MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA

www.aden.org

Congreso Internacional en Tributación

CIET 2010 – ATRIRD

FIDEICOMISOAspectos Jurídicos y Tributarios

Congreso Internacional en Tributación

CIET 2010 – ATRIRD

FIDEICOMISOAspectos Jurídicos y Tributarios

MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA

1ATRIRD - Gilberto León Santamaría

ATRIRD - Gilberto León Santamaría

Curriculum Vitae• Gilberto León Santamaría Suárez Lago• Abogado, (U. Mza - Argentina),

• Master in Business Administration con especialización en Finanzas (Universidad Francisco de Vitoria, Madrid, España),

• Master of Science in Finance (Swiss Business Schooll, Ginebra, Suiza),

• Master en Derecho Empresario (UC Cuyo, Arg).

• Carrera de Post-Grado en "Asesoramiento Tributario" (U.C.C. Argentina).

• Cursos de Post-Grado en “Economía y Derecho” (UNCuyo, Arg). Post-Grado

• “Management Financiero” (U. de Belgrano, Arg).

• Post-Grado en “Fideicomiso”(UNCuyo, Arg).

• Miembro activo y Fundador de la “Asociación Argentina de Fideicomiso y Fondos de Inversión Directa”

• Ex miembro activo de la “Cámara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa".

• Director del Instituto de Derecho de la Empresa de ADEN Business School.

• Director del Master in Business Law de U.A.D. Panamá (certificates emitidos por University of San Francisco, George Washington University y Stetson University, EEUU).

• Director de la Comisión de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de la Provincia de Mendoza, Argentina.

• Director del Programa in Business and Tax Law que ADEN dicta en sus sedes de Latinoamérica.

• Co-autor de "Mercosur Aspectos Jurídicos y Tributarios", "Interpretación Económica de las Normas Tributarias" y "Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso".

• Miembro Asociación Argentina de Estudios Fiscales y de la International Fiscal Association.-

• Director de "Gilberto Santamaría & Asociados".

2

Tips

–Antecedentes–Actos Neutros–Tratamiento Tributario–Fondos de Inversión Directa

»elolvidado.pps


Proyectos Ley Fideicomiso RD

• Fideicomiso Simple u Ordinario:– Proyecto Diputado Pelegrin Castillo Seman

elevado con fecha 02/09/08 al Señor Presidente de la Honorable Camara de Diputados Don Julio Cesar Valentin.

Proyectos Ley Fideicomiso RD

• Fideicomiso Financiero:– Proyecto de Ley para el Desarrollo del

Mercado Hipotecario elevado por el Lic. Héctor Valdez Albizu (Presidente Junta Monetaria y Gobernador Banco Central) el 09/03/09 por ante el Excmo. Señor Presidente Constitucional de la Republica Dominicana Don Leonel Fernandez Reyna

Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado Hipotecario en la Republica Dominica:

Objeto:– Crear las figuras jurídicas necesarias para

impulsar el mercado hipotecario dominicano– Generar alternativas de inversión a los

inversionistas institucionales, así como fomentar el uso de instrumentos de deuda y su adquisición por inversionistas en general de forma que faciliten recursos al sector productivo


Objeto:– Crear incentivos especiales que sirvan para

promover la construcción de proyectos habitacionales, especialmente, viviendas de mediano y bajo costo.

– Fomentar el ahorro para la adquisición de viviendas por la población a fin de mitigar el importante déficit habitacional


Aspectos Relevantes:– Incorpora la figura del Fideicomiso

• Posibilidad de utilizar el Fideicomiso para cualquier propósito o finalidad legal

• Fiduciarios: – Bancos múltiples– Asociaciones de Ahorros y Prestamos– Entidades de Intermediación financiera autorizadas JM– Titulizadoras y Administradoras de Fondos de Inversión

registradas en la Superintendencia de Valores– Sociedades Comerciales con objeto exclusivo

• Patrimonio Separado con efecto fiscal neutro


Aspectos Relevantes:

– Capitulo II: Letras Hipotecarias– Capitulo III: Seguros relacionados con

instrumentos hipotecarios– Capitulo IV: Titulización – Titularizacion -

Securitizacion• Se crea la figura del Emisor Especializado

– Régimen especial para la transferencia de activos tit.– Régimen simplificado de publicidad registral

– Capitulo V: Agente de Garantías


Aspectos Relevantes:– Titulo III: Fideicomiso para la Construcción

• Se asegura que los fondos aportados para la construcción de estos se destinaran de manera exclusiva al desarrollo del proyecto dando mayor seguridad a los inversionistas y a los adquirentes de unidades habitacionales

• Capitulo II: Cuentas de Ahorro Programado para la adquisición de viviendas

– Fomentar el ahorro a través de los descuentos que harán los empleadores en coordinación con las entidades de intermediación financiera

• Procedimiento especial de ejecución para acreedores hipotecarios

“Convención de la Haya relativa a la ley aplicable al Trust y a su reconocimiento”

• Esta convención no pretendía introducir la categoría del Trust en el derecho interno de los Estados que no lo tenían, sino que el Trust tenga el valor de “ley uniforme de derecho internacional privado” en aquellas jurisdicciones que recién aprobasen leyes de Trust o Fideicomiso. Y para aquellos Estados que no tuviesen el Trust, sirviese de regla general de solución de conflictos.

Anexo III Convención de La Haya 1985

relativa a la ley aplicable a la fiducia

Art. 2°: Para los fines el termino trust corresponde a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente –mediante actos entre vivos o de última voluntad- cuando han sido colocados bienes bajo el control de un trustee (fiduciario) en interés de un beneficiario o de un objetivo determinado.

Anexo III Convención de La Haya 1985 Relativa a la ley aplicable a la fiducia

• Art. 2°:…– a) Los bienes de la fiducia constituyen una masa

distinta y no hacen parte del patrimonio del trustee;– b) El título relacionado con los bienes en fiducia se

establece a nombre del trustee…– c) El trustee ostenta el poder y carga con la

obligación, de las cuales debe rendir cuentas, de administrar, manejar o disponer de los bienes según los términos de la fiducia y las reglas particulares impuestas al trustee por la ley

Tipos de Propiedad Fiduciaria

• Fiduciario Propietario:

• Fideicomiso Propietario:– Ecuador (único país Latino Americano que

erige el Fideicomiso en persona jurídica; y único Estado en América además de

– Québec, Canadá Código Civil

INTRODUCCION AL FIDEICOMISO

Etimología •“fideicommissum” dar en fe

•“fiducia” = confianza

•Antecedentes

• Históricos

•DERECHO ROMANO

•DERECHO ANGLOSAJON


DERECHO ROMANO

DOS OBJETOS •“medio para facilitar la

•disposición de bienes”

•“Que las herencias lleguen a las

•personas incapacitadas por Ley”

•DERECHO DERECHO

ANGLOSAJONANGLOSAJON

• Use •Equity

•TRUSTTRUST


Trust

• En el derecho anglosajón hay dos tipos de propiedades: – a) La del common law en cabeza del Trustee– b) la propiedad "in equity" o "en equidad" en cabeza

del beneficiario (beneficial ownership)– Ambas son "real rights" (derechos reales). Por eso el

sistema del trust no fue posible "transplantarlo" al derecho continental y Alfaro diseñó el fideicomiso latinoamericano, donde existe el ejercicio de una propiedad por parte del fiduciario en beneficio de un tercero "beneficiario“ (Dueño en Interés Ajeno)


ARGENTINA

• Antecedente Directo – Panamá (1920)

• Ley 24.441 – Enero 1.995 - “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” - Argentina

• Proyecto Ley sobre Fideicomiso República Dominicana• Proyecto de Ley para el Desarrollo del Mercado

Hipotecario en la República Dominicana

Que es un Fideicomiso?

NO ES NADA…PERO SIRVE PARA MUCHO!


Desde la órbita jurídica• Formas contractuales sin personería jurídica

– Acto Jurídico (vehículo) - Dominio Fiduciario– No son negocios jurídicos autónomos, sólo permiten

uno subyacente (Inversión, Administración, Garantía)

• No constituyen sociedades• No es persona jurídica• No es un patrimonio de afectación, ni un patrimonio

autónomo, razón por la cual el fondo no debería tributar.• Se utiliza como vehiculo jurídico para alojar un

NEGOCIO SUBYACENTE


CONSECUENCIAS JURIDICAS

• DOMINIO CLÁSICO– Pleno – Perpetuo– Absoluto– Patrimonio Único

•DOMINIO FIDUCIARIODOMINIO FIDUCIARIO• No es PlenoNo es Pleno• Limitado en TiempoLimitado en Tiempo• Limitado a los FinesLimitado a los Fines• Patrimonio SeparadoPatrimonio Separado


Definición• Habrá fideicomiso cuando una persona

(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.


PLFRDDefinición


22

•Art. 1: Para los fines de la presente Ley se denomina Fideicomiso el negocio mediante el cual una persona llamada disponente o fideicomitente traspasa por acto entre vivos o por testamento uno o varios bienes, muebles o inmuebles, a manos de otra llamada Fiduciario, para que los utilice según las indicaciones del primero, con la obligación de restituirlos al mismo fideicomitente o a quien éste designe como beneficiario o fideicomisario, que podrá ser heredero o no del fideicomitente y aún sujeto indeterminado.


FIDUCIANTE…….– Persona Física o Jurídica (una o varias)– Titular de los bienes que transmite

(capacidad)



(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados….


PLFRD

• Art. 17.- Podrán ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes y derechos patrimoniales.– Los bienes que se dieren en fideicomiso quedarán afectados al

fin que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercerse respecto a ellos los derechos y acciones que se refieran a dicho fin, salvo los que expresamente se reservare el fideicomitente, los que para él se deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por un tercero.


25


(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra... FIDUCIARIO…– Es el dueño de los bienes fideicomitidos– Persona Física o Jurídica


PLFRDFiduciarios


27

• Art. 2.- Sólo los bancos y las empresas financieras especialmente autorizadas, podrán realizar como fiduciarios el negocio de fideicomiso en el país

Definición

• Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato BENEFICIARIO..– Recibe los beneficios del fideicomiso



(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de “un plazo o condición” al……

FIDEICOMISARIO– Destinatario final del patrimonio afectado al

fideicomiso, al cumplimiento del plazo o condición al que se sujeta el contrato.-


PLFRDDuración

• Art. 6 inc d).- los bienes y derechos deberán ser restituidos al fideicomitente en un plazo máximo de veinte (20) años, o pasar definitivamente en el mismo plazo al fideicomisario o a la persona determinada, con excepción de los fideicomisos constituidos a favor de personas jurídicas de derecho público o instituciones de beneficencia, o cuando sea a favor de dos personas vivientes sucesivas que deban sustituirse por muere del anterior.


30

PLFRDFiduciario = Fideicomisario o Beneficiario

• Art. 7.- El fideicomitente podrá establecer el fideicomiso en su provecho, y el fiduciario podrá ser fideicomisario...


31

PLFRDExtinción

• Art. 29.- Extinguido el fideicomiso, los bienes afectados al mismo que queden en poder de la institución fiduciaria serán devueltos por ésta a la persona o personas que tengan derecho a ello según la ley y el acto constitutivo y de acuerdo con las circunstancia de la extinción.


32

BENEFICIARIOFIDEICOMISARIO

•2- 2- FIDUCIARIOFIDUCIARIO

•1- 1- FIDUCIANTEFIDUCIANTE

•ESQUEMA BASICOESQUEMA BASICO


Persona DeterminadaPersona Determinada

(s/art. 6 inc d PLFRD)(s/art. 6 inc d PLFRD)

PLFRDConsensual - Remuneración

• Art. 15.- El fideicomiso empezará a surtir sus efectos desde que el fiduciario lo acepte de manera expresa. Se presumirá siempre remunerado y, salvo pacto en contrario, el fiduciario tendrá derecho a recibir en concepto de honorarios, un diez por ciento (10%) de los beneficios netos.


34

Patrimonio Separado– Los bienes fideicomitidos

constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

• Deberá obrar con la prudencia del buen hombre de negocios (Arg)

• Debera obrar con la prudencia del buen padre de familia (RD)


PLFRDPatrimonio Separado

• Art. 4.- El Fideicomiso podrá constituirse como acto unilateral o como contrato entre dos o más personas. Implica la cesión de derecho, o la traslación de la propiedad de los bienes en favor del fiduciario, el cual se considerará, para estos fines, como propietario titular de los derechos o bienes objeto del Fideicomiso.

– Inscripción de bienes en los registros pertinentes según su naturaleza


36

PLFRDPatrimonio Separado


37

• Art. 21.- Los bienes constituidos en Fideicomiso serán

inembargables por deudas del fideicomitente a menos que el Fideicomiso se haya creado en fraude de acreedores. Serán también inalienables cuando su enajenación no sea indispensable para cumplir la finalidad del fideicomiso.– Si quiebra la institución fiduciaria, los bienes constituidos en

fideicomiso no entrará en la masa de la quiebra. Serán devueltos al fideicomitente, al fideicomisario o a sus herederos respectivos, según les corresponda, cuando no haya posibilidad de designar otra institución Fiduciaria, caso en el cual pasarán a ésta última.

• Art 22 inc g): El fiduciario debera conservar la propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus propios bienes

Protección Patrimonial• Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de

la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.

• Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos


Fideicomiso

Análisis Tributario de la transferencia

de la propiedad fiduciaria

• I Doctrina de los Actos Neutros– II.- Onerosidad o gratuidad de la Transmisión del

patrimonio a fideicomitir Actos Onerosos Actos Gratuitos Actos neutros. Actos incoloros o indiferentes Título bajo el cual se realiza la transferencia fiduciaria


Tips

• Actos Neutros

– Actos de Atribución patrimonial– Actos de Destinación


Nudo Gordiano

• En el contrato de fideicomiso se transfiere la propiedad de los bienes a título de confianza (transferencia neutra, ni onerosa ni gratuita –clasificación tripartita de los contratos-).

• Si existe pago de precio como consecuencia de la transferencia de la propiedad fiduciaria, estamos frente a una compraventa o cesión, pero nunca frente a fideicomiso.


Onerosidad

Art. 1139 CC (actos onerosos y gratuitos)“Se dice también en este Código que los actos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que se procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

Dict. 89/92: (DAT)Fecha: 21/9/92. -"oneroso": para que la adquisición sea considerada a título oneroso debe pagarse un precio por lo que se adquiere, ya sea en dinero o en especie; -"lucro": la intención de lucrar tiene por fin la obtención de un margen de beneficio en todo acto que se lleva a cabo. El lucro, también llamado especulación, debe ser el principal objetivo que se persigue al adquirir una cosa mueble o un derecho sobre ella, para que el acto sea reconocido como mercantil;


Prospectiva. Dcho. Comparado

• Rabasa, Oscar; "El Derecho Angloamericano", pags.295 y ss., Ed. Porrúa, Méjico,1992.– Derecho angloamericano, existe la institución de

la consideration requiere, para que la obligación de los contratantes sea efectiva que, a cambio del compromiso contraído por una parte, se otorgue a la otra una contraprestación o compensación correlativa, de lo contrario se estaría frente a una obligación unilateral gratuita, no exigible conforme al derecho angloamericano.


Derecho ArgentinoLesión art. 954 CC

• Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.– También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos

jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

– Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

– (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

• No importa un vicio en la formación de la voluntad (discernimiento, intención o libertad

• Sí importa un Perjuicio patrimonial por aprovechamiento de necesidad, ligereza o inexperiencia.

– Objetiva: notable desproporción en las prestaciones– Subjetiva: intención de aprovechamiento


http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=17711



Conclusiones• No debemos confundir:

– el negocio jurídico subyacente en el contrato de fideicomiso – con la transferencia de la propiedad fiduciaria que surge del contrato

en sí.

• No estamos frente a un contrato dónde las partes se deban ventajas recíprocas y que las prestaciones sean otorgadas entre las partes en forma equitativa,

• No existe pago de precio, como tampoco existe fin de lucro que surja de dicha transferencia fiduciaria por más que el ánimo de ganancia se encuentre o no en el negocio subyacente.

• Todos éstos elementos son propios del contrato de compraventa que sí requiere onerosidad, pago de precio.


Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997)

• Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa o gravamen, los actos de constitución, modificación o extinción del fideicomiso, así como todos los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes dados en fideicomiso y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre los mismos, siempre que el fideicomiso verse sobre:

• Bienes situados en el extranjero,• Dinero depositado por PN o PJ cuya renta no sea de fuente

panameña o gravable en Panamá, ó• Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por

sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, aun cuando tales dineros, acciones o valores estén depositados en la República de Panamá.


Art. 35 Ley 1 del 5 de enero de 1984 (modificado por art. 41 del Dec. Ley 5 de 1997)

• Parágrafo Primero: Las exenciones anteriores no se aplicarán en los caso en que los bs, dineros, acciones o valores….fueren utilizados en operaciones no exentas de impuestos, contribuciones, tasas o gravámenes en la República de Panamá, excepto que sean invertido en viviendas, proyectos de desarrollo habitacional, de parques industriales o de desarrollo urbanístico, en la República de Panamá, en cuyo caso las utilidades de tales inversiones estarán exentas del impuesto sobre la renta.


PLFRD

Aspectos Tributarios


48

• Art. 32.- Los actos, la transcripción o el registro de fideicomisos no estarán sujetos a pago de impuestos, derechos, tasas o contribución alguna, ni como consecuencia de su constitución ni por la terminación del mismo por cualquier causa. Sus operaciones, sin embargo, en el curo de la gestión, no serán beneficiadas por esta “exención”.

• Exento o no alcanzado?

Impuesto de Sellos

Hecho ImponibleHecho ImponibleEn general, alcanza exclusivamente a actos de

carácter oneroso, formalizados mediante un instrumento.

En general, alcanza exclusivamente a actos de carácter oneroso, formalizados mediante un

instrumento.

NO

NO corresponde aplicar el impuestoNO corresponde

aplicar el impuesto

SI Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del

Fiduciario

Resulta sujeto al impuesto siendo la base imponible la retribución del

Fiduciario

FiducianteFondo Fiduciario

(patrimonio separado)

¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario?

¿Existe alguna contraprestación para el fiduciario?


Hecho ImponibleHecho Imponible

Transferencia de dominio a título oneroso, de inmuebles ubicados en el país (artículo 1). Realizada por personas físicas y sucesiones indivisas, siempre que dicha transferencia no se encuentre alcanzada por el Impuesto a las Ganancias (artículo 2).Dictamenes DAT y DAL (a continuación)

Persona física o sucesión indivisa

Fondo Fiduciario

Ley 23.905Ley 23.905

Impuesto a transferencia de inmueblesFONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS


Aporta el inmueble

Inversores

iniciales

Empresa constructora

FIDUCIARIO

ORGANIZADOR (know how)

Ingeniería técnica, legal y financiera

Haber del FONDO

(Patrimonio en propiedad

fiduciaria)

PROYECTO INMOBLIARIO

(APART HOTELAPART HOTEL)

Propiedad fiduciaria

BANCO

Ofrecerá el proyecto a

inversores y financiará la compra a los

adquirentes de unidades.

Adquirentes de unidades

Contrato de fideicomiso de adhesión entre fiduciantes y fiduciarios

Beneficios

Contrato

Fiduciantes originarios

VEHICULOContrato de Fideicomiso


Asociación Tributaria de la República Dominicana

• MUCHAS GRACIAS!!!– MBA Gilberto León Santamaría:

• www.estudiosantamaria.com– Blog GS&A

• [email protected]» Elciegoyelpublicista.pps


http://www.estudiosantamaria.com/

mailto:[email protected]

Onerosidad - Dictámenes

DICTAMEN (DICT) 103/2001 (DAT)Fecha: 31/11/2001 Sumario:Atento que la transmisión fiduciaria de inmuebles no tiene carácter oneroso, y en razón de las disposiciones del artículo 7° de la Ley N° 23.905 y sus modificaciones, se concluye que dicho traspaso de bienes no se encuentra sujeto al impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas.

DICTAMEN N° 17/2002 (DAT)Fecha: 28/1/2002Sumario:La transmisión de dominio de inmuebles efectuada en el marco de un fideicomiso no constituye una transferencia onerosa, razón por la cual se encontraría fuera del ámbito de imposición del gravamen.No obstante, en cada caso particular se deberán examinar -a la luz de la realidad económica- las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios.



DICTAMEN N° 8/2004 (DAT)Fecha: 21/1/2004Sumario:Se señaló que la transferencia de bienes de fiduciante a fiduciario a través de un contrato de fideicomiso no es realizada a título oneroso. Consecuentemente, en el Impuesto al Valor Agregado no se perfecciona el hecho imponible previsto en el artículo 5º inciso e) de la ley que alcanza a la "transferencia a título oneroso del inmueble".

DICTAMEN N° 8/2002 (DAL)Fecha: 29/1/2002 Sumario:La constitución de un fideicomiso de administración -más allá de que se considere que a través del mismo sólo se transmite un dominio desmembrado y no pleno- a título gratuito no se encuentra alcanzado por el impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas.LINK: FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS



• ITI - DICTAMEN N° 55/2005 DAT - 26/09/2005 – La transferencia de dominio realizada por el fiduciante -persona

física o sucesión indivisa- al fiduciario, en el marco de un contrato de fideicomiso, efectuada a título oneroso, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas.

– Retención del 1,5 % del valor asignado al lote o su valuación fiscal, el que resulte mayor.

– ???CONTRAPRESTACION FUTURA– Dicho dictamen modifica criterios anteriores que juzgaban a

dicha transferencia como "neutra”.


• Régimen de retención a cargo de los escribanos según AFIP• por las transferencias que van desde el fiduciante hacia el Fiduciario. • y desde el Fiduciario hacia el beneficiario (fideicomisario).

– ??? Dictamen DAT 12/07: "transferencia de inmueble a título gratuito" desde el fiduciante hacia un "Fideicomiso de administración", no se encuentra sujeta a la retención del ITI -cuando el fiduciante es una persona física-, ni se encuentra sujeta a la retención de Ganancias -cuando el fiduciante es una persona jurídica-.

– ???" Dictamen DAT 55/05: la transferencia de un terreno por el fiduciante, persona física, hacia un fideicomiso de construcción, sí se encuentra sujeta a la retención del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles". El motivo es que el fisco considera que es una "transferencia a título oneroso", al recibir el fiduciante bienes construidos como contrapartida a la transferencia del terreno.

– ???Dictamen DAT 9/07: gravabilidad en Ganancias de la transferencia del inmueble ya construido desde el fideicomiso hacia el beneficiario, con excepción que se trate de una operación de “permuta” en la cual exista una imposibilidad de retener, concluyó.

•Onerosidad - Dictámenes


Acto Jurídico vs. Negocio Subyacente

• Nuevamente se confunde en los dictámenes 55/05, 12/07 y 09/07 el acto jurídico a través del cual se transfiere la propiedad fiduciaria (Contrato de Fideicomiso) con el negocio que subyace en dicho contrato.

• No hace al contrato en sí como oneroso o gratuito que el negocio subyacente tenga o no objeto de inversión o administración.

• Se confunden las prestaciones que surgen del negocio subyacente con las prestaciones que surgen de la transferencia de la propiedad fiduciaria. FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES PRODUCTIVAS


Marco Normativo

• Dec. 780/95• Ley 25.063 mod. Ley 20.628 LIG

– Art. 49, 64, 69– E incorporó un art. s/n seguido art. 69 LIG– Se crea un sujeto fiscal

• Dec. 1344/98 Reg. LIG– Rentas de tercera categoría para fideicomisos

comunes y financieros– Arts. 68, 69 y 70.– Dec. 254/99 incorpora 5 arts. A continuación del art.

70.• IGMP

– Título V, art. 6º Ley 25.063


.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS


FideicomisoAnálisis Tributario del encargo fiduciario

• Impuesto a las Ganancias– Fideicomiso del País– ¿es un Fideicomiso Financiero?

• Sí: El Fideicomiso es sujeto del Impuesto• NO: ¿El Fiduciante es Beneficiario?

– NO: El Fideicomiso es sujeto del impuesto– SI: ¿El Fiduciante es Beneficiario del Exterior?

» NO: El Fiduciante declara la renta del Fondo

» SI: El Fideicomiso es sujeto del impuesto60ATRIRD - Gilberto León

Santamaría

Impuesto a las Ganancias

• Fideicomiso del País:– Sujeto del Impuesto:

• Fideicomisos Financieros• Fideicomisos no financieros siempre que (art 69 inc c LIG):

– El Fiduciante no sea beneficiario, o– El Fiduciante/Beneficiario sea un sujeto del exterior

• Renta del fondo fiduciario: 3era. Categoría• El Fideicomiso determina e ingresa el impuesto (de manera

similar a una S.A. o S.R.L.)– No Sujeto del Impuesto y solo determina renta:

• Fideicomisos no financieros siempre que el Fte sea un sujeto del país y coincida con el beneficiario

• A los efectos del Impuesto a las Ganancias:– El Fideicomiso determina resultado y lo atribuye al beneficiario

(de manera similar a una S.H.)– El Fte/Beneficiario imputa resultado del fondo en su DDJJ,

considerándolo de 3era. Categoría.


Impuesto a las Ganancias

• Fideicomiso del Exterior– ¿Es titular de un Est. Est. del País?– Dictamen 118/99 (DAL 24-11-99))

• Domicilio y actividad en él o desde él• Organización en forma de empresa (dirección, estructura

orgánica y un patrimonio• Estabilidad: entraña la intención de continuidad, de perdurar• SI: El Est Est es sujeto del I.G., se lo considera residente del

país, por ende:– Tributa por sus rentas de fuente argentina y extranjera

• NO: Tributa únicamente por sus rentas de fuente argentina mediante retención en la fuente como beneficiario del exterior


FIDEICOMISO FINANCIERO

• No es sujeto del impuesto (art 2º inc f). • Los certificados de participación y los títulos de deuda están

exentos sólo en la proporción atribuible al valor de las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas a este impuesto que integren el activo del fondo fiduciario.

• Respecto de su valuación, el art 4º inc g) determina que:– si cotizan se valúan a la última cotización al cierre. – Si no cotizan se valúan al costo más los intereses

devengados o las utilidades devengadas pendientes de distribución.


Fideicomiso de Garantía

DICTAMEN 34/96 DAT 10/04/96DICTAMEN 20/96 DAL 10/04/96DICTAMEN 49/97 DAT 21/08/97

DICTAMEN N° 17/2004 IGMPFecha: 24/2/2004 Sumario: Los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, recayendo la responsabilidad de la determinación e ingreso del gravamen en cabeza del administrador de los bienes fideicomitidos, ello con independencia de que el fondo en cuestión realice o no una actividad económica.

IDEM DICTAMEN 60/05 DAT: en cuanto AFIP-DGI se ha pronunciado a favor de la gravabilidad de los fideicomisos de garantía frente al IGMP


Algunos Casos

• R.G. 3026– DICTAMEN N° 56/2004 (DAT)– Fecha: 09/09/2004 – Sumario:– Los fideicomisos no financieros donde el fiduciante reviste la calidad de

beneficiario, a la fecha no se encuentran entre los sujetos pasibles de retención de la Resolución General N° 3.026 y sus modificaciones.

• R.G. 2139/2006 (B.O. 09/10/2006 – vigencia 01/11/06) –Deroga RG 3026-• C - SUJETOS PASIBLES DE LA RETENCION:• Art. 3º - Serán sujetos pasibles de las retenciones que se establecen por la presente, respecto de las

operaciones previstas en el Artículo 1º:• c) Los sujetos a que se refieren los incisos a), b) e inciso incorporado a continuación del inciso d) del

Artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones.

• IVA – CESION DE POSICIÒN CONTRACTUAL COMO BENEFICIARIO– DICTAMEN N° 59/2003 (DAL) - Fecha: 11/9/2003

• La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo.

• INSCRIPCIÓN: Dic. 19/03 DAT (28/03/03): • Inscripción en Ganancias e IVA en la medida que tengan características de unidades

económicas susceptibles de generar hechos imponibles.


Algunos CasosIG - IVA – ITI –

• CESION DE POSICIÒN CONTRACTUAL COMO BENEFICIARIO

• IVA - DICTAMEN N° 59/2003 (DAL) - Fecha: 11/9/2003• La cesión de una posición contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no

implica la transmisión de un derecho real sino personal, acto éste que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tributo.

• Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: • Dictámenes 49/03 del 7/8/03 y 9/07 del 31/1/07:

– la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional no se hallaba contemplado como hecho imponible ni en la anterior Resolución 3026, ni en las actuales Resoluciones 2139 ni 2141 no quedando sujeto dicho acto sujeto al régimen retentivo previsto en las normativas relacionadas.

– Los citados dictámenes manifiestan que no se dan los hechos imponibles, tales como la posesión del inmueble o la transmisión de un derecho real de dominio, sino la simple transmisión de un derecho personal que implica la cesión de una "posición contractual", no asimilable inclusive a la cesión de un boleto de compraventa.


Algunos Casos

Contratos de adhesión

• no se halla gravada con impuesto de sellos:– el impuesto correspondiente ya ha sido

abonado en el contrato principal sobre la remuneración del fiduciario.

• no se halla gravado ni con impuesto a la transferencia de inmuebles ni con el impuesto a las ganancias:– la adhesión mediante el compromiso de

aporte dinerario,





• [email protected]




FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES

PRODUCTIVAS

FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA EN ACTIVIDADES

PRODUCTIVAS

Estadisticas


.


.


.


.

.


.

.


• Analisis del instrumento desde la órbita...

• Analisis del instrumento desde la órbita...


• Formas contractuales sin personería jurídica

• No constituyen sociedades

• Separación patrimonial

• Sólo reúnen a los inversores bajo un “paraguas”

• Tipos:

– Fideicomiso

– Fondo Común de Inversión

Desde la órbita jurídica


Desde la órbita económica

• Vehículo para canalizar inversiones• Proyectos base “cero” o sin historia• Proyectos sin pasivo de arrastre• No tiene por objeto la especulación financiera• Gestión profesional reglada sin relación directa con el

haber del fondo• No son negocios jurídicos autónomos (sólo permiten

uno subyacente)• Efectos multiplicadores en la economía


Desde la órbita del inversor

• No es empresario• No es accionista• No existe entre los inversores “afectio societatis”• Adhieren individualmente al plan de negocios

propuesto e instrumentado en el contrato respectivo• Son inversores en el Mercado de Capitales• Actitud pasiva: entrar, quedarse o salir


Desde la órbita del administrador

• Es propietario imperfecto y por ende titular de los bienes que administra (FF)

• Puede gravar y disponer en aras a los fines del contrato (FF)

• Designación como fiduciario o Soc. Gerente con anterioridad al ingreso de los inversores

• Controles: CNV, auditores externos y de gestión• Transparencia en el manejo de los fondos• Transparencia de quienes interactúan con el fondo:

los proveedores de bienes y servicios deben encontrarse individualizados y en situación regular ante el sistema tributario (dificulta evasión fiscal)


• Objeto exclusivo, único y particular• No tiene por objeto una diversidad de negocios• Objetivo a cumplir en un plazo determinado• Permite canalizar fondos de inversores institucionales• El capital y el riesgo se hayan atomizados,

representado en títulos valores en poder de numerosos y diversos inversores

• No es un patrimonio de afectación, ni un patrimonio autónomo, razón por la cual el fondo no debe tributar

• No es sociedad, ni persona jurídica

Desde la órbita del Fondo conformado


Fondo Fiduciario de Inversión Directa Inmobiliaria.

Fondo Fiduciario de Inversión Directa Forestal


Aporta el inmueble

Inversores

iniciales

Empresa constructora

FIDUCIARIO



Haber del FONDO

(Patrimonio en propiedad

fiduciaria)

PROYECTO INMOBLIARIO

(APART HOTELAPART HOTEL)


BANCO

Ofrecerá el proyecto a

inversores y financiará la compra a los

adquirentes de unidades.

Adquirentes de unidades


Beneficios

Contrato




El Proyecto inmobiliario. Fondeo.

• Pool de inversión– Componentes– Fondeo:

• La obra totalmente financiada• Financiamiento en etapas• Financiamiento contra adquisición de unidades• Tipo de inversores

– Inversores sobre Unidades Funcionales– Inversores de tasa


Tipos de Fideicomiso de construcción.

• Fideicomiso de construcción al costo– Partes primarias

• Fiduciario/fiduciantes• Compañía Constructora• Obra al costo/Dirección de obra (flujo de fondos)

– Objetivos• Inmueble individual/costo puro• Edificación multifamiliar

– Entrega de unidades funcionales como contraprestación al aporte fiduciario


. Fideicomisos al “costo”: son aquellos fondeados totalmente por los

inversores hasta cubrir el costo total de obra, tienen una rentabilidad anual en dólares de entre 12 y 15 por ciento, y los

. Fideicomisos "comerciales“: fondeados por inversores y unidades

prevendidas que se adjudican antes de terminadas, llegan a entre 20 y 30 por ciento


Fideicomiso Inmobiliario


. Comparación de Rentabilidades:Plazos fijos dolarizados pagan cerca de 8% anual y los bonos de corto plazo más rentables (Boden 2008, Boden 2014, PRE 8 y PRE 5) alrededor de 10% anual, sin contar el CER. Ej.: un inversor con un capital de u$s 10.000 obtendrá las siguientes rentabilidades anuales:


Participantes del proyecto. Fideicomiso de construcción

• Medios de retribución– Entrega de unidades funcionales– Entrega de utilidades por venta de unidades

funcionales por el Fideicomiso– Sistema mixto


Estructura Contractual General

• Precontratos con los suscriptores• Precontrato con el titular de inmueble (terreno)• Contrato de fideicomiso

– Contrato de administración fiduciaria– Contrato de auditoria y control– Contrato de custodia– Contratos bancarios para utilización de cuentas fiduciarias y gastos– Contrato de asesoramiento legal– Contrato de asesoramiento financiero– Contrato de asesoramiento impositivo– Contrato de actuación contable– Acuerdos con escribanos públicos– Relación con los beneficiarios


Estructura Contractual General

• Contrato de construcción

• Contratos con gremios

• Compraventa de mercaderías

• Contrato de comercialización de las unidades resultantes

• Instrumentación de las ventas/transferencias (por fideicomiso)


Estructura Contractual Particular

• Contrato de Fideicomiso.– Elección del fiduciario.– Agentes de fiduciario:

• Desarrollista• Administración y finanzas• Asesor impositivo• Control• Asesor legal• Escribano


Contenido del Contrato de Fideicomiso

• Determinación de las Partes

• Definiciones e interpretación

• Transferencia fiduciaria

• Características y determinación de los activos fideicomitidos

• Responsabilidad del fiduciario

• Responsabilidad del Fiduciante92ATRIRD - Gilberto León

Santamaría


• Fiduciario (Fideicomiso Ordinario)

• Obligaciones del Fiduciario (Fideicomiso Financiero)

• Emisión y entrega de los títulos/Beneficios

• Mecanismo de transferencia de activos



• Alcance de la actividad del fiduciario

• Declaraciones y garantías de las partes

• Deliberación y decisión por parte de los tenedores

• Ley aplicable y resolución de controversias

• Notificaciones entre partes 94ATRIRD - Gilberto León

Santamaría


• Determinación de posible canje de activos

• Rescate de los valores emitidos

• Causales de incumplimiento

• Renuncia, remoción, destitución del fiduciario

• Cambio de fiduciario


Agentes del Fiduciario (administrador)

• Contrato de administración– Objeto y alcances– Contenido– Informes del administrador

• Generales • Particulares

– Responsabilidades– Cambio y remoción


Agentes del Fiduciario (agente de control)

• Control– Carácter del agente de control– Obligaciones de control– Validación de la actuación del administrador– Informes generales y particulares– responsabilidades


Agentes del Fiduciario (asesor legal)

• Estructuración legal del emprendimiento– Actos de closing– Suscripción simultánea de actos jurídicos

• Seguimiento de contingencias legales

• Cierre del proceso y del fideicomiso


Agentes del Fiduciario (asesor impositivo)

• Emisión del dictamen impositivo de la operación– Impuestos aplicables al fideicomiso– Impuestos aplicables a la inversión– Impuestos aplicables sobre la contratación– Registraciones impositivas


Agentes del Fiduciario (asesor financiero)

• Estructura financiera de la inversión• Captación de la inversión• Estructura de desembolso de la inversión

– Por única vez– De a tramos– Contra avance de obra

• Recupero de la inversión• Repago de los pasivos fiduciarios• Fijación de precio de comercialización• Inversiones transitorias


Estructura Contractual (construcción)

• Contrato de Construcción (a cargo del desarrollista ¿?)– Elección de la cía. constructora– Determinación de la figura del contratista:

• Determinación de las especialidades a contratar.• Mecanismos de elección.

– Transparencia en la elección.

– Transparencia en la estructura de costos.

– Transparencia en la determinación de sus obligaciones.


Estructura Contractual (provisión)

• Adquisición de materiales– Mecanismo de adquisición– Acopio

• Lugar de acopio.• Contrato de guarda o depósito.

– Contrato de provisión de materiales


Estructura Contractual (comercialización)

• Comercialización– Venta de las unidades resultantes vs. entrega

a los beneficiarios– Venta por el fideicomiso– Venta por los beneficiarios

• Mandato de venta al comercializador• Mandato de venta al fiduciario

– Fijación de precio de comercialización


Aporta el inmueble

Inversores

iniciales

FIDUCIARIO



Haber del FONDO

(Patrimonio en propiedad fiduciaria)

PROYECTO FORESTAL


BANCO

Ofrecerá el proyecto a inversores.


Beneficios

Contrato




Ramón H. Jurado: “El lucro –Constante dinámica en la conducta del hombre occidental-”

• “Así cómo lo único seguro que el hombre podrá observar en su orden social es su naturaleza cambiante, así llegará muy pronto a descubrir que lo único permanente que lo circunda es la inminencia de la escasez. Y es esa convicción, que la continuidad de la experiencia tornará instintiva, lo que propiciará el primer acto de egoísmo en el hombre: el almacenamiento….Esta actitud casi biológica que percibimos en los primeros tiempos se convertirá con el correr de las edades en una actividad racional, es decir, aparecerá en el hombre como espíritu de lucro, porque lucro es la acumulación deliberada de excedente –que luego podrán denominarse beneficios.

• En otras palabras, esa urgencia por almacenar recursos no es otra cosa que el desesperado esfuerzo por racionalizar el futuro, por organizar y someter lo desconocido, que para el hombre de este momento, es primordialmente la escasez” PP C y P.pps 105ATRIRD - Gilberto León

Santamaría




• [email protected]




www.aden.org 107ATRIRD - Gilberto León Santamaría

Documents

MBA GILBERTO LEÓN SANTAMARÍA