue evolucionando hasta desarrollar una
compleja forma de solucin de
problemas competitivos conocido como The rules of reason40; por
el cual se fue decantando el ambiguo 36 COUSE, Ronald. El problema
del Costo Social. Centro de Estudios Pblicos. p. 13337 TDLC.
Sentencia N 26 2005. en: www.tdlc.cl 38 TDLC. Sentencia N 7- 2004.
en: www.tdlc.cl 39 TDLC Sentencia N 63 2008. en: www.tdlc.cl. 40
Regla adoptada por los tribunales norteamericanos a partir del caso
United States v. Joint Traffic Association (1898).
-
contenido de la norma primigenia, aplicndose criterios de
razonabilidad por sobre de una persecucin
perse de este tipo de delitos, que entrega las suficientes
garantas procesales a la hora de dictar un
fallo41 , lo que da un marco a la afectacin de derechos de
propiedad y las garantas consagradas en la
Constitucin. Cualquier aplicacin perse sobrepasara la
Constitucin en sus garantas fundamentales,
siendo completamente inconstitucional; en razn de stas que se
han entendido integradas a esta rea
del Derecho.
Es as como el Derecho a la propiedad se levanta como una forma
de materializar la iniciativa
privada en razn del resguardo de la imaginacin e iniciativa
creadora del hombre, siendo un incentivo
poderoso para la innovacin e imaginacin, inherentes en un
sistema dinmico, como el sistema
econmico y por ende resguardados por la libre competencia.
Si estos supuestos ya cimentan las bases de una
institucionalidad protectora del mercado, la
Constitucin va ms all, estableciendo el principio de igualdad en
materia econmica, asegurando la
no discriminacin arbitraria en el trato de debe dar el Estado y
sus organismos. Esto representa una
manifestacin del principio de igualdad, en trminos de supeditar
las discriminaciones (naturales en el
mbito social) a criterios de razonabilidad, los cuales son
validados por el Derecho en trminos de
garantizarlos a nivel Constitucional.
De esta forma el regulador encuentra limitada su actuacin por
las garantas de igualdad ante la
ley, no discriminacin arbitraria e igualdad en el mbito
econmico, que consagra la Constitucin y las
respectivas acciones legales o Constitucionales que puedan
recaer sobre esos actos. Dicha actividad
obviamente, tambin es aplicable a las empresas del Estado, como
se ha encargado de sealar el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Este principio, a mi juicio, tambin es extensible a los privados
quienes no pueden realizar
actuaciones que resulten discriminatorias en materia econmica.
La razn de esto, resulta de toda
lgica al entender las relaciones econmicas en un plano
horizontal, siendo la aplicacin de dicho
precepto lo que nos hace entender que existen determinadas
obligaciones que deben cumplir los
agentes econmicos con otros agentes que se encuentren en la
misma situacin jurdica, debiendo
tratarlos bajo las mismas condiciones jurdicas y econmicas, de
forma de entregar una oferta o una
demanda uniforme en cantidad y calidad, entregando plazos y
condiciones en los contratos que emanen
de dichos actos econmicos, no existiendo tratamientos
diferenciados, fuera de lo que razonablemente
es esperable dentro de una relacin comercial.
De lo razonablemente esperable, estaremos dentro de lo que
podramos denominar una
discriminacin no arbitraria, y que esta dentro de lo normal y
lcito en el trato econmico. Para 41 WITKER, Jorge, Ob. Cit. p.
96.
-
entender cabalmente el precepto es necesario efectuar ciertas
precisiones que son fundamentales para
el anlisis de dicho principio. Siguiendo en esto a Jos Luis
Zabala y Joaqun Morales42, en un primer
trmino, es necesario identificar que la accin que busca
resguardar la Constitucin se efecta sobre un
determinado sujeto o grupo de individuos. En un segundo trmino,
la discriminacin puede ser positiva
o negativa, en razn de si representa una accin que busca
perjudicar a estos sujetos o que por el
contrario busca beneficiarlos. Y en tercer trmino, como ya
habamos sealado, la discriminacin que
es prohibida es la discriminacin arbitraria, esto es, aquella
que carece de todo fundamento o
razonabilidad.
Es importante sealar que la discriminacin es un fenmeno
inherente a la realidad jurdica,
siendo hasta un fenmeno deseable, por lo que a la hora de
enfrentarnos a sta debemos separar lindes
entre la discriminacin arbitraria y la discriminacin no
arbitraria. Es razonable, por ende, que el
Estado y sus rganos, como tambin los privados, realicen
discriminaciones en materia econmica en
razn de otorgar beneficios en funcin a la lealtad comercial,
certeza en el trnsito comercial u otros
criterios. Como seala Jorge Streeter: la libertad, slo puede
ejercerse si, en el aspecto relevante de la
interaccin entre personas, no hay entre ellas una manifiesta
desproporcin, que haga que una parte
se encuentre, respecto de otra en una situacin de poder o
preeminencia43.
Desde el punto de vista del derecho de la Libre competencia, el
Estado (en su bsqueda por el
su Bien Comn) est autorizado a introducir variaciones cada vez
que el mercado conduzca a
situaciones que perjudiquen a la sociedad; pudiendo con esto
intervenir, especialmente en aquellos
mbitos relativos a la mantencin o bsqueda de estabilidad
macroeconmica44, fundamental en el
ordenamiento econmico de un pas y que representa uno de los
elementos fundamentales en la suma
de lo que podramos considerar: un modelo de competencia45.
Dentro de esta lgica se enmarca la
actividad de la institucionalidad protectora de la libre
competencia, debiendo accionar cada vez que se
vea amenazada la libre competencia y lgicamente el inters
general de la sociedad.
Del principio de igualdad, existen en el rgimen actual,
diferencias sustantivas en comparacin
con el rgimen Constitucional de la Constitucin de 1925; ya sea
por medio de acciones tanto
constitucionales como de carcter legal, respectivamente: la
accin de proteccin, la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y la accin que emana del llamado recurso de
amparo econmico. En el caso de la
accin de proteccin, desde el punto de vista econmico, se cumple
una funcin protectora de derechos
fundamentales que tiene por objeto limitar la actuacin de
agentes econmicos, entre los que 42 ZAVALA, Jos Lus y MORALES,
Joaqun. Ob. Cit. p. 27.43 STREETER, Jorge. Modificacin de la ley de
defensa de la Competencia. p. 35. 44 ZAVALA, Jos Lus y MORALES,
Joaqun. Ob. Cit. p. 131.45 Por ejemplo: cuando concesiona ciertos
procesos productores para crear monopolios (por ejemplo a travs de
la regulacin de tarifa).
-
consideramos lgicamente al Estado, siendo en este caso una
especie de regulacin por va
jurisdiccional, misma funcin que cumple el recurso de amparo
econmico en la actualidad, que las
diferencia.
Por medio de estas garantas, la Constitucin representa el punto
de inflexin que explica la
efectividad del Derecho de la Libre Competencia, encontrando su
fundamento en la concepcin
econmica de la misma. Es en este contexto que el mercado y la
materializacin de su proteccin, en
razn de la institucionalidad Pro-competitiva, es vista como la
manifestacin ms clara de la opcin
institucional que representa la anttesis al modelo anterior,
transformndose en la herramienta jurdica
que resguarda al mecanismo elegido para la distribucin de los
recursos en la sociedad, en la que, es la
iniciativa creadora del hombre el centro de la proteccin
jurdica, fijando objetivos sociales en la
regulacin de esta, como seala lvaro Garca: el libre mercado
lograra asignar ptimamente los
recursos disponibles en la economa. Con un extremado
esquematismo terico, se crey que ello
ocurrira, porque cada empresario se encargara de maximizar su
ganancia, invirtiendo en aquellos
sectores ms rentables. A la vez los consumidores "premiaran" a
aquellos empresarios que producen
al menor costo. De esta forma la economa se ira ajustando a los
gustos del consumidor subsistiendo
slo aquellos empresarios ms eficientes en cada rama. Por ltimo,
si cualquier empresario estuviera
obteniendo ganancias excesivas, muchos vendran a competir con l,
bajando el precio del bien con el
consecuente beneficio para el consumidor46.
Es de esta forma que la Constitucin se conforma como el marco y
fundamento del rgimen de
libre competencia al ser los principios de subsidiariedad,
igualdad en materia econmica y propiedad
privada su fundamento.
Estas consideraciones nos llevan a pensar, razonablemente, que
es la eficiencia el concepto
clave que est detrs del marco conceptual que denominamos
mercado, siendo este el criterio
transversal para medir la validez jurdico - econmica de la
actuacin de los privados en el
ordenamiento jurdico chileno. En la medida que una actuacin
responda a este criterio, el tribunal
justificar jurdicamente la actuacin, en la medida que estas sean
eficientes corroborndose una
correcta asignacin de recursos. Contraponiendo esta idea a las
posibles fallas que se vayan
constatando en los diferentes mercados, el Derecho tiene una
funcin correctiva de estas. Esto nos lleva
a considerar que de alguna forma es la eficiencia un principio
general de la libre competencia o dicho
de otra forma es la eficiencia un principio general de la libre
competencia? Y si ste es un principio
en qu medida se relaciona con otros principios que emanan de
nuestro sistema jurdico? Cmo ha
46 GARCIA, lvaro. Modelo Neoliberal y Desarrollo Nacional: Un
Desencuentro. Qu paso con la Economa Chilena? Estudios Pblicos, Pg.
77.
-
valorado la jurisprudencia la pugna entre eficiencia y derechos
fundamentales como la libertad de
expresin?
Eficiencia47 y Garantas Constitucionales.
Entendiendo al mercado como un mbito conceptual en el cual se
realizan operaciones
voluntarias e involuntarias, la eficiencia se vuelve un criterio
fundamental en la aplicacin de las leyes
que buscan proteger al mercado de amenazas internas (accin de
agentes privados en el ejercicio de su
poder de mercado y del Estado como agente privado) como de
amenazas externas (como la accin de
Estado como regulador). Sin embargo, resulta dudoso que sea un
criterio de eficiencia clsico lo que
nos permita diferenciar qu conductas son permitidas por el
Derecho y cules no lo son, lo que
claramente desdibuja el sentido del Derecho como criterio de
proteccin de garantas. Antes de revisar
sta premisa, partamos conceptualizando los principales criterios
que se han utilizado para definir la
eficiencia. Para esto, algunas prevenciones. En este trabajo no
ahondar en las perspectivas de la
discusin moral acerca de la eficiencia, limitndome a revisar
dichos conceptos y su utilidad en el
marco del Derecho de la libre competencia y hasta qu punto puede
ser aplicable.
Podemos conceptualizar eficiencia como aquel criterio con el
cual se obtiene una asignacin de
recursos en donde se maximiza el valor, con lo que, incluso
algunos han planteado un sistema moral
alternativo. Frente a esto es relevante preguntarnos qu se
entiende por sta maximizacin?
Clsicamente se ha entendido por una serie de parmetros, siendo
el comnmente ms sealado el de la
optimalidad de Pareto. Esta se define como el estado o situacin
en el cual no tendra cabida
reorganizacin alguna de los factores productivos o de las formas
de productividad que aumentan la
utilidad o satisfaccin de un individuo sin reducir la de algn
otro; o dicho de otra forma, aquella
situacin en la que no es posible mejorar la situacin de ningn
individuo sin empeorar la situacin de
otro. As, una situacin es calificada de Pareto superior (PS) a
otra, que es calificada de Pareto inferior
(PI), slo si nadie est en una situacin de PS en comparacin de
otra, en situacin PI, o al menos, una
persona est mejor en PS en comparacin con otra que est en
PI.
Dicho criterio adolece de algunos problemas evidentes. El
planteamiento de este presupone la
existencia de ganadores y perdedores, siendo una completa ficcin
la situacin de indiferencia que
presupone la nocin paretiana, ya que en un sistema social, es
intrnseca la interaccin en el proceso
productivo. Slo en un escenario de competencia perfecta,
podramos considerar dicha aseveracin
como correcta, ya que la existencia de este marco, asegurara
dicha situacin de indiferencia; sin 47 VALDS, Domingo. Ob. cit. en
el Captulo. Libre competencia e injusto monoplico. pp. 159-170.
-
embargo ese escenario es un modelo ideal, inexistente en los
hechos.
Es por esto, que el criterio de ptimo Pareto carece de aplicacin
hacindose necesario plantear
un criterio ms operativo, como lo es: el de eficiencia
Kaldor-Hicks. ste considera la eficiencia en
trminos que los maximizadores de riqueza en una transaccin
(ganadores) puedan compensar a
quienes sufran detrimento como consecuencia de la misma,
independiente de si, efectivamente realicen
tal compensacin o no. Si la compensacin se verifica, estaremos
en presencia de un Pareto Superior
(PS)y si no se verifica, estaremos en presencia de un Pareto
superior potencial (PSP). De esta forma,
una situacin es Kaldor-Hicks eficiente (KHe) respecto de otra
situacin Kaldor-Hicks ineficiente
(KHi), slo si al pasar de KHi a Khe, los ganadores pueden
compensar a los perdedores, de forma tal
que nadie se encuentre peor de lo que estaba en la situacin
Kaldor-Hicks ineficiente. Sin embargo,
dicho criterio plantea una serie de problemas. Aunque en si
representa una forma clara para satisfacer y
asignar la riqueza de una sociedad, representa graves problemas
respecto a la forma en que el Derecho
se legtima basados en principios de justicia, proponiendo como
seala Valds, el fin de la paz social y
la total la anarqua48. As el concepto de maximizacin, que se
encuentra detrs del concepto de
eficiencia, no parece adecuado para operar por s slo al margen
del Derecho. Es este, por medio de las
diferentes garantas, el que tiene la misin de matizar dicho
concepto, ya que la eficiencia por s misma
podra perfectamente justificar conductas reidas con el sistema
jurdico. Siguiendo al autor antes
mencionado, la conducta del filatelista que contrata a un
delincuente para destruir dos de los ltimos
tres ejemplares de estampillas evaluadas cada una en un milln de
pesos, con el objeto de ser l el
nico poseedor de dicha estampilla con lo que creara un valor que
traera aparejada una maximizacin
de la riqueza de este, estara claramente reida con la concepcin
de justicia y derecho. Como seala
Coleman, dicho criterio de eficiencia Kaldor-Hick genera
ganadores y perdedores, no siendo razonable
que aquellos desfavorecidos consientan de forma unnime en
alejarse del criterio de Pareto,
diferenciando con esto, lo consentido de lo preferido, por
aquellos que estn en una situacin de
vulnerabilidad que los aleje de la situacin ptima49. Al no ser
una situacin consentida, tampoco es
razonable pensar que la posibilidad de reparar el dao en el
criterio Kaldor -Hicks har que los
perdedores puedan resultar indemnes, ya que es an ms razonables
que estos intenten acercarse lo
ms posible a los ganadores.
Con todas estas aprensiones, es aplicable dicho criterio como un
principio rector que pueda
emanar de los fundamentos constitucionales de la libre
competencia? Los economistas han visto que el
objeto de la legislacin antimonopolios debe referirse,
exclusivamente, a la eficiencia econmica. En
48 VALDES, Domingo. loc. cit. 49 COLEMAN, Jules. Fundamentos del
bienestar. Revista Derecho y Humanidades. N10. 2004. pp. 24 y
25.
-
trminos tcnicos, ellos se refiere a la maximizacin de los bienes
disponibles o a la suma de los
excedentes de compradores y vendedores50. (Kaldor Hicks)
Aunque es cierto que una de las ms importantes funciones que
desempea la libre competencia
es la de aportar una eficiente asignacin de los recursos
productivos, ello no significa, como bien
plantea Valds, que tal eficiencia ser el nico criterio rector o
que dota de contenido a este bien jurdico
tutelado, puesto que tal eficiencia ha de ajustarse y someterse
a un orden jurdico. Es realmente cierto
dicho enunciado?Qu ha dicho el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?
En el procedimiento de consulta iniciado por GLR Ltda51, en el
cual solicitaba la autorizacin
para proceder con la compra de la totalidad de las acciones de
Iberoamerican radio Chile S.A. el
tribunal, consider que tal integracin horizontal no representaba
riesgos a la libre competencia en
dicho mercado; la que podra ser aprobada, cumplindose dos
condiciones, a saber: primero, mejorar
las condiciones de concentracin en algunas regiones que se
posesionaba monoplicamente a GLR, por
lo que sta, deba enajenar en dichas regiones algunas de las
concesiones de radiodifusin y, segundo,
mantener la obligacin consultar al tribunal cada operacin que
realizase en el futuro.
Lamentablemente la historia de este caso no resulta tan
felizmente sencilla. El mercado objeto
de dicha operacin era, ni ms ni menos, que el mercado de
radiodifusin. Un mercado en el que la
libertad de informacin, se juega en la pluralidad de los agentes
que ofrecen dicho servicio. Respecto
de ste y como seala el mismo fallo, el legislador considera, la
libre competencia como uno de los
medios o instrumentos idneos para, indirectamente, alcanzar o
mantener un grado razonable de
pluralismo y diversidad de la informacin, asignado especialmente
a este tribunal un deber de
resguardo de la adecuada competencia en este mercado.
Dicho mercado tiene caractersticas que lo hacen especialmente
susceptible de abusos. Al
constatarse barreras de entrada considerables que podran
imposibilitar o retrasar la entrada de
competencia potencial en dicho mercado. Recordemos que para
poder realizar dicha actividad, los
oferentes deben tener una concesin que autorice el uso de
determinado segmento del espectro
radioelctrico, consistiendo la operacin al final del da: en la
adquisicin de espectro radioelctrico.
Es el mismo tribunal quien constata que, de aprobarse la
adquisicin, GRL alcanzara una
participacin de mercado de 37, 4%, aumentado con esto, su ndice
de concentracin en 299 puntos, lo
que segn los parmetros de concentracin, podra tener un efecto
negativo en la competencia de los
mercados. No existiendo competidores relevantes en dicho mercado
(teniendo un 11% de la
participacin el competidor ms que le sigue) se considera que,
desde el punto de vista de las agencias 50 PAREDES, Ricardo.
Comentarios al documento de trabajo sobre la enmienda del D.L. N
211. p.87, en Modificacin de la ley de defensa de la competencia,
PHILIPPI, YRARRZABAL, Pulido & Brunner Ltda. Santiago, 2002. 51
TDLC. Sentencia 70-2007. en: www.tdlc.cl
-
de medios (quienes contratan los servicios radiales) es mucho ms
eficiente contratar con un slo
operador. Con esto, un producto al que deseen posesionar a travs
de este medio de comunicacin,
tendr una insercin en gran variedad de medios, ofreciendo
lgicamente un servicio ms eficiente.
Como dije anteriormente, el tribunal opta por aprobar dicha
operacin con condiciones mnimas,
estimando que esta, provocar sinergias y eficiencias
considerables, que aunque nunca fueron probadas
a lo largo del proceso, hace pensar al tribunal que en razn de
la experiencia norteamericana, los
niveles de concentracin en el mercado de las radios, implicarn
la generacin de nuevos mecanismos
de radio difusin, aumentando as la calidad y cantidad del
contenido radial y, con ello, un mejor y ms
eficiente uso del espectro radio elctrico, opcin que mantiene
nuestra excelentsima Corte Suprema en
el recurso que conociese a propsito de este caso52.
Sin embargo, dicha opcin no fue acogida por unanimidad. El voto
de minora elaborado por el
ministro Menchaca, considera esta operacin como peligrosa por lo
que debera rechazarse. Considera
el voto de minora, que la atomicidad de los mercados es
fundamental para asegurar el mandato del
legislador en el art. 3 de la ley 19.733 que dispone que el
pluralismo en el sistema de informativo
favorecer la expresin de la diversidad social, cultura, poltica
y regional del pas. Con este propsito
se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y
mantener medios de comunicacin
social. Seala adems, que el solicitante GLR, no ha probado la
existencia de eficiencias significativas
que sean traspasables a los consumidores de este mercado por lo
que no cabra aceptar la consulta.
Con todo estos elementos, cabe preguntarnos, si no es la
eficiencia lo nico a considerar,
debiendo sta ser matizada por otro tipo de consideraciones,
entonces... Por qu el Tribunal aprob
dicha consulta?! La respuesta es sencilla. En los hechos, la
eficiencia (usando en criterio Kaldor-Hicks)
es un principio transversal de la legislacin antimonoplica,
situacin que reviste una serie de
complejidades que nos deberan preocupar y estar mucho ms atentos
de las actuaciones del tribunal de
defensa de la libre competencia, ya que, en la prctica, ste est
ponderando en favor de la eficiencia y
en contra de garantas constitucionales como la libertad de
informacin, que relacionada directamente
con la libertad de expresin, por alarmista que suene, pone un
velo de duda en el sistema democrtico.
Una mirada crtica al Modelo Econmico Chileno y al rgimen de
Libre Competencia
En razn de estas consideraciones, el Derecho de la Libre
Competencia, planteado sobre la
necesidad de abrir la economa chilena al contexto mundial,
modifica sustantivamente la forma en que
se entiende el sistema institucional econmico chileno. Sobre
esta necesidad, a comienzos de la dcada 52 CORTE SUPREMA. Sentencia
4578-2007.
-
de los 80, se busca promover una serie de principios muy
similares a los que plasmaron otras
economas del mundo para, con esto mejorar de las condiciones
sociales, siendo la principal
preocupacin del sistema econmico chileno el ser ms eficiente a
la hora de competir con otras
economas. La eficiencia se levanta como el centro de la
institucionalidad econmica chilena, la que
constantemente protege los presupuestos de sta, por medio de las
garantas Constitucionales en
materia econmica que constituyen los elementos centrales de la
libre competencia basada en la nocin
tradicional de eficiencia que considera, en la proteccin de
garantas individuales, verdaderos pilares
que fundan un mecanismo por el cual el Estado protege el nico
confiable medio por el cual
podemos distribuir la riqueza en un contexto en el cual sea el
individuo el centro del sistema
econmico.
Es con esto, que el constituyente del 80, as como las
autoridades que han gobernado y dirigido
el pas a partir de la dcada de los 90, han proclamado una forma
de proteccin a un sistema que en la
actualidad enfrenta una seria y profunda crisis.
Resulta abiertamente criticable la experiencia chilena en la
implementacin de dicho sistema.
Aunque los objetivos del Derecho de la libre competencia en
pases como Estados Unidos o Canad,
estuviesen en la desconcentracin econmica (tpicamente el caso
Microsof), la realidad Chilena, nos
hacen pensar crticamente el modelo econmico y la proteccin del
mercado por medio del Derecho de
la libre Competencia. La situacin de concentracin econmica del
pas y los graves problemas de
distribucin de la riqueza, sin optar color poltico, son
claramente preocupantes y han sido objeto de
anlisis de los ms variados entes internacionales. Y aunque,
concuerdo con Yale Brozen en que no se
trata de realizar ataques a las industrias altamente
concentradas, ya que estas demuestran ser mas
eficientes en la produccin de bienes en razn de la reduccin
considerable de costos para producir
tales53, esta consideracin analtica debe es una consideracin
ex-post que carece de sentido en la
revisin de operaciones de integracin horizontal. Cmo podemos
asegurar que, bajo estas
condiciones de concentracin, los oferentes de un mercado no se
coludan e impongan precios abusivos
a los consumidores? Como seala el mismo Richard Posner: quiz el
nico mecanismo para impedir el
surgimiento de un oligopolio es la prohibicin de las grandes
fusiones54, y al respecto Cuntas
fusiones se han denegado a lo largo de la breve historia de la
libre competencia en Chile? Es
realmente eficaz el sistema de libre competencia?
En el ao 2003, Cruz Verde denunci a la fiscala nacional econmica
un acuerdo de precios
donde haba participado con las tres principales cadenas de
farmacias del pas: Ahumada, Salco y
53 BROZEN, Yale. El ataque a la concentracin. The freeman. 1979.
p. 5. 54 POSNER, Richard. Anlisis Econmico del Derecho. Fondo de
cultura econmica. 1a. ed. Mxico D.F. 1992. p. 284.
-
Brand. La opinin pblica reaccionaba sorprendida de este tipo de
prcticas en mercado, ante lo que,
los organismos de proteccin a la libre competencia reaccionaron
al unsono: deba multarles de forma
ejemplificadora. Un ao antes, en abril de 2002, el juez Lewis
Kaplan de los Estados Unidos, orden
a las prestigiosas casas de remate Sotheby's y Christie's a
compensar a sus clientes en US$512
millones, por haberse coordinado durante aos en el monto de los
precios cobrados a estos. Adems,
Alfred Taubmann fue condenado a un 1 ao y un da de prisin por su
rol de incitador y coordinador
del cartel55. La historia de colusiones en el mercado de las
farmacias, pareciera una historia de nunca
acabar. Este ao, se descubri un nuevo acuerdo de precios entre
las ms grandes cadenas de farmacias
del pas, lo que llev nuevamente a la opinin pblica a reaccionar
sorprendida de este tipo de prcticas
en mercado, ante lo que, nuevamente, los organismos de proteccin
a la libre competencia reaccionaron
al unsono: deba multarles de forma ejemplificadora.
Aunque creo que el sistema es eficaz, existen serios problemas
para sancionar situaciones de
colusin. Aunque es valorable el esfuerzo realizado con la nueva
ley 20.361, la que crea la institucin
de la delacin compensada, as como nuevas atribuciones a la
Fiscala nacional econmica en la lucha
en contra de la colusin Son realmente suficientes estas medidas?
A mi juicio no. Aunque se suban los
montn de las multas a pagar por cometer actividades colusorias,
ests nunca sern, ni siquiera
cercanas, a las utilidades obtenidas en funcin de dichas
prcticas, vindose vulnerado el principio de
proporcionalidad de las sanciones. No podemos olvidar que el
sistema de libre competencia, en sus
orgenes, plantea sanciones penales a conductas como esta. Qu
justifica entonces que no se habr un
debate a propsito de la tipificacin en sede penal de delitos
monoplicos? As como tambin la
incorporacin de sanciones administrativas que afecten
directamente al porcentaje de las utilidades
obtenidas en funcin de prcticas comprometidas con la libre
competencia, como ya existen en la ley
de Proteccin a la Propiedad Industrial.
Desde el punto de vista del sistema que soporta la libre
competencia es, a lo menos razonable,
realizarnos una serie de preguntas: Es la opcin de la
Constitucin correcta? La experiencia
econmica del Pas nos permite concluir que es el mercado el medio
idneo para generar desarrollo y
bienestar social? Aunque en lo personal si creo que el mercado
es un mecanismo para generar riqueza,
este por si solo, es completamente ineficaz en la distribucin de
sta.
En el mismo centro de la teora econmica persisten dudas acerca
del rol de la eficiencia el los
sistemas econmicos. Ya la famosa obra Posner es vista con
miradas crticas, siendo el anlisis
econmico del Derecho flanco de diferentes ataques en razn del
bienestar. No ser necesario quiz
55 ENGEL, Eduardo y NAVIA, Patricio. Que gane el ms mejor, mrito
y competencia en el Chile de hoy. Debate. 2004. p. 181.
-
dar un paso en la construccin de un modelo diferente en materia
econmica? Resulta lgico que
dichas preguntas escapan al objeto y posibilidades de este
trabajo. No obstante, me resulta imposible no
sealar algo evidente. Aunque en el centro del sistema de
garantas est la proteccin de un modelo que
en principio busca la optimizacin de recursos para alcanzar el
bienestar social, la realidad del pas
clama un sistema integrado y con una mirada social, que tienda a
la igualdad de oportunidades en
materia educativa, a la profundidad de un mercado de capitales
que permita la inversin en capital
humano y que establezca la posibilidad a los diferentes actores
sociales de participar de un proceso de
obtencin de utilidades financieras, para as concretar un sistema
social ms justo y con miras a
alcanzar el bienestar y desarrollo del pas, en el cual como
sugiere Arthur Okun, no nos centremos en el
principio de eficiencia como gua del comportamiento econmico,
sino que promovamos la equidad
como forma de distribucin de dicha eficiencia56.
Bibliografa
1. BARAHONA, Pablo; DE CASTRO, Sergio; SANFUENTES, Emilio;
UNDURRAGA, Sergio. El Ladrillo , Bases de
la Poltica Econmica del Gobierno Militar Chileno.
2. BROZEN, Yale. El ataque a la concentracin. The freeman.
1979.
3. CEA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin de 1980. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago. 1988.
4. CENC. Actas Oficiales de la Comisin De Estudio de la Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica, Sesin 384,
celebrada en mircoles 14 de junio de 1978.
5. COLEMAN, Jules. Fundamentos del bienestar. Revista Derecho y
Humanidades. N10. 2004.
6. COUSE, Ronald. El problema del Costo Social. Centro de
Estudios Pblicos.
7. DE ROOVER, Raymond. La teora del Monopolio antes de Adam
Smith. Centro de Estudios Pblicos.
8. ENGEL, Eduardo y NAVIA, Patricio. Que gane el mas mejor,
merito y competencia en el Chile de hoy. Debate. 2004.
9. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rouse. Libertad de Elegir.
Editorial Grijalbo. Barcelona. 1992.
10. FORO ECONMICO MUNDIAL. Indice de Competitividad 2008-2009.
en: www.weforum.org.
11. GARCIA, lvaro. Modelo Neoliberal y Desarrollo Nacional: Un
Desencuentro. Qu paso con la Economa Chilena?
Estudios Pblicos.
56 OKUN, Arthur. Equality and Efficiency. En: MELLER, Patricio.
Ob. Cit. p. 338.
-
12. GOULD, John y LAZEAR, Edward. Teora microeconmica. 3a. ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mexico DF. 1994.
13. HAYEK, FA. Fundamentos de la Libertad. Unin Editorial. S.A.
Madrid. 1976.
14. KLEIN, Naomi. La doctrina del Shock, el auge del capitalismo
del desastre. Editorial Paidos. 1.a. ed. Madrid. 2007.
15. MELLER, Patricio. Un siglo de economa poltica (1890-1990).
3a. ed. Santiago. Editorial Andrs Bello. 2007.
16. MISIN KLEIN - SAKS. Informe Final. Santiago. Mineo. 1958.
pp. 30 y 125.
17. NAVARRO, Enrique: Libertad Econmica y su Proteccin, Revista
del Abogado, N 24, Abril, 2000.
18. PAREDES, Ricardo. La Jurisprudencia de las Comisiones
Antimonoplicas en Chile. Estudios Pblicos. 1995.
19. PAREDES, Ricardo. Comentarios al documento de trabajo sobre
la enmienda del D.L. N 211. En: Modificacin de la
ley de defensa de la competencia, PHILIPPI, YRARRZABAL, Pulido
& Brunner Ltda. Santiago, 2002.
20. POSNER, Richard. Ansis Econmico del Derecho. Fondo de
cultura econmica. 1a. ed. Mxico D.F. 1992.
21. POSNER, Richard: El Anlisis Ecnomico del Derecho en el
Common Law, en el sistema Romano-Germanico, y en las
naciones en Desarrollo, Revista de Economa y Derecho, Vol. 2, N
7, 2005.
22. ROSENDE, Francisco. Instituciones del Crecimiento Econmico.
Centro de Estudios Pblicos.
23. SCHURMANN, Miguel. Orden pblico econmico y principio de
subsidiariedad, argumentos para una crtica. Revista
Derecho y Humanidades. N 12. 2006.
24. SMITH, Adam. Investigacin sobre la Naturaleza y causas de la
Riqueza de las Naciones. 2a. ed. Fondo de Cultura
Economica, 2006.
25. STREETER, Jorge. Modificacin de la ley de defensa de la
Competencia.
26. VALDS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio. Editorial
Jurdica. 1a. ed. Santiago. 2006. pp. 124 125.
27. VILLALOBOS, Sergio, SILVA, Osvaldo, SILVA, Fernando y
ESTELLE, Patricio. Historia de Chile. Editorial
Universitaria. 1a. ed. Santiago. 1985.
28. WITKER, Jorge. Derecho de la Competencia en Amrica. Fondo de
Cultura Econmica, 1a. ed. Santiago. 2000.
29. WITKER, Jorge. Derecho econmico en el S. XX, Globalizacin y
Derecho. Instituto de Investigaciones Juidicas
UNAM. Mxico D.F.
30. YRARRZABAL, Arturo. Orden Pblico Econ6mico: Ficcin o
Realidad. Revista del Abogado. Abril. 1999.
31. ZAVALA, Jos Lus y MORALES, Joaqun. Derecho Econmico, Lexis
Nexis, 3.a. ed. Santiago 2007,
32. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencia 13/1987,
33. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencia 227/1988
34. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencia 170/1989.
35. CORTE SUPREMA. Sentencia 4578-2007.
36. TDLC Sentencia N 63 2008.
37. TDLC. Sentencia 70-2008.
38. TDLC. Sentencia N 26 2005.
39. TDLC. Sentencia N 7- 2004.
40. www.fne.cl
41. www.tdlc.cl
42. www.tribunalconstitucional.cl
43. www.weforum.org .
