TEMA 5.

CONTRATOS LABORALES ESPECIALES Y NO LABORALES.

ÍNDICE

I. RELACIONES LABORALES ESPECIALES

II. PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

III. REPRESENTANTES DE COMERCIO

IV. DEPORTISTAS PROFESIONALES

V. RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ARTISTAS

VI. SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR

VII. ESTIBADORES PORTUARIOS

VIII. TRABAJOS DE PENADOS EN INSTITUCIONES

PENITENCIARIAS

IX. MENORES INTERNADOS

X. ABOGADOS QUE PRESTEN SUS SERVICIOS EN

DESPACHOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS

XI. RESIDENTES PARA LA FORMACIÓN DE ESPECIALISTAS

EN CIENCIAS DE LA SALUD

XII. PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN CENTROS

ESPECIALES DE EMPLEO

XIII. CONTRATOS NO LABORALES

MÓDULO DE CONTRATACIÓN

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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I. RELACIONES LABORALES ESPECIALES.

Son las siguientes:

Alta Dirección

Representantes de Comercio

Deportistas

Artistas

Servicio del Hogar a la familia

Trabajo en el Mar

Penados en Instituciones Penitenciarias.

Personas con discapacidad que presten servicios en Centros Especiales

de Empleo.

Estibadores Portuarios.

Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el

cumplimiento de su responsabilidad penal.

Residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Son relaciones especiales de trabajo aquéllas que, por sus especiales

características, requieren una regulación específica.

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Abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales

o colectivos

II. PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículos 1.3.c) y 2.1.a) y Disposición Adicional Quinta del Real Decreto

Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación

laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

- Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen

retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público

empresarial y otras entidades.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Dentro del personal directivo se distinguen las siguientes categorías:

El personal que ejerce poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa,

relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena

responsabilidad.

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1) Consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, que

están expresamente excluidos del ámbito laboral, regulándose su

relación por normativa mercantil (ET art.1.3.c).

2) Directivos de régimen laboral común (ET art.1.1).

3) Personal de alta dirección (ET art.2.1.a); RD 1382/1985), incluidos los

máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y

otras entidades del sector público estatal (RD 451/2012, de 5 de marzo).

La relación laboral especial de alta dirección, se refiere exclusivamente a este

tercer apartado.

Por su peculiar situación en el seno de la empresa, el personal de alta dirección

goza de un régimen especial, en cuya virtud no le son impuestas las normas

comunes al resto de los trabajadores de la misma. Se tiene en cuenta

fundamentalmente para fijar contenido jurídico de esta relación laboral de

carácter especial el que la relación establecida entre el alto directivo y la

Empresa contratante se caracteriza por la recíproca confianza que debe existir

entre ambas partes, derivada de la singular posición que el directivo asume en

el ámbito de la Empresa en cuanto a facultades y poderes. Precisamente por

estas características de la relación que une al directivo con la Empresa se ha

optado por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de esta

relación, como elemento de configuración del contenido de la misma,

correspondiendo a la norma por su parte el fijar el esquema básico de la

materia a tratar en el contrato, profundizando más en cuestiones como, por

ejemplo, las relativas a las causas y efectos de extinción de contrato, respecto

de las que se ha considerado debía existir un tratamiento normativo más

completo, al ser menos susceptibles de acuerdos entre partes.

A continuación se examinan, entre otras cuestiones, su régimen legal de

aplicación, especialidades de su contratación, los supuestos y consecuencias de

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LABORALES.

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la finalización de esta relación laboral y el régimen de responsabilidades en que

puede.

Es personal de alta dirección el trabajador que:

a) Ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y

relativos a los objetivos generales de la misma.

b) Actúa con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitado por los

criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los

órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, que

respectivamente ocupe aquella titularidad.

Es importante considerar si en el convenio colectivo de la empresa se incluye

esta figura en su ámbito de aplicación.

Por otro lado, los tribunales no son unánimes en cuanto a la interpretación

amplia o restrictiva del concepto de alta dirección. En el primer caso, se

considera aplicable para las actividades gerenciales y de dirección de un

gerente, preste servicios en empresa multinacional o también el gerente de

patronato considerado por la empresa cargo de libre.

En sentido restrictivo hay que relacionarlo con los poderes. Esta función no

queda desvirtuada porque el titular de la empresa exija tener conocimiento de

las decisiones que adopte, pues la plena responsabilidad y autonomía se mide

positivamente frente a los trabajadores y objeto de la empresa, no frente a su

titular que es siempre libre de dar instrucciones y fiscalizar la actividad del

director gerente. La relación de alta dirección puede existir, aunque intervenga

una sociedad matriz extranjera en las actividades de la empresa demandada; o

se trate de una sociedad instrumental perteneciente a un grupo de empresas.

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3. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

Esta relación laboral se basa en la recíproca confianza de las partes, las

cuales acomodan el ejercicio de sus derechos y obligaciones a la

exigencia de la buena fe.

Los derechos y obligaciones de las partes, se regulan por lo pactado

entre ambas, en el marco de su normativa especial -RD 1382/1985- y las

demás que sean de aplicación.

En lo no pactado o regulado en la normativa anterior, es aplicable la

legislación civil o mercantil.

La legislación laboral común, incluido el Estatuto, sólo se aplica en los

casos en que se haga la remisión expresa al mismo o así se haga constar

en el contrato.

El contrato se formaliza por escrito, en ejemplar duplicado, pudiendo

concertarse un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de

nueve meses, si su duración es indefinida.

En ausencia de pacto escrito, se entenderá que la relación laboral tiene

tal carácter cuando el trabajador contratado realice estas funciones.

Cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional

con cargo a la Empresa, durante un período de duración determinada,

podrá pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización

por daños y perjuicios, si aquél abandona el trabajo antes del término

fijado.

El trabajador de alta dirección no podrá celebrar otros contratos con

otras empresas, salvo autorización del empresario o pacto escrito en

contrario.

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El pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato no

podrá tener una duración superior a dos años, siendo sólo válido si

concurren los siguientes requisitos:

- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en

ello.

- Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica

adecuada.

Notificación de estos contratos a los representantes legales de los

trabajadores.

El contrato podrá extinguirse por voluntad de cualquiera de las partes,

debiendo mediar un preaviso de 3 meses. Si la extinción se produce por

desistimiento del empresario el trabajador tendrá derecho a las

indemnizaciones pactadas en contrato, a falta de pacto la indemnización

será equivalente a 7 días del salario en metálico, por año de servicio, con

el límite de seis mensualidades.

En caso de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que

se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de 20 días de

salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de 12

mensualidades.

Las retribuciones de este personal gozan de las garantías del salario

establecidas por el Fondo de Garantía Salarial y le son de aplicación las

normas de liquidación y pago del salario establecidas, así como que le

será inembargable la cuantía del salario mínimo interprofesional.

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3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA

DIRECCIÓN.

3.1. CRITERIOS GENERALES DE DELIMITACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE

CARÁCTER ESPECIAL.

La existencia de que una relación laboral es de alta dirección puede deducirse

de la concurrencia de elementos como la autonomía, responsabilidad y

subordinación según la categoría profesional ostentada y la modalidad

contractual empleada, así como de que el poder otorgado sirva exclusivamente

a facilitar las funciones que se desempeñen.

Estas características han sido reiteradamente interpretadas por los tribunales y

así:

- El alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la

persona que ocupe el puesto del titular de la empresa (empleador en

sentido funcional).

- La alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de

la empresa (se trata de una delegación de primer grado).

- La legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de

tales poderes.

- El ámbito de actuación se refiere a la empresa, entendida como una

unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional.

- Autonomía y plena responsabilidad, supeditación a criterios e

instrucciones, sólo se aceptan si éstas son directivas que emanan del

empleador propiamente dicho.

- Carece en absoluto de relevancia, aún en el aspecto puramente

indiciario, la denominación del cargo o puesto, dado por las partes; lo

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realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se

desarrollen en la práctica. Es más, los estatutos sociales no pueden, por

sí mismos, incluir o excluir esta relación del ámbito laboral.

- La existencia de recíproca confianza es una característica esencial de

esta relación laboral

- La participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de

la actividad empresarial, los poderes efectivamente ejercidos y referidos

a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su

tráfico o giro, funcional o territorial.

3.2. EL APODERAMIENTO COMO INDICIO DE LA EXISTENCIA DE RELACIÓN

LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN.

A efectos de la calificación de la relación laboral como especial o común, los

tribunales no consideran esencial la existencia de un apoderamiento en favor

del alto cargo, sino un indicio de que el contrato es especial, sin que exista una

correspondencia exacta entre una y otra figura. Así, vienen precisando que:

1°) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa

que se incluyan en el círculo de las decisiones fundamentales o

estratégicas con independencia de que exista un acto formal de

apoderamiento.

2°) Que los poderes se refieran a los objetivos generales de la entidad

supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas

funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de

ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos

fundamentales de sus, con dimensión territorial plena o referida a zonas o

centros nucleares para dicha actividad. No obstante, también se mantiene

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que el concepto de alta dirección no exige que únicamente merezca esta

calificación el titular del puesto vértice de su estructura piramidal, sino

que comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes,

asumen altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico

empresarial, siendo trascendental a estos efectos no la extensión

territorial o funcional del poder, sino su intensidad, de suerte que en

sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad

de alto directivo, pues la esencia de éstas consiste en participar e

intervenir en la dirección y gobierno, de tal forma que pueda determinar

el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos

generales de la misma.

3°) No toda persona que asuma funciones directivas en la empresa, puede

ser calificada como alto directivo, ya que han de excluirse quienes reciban

instrucciones de otros órganos delegados de la dirección de la entidad

empleadora.

4°) Estos poderes pueden ejercerse conjuntamente con alguna otra

persona, en alguna fase del contrato, sin que decaiga esta calificación de

alta. Cabe que ciertas facultades se atribuyan mancomunadamente, pues

la prescripción de que han de ejercerse con autonomía y plena

responsabilidad no debe entenderse como exigencia de exclusividad.

5°) Es alto directivo quien ostenta la máxima cualificación, lleva la

dirección técnica y comercial de la empresa; y efectúa en su nombre -aun

no teniendo poderes notariales, pero con la conformidad de la sociedad-

contrataciones de personal, de trabajo, etc., siguiendo las directrices

marcadas por los socios, que apenas acuden a la empresa.

6°) La tipificación como personal de alta dirección no depende de la

denominación dada por las partes, sino que exige la atribución de amplios

poderes jurídicos expresivos de una potestad rectora y organizativa, junto

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con el ejercicio de poderes propios del titular jurídico de la empresa.

7°) La revocación de poderes no puede entenderse como una novación

contractual desde la relación especial a la, sino más bien como una medida

preventiva en caso de disminuir la confianza del empresario en su

directivo, por las siguientes razones:

- la novación no se presume nunca y la voluntad de otorgarla ha de

constar de manera clara y terminante;

- cuando se produce debe suponer la realización de trabajos distintos a

los efectuados durante la detentación de los poderes.

Ejemplos:

Se ha incluido en la categoría de alto directivo a quien, entre otras

facultades, ostenta la de nombrar y separar empleados, otorgar contratos de

trabajo, concertar despidos, tramitar expedientes administrativos,

comparecer ante toda clase de Juzgados y Tribunales, interponer recursos y

desistir de actuaciones.

Igualmente a quien ejerce funciones de representación en virtud del

apoderamiento, participando en reuniones con el comité de empresa,

adoptando acuerdos en orden a la viabilidad empresarial, gestionando las

actividades de la empresa y constituyéndose en representante de la entidad

en el expediente de suspensión de pagos no cabe hablar de realización de

tareas propias de un trabajador ordinario, sino especiales y cualificadas, que

se reflejan incluso en el salario a percibir en el contrato concertado entre las

partes.

Se ha de considerar personal de alta dirección al trabajador que ha sido

apoderado o ha recibido delegación de facultades por parte del consejero

delegado de la empresa, ya que de este modo se encuentra investido de

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facultades propias de la titularidad de la empresa, gozando de autonomía y

responsabilidad frente a los demás trabajadores, aunque sometido al poder

de dirección y control de los órganos sociales de administración de quien

recibió por delegación sus facultades.

3.3. AJENIDAD, DEPENDENCIA Y ALTA RETRIBUCIÓN EN LA RELACIÓN

LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL.

En la alta dirección debe concurrir de forma clara la nota de ajenidad como

nota fundamental que tipifica el contrato de trabajo, pero la situación de

dependencia no se equipara con una subordinación absoluta al empresario, y

basta con la inserción del sujeto en el círculo organicista y rector de la persona

para la que realiza la labor.

Sin embargo, no son datos determinantes de la relación de alta dirección el

hecho de que el trabajador perciba un salario elevado. Ni la afiliación o alta en

cualquiera de los regímenes existentes de la Seguridad Social.

Ejemplos:

1) No puede negarse la existencia de ajenidad en una relación jurídica

mantenida entre un miembro de una sociedad y ésta como

consecuencia de su participación social.

2) No se aprecia ajenidad en una SA creada por cuatro trabajadores en

paro, en la que además prestan sus servicios sin recurrir a

contratación, porque no se produce una dualidad de relaciones

societaria y laboral, teniendo en cuenta que no resulta decisivo para

calificar la relación ni la retribución percibida por esta aportación de

trabajo que constituye un título para el reparto igualitario de las

ganancias sociales ni el hecho de estar incluidos en el régimen

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general de Seguridad Social.

3) El encuadramiento y consecuente cotización en el RGSS es

indiferente a los efectos de calificación jurídica de la relación; sin

perjuicio de que quien resulta excluido de la relación laboral pueda

reclamar, si procede, la devolución de la parte de cotización

destinada a cubrir la contingencia por desempleo (prestación a la

que no tiene derecho).

3.4.- LA TEORÍA DEL VÍNCULO COMO ELEMENTO DEFINIDOR Y DELIMITADOR

ENTRE LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL Y LA RELACIÓN

MERCANTIL.

Quedan excluidas de la regulación específica para la relación laboral especial

de alta dirección y, en su caso, también del ámbito de aplicación del Estatuto

de los Trabajadores:

- La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño

del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración

en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre

que su actividad en la empresa solo comporte la realización de

cometidos inherentes a tal cargo.

- El personal directivo de régimen laboral común.

En relación con la posible compatibilidad entre la relación orgánica societaria

(condición consejero o de miembro del consejo de administración) y la relación

laboral de carácter especial inicialmente el Tribunal Supremo mantuvo la

posibilidad de compatibilizar ambas posiciones a través de la aplicación de un

criterio puramente funcional. De esta forma, se consideró que el consejero

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ejecutivo protagonizaba dos relaciones, una mercantil, de tipo orgánico, en

cuanto miembro del consejo; y otra laboral, de alta dirección, en lo que

respecta a las funciones que excedieran de su pertenencia al órgano social

(COMPATIBILIDAD CONSEJERO-ALTA DIRECCIÓN).

Sin embargo, a mediados de la década de los ochenta se produjo un cambio

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que elabora la denominada teoría

del vínculo, en virtud de la cual en supuestos de desempeño simultáneo de

actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta

dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la

relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se

realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de

integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades

se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es

laboral, sino mercantil.

Desde entonces la jurisprudencia viene manteniendo la incompatibilidad de las

relaciones de administración social y la laboral especial de alta dirección, pues

se afirma que "las actividades de dirección, gestión, administración y

representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los

órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la

forma que éstos revistan", y su desempeño por quien tiene la condición de

miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil

excluida por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y no a una

relación laboral especial de alta dirección.

De hecho, las funciones desplegadas en una y en otra pueden ser similares o

incluso iguales, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes

correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de

miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la

actuación de facultades de esta naturaleza. Así, cuando se ejercen funciones de

esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en

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atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la

naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la

organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación

orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas

facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna,

dicha relación no será laboral.

3.5.- POSIBLE COMPATIBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE CONSEJERO Y LA DE

TRABAJADOR COMÚN.

Tal y como se ha indicado en el epígrafe anterior ante la coexistencia de un

vínculo societario con el desempeño de unas funciones de alta dirección,

siempre primará el vínculo societario y la relación será totalmente mercantil.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha sostenido que, por el contrario, existe

perfecta compatibilidad en la coexistencia de un vínculo societario, como es

el cargo de administrador, con una relación laboral ordinaria en la que se

realizan determinadas funciones que no tienen relación alguna con el cargo

ostentado, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro.

Ejemplos:

Es compatible ostentar la condición de socio de una sociedad mercantil y

al mismo tiempo ostentar una relación laboral ordinaria cifrada en la

gestión administrativa y contable de la sociedad, lo que se lleva a cabo

bajo las órdenes directas del socio mayoritario, que era el que dirigía y

gestionaba la sociedad a la vez que tomaba las decisiones que afectaban

a su objeto social.

Esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene una

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participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y

nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el

fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba

ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la

empresa, en su propio patrimonio» (sentencia de 29 de enero de 1997 y otras

posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la

sentencia de 29 de enero de 1997, el 50% del capital, si la participación no

alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por

cuenta propia".

3.6.- PERSONAL DIRECTIVO DE RÉGIMEN LABORAL COMÚN.

Se trata de una categoría constituida por trabajadores, normalmente

intelectuales, altamente cualificados, con mando en la empresa, con facultades

decisorias en el concreto ámbito de actividad empresarial que se les

encomienda, pero que no ostentan poderes inherentes a la titularidad de la

empresa y que afecten a los objetivos generales de la misma.

En cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador

común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada

restrictivamente existiendo una presunción iuris tantum a favor del trabajador

común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado.

Para diferenciar la relación especial de alta dirección con la relación común

del resto del personal directivo, la jurisprudencia ha venido perfilando ambas

figuras, señalando que el alto cargo es la excepción y la regla general la de la

relación laboral pura. Esta queda excluida solamente en los supuestos en que

así se deduzca claramente del conjunto de atribuciones que el interesado

tenga asignadas, independientemente de la denominación que los

contratantes le hayan podido dar.

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En tal sentido, para que el personal sea calificado de alta dirección, es preciso

que rija la total vida del negocio, sin necesidad de recibir órdenes del titular

del mismo y con facultades para llevar la total dirección y administración del

negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones

rectoras de la empresa en sí comprendiendo también a los que, dotados de los

correspondientes poderes, asumen altas funciones directivas en sectores

específicos del tráfico empresarial

El encargado de gestionar el sector de ventas se encuadra en la categoría de

personal directivo del régimen laboral común, lo mismo que el director

comercial puesto que no basta ni es suficiente que se ostenten poderes de

representación o facultades parciales en determinados aspectos o áreas de

forma limitada.

Los mandos intermedios ejercen funciones directivas ordinarias, sometidas al

régimen laboral común, pues reciben instrucciones de órganos directivos

delegados del titular de la empresa.

El director administrativo no se considera alto cargo de la misma. La

realización de funciones administrativas como llevar la correspondencia

constituir y cancelar depósitos o fianzas, pagar o cobrar por la empresa y

representarla ante organismos públicos debe considerarse relación laboral de

carácter común, aunque estén realizadas en nombre de la empresa en virtud de

escritura de apoderamiento.

Puede darse el caso de que concurran la condición de socio y auxiliar

administrativo en la empresa, y se considera la existencia de una relación

laboral común.

No siempre que el accionista de una Sociedad presta sus servicios para ella,

concurre la doble condición de socio y de trabajador, ya que el socio participa

en su propio negocio. Este supuesto se da sobre todo en las sociedades de

pequeña dimensión económica.

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4. CONTRATO DE TRABAJO

La relación laboral especial de alta dirección contiene, por su propia naturaleza,

ciertas peculiaridades destacables. Así, debe entenderse que algunas normas

previstas para la relación laboral común le son de aplicación por expreso

mandato reglamentario.

Es posible celebrar un contrato a tiempo parcial con las consecuencias

inherentes a efectos de Seguridad Social.

4.1. RÉGIMEN JURÍDICO Y FUENTES REGULADORAS.

El contrato de trabajo queda, en esta relación laboral especial, al margen de

las normas de aplicación general previstas en el Estatuto de los Trabajadores.

Así, los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal

de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las

normas en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la

relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

En lo no regulado o pactado entre las partes, se estará a lo dispuesto en la

legislación civil o mercantil y a sus principios generales.

Las normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los

Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión

expresa en dicho Real Decreto, o cuando así se haga constar específicamente

en el contrato suscrito.

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4.2. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO.

La validez y eficacia del contrato especial del trabajo del personal de alta

dirección no dependen de que se haya pactado por escrito. Así lo demuestra el

hecho de que el contrato puede o no realizarse por escrito, en ejemplar

duplicado, uno para cada parte contratante, sin necesidad de remitir un

ejemplar para la oficina de empleo.

En este contrato el requisito de forma es «ad probaciones», no «ad

solemnizaren», tanto en el supuesto de contratación originaria como de

promoción interna.

La concurrencia de las notas propias de esta relación laboral especial, no

depende de la denominación que le den las partes en un contrato ni otros

aspectos formales, debiendo acudir para la calificación de la relación laboral

de carácter especial a las funciones o actividades efectivamente

desempeñadas.

Aunque el contrato de trabajo del personal de alta dirección está sujeto a una

amplia autonomía de la voluntad de los contratantes, deben incluirse

necesariamente en el mismo las siguientes especificaciones:

a) La identificación de las partes.

b) El objeto del contrato.

c) La duración del contrato, que se presume indefinido si no se ha

pactado otra cosa.

d) La retribución convenida, especificando todos sus componentes en

metálico o en especie.

e) La promoción a funciones de alta dirección.

Los contratantes pueden pactar libremente en el contrato los siguientes

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aspectos:

a) Período de prueba, que no debe ser superior a nueve meses si se

trata de un contrato de duración indefinida.

b) Tiempo de trabajo (jornada, horario, permisos y vacaciones).

c) No concurrencia y permanencia en la empresa.

d) Sustitución o suspensión del contrato en los casos de promoción

interna.

e) Período de preaviso para la extinción voluntaria del contrato.

f) Indemnización por extinción del contrato.

g) Opción entre readmisión o indemnización en caso de despido

improcedente y plazo para ello.

h) Faltas y sanciones de la relación laboral.

f) La libertad de pacto está limitada en todo caso por los usos

profesionales.

Superado el período de prueba, se computa el tiempo trabajado a efectos de

antigüedad. Se consideran eficaces los informes negativos externos a efectos

de resolver el contrato durante el período de prueba.

Pueden preverse en el contrato las causas, efectos e indemnizaciones de su

extinción a través de las llamadas usualmente cláusulas blindadas, en la forma

y cuantía que se considere por las partes, teniendo en cuenta que no existe

límite en la norma, pero entendiendo que el acuerdo debe respetar los

mínimos legales En determinados supuestos se admite la renuncia de los

derechos pactados.

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LABORALES.

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Las faltas y sanciones pueden ser revisadas ante la Jurisdicción Social.

En cuanto a la prescripción, cualquiera que sea la naturaleza de las faltas

cometidas por estos trabajadores, prescriben a los doce meses desde su

comisión o desde que el empresario las conociere.

4.3. RETRIBUCIONES.

Además de lo señalado anteriormente respecto a la determinación obligatoria

del salario en el contrato de trabajo, es preciso tener en cuenta los siguientes

aspectos:

a) Teniendo en cuenta que en el RD 1382/1985 no se produce una remisión

expresa a la temática referente a la absorción y compensación sólo

quedaría regulada por el Estatuto de los Trabajadores (art.26.3), en

tanto, se establezca en el contrato «inter partes».

b) Las retribuciones percibidas se califican como rendimientos de trabajo y

no de actividades profesionales. En el IRPF se calculan sus rendimientos

como si se tratara de cualquier trabajador sujeto a una relación laboral

ordinaria.

c) Cuando el sistema de retribución se realice mediante entrega de

acciones o derechos de opción, los directivos y administradores deben

cumplir, básicamente las obligaciones de publicidad y aprobación previa

de la Junta General de accionistas.

d) Los directivos de sociedades cuyas acciones estén admitidas a

negociación en una Bolsa de Valores deben comunicar a la Comisión

Nacional del Mercado de Valores: las entregas de acciones y los derechos

de opción sobre acciones que reciban como retribución de dicha

sociedad y los sistemas de retribución y sus modificaciones referenciados

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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al valor de las acciones que respecto de los mismos se establezcan.

Dicha comunicación debe someterse al régimen de publicidad de los

hechos relevantes.

En las sociedades cuyas acciones estén admitidas a cotización en una

Bolsa de valores las mismas obligaciones se extienden a los

administradores.

Se entiende, en ambos casos a estos efectos, que son directivos los

directores generales y asimilados que desarrollen sus funciones de alta

dirección bajo dependencia directa de los órganos de administración, de

comisiones ejecutivas o de consejeros delegados de las sociedades

cotizadas.

Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de las garantías del

salario establecidas por el Fondo de Garantía Salarial y les son de aplicación

las normas de liquidación y pago del salario establecidas en el Estatuto de los

Trabajadores, así como que le será inembargable la cuantía del Salario

Mínimo Interprofesional.

4.4. PACTOS DE NO CONCURRENCIA Y PERMANENCIA EN LA EMPRESA

a) Pacto de no concurrencia.

El trabajador de alta dirección no podrá celebrar otros contratos de trabajo

con otras Empresas, salvo autorización del empresario o pacto escrito en

contrario. La autorización del empresario se presume cuando la vinculación a

otra Entidad fuese pública y no se hubiese hecho exclusión de ella en el

contrato especial de trabajo.

El pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, sólo será válido

si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en

ello.

b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica

adecuada.

No cabe confundir la indemnización pactada en caso de despido con la

indemnización por no concurrencia pues, una y otra, obedecen a distintas

finalidades no compensables entre sí.

b) Pacto de permanencia en la empresa.

Cuando el alto directivo haya recibido una especialización profesional con

cargo a la Empresa durante un período de duración determinada, podrá

pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnización por daños y

perjuicios si aquél abandona el trabajo antes del término fijado.

4.5. PROMOCIÓN INTERNA.

Se produce cuando un trabajador vinculado a la empresa por una relación

laboral común, pasa a realizar funciones de alta dirección en la misma empresa

o en otra del mismo grupo o que mantenga relaciones asociativas similares.

La nueva relación debe formalizarse en un contrato escrito en el que se

especifique si sustituye o suspende la anterior relación laboral común. Si no se

especifica se entiende que queda en suspenso.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

25

a) Opción a favor de la sustitución de la relación común por la especial.

La opción de sustituir la relación laboral común por la de alta dirección, sólo

produce efectos pasados dos años del acuerdo. Esto significa que, durante los

dos primeros años, si se ha pactado la novación, o en cualquier momento en

caso de pactarse la suspensión, la extinción del contrato especial de alto

directivo da opción al trabajador para reanudar la relación laboral de origen.

b) Opción a favor de la suspensión de la relación común.

En caso de suspensión al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador

tiene la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las

indemnizaciones a que tiene derecho por la extinción. Se exceptúa de esta

regla el supuesto de extinción de la relación especial de alta dirección por

despido disciplinario declarado procedente.

En ausencia de pacto el cese en las funciones de alta dirección desempeñadas

como consecuencia de una promoción desde la relación ordinaria a la que se

otorgaron poderes y facultades, ahora revocados, supone que la relación

laboral existente es la ordinaria.

La extinción de la relación especial por desistimiento empresarial no supone la

de la relación laboral que permanece suspendida, por lo que la reiniciación de

la relación común se produce a partir del día en que tal desistimiento tuvo

lugar, salvo si, formulada acción de despido por el trabajador, éste se declara

procedente.

En el supuesto de que la empresa no proceda a la readmisión del trabajador

éste puede reclamar como si de un despido se tratara, puesto que tras la

extinción de la relación laboral de personal de alta dirección subsiste el vínculo

laboral común.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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c) Cómputo de la antigüedad en casos de promoción interna.

El hecho de que la promoción interna suponga la sustitución o suspensión de la

primera relación laboral, plantea problemas adicionales en cuanto al cómputo

de la antigüedad en la indemnización que correspondiese al trabajador,

pronunciándose los tribunales en el sentido siguiente:

a) Si se produce la sustitución no puede adicionarse a la del alto directivo la

que éste tenía como trabajador común. En cualquier caso, no pueden

aplicarse al cese en la relación laboral común las retribuciones ni el

tiempo de servicios de la relación especial.

b) En caso de suspensión cuando el trabajador escoja la desvinculación total

de la relación de servicio con la empresa, lo que supone la extinción de

todo el vínculo complejo que unía a las partes, le corresponde una

indemnización por el período de alto cargo y además otra calculada en

función de los años que prestó servicios exclusivamente laborales.

c) En caso de desistimiento del empresario, los años a computar al objeto

de fijar la indemnización son necesariamente todos aquellos en los que

el trabajador ha venido desempeñando su trabajo para la empresa como

tal alto cargo (STS de 20 de noviembre de 1989). En el caso de que se

haya producido una promoción interna, pasándose de una relación

laboral común a la de personal de alta dirección el Tribunal Supremo ha

puesto de manifiesto desde antiguo que “el tiempo de servicios

correspondientes a esta fase de la relación de trabajo regida por la

legislación laboral común no desaparece absorbido por la relación de

servicios como alto cargo, sino que debe contar de una u otra manera

para el cálculo de la indemnización de terminación del contrato”

(Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

27

Por otra parte, se ha entendido que, si a este desistimiento de la relación

laboral especial sigue despido improcedente en la relación común, se

descuenta, a efectos de cómputo de antigüedad, de ésta, el tiempo que

permaneció el trabajador como alto cargo, que ya habrá sido indemnizado

conforme a la normativa propia del desistimiento.

Cuando la relación de servicios se presta de forma unitaria e inescindible por

cuenta de un grupo de empresas, todas ellas son responsables solidarias de la

indemnización por terminación del contrato de alta dirección.

c) Cómputo de la antigüedad en casos de promoción interna cuando la

relación laboral finaliza como ordinaria.

Si en la relación entre las partes han transcurrido períodos en los que ha tenido

la naturaleza de laboral común y de alta dirección finalizando la relación laboral

ordinaria para el cálculo de la indemnización que pueda corresponder al

trabajador única y exclusivamente se tomarán en consideración los periodos

durante los cuales la relación laboral haya tenido el carácter de ordinaria.

El fundamento de esta conclusión se encuentra en que en los casos en los que

se haya producido la promoción interna si no se ha pactado nada la normativa

legal opta por entender suspendida la relación laboral ordinaria, no pudiendo

computarse a estos efectos el tiempo durante el cual dicha relación ha

permanecido interrumpida. Además, ha de tomarse en consideración que en

estos casos tras la extinción de la relación laboral especial el trabajador puede

optar por reanudar la relación laboral ordinaria, sin perjuicio de la

indemnización que le pueda corresponder por la propia extinción de la relación

especial.

Ejemplos:

Un trabajador ha prestado servicios con relación laboral común con una

empresa desde el día 2 de junio de 1994, otorgándosele plenos poderes

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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para actuar como alto directivo a partir del 4 de octubre de 2004,

situación que se extendió hasta la revocación de los poderes ocurrida el

26 de noviembre de 2015, pasando desde entonces a desempeñar tareas

correspondientes a una relación de trabajo común u ordinaria, no de alta

dirección como hasta ese momento.

Si la relación laboral ordinaria se inició el 2 de junio de 1994, se

interrumpió el 4 de octubre de 2004, volvió a reanudarse el 26 de

noviembre de 2015 y quedó extinguida el 14 de diciembre de 2016, el

tiempo que ha de computarse para el cálculo de la indemnización será

de 10,33 años en el primer período y de 1,08 años en el segundo período.

4. 6. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO POR

ESCRITO.

Las consecuencias de la falta de formalización del acuerdo por escrito son las

que se indican a continuación:

a) En cuanto a la calificación de la relación laboral: aunque el contrato no

se haya formalizado por escrito, y según constante y reiterada

jurisprudencia, se considera de alta dirección cuando además de las

notas que definen la relación laboral se ejercen las funciones propias del

directivo en los términos establecido en el propio Real Decreto que

regula la relación laboral de carácter especial que “considera personal de

alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a

la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales

de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por

los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los

órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que

respectivamente ocupe aquella titularidad” (artículo 1.dos).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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b) En cuanto al tiempo de trabajo: se establece como límite que actúa en

todo caso que las prestaciones a cargo del empleado no excedan

notoriamente de las usuales en el ámbito profesional correspondiente.

Este límite tan impreciso para el tiempo de trabajo encuentra su

fundamento en el derecho consagrado en el artículo 40.2 de la

Constitución Española que reconoce el derecho al descanso necesario

mediante la limitación de la jornada laboral y el establecimiento de

vacaciones periódicas. Fundamento que en la práctica se concilia mal con

la plena disponibilidad que caracteriza a este tipo de relación laboral.

c) En cuanto a la extinción de la relación laboral, que se expone más

detalladamente a continuación, señalar:

- La imposibilidad de sancionar al alto directivo, si no se ha pactado

un régimen específico de faltas y sanciones, sólo cede ante el

incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones. En tal caso

es procedente su despido.

- Si el despido es declarado improcedente, la indemnización -en

ausencia de pacto- es de 20 días de salario en metálico, con un

máximo de 12 mensualidades.

- Si se produce desistimiento unilateral del empresario, y no se ha

pactado indemnización, ésta debe ser de 7 días por año, con un

límite de 6 mensualidades.

d) En caso de desacuerdo entre las partes, acerca de la readmisión o

indemnización, se entiende que se opta por el abono de las

percepciones económicas.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

5.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Esta relación laboral tiene la duración que las partes acuerden. No obstante, a

falta de pacto escrito se presume concertada por tiempo indefinido.

Los rasgos principales de su régimen de extinción del contrato:

- la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa;

- el apartamiento del régimen común de condena a readmisión;

- la no percepción de salarios de tramitación como consecuencia de la

extinción del contrato por despido ya que a este personal no se le

aplica la legislación laboral común.

Así como la suspensión del contrato de alta dirección no presenta ninguna

peculiaridad, pudiendo producirse además de en los supuestos de promoción

interna, los mismos casos y con idénticos efectos que en la relación común, su

extinción sí ofrece algunas especialidades que a continuación se exponen en

relación con las causas, preaviso, condiciones pactadas o garantías por

insolvencia empresarial.

Respecto al cauce procesal para reclamar la indemnización el Tribunal

Supremo ha señalado que:

- En caso de que se hubiera pactado una indemnización por desistimiento

del empresario, la obligación de éste no se suprime ni se extingue por el

hecho de que el empleado acepte la validez de su cese y desista del

juicio de despido; y puede exigirse su cumplimiento a través de la

acción de reclamación de cantidad.

- Por el contrario, si el trabajador está disconforme y ejercitada la acción

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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de despido, continúa con el pleito, es en este proceso donde deben

tratarse todas las cuestiones vinculadas a la extinción contractual,

incluidas las de despido.

Aunque es aplicable al trabajador de alta dirección la aplicación de la técnica de

protección de derechos fundamentales, resulta más complicada la calificación

de las circunstancias indiciarias del móvil anticonstitucional de la extinción del

contrato, en cuanto la causalidad de ésta es radicalmente distinta en el

supuesto del alto cargo.

La vulneración de la garantía de indemnidad supone la declaración de nulidad

del despido y la readmisión obligatoria del trabajador.

5.2. CAUSAS DE EXTINCIÓN.

El contrato de alta dirección puede extinguirse:

- Por transcurso del tiempo pactado.

- Por desistimiento unilateral y voluntario de una de las partes.

- Por concurrir los motivos previstos en la normativa laboral común.

5.3. PREAVISO.

Es requisito común a las posibles causas de extinción, la obligación de avisar

previamente de tal circunstancia a la otra parte.

Como excepción a lo anterior no es preciso respetar el preaviso en el caso de

incumplimiento contractual grave del empresario. Tampoco se requiere

denuncia previa cuando las partes han acordado desde el inicio su duración

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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exacta y se extingue transcurrido el tiempo convenido, sin que tampoco se

aprecie la existencia de una voluntad de continuidad por parte de la empresa.

En caso de desistimiento unilateral debe mediar un plazo de preaviso mínimo

de tres meses que se amplía a seis, cuando así se establezca por escrito en los

contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco

años.

Es válida y eficaz la cláusula de renuncia a la indemnización por

incumplimiento del preaviso y no se trata de un derecho irrenunciable por

cuanto son disponibles por contrato o por pacto individual los derechos

derivados de normas no necesarias.

5.4. INCUMPLIMIENTO DEL PREAVISO.

En el supuesto de que se incumpla total o parcialmente la obligación de

preavisar, la parte perjudicada tiene derecho a una indemnización

equivalente a la totalidad de los salarios correspondientes a la duración del

período incumplido (es decir, salario en metálico más complementos

salariales).

Si se considera que el despido calificado como improcedente es un

desistimiento empresarial, el directivo tiene derecho a cobrar su salario hasta

el término del período de preaviso incumplido por la empresa.

5.5. CLÁUSULAS DE BLINDAJE: INDEMNIZACIONES.

La norma prevé que la extinción de este contrato puede generar, según los

diferentes supuestos, derecho a alguna de las indemnizaciones que se señalan

a continuación:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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1°.-Desistimiento preavisado del empresario.

2°.-Desistimiento sin preaviso.

3°.-Despido improcedente.

4°.-Resolución del trabajador

5°.-Extinción de la relación laboral especial en el caso de que subyazca una

relación laboral común.

Sin embargo, las partes pueden fijar en el contrato causas, requisitos y efectos

especiales respecto al fin de su relación laboral denominadas comúnmente

cláusulas de blindaje:

1) Estos pactos de naturaleza laboral o no, pueden suponer desde

una cantidad de dinero, a la venta u opción en la compra de acciones de la

empresa. No se trata tanto de una compensación económica, como de una

medida de persuasión o defensa, una cláusula indemnizatoria inserta en el

contrato de alta dirección que adquiere así la categoría de blindado y

refuerza la posición del trabajador frente a una resolución unilateral del

contrato por parte del empresario no amparada por una causa de despido

disciplinario.

2) La jurisprudencia ha considerado que no se vulnera el principio de

equidad si las partes acuerdan diferentes efectos a la extinción producida a

instancias del empresario que a la causada a instancias del trabajador,

aplicándose a éste una regulación menos favorable.

3) Por su carácter excepcional han de interpretarse

restrictivamente, excluyendo toda aplicación extensiva a supuestos no

previstos expresamente por las partes contratantes. No cabe su renuncia

puesto que el artículo 11 del RD 1382/1985 es una norma de mínimos, y

tampoco son acumulables las reclamaciones de indemnización por

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

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desistimiento empresarial con la de despido. Sin embargo, en otros casos se

ha admitido el pacto que establece expresamente que a la extinción del

contrato por desistimiento del empresario no origina derecho a

indemnización alguna y es perfectamente válido en este tipo de relación

laboral especial ya que tiene absoluta preponderancia la voluntad de los

interesados.

4) De la remisión genérica a la legislación civil o mercantil no puede

deducirse que la indemnización pactada pueda considerarse una de las

obligaciones con cláusula penal, o ser moderada conforme a lo previsto en

el artículo 1.154 del Código Civil, máxime cuando está regulada

específicamente por el artículo 11 del RD 1382/1985.

5) La jurisprudencia frente a las alegaciones del carácter abusivo de la

cláusula exige la acreditación detallada de tal abuso de derecho, y en cuanto

a las de su desproporción que tal blindaje es muy relativo, si la

indemnización es inversamente proporcional al tiempo trabajado.

5.6. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL FOGASA.

El personal de alta dirección disfruta de las mismas garantías de salario que el

resto de los trabajadores por cuenta ajena incluida la protección por

insolvencia del empresario a cargo del Fondo de Garantía Salarial, debiendo

entenderse incluida en Este marco de protección las indemnizaciones previstas

por la extinción del contrato de trabajo en los supuestos previstos por la

legislación vigente.

Quedan excluidos de esta garantía los altos directivos que desempeñen, al

tiempo, un cargo de administración social ejecutiva.

La cobertura del Fondo de Garantía Salarial respecto del personal de alta

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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dirección se introdujo con la entrada en vigor de la Ley 11/1994, que vino a

trasponer de forma tardía el contenido de la Directiva 1980/987/CEE, de 20 de

octubre. Así, en la aplicación de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial

habrán de tomarse en consideración las siguientes circunstancias:

1) Es competente la jurisdicción social para reclamar las

prestaciones del FOGASA en el caso del personal de alta dirección.

2) No es aplicable esta garantía a las relaciones extinguidas antes de

la aplicación de la Ley 11/1994, puesto que la directiva no tiene efecto

directo. Si en la relación de servicios por la que se reclaman las prestaciones

del Fondo hubo un período en régimen de Administrador de la Sociedad,

anterior a la reforma de la Ley 11/1994, y a continuación otro como

trabajador común, el Fondo puede excluir de sus prestaciones dicho

período anterior.

3) La falta de adaptación por el Estado español a su legislación

interna de la Directiva 1980/987/CEE -hoy subsanada- y los perjuicios que

de ello derivaron para los particulares deben enmarcarse dentro del ámbito

de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública (Ley

40/2015, que dedica sus artículos 32 a 37 a la responsabilidad patrimonial

de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio). Por lo tanto,

las reclamaciones que se hagan por esta causa deben hacerse por la vía

contenciosa-administrativa.

5.7. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL ALTO DIRECTIVO

El trabajador puede resolver el vínculo laboral:

a) Sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique.

b) Cuando estime que existe causa justa para ello.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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a) Extinción unilateral sin causa que la justifique.

En atención a las propias características de esta relación laboral, la norma

matiza la circunstancia de que se trata de una resolución unilateral del

trabajador, sin necesidad de acudir a la intervención judicial para resolver el

contrato, si bien las partes pueden recurrir a los tribunales para reclamar la

indemnización que estimen que les corresponde.

Cuando no se alegue causa, hay que tener en cuenta que, salvo pacto, no hay

derecho a indemnización.

Aunque la norma no lo exige, conviene -a efectos de prueba- realizar el

preaviso por escrito.

b) Extinción unilateral con causa que la justifique.

La normativa especial que regula la relación laboral de carácter especial del

personal de alta dirección regula una serie de supuestos en los que la decisión

unilateral de extinguir el contrato de trabajo va a llevar aparejada el

reconocimiento de una indemnización, siempre que la misma se funde en

alguna de las siguientes causas:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que

redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en

menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de

la buena fe, por parte del empresario.

La jurisprudencia ha estimado que no hay modificación sustancial

cuando las funciones inherentes al nuevo cargo son las mismas o

resultan adecuadas al grupo profesional al que pertenece o a la

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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categoría que se ostentaba en la empresa como trabajador del régimen

laboral común. Asimismo, no existe obligación empresarial de mantener

al trabajador en cargos de dirección principal o inmediata, pues entra

dentro de las facultades de ius variandi de la empresa la movilidad

funcional de los cargos de confianza de la misma

b) La falta de pago o retraso continuado en el abono de salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones

contractuales, por parte del empresario, salvo los presupuestos de

fuerza mayor, en los que no procederá el abono de las indemnizaciones.

A este efecto, la existencia de una situación de conflicto en la sociedad

debe afectar de manera grave a las funciones del directivo, impidiendo

su normal ejercicio, o privando de eficacia su labor gerencial. Los

órganos superiores de gobierno y administración de la empresa deben

negarle el apoyo o asistencia en su gestión, o los enfrentamientos de la

Sociedad ser un obstáculo insuperable para el desarrollo de su trabajo.

Ejemplo

La falta de pago y la decisión de relegar al trabajador a la categoría de

peón despojándole de la de Gerente-administrador justifican la rescisión

de la relación laboral a instancias del trabajador mediante la aplicación

del RD 1382/1985 art.10.3.a) y b) en relación con el 11.1 y no del ET

art.50

d) La sucesión de Empresa o cambio importante en la titularidad de la

misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o

en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que

la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la

producción de tales cambios. En este caso, la resolución del contrato

debe producirse dentro de los tres meses siguientes a la producción de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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tales cambios.

A estos efectos, ha de tomarse en consideración que, salvo que se pacte

expresamente, no es aplicable el efecto subrogatorio previsto para los

casos de sucesión empresarial (ET art.44.1), ni puede ser invocada la

aplicación de la Directiva 77/187/CEE. Estos mecanismos no se prevén

para la relación especial de alta dirección, ni en su regulación básica (RD

1382/1985) ni en las remisiones que desde ésta se hacen al Estatuto de

los Trabajadores; en consecuencia, debe operar la legislación civil.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la sucesión de empresa

tiene una regulación autónoma en el propio RD 1382/1985 art.10.3 que

concede al alto directivo un derecho subjetivo para extinguir el contrato

y en sus manos está el poder usarlo o no.

La conclusión es que, a falta de pacto expreso, no es posible aplicar el

efecto subrogatorio del ET art.44 a los altos cargos, y si el RD

1382/1985, en caso de sucesión de empresa, les permite la reclamación

de las indemnizaciones pactadas para el desistimiento, no puede

funcionar el mecanismo automático previsto en el ET art.44.1, y el

trabajador debe reclamar a su primer empresario las indemnizaciones

pactadas sin que éstas puedan vincular a los empresarios posteriores.

Más aún, en esta relación especial, la sucesión de empresa sólo tiene

(salvo pacto expreso en contra) una regulación: estar equiparada al

desistimiento del empresario y poner en marcha los pactos

indemnizatorios acordados para esta situación, lo que queda a voluntad

del trabajador.

c) Efectos de la extinción unilateral con causa que la justifique.

La extinción basada en alguna de estas causas genera un derecho a la

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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indemnización pactada en favor del alto directivo. En defecto de pacto se ha

fijado la cuantía en siete días de salario en metálico por año de servicio con un

límite de seis mensualidades.

La indemnización debe pagarse en metálico. A tal fin, se excluye el salario en

especie (automóviles, vivienda, etc.), usual en esta relación laboral.

5.8. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO.

a) Desistimiento unilateral por parte de la empresa.

El contrato puede extinguirse por voluntad del empresario, sin necesidad de

reflejar ninguna causa que lo justifique. En este supuesto, deben respetarse los

siguientes requisitos:

1. Comunicación escrita del cese.

2. Preaviso mínimo de tres meses. No obstante, dicho período podrá

ser de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos

celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto

directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios

correspondientes a la duración del período incumplido.

3. Poner a disposición del directivo la indemnización pactada o la legal,

en su caso, que es equivalente a siete días de salario en metálico por año de

servicio, con el límite de seis mensualidades.

Si el empresario desiste del contrato y, demandado por despido, resulta que el

alto directivo es un trabajador sometido al régimen laboral común, el

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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desistimiento se calificaría como despido improcedente con los efectos de la

normativa laboral común.

Aunque el Real Decreto 1382/1985 regula la extinción del contrato de trabajo

de alta dirección por desistimiento unilateral del empresario, esta extinción

tiene el límite del respeto de los derechos fundamentales. Los supuestos en

los que el ordenamiento jurídico admite la libre extinción de la relación laboral

a instancia del empresario tienen como límite el respeto de los derechos

fundamentales, que gozan de la máxima protección.

Así, aunque doctrinalmente se ha venido considerando que la relación de

trabajo de alta dirección es una relación basado principalmente en la confianza

entre las parte y, dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos

rasgos principales son la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y

el apartamiento del régimen común de condena a readmisión, no puede

olvidarse que la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 38/1989 afirmó que

"la nulidad es radical, y, por ello, comporta necesariamente la readmisión,

excluyéndose toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los

efectos que se anudan a tal nulidad reclaman la reintegración de los

trabajadores en su puesto con el pago de los salarios y el mantenimiento de sus

derechos adquiridos. La naturaleza de la obligación de readmisión y los medios

de coercibilidad de la misma y el tratamiento, en su caso, de los medios

sustitutorios de la restitución "in natura".

Esta doctrina constitucional resulta de aplicación a aquellos supuestos en los

que el motivo real del desistimiento unilateral de la empresa suponga una

vulneración de derechos fundamentales del alto directivo

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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b) Despido disciplinario del personal de alta dirección.

Puede extinguirse el contrato mediante despido basado en un incumplimiento

grave y culpable del alto directivo respecto a las obligaciones derivadas de

esta relación en los términos pactados en el contrato.

Los requisitos de forma, notificación y efectos del despido disciplinario, son

comunes a los previstos en el régimen laboral ordinario, con la peculiaridad de

que deben establecerse en el contrato las causas y normativa aplicables a esta

medida disciplinaria.

A efectos de la caducidad de la acción de despido debe aplicarse, cuando

proceda, el ET art.59.

Si el despido se declara PROCEDENTE no procede readmisión ni indemnización.

Ejemplos

La jurisprudencia califica de despido procedente en los siguientes supuestos:

- Disponer indebidamente de dinero de la empresa para usos no

autorizados, aunque no medie aprovechamiento personal, o excederse

de los poderes otorgados;

- Cargar indebidamente gastos personales a la empresa.

- La utilización de tiempo y medios de una empresa para realizar

gestiones en favor del directivo;

- La revalorización unilateral del salario sin informar al Consejo de

Administración;

- El uso abusivo del teléfono y de la tarjeta de crédito.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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No se requiere que el incumplimiento de la buena fe contractual sea doloso,

basta con que se haya producido por omisión o negligencia. Pero para estimar

existente causa de despido a través del cauce de la deslealtad o del abuso de

confianza, no bastan meras conjeturas más o menos fundadas, sino que se

refieran evidencias que puedan ser probadas.

En esta relación laboral, dados los amplios poderes de actuación que ostenta,

la violación del deber de fidelidad sólo puede enjuiciarse desde la óptica de

ejecutar actos específicamente prohibidos o abiertamente contrarios a las

instrucciones de los órganos superiores de gobierno de la sociedad o aquellos

que, por su evidente rechazo social, entren dentro de la prohibición tácita que

genera cualquier actitud ilegal o inmoral.

En caso de despido IMPROCEDENTE, la cuantía de la indemnización que

procede debe ser la establecida, en su caso, por la norma que regule esta

relación especial.

Esto significa que cuando el despido es declarado improcedente, las partes

deben acordar si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones

pactadas y en su defecto, 20 días de salario en metálico, con un máximo de

doce mensualidades.

1) A falta de acuerdo entre ambas partes, se entiende que se

opta por la indemnización.

2) El acuerdo sobre readmisión o indemnización debe

adoptarse, en su caso, una vez que el despido haya sido declarado

improcedente.

3) Si el alto directivo tiene otro contrato anterior con la

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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empresa que se mantuviese en suspenso, sin perjuicio de la

indemnización que le correspondiese por el despido como directivo,

puede optar por reanudar la relación laboral ordinaria de origen.

c) Aplicación de los salarios de tramitación

Aunque la jurisprudencia había vacilado respecto a la procedencia de los

salarios de tramitación producidos desde el momento del despido hasta la

notificación de sentencia o incorporación a otro empleo, ha manifestado que la

doctrina anterior ha sido modificada en el sentido de entender que para los

distintos supuestos de desistimiento del empresario o despido no procede

legalmente el abono de salarios de tramitación. Para ello utiliza los siguientes

argumentos:

a) la regulación específicamente laboral de la relación de trabajo de los

empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el RD 1382/1985 y

en lo restante por la autonomía de la voluntad y la legislación civil y

mercantil;

b) la regulación del desistimiento y del despido disciplinario en el

artículo 11 del RD 1382/1985 no contiene previsión alguna de indemnización

de salarios de tramitación ni remisión expresa al artículo 56 Estatuto de los

Trabajadores por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable;

c) la relación de trabajo de alta dirección es una relación singular

dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales

son la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y el apartamiento

del régimen común de condena a readmisión; caracteres todos ellos que

apuntan en la misma dirección de excluir para este personal la

indemnización de salarios de tramitación.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

44

Ello no obstante, tal y como se ha señalado anteriormente estos criterios ceden

en aquellos supuestos en los que el desistimiento o el despido disciplinario

constituyen una vulneración de derechos fundamentales, no por aplicación

supletoria del Estatuto de los Trabajadores, que resulta inaplicable en materia

de despido de personal de alta dirección, sino por aplicación de la doctrina

constitucional en virtud de la cual el reconocimiento y la protección de los

derechos fundamentales conllevan que no pueda "anudarse al ejercicio de uno

de estos derechos, otra consecuencia que la reparación "in natura" cuando ello

sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado

en la integridad de su derecho" (sentencias del TC núm. 14/1993, de 18-1 y

120/2006, de 24-4).

6. DERECHOS COLECTIVOS. DERECHOS DE REPRESENTACIÓN.

Aunque la normativa aplicable no regula expresamente los derechos de

libertad sindical, huelga, negociación colectiva o adopción de medidas en

caso de conflicto, cabe entender que no se debe hacer una interpretación tan

restrictiva que se prive a estos trabajadores de tales derechos por la ausencia

de regulación.

Se considera que, debido al principio inspirador de mutua confianza que

preside esta relación, el personal de alta dirección no puede defender y

representar intereses contrapuestos a los del empresario. Por ello se prohíbe

expresamente que el alto directivo participe como elector ni como elegible en

los órganos de representación de los trabajadores, delegados de personal o

comité de empresa.

El TS ha considerado ajustado a derecho este precepto, porque esta relación

laboral especial priva de la independencia necesaria para defender

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

45

eficazmente los fines sindicales, sometiéndoseles mejor por ello al régimen

jurídico especial previsto.

El empresario tiene el deber de notificar a la representación legal de los

trabajadores los contratos de alta dirección que se realicen (ET art.8.3.a).

7. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES.

Debido al lugar que ocupan en la empresa los altos directivos les son exigibles

responsabilidades en diferentes ámbitos.

7.1. RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad del alto directivo queda delimitada por su actuación en

nombre propio o de la empresa y su ámbito de actividad.

Así, el alto directivo no es responsable de las obligaciones contraídas en su

gestión, aunque se extralimite si actúa notoriamente en actividades de la

Sociedad, con poderes o en nombre de ella.

Los dueños y directores de las empresas son responsables de las actuaciones

de los trabajadores contratados por el alto directivo en el ejercicio de sus

atribuciones. Incluso las sanciones administrativas en que incurra por su

gestión deben hacerse efectivas por el empresario.

Por contra, el alto directivo, es responsable civil frente a terceros cuando

contrata en su propio nombre o fuera del tráfico de la empresa, o sus

actuaciones no pertenecieran notoriamente a su ámbito de actividad (artículo

1.717 del Código Civil CC art. 1717 y 286 del Código de Comercio).

En cualquier caso, tanto el empresario como el trabajador pueden exigirse

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

46

mutuamente el resarcimiento por los gastos ocasionados por este concepto.

7.2. RESPONSABILIDAD PENAL.

Se considera responsable del delito a quien actúe como administrador de

hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación

legal o voluntaria de otro, aunque no concurran en él las condiciones,

cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para

poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o

persona en cuyo nombre o representación obre (artículo 31 del Código Penal).

Los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen

responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una

sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de

numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten

decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la

realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo,

deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en

el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de

determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos

realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional

Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo

satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-

funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de

una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente

domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce

un resultado penalmente responsable.

Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la

empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La

valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

47

actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos

penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se

imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como

acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad.

Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen

iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se

recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se

sustituye por la responsabilidad social.

En el supuesto de que se atribuya a una persona jurídica la comisión de alguno

de los delitos contra los derechos de los trabajadores tipificados en los artículos

311 y siguientes del Código Penal, la pena se impone se impondrá la pena

señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido

responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo,

no hubieran adoptado medidas para ello (artículo 318 CP).

Los delitos societarios se tipifican en el artículo 290 y siguientes del Código

Penal y los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social en los

artículos 305 y siguientes del Código Penal.

8. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN.

Están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social:

- Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las

sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de

administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización

de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su

control (artículo 136.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

48

Seguridad Social).

Se entenderá, en todo caso, que poseen el control cuando las acciones o

participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital

social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control

efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus

servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se

encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad,

afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera

parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta

parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la

sociedad.

- Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la

protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y

administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su

control, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las

funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello

o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma (artículo 136.1.c)

del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

- Los socios trabajadores de las sociedades laborales aun cuando sean

miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la

sociedad, ni posean su control (artículo 136.1.d) del Real Decreto Legislativo

8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

General de la Seguridad Social).

- Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los socios trabajadores de

las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las

mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo

retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral

mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no

posean su control. Estos socios trabajadores quedarán excluidos de la

protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo cuando el

número de socios de la sociedad laboral no supere los veinticinco (artículo

136.1.e) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

En resumen, podemos señalar que como regla general los altos directivos

quedan incluidos en el Régimen General o en el especial que corresponda por

razón de su actividad como trabajadores por cuenta ajena.

Este principio general, que determina una inclusión plena, tiene, sin embargo,

dos excepciones:

- Los supuestos en que el alto directivo laboral tiene el control efectivo

de la sociedad. En este caso la existencia de una relación laboral

especial de alta dirección no determina la inclusión en el Régimen

General, sino en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

- Los supuestos de concurrencia entre alta dirección y administración

social, en cuyo caso la relación no será laboral, sino mercantil (teoría

del vínculo) y el régimen aplicable será el Régimen Especial de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

50

Trabajadores Autónomos.

Por su parte, si el alto directivo desempeña, a la vez, un cargo de

administración social ejecutiva y no tiene el control efectivo de la sociedad,

queda incluido en el Régimen General, pero no de forma plena, sino con

exclusión de la protección de desempleo y del FOGASA.

9. AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN.

9.1. AFILIACIÓN

El personal de alta dirección está comprendido en el campo de afiliación

obligatoria en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que

corresponda por razón de la actividad, en los supuestos señalados en el

anterior marginal.

La afiliación a la Seguridad Social no califica la relación entre las partes, es

decir, la condición o no de alto cargo.

Las normas reguladoras de la Seguridad Social son de derecho necesario

absoluto por lo que la afiliación debe hacerse conforme a las normas vigentes

en el período de que se trate.

9.2. COTIZACIÓN.

A efectos de cotización están asimilados al grupo primero de la tarifa.

Admitida la posibilidad de contratación a tiempo parcial se regulan las

consecuencias correlativas respecto a su cotización a la Seguridad Social,

reiterando la obligación de que este contrato se celebre por escrito y en el

mismo figure la distribución de la jornada de trabajo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

51

Cuando se entrega un sobre anual sin desglosar los conceptos que lo

componen, aunque sean tan diferentes como indemnización, suplidos, gastos

de comida, desplazamientos, horas extraordinarias o penosidad, se computan

todos a efectos de determinar la base de cotización.

10. PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.

Como regla general los trabajadores vinculados a la empresa con un contrato

de alta dirección tienen derecho a percibir la prestación de desempleo, siempre

que cumplan los requisitos establecidos para ello.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la concurrencia de la alta dirección

con la administración social, supone la exclusión de las prestaciones de

desempleo y del FOGASA.

Para el reconocimiento del derecho a desempleo se requiere que exista

claramente la nota de ajenidad y dependencia.

La inclusión o exclusión del ámbito laboral debe realizarse a partir de la

naturaleza del vínculo y de la posición que se ocupe en la organización de la

sociedad; si se identifica tal posición con la titularidad empresarial, la actividad

no puede ser calificada con las notas de dependencia y ajenidad que exigen las

normas reguladoras del desempleo

No obstante, en la apreciación de estas características y dada la diversidad de

situaciones la jurisprudencia ha sido contradictoria hasta que en unificación

de doctrina se resolvió que:

- el directivo de gestión sectorial vinculado a la empresa por un

contrato de trabajo se encuentra en el círculo de asegurados por la

prestación de desempleo;

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

52

- tiene derecho a tal prestación si cumple los requisitos exigidos por la

normativa específica de desempleo;

- no obsta a este derecho la pertenencia al consejo de administración

de la sociedad titular de la empresa, vinculación orgánica compatible

con la relación laboral común;

- tampoco es obstáculo la percepción de una elevada indemnización de

despido, porque legalmente no se ha establecido un umbral mínimo

de rentas para obtener la prestación mínima de desempleo de nivel

contributivo.

Así mismo, estarán comprendidos en el campo de protección de la prestación

de desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia:

- Los cargos electos locales y los cargos representativos de las

organizaciones sindicales que ejerzan funciones sindicales de dirección,

siempre que todos ellos desempeñen los indicados cargos con dedicación

exclusiva o parcial y perciban por ello una retribución; y,

- Los altos cargos de las administraciones públicas con dedicación

exclusiva que sean retribuidos por ello y no sean funcionarios públicos,

salvo que tengan derecho a percibir retribuciones, indemnizaciones o

cualquier otro tipo de prestación compensatoria como consecuencia de

su cese.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

53

III. REPRESENTANTES DE COMERCIO.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículos 1.3.f) y 2.1.f) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto

de los Trabajadores.

- Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación

laboral de carácter especial de las personas que intervengan en

operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin

asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

- Artículo 2 del Real Decreto 2622/1986, de 24 de diciembre, por el que se

regula la protección por desempleo de los jugadores profesionales de

fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros, integrados en el

régimen general de la seguridad social.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

La relación laboral deberá formalizarse en un contrato por escrito en el

Los representantes que actúan por cuenta de una o más empresas para promover

o concertar con otras empresas operaciones mercantiles sin asumir el riesgo y

ventura de aquéllas, a cambio de una retribución.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

54

que se identificarán las operaciones mercantiles a promover o concertar

por el trabajador, indicándose en su caso el inventario y valor que se

atribuye al mismo.

Entrega a los representantes legales de los trabajadores de una copia

básica del contrato en el plazo de diez días. Igualmente, se les notificará

en el mismo plazo las prórrogas de dichos contratos, así como las

denuncias de los mismos.

Comunicación a la Oficina de Empleo del contrato.

El contrato podrá ser por tiempo indefinido o de duración determinada.

En este caso, el período inicial más las prórrogas acumuladas, en su caso,

no podrá ser superior a tres años.

El trabajador no estará sujeto a jornada u horario de trabajo concreto,

sin perjuicio de las previsiones contenidas en pactos colectivos o

individuales.

Los trabajadores tienen derecho al disfrute de vacaciones anuales y

permisos retribuidos de acuerdo con la normativa general.

Los trabajadores tienen derecho al reconocimiento de la clientela que

hayan conseguido como consecuencia de su gestión. Igualmente, se les

asignará zonas de actuación.

Los trabajadores son responsables de las pérdidas o deterioros que por

su culpa o negligencia pueda sufrir el muestrario o instrumento de

trabajo que se le proporcione para el desarrollo del mismo.

Las retribuciones estarán constituidas por comisiones sobre las

operaciones en que hubiera intervenido y fuesen aceptadas por el

empresario, por una parte fija y otra por comisiones o exclusivamente en

una cantidad fija.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

55

Las indemnizaciones en caso de despido serán fijadas de acuerdo con lo

previsto con carácter general, calculándose su salario en base a los

ingresos obtenidos en los dos años anteriores, o período inferior en su

caso.

En caso de dimisión del trabajador este deberá notificarlo con una

antelación mínima de 3 meses.

4. FORMAS JURÍDICAS DE CANALIZAR LA INTERMEDIACIÓN

COMERCIAL.

La actividad de mediación comercial se puede canalizar a través de tres

relaciones jurídicas:

- RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER COMÚN: El trabajador no asume

responsabilidad por el buen fin de las operaciones que promueva o

concluya. Indicios de laboralidad ordinaria:

o Cuando las operaciones de promoción o concierto de operaciones

mercantiles se lleven a cabo en el establecimiento o local de la

empresa.

o Cuando el trabajador está sujeto a la jornada y horario laboral

marcados por la empresa.

- RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL: No asumen

responsabilidad por el buen fin de las operaciones en las que

intervienen, pero la nota de dependencia está muy desdibujada. Indicios

de existencia de relación laboral de carácter especial:

o Falta de sujeción a una jornada u horario concreto.

o No presta servicios en las dependencias de la empresa.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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- RELACIÓN MERCANTIL: Hasta la aprobación de la Ley del Contrato de

Agencia Mercantil la línea divisoria entre la relación laboral y mercantil

estaba establecida en la asunción o no de la obligación de responder del

buen fin de la operación, al asumir el riesgo y ventura de la misma:

o Si no se responde del buen fin de la operación: laboral.

o Si se responde del buen fin de la operación: mercantil.

Artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de Agencia

Mercantil, viene a modificar este criterio. En concreto, este precepto

establece lo siguiente:

“Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada

agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio

de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por

cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre

ajenos, como intermediario INDEPENDIENTE, sin asumir, salvo pacto en

contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

De esta forma, el criterio diferenciador se hace pivotar sobre la idea de

independencia. Si se desempeñan los servicios de intermediación

mercantil en régimen de independencia, la relación jurídica es mercantil,

aun cuando no se responda del buen fin de la operación.

CONSECUENCIA:

La asunción del riesgo determina automáticamente la exclusión del ámbito

laboral.

En aquellos casos en los que el intermediador no asume el riesgo y ventura el

elemento clave para determinar la existencia de una relación de carácter

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

57

laboral o mercantil será la dependencia:

- Dependiente: relación laboral.

- Dependiente difuminado: relación laboral de carácter especial (El

representante de comercio goza de un importante grado de autonomía

operativa en la medida en que la mayor parte de los servicios se prestan

fuera de las instalaciones de la empresa: lugares ajenos al estricto

control empresarial).

- Independiente: relación mercantil (puede haber instrucciones en relación

a la clientela, pero nunca en relación con la forma de organizar el trabajo

o de distribuir el tiempo dedicado a su realización)

5. LA INDEPENDENCIA COMO NOTA DEFINIDORA DEL CONTRATO DE

AGENCIA COMERCIAL COMO RELACIÓN MERCANTIL.

El agente comercial (relación mercantil) que organiza su actividad y su

dedicación a la misma tiene su propia regulación basada en la independencia

(Ley 12/1992).

Los Tribunales consideran que existe independencia cuando aquél que, por

cuenta de una o varias empresas, se dedica a promover y concluir actos u

operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de

independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en

aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para

organizar su actividad profesional y el tiempo que vaya a dedicar a la misma,

conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el

desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la

empresa por cuya cuenta actuase, sin perjuicio de las instrucciones generales

que pueda ordenar la empresa y que no afectarían al grado de independencia

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

58

que se exige (TS 21-10-96, RJ 8177; 17-4-00, RJ 3964).

No obstante, la independencia no ha de llegar al extremo de total y absoluta

libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, por lo

que no queda desvirtuada por el hecho de que el agente esté obligado a rendir

cuentas y a someterse a instrucciones generales del empresario (TSJ Cataluña

9-5-96, AS 1640; 12-2-97, AS 1208).

Así, las instrucciones empresariales en el contrato de agencia se han de limitar

al diseño del producto mercantil (fijación de precios, identificación del

producto, etc.), mientras que en el supuesto de representación laboral

comprende también el diseño de la actividad y medidas de control y

seguimiento (TSJ Madrid 17-2-97, AS 395), y las instrucciones que el agente

reciba acerca del precio, sin que por ello exista dependencia, pueden consistir

en condiciones de venta y comercialización tales como: descuentos financieros,

plazos de venta, ofertas de pólizas de crédito revocables, productos

estacionarios de oferta, bonificación por volumen, promoción, comisiones

sobre facturación, etc. (TSJ Cantabria 12-5-97, AS 1714).

Se consideran notas características de la independencia del agente:

- el no disfrute de vacaciones,

- la disponibilidad horaria,

- el no ejercicio de los derechos propios de la relación laboral.

Se califica de mercantil aún en el caso de que el representante no asuma el

riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (TSJ Cataluña 17-1-96, AS

170; 12-2-97, AS 1208; 3-4-97, AS 2005), siempre que goce de independencia

respecto a horarios, itinerarios, criterios de distribución, precios, forma de

realizar los pedidos y contratos, etc. (TSJ C. Valenciana 5-3-96, AS 555).

No se consideran notas decisivas para configurar una relación de dependencia

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

59

las siguientes:

- que las ventas se realicen sobre unas tarifas de precios;

- la necesaria autorización de la empresa para vender por debajo de los precios fijados;

- la obligación de participar en acciones de lanzamiento de nuevos productos;

- el hecho de tener rutas y clientes asignados y celebrar reuniones con otros vendedores en los locales de la empresa;

- recibir un incentivo fijo mensual.

Se declara la incompetencia de la jurisdicción social en atención al carácter

mercantil de la relación ya que el agente organiza con sus propios criterios su

actividad profesional (por ejemplo, rutas), y el tiempo que le dedica

(distribución de días y horario

Ejemplos:

No se considera representante de comercio al visitador médico, al consistir su

actividad en una mera información sobre los productos a determinados

profesionales de la medicina, quienes los recetan a terceros, sin adquirirlos

directamente (TS 1-6-87, RJ 4082).

6. ÁMBITO DE APLICACIÓN (RD 1438/1985 art.1).

Se aplica esta normativa especial a las relaciones en virtud de las cuales una

persona natural, actuando como representante, mediador, etc., se obliga con

uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar

personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir

el riesgo o ventura de tales operaciones.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

60

Dicha actividad puede ir acompañada o no de la distribución o reparto de los

bienes objeto de la operación.

Sin embargo, como se ha señalado, a raíz de la ley reguladora del contrato de

agencia (Ley 12/1992), no se pone el énfasis diferenciador -entre la relación

laboral y la mercantil- en responder o no del buen fin de la operación, sino en la

existencia o no de la nota de dependencia, de manera que es la nota que

diferencia al representante de comercio de quien actúa como agente como

consecuencia de la celebración de un contrato de agencia.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la relación laboral de carácter

especial los siguientes supuestos:

a) Los trabajadores de la empresa que aun dedicándose a promover o

concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales

o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la

empresa.

b) Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de

forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares

de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella

que cuenta con instalaciones y personal propios. Se presumirá que no

existe esta organización empresarial autónoma cuando quienes se

dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen

conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias

como horarios de trabajo, itinerario, criterios de distribución, precios o

forma de realizar los pedidos y contratos.

c) Las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica

sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros siempre

que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una

relación mercantil.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

61

7. CONTRATO (RD 1438/1985, artículos 2 y 3).

7.1. LA FORMA DEL CONTRTO.

El contrato se ha de formalizar por escrito y por triplicado. Un ejemplar para

cada parte, debiendo registrar la empresa el tercero, obligatoriamente, en la

oficina de empleo que corresponda al domicilio del trabajador o bien en la de la

empresa. En caso de discrepancia, se presume la validez del contrato

registrado en la oficina de empleo.

La forma escrita no es requisito imprescindible para la existencia de la relación

laboral. De hecho, podrá considerarse la existencia de relación laboral de

carácter especial aún en el caso de que el que el contrato no se haya

formalizado por escrito, porque el art. 2 RD 1438/1985 no la configura como

requisito ad solemnitatem. De hecho, ha de tomarse en consideración que la

jurisprudencia ha venido recordando de forma sistemática que la naturaleza

jurídica de las instituciones en el ámbito laboral viene determinada por la

realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre

el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes (SSTS

13/06/88, 23/10/89, 08/10/92, 10/04/95 y 20/09/95), habida cuenta de que el

carácter laboral o extra laboral de una relación, no puede quedar al libre

arbitrio y disposición de los contratantes, sino que viene determinado por sus

reales de las prestaciones y por la concurrencia de los presupuestos

delimitadores de la relación de trabajo (SSTS de 18/04/88, 21/07/88 y

05/06/90).

7.2. EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

En el contrato deberán constar, como mínimo, las menciones siguientes:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

62

- identificación de las partes;

- el tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar el

trabajador con expresión de los productos o servicios a los que se refieran;

- las facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no

operaciones en nombre del empresario;

- si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario;

- la delimitación de la zona, demarcación o categoría de clientes con relación a

los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalando en su caso

si el empresario le otorga o no la exclusiva para ese ámbito de actuación;

- el tipo de retribución acordada; y

- la duración del contrato.

En su caso, pueden existir anexos en los que se reseñarán:

- el inventario y valor que se atribuye al muestrario o relación de productos y

a los restantes instrumentos de trabajo que se faciliten por el empresario; y

- la relación de medios que el trabajador aporte para el desarrollo de su labor.

7.3. EL PERÍODO DE PRUEBA.

El período de prueba se regula por lo dispuesto en el Estatuto de los

Trabajadores.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

63

7.4. LA DURACIÓN DEL CONTRATO.

La duración del contrato será la que se prevea en el mismo. Si no se fijara una

duración determinada, se entenderá que el contrato se pacta por tiempo

indefinido.

Los contratos por tiempo determinado no podrán tener una duración superior

a 3 años.

Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán

prorrogarse antes de su término por acuerdo entre las partes, una o más

veces, por períodos no inferiores a seis meses, sin que en ningún caso el

tiempo acumulado, incluido el de las prórrogas, pueda exceder del plazo

máximo de tres años.

Cuando se hubieren concertado por un plazo inferior al máximo establecido y

llegado su término no se hubiese denunciado por ninguna de las partes con

una antelación mínima de un mes al término de su vigencia, ni existiera

acuerdo expreso de prórroga, pero se continuara realizando la prestación

laboral, los contratos se prorrogarán automáticamente hasta dicho plazo

máximo.

8. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES (RD 1438/1985, artículos 7, 9 y 12).

8.1. CRITERIO GENERAL.

Son aplicables en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial los

derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el Estatuto de los

Trabajadores.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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8.2. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR.

El trabajador ha de cumplir las siguientes obligaciones:

a) Desarrollar la actividad necesaria para promocionar la realización de

operaciones mercantiles a favor del empresario, defendiendo los

intereses legítimos de éste y siguiendo sus instrucciones.

b) Desarrollar su actividad de promoción de forma correcta, evitando

cualquier actuación que pueda suponer competencia desleal o perjudicar

el prestigio o intereses del empresario. Circunstancias éstas cuya prueba

corresponde al empresario.

c) Suministrar al empresario noticias inmediatas sobre la realización de

operaciones y las circunstancias de su ejecución.

d) Gestionar el cobro de las operaciones mercantiles, si así se establece en

el contrato, abonando al empresario, inmediatamente, las cantidades

cobradas a los clientes. En ningún caso, puede derivarse responsabilidad

patrimonial para el trabajador por la gestión del cobro, salvo si hay

negligencia grave o dolosa.

e) Dar información al empresario de su actividad de promoción, de las

circunstancias que puedan afectar a la clientela y de la situación de la

empresa en el mercado.

f) No prestar servicios a empresas competidoras.

g) Dar a conocer al empresario las otras empresas en las que preste

servicio, solicitando su autorización si así se hubiere pactado.

h) Cualesquiera otras que se fijen en el contrato.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

65

8.2. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA.

El empresario ha de cumplir, frente al trabajador las siguientes obligaciones:

a) Pagar la retribución pactada, haciendo las correspondientes

liquidaciones en los plazos establecidos. También deberá, en su caso,

compensarle los gastos de desplazamiento.

b) Poner a su disposición, con la debida antelación, los documentos y

materiales necesarios para el desarrollo de su actividad.

c) Proporcionar noticia inmediata de la aceptación o rechazo de las

operaciones propuestas y de cuantas circunstancias se refieran a

operaciones ya aceptadas. Cuando se rechace una operación se deben

justificar los motivos.

d) Cumplir, en los términos pactados, las operaciones contratadas en firme

con los clientes, y mantener con éstos una relación correcta.

e) Comunicar las circunstancias de la empresa que puedan incidir en la

relación con los clientes, como los cambios en los productos o servicios

ofrecidos, modificaciones de los precios y condiciones de contratación,

volumen de operaciones que podrían ejecutarse, así como relación

completa de clientes y representantes en todo el ámbito de actuación de

la empresa.

f) Comunicarles los pedidos directamente recibidos de clientes atribuidos

al trabajador en virtud de contrato.

g) Cualesquiera otras derivadas del contrato o de la normativa aplicable.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

66

9. JORNADA Y VACACIONES (RD 1438/1985, artículo 4).

La relación laboral de carácter especial a la que está sujeta el trabajador no

implicará sujeción a jornada u horario de trabajo concreto, sin perjuicio de las

previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales.

En cuanto a los permisos retribuidos se hace referencia expresa a la normativa

laboral común contenida en el Estatuto de los Trabajadores.

Los trabajadores tienen derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas

cuya duración, criterios de orden económico y fechas de disfrute, serán los

establecidos en los pactos colectivos o en el propio contrato, cuando éste sea

más beneficioso. A falta de pacto colectivo o individual, regirán las normas

laborales de carácter general.

10. RETRIBUCIONES (RD 1438/1985, artículo 8).

10.1. DIFERENTES FORMAS DE RETRIBUCIÓN.

Las retribuciones de los trabajadores de esta relación laboral especial pueden

estar constituidas por:

a) Comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen

aceptadas por el empresario, siempre que en el contrato se haya

establecido la necesidad de aprobación.

b) Una parte fija y otra por comisiones sobre dichas operaciones, más los

incentivos y compensaciones que se hubieran pactado en el contrato.

c) Exclusivamente en una cantidad fija.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

67

Como puede observarse, la retribución de los agentes mediadores o

representantes en la venta de mercancías puede consistir en una variedad de

fórmulas -salario fijo, comisiones, sistema mixto-, siendo admisible la

posibilidad de cantidad fija garantizada superable por el resultado económico

derivado de las comisiones devengadas. Siendo posible que la retribución esté

basada exclusivamente en comisiones, ha de concluirse que no será de

aplicación la normativa sobre salarios mínimos puesto que la norma

reguladora de esta relación laboral de carácter especial admite que la

retribución esté basada exclusivamente en comisiones, no determinando

cantidad fija, y no se remite en materia salarial a la normativa general (TSJ

Madrid 15-7-97, AS 2636).

No tienen derecho a la retribución por pagas extraordinarias, salvo previsión

específica o remisión a la legislación general (TSJ Cataluña 30-12-95, AS 4955;

TSJ Cantabria 30-12-96, AS 4706). Nada expresa respecto de las pagas

extraordinarias el Real Decreto que regula esta relación laboral, por lo que a

falta de previsión específica o que remita a la legislación general, este tipo de

trabajador no tiene derecho a obtenerlas. Así lo ha entendido el extinto TCT en

Sentencia de 5 marzo 1986 (RTCT 1986\1445) y determinados

pronunciamientos de las Salas de lo Social de los TSJ como las de 17 octubre

1990 (AS 1990\196) ó 12 junio 1992 (AS 1992\3047) de la del de Galicia.

Las rentas de los representantes de comercio se califican de rentas del trabajo,

excepto que supongan la ordenación por cuenta propia de medios de

producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de

intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En este caso,

los rendimientos se califican como provenientes de actividades económicas.

Como rendimientos del trabajo están sujetos al IRPF y a su sistema de

retenciones, siendo el tipo mínimo de retención aplicable el 15% (artículo 86.2

del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

68

Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto

304/2004, de 20 de febrero.).

10.2. INDEMNIZACIONES POR GASTOS.

Podrá pactarse que las indemnizaciones por gastos realizados como

consecuencia de la actividad laboral del trabajador puedan ser asumidas por

éste, siempre que tal circunstancia sea tenida en cuenta en la determinación de

la retribución finalmente percibida.

Cuando el trabajador preste servicios en exclusiva para un solo empresario

tendrá derecho a percibir con carácter inmediato la compensación de los

gastos de desplazamiento, tanto en lo referente a kilometraje como a dietas,

en la cuantía fijada en los contratos individuales o convenios colectivos.

10.3. COMISIONES.

La retribución por comisiones, cuando se haya pactado, ha de ajustarse a las

siguientes reglas:

- Cuando se haya pactado retribución por comisiones, éstas se devengarán

a favor del trabajador por todas las operaciones que se realicen en su

zona, o con la clientela a él asignada, y que se perfeccionen por su

mediación.

- También tendrá derecho a comisiones por las operaciones realizadas

directamente por las empresas, si así se hubiese estipulado.

- Las empresas vendrán obligadas a dar a conocer a los trabajadores el

importe de las mercancías o servicios que se hayan proporcionado

directamente a los clientes.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

69

- Salvo pacto en contrario, el derecho a la comisión nacerá en el momento

del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado con la

Empresa.

- La empresa liquidará y pagará al trabajador las comisiones a que éste

tenga derecho, en el plazo de un mes, que podrá ampliarse hasta tres

meses mediante pacto expreso.

- Si el negocio no llegase a buen fin, por culpa probada del empresario, el

trabajador tendrá derecho a la comisión como si el cliente hubiera

realizado el pago correspondiente.

- En todo caso, la empresa deberá entregar a los trabajadores recibo de

pago sellado y firmado, en el que aparezcan detalladas las operaciones

y, correlativamente, las cuantías de las comisiones que se comprendan

en dicho pago.

- El trabajador puede pedir comunicaciones de la parte de los libros

referentes a tales devengos y valerse para su examen de un perito

contable. Si el empresario se niega, el trabajador puede reclamar el

cumplimiento de esta obligación ante el juzgado de lo social (artículo 77

de la Ley de Jurisdicción Social).

El momento a tener en cuenta a efecto del derecho al salario por comisiones

corresponde al de la actividad desplegada por el trabajador, al margen de

cuándo se produzca el efectivo pago de la operación en la que ha mediado. En

este sentido, en las comisiones puede distinguirse entre:

- La fecha de la actividad mediadora que determina la realización de la

operación,

- La perfección de ésta, y

- El pago como condición de buen fin.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

70

Es por ello, que el hecho de que una operación se facture y pague con

posterioridad al cese de la prestación de servicios no implica necesariamente

que no se haya llevado a cabo con anterioridad la actividad mediadora

determinante de la perfección de la operación. Lo que inequívocamente

quiere decir que es posible reclamar comisiones cuya efectividad se produce

tras la finalización de la relación laboral, siempre que la actividad mediadora

de la que traen causa se realizara durante la vigencia de la misma.

Si se establece en el contrato retribución por comisiones, no cabe considerar

los adelantos periódicos como retribución de carácter fijo (TS 17-1-91, RJ 57).

Si se establece un porcentaje de comisión a partir de una determinada cifra de

ventas anuales, si ésta no se alcanza por extinguirse el contrato antes de un

año, no se tiene derecho a parte proporcional alguna (TSJ Cataluña 9-3-00, AS

1681).

La causa que impida el buen fin del negocio ha de ser imputable al empresario,

lo que no ocurre si deriva del incumplimiento de los compradores que

impagaron el precio (TS 27-4-89, RJ 2987).

La citada culpa del empresario ha de ser probada. Si no queda acreditada tal

circunstancia no es presumible. Además, se ha de tratar de pedidos firmes, no

de meras propuestas de pedido (TSJ Castilla-La Mancha 22-1-93, AS 149).

10.4. FOGASA

Se aplica a estos trabajadores la normativa reguladora del Fondo de Garantía

Salarial.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

71

11. CLIENTELA (RD 1438/1985, artículos 5 y 11).

11.1. LA CLIENTELA.

Los trabajadores tienen derecho a que se les reconozca por su empresa la

clientela que hayan conseguido como consecuencia de su trabajo, y la que se le

asigne al inicio de su gestión.

Exigiéndolo alguna de las partes, la relación única de clientes que la Empresa

facilitase al trabajador se hará constar en un anexo al contrato. Este se

actualizará anualmente y al término de la relación laboral, mediante la

inclusión de los captados por el trabajador en el curso de su actividad, y

haciendo constar, en su caso, la variación en el volumen de las operaciones

realizadas durante el año. En la relación correspondiente al término de la

relación laboral sólo se incluirán los clientes que hayan hecho operaciones en

los últimos dos años.

En la lista correspondiente al término de la relación, sólo han de constar,

igualmente, los clientes que hayan hecho operaciones en los dos últimos años.

11.2. LA MODIFICACIÓN DE ZONA O DE LA RELACIÓN DE CLIENTES.

No pueden ser objeto de variación unilateral, ni la zona o demarcación

territorial ni la relación de clientes asignados en el contrato. Si el empresario

asigna a un trabajador una zona atribuida a otro u otros en perjuicio de éstos,

debe abonarles una compensación económica fijada de común acuerdo, o, en

caso de desacuerdo, por la jurisdicción social.

En todo caso de modificación de zona, el trabajador puede solicitar la extinción

del contrato de trabajo con la indemnización de veinte días de salario por año

de servicio, con un máximo de nueve mensualidades. Esta cantidad puede

verse incrementada con la indemnización por la clientela.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

72

La posibilidad de continuar la relación o no, en caso de modificación de zona,

es una facultad del mediador. Si opta por la compensación de perjuicios

ocasionados, acepta la continuidad de la relación eliminando la otra de

extinción (TS 22-2-88, RJ 751).

Se considera que el representante tiene derecho a la compensación o a la

extinción, cuando la empresa nombra otro representante para su misma zona,

aunque no tuviese reconocida la exclusiva de actuación en ella.

La asignación de su demarcación territorial, en la que venía trabajando solo, a

un tercero le supone un evidente perjuicio.

Los tribunales entienden que, si la modificación supone grave perjuicio, se ha

de aplicar lo previsto en caso de incumplimiento contractual por parte de la

empresa o modificación sustancial en detrimento de la formación profesional

o de la dignidad del representante –indemnización prevista para el despido

improcedente (TS 24-10-88, RJ 8140; TSJ Galicia 13-2-90, AS 44).

11.3. INDEMNIZACIÓN POR INCREMENTO DE CLIENTELA.

Además de las indemnizaciones que por las diferentes formas de extinción de

la relación laboral pueden corresponder al trabajador, tiene derecho además a

una indemnización especial a satisfacer en consideración al incremento de

clientela conseguido por él, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la extinción no se deba a un incumplimiento por el trabajador de

las obligaciones que le corresponden.

b) Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no

competir con el empresario o a no prestar servicios para otro empresario

competidor.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

73

Su cálculo se halla comparando las listas de clientes al inicio y a la extinción de

la relación laboral, tomando, en su caso, en consideración el incremento de

volumen de las operaciones.

A falta de acuerdo entre las partes, la indemnización se fija por la jurisdicción

social, sin que pueda superar el importe total de las comisiones

correspondientes a un año -calculado por el importe medio total de las

comisiones percibidas durante los últimos tres años, o el tiempo que hubiese

durado la relación laboral, si fuera inferior-.

12. MUESTRARIO E INSTRUMENTOS DE TRABAJO (RD 1438/1985 art.6).

En los casos en que para el desarrollo de su actividad la Empresa proporcione al

trabajador muestrario de artículos, relación de productos o instrumentos de

trabajo, deberá hacerse un inventario de su contenido en anexo al contrato, si

lo requiere su valor o lo exige alguna de las partes.

Los trabajadores serán responsables de las pérdidas o deterioros que, en todo

o en parte, sufra el muestrario o instrumentos de trabajo por su culpa o

negligencia, y de aquellas otras que no haya puesto en conocimiento de la

Empresa en los diez días siguientes a su acaecimiento.

Los empresarios no podrán retener más de quince días los muestrarios o

instrumentos de trabajo, cuando los requieran los trabajadores para su

actualización o modificación:

a) Se considera que si el trabajador no reclama en el plazo de 15 días la

entrega del muestrario o la indemnización por demora y, como

consecuencia de su no recepción, no realiza ninguna operación

mercantil, su pasiva actitud entraña la extinción por su parte de la

relación contractual (TCT 18-5-88, Ar 3693).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

74

b) Sin embargo, la negativa, tras reiterados requerimientos del trabajador,

de entregar el muestrario se considera incumplimiento de la obligación

empresarial de poner a su disposición los materiales de trabajo (TSJ

Comunidad Valenciana 12-11-96, AS 4430).

c) No se estima que exista retraso en la entrega del muestrario, cuando el

empresario no lo envía al trabajador que incumple sus obligaciones, no

remitiéndole las cantidades percibidas por sus operaciones mercantiles

(TCT 17-5-88, Ar 3673).

d) La retirada del muestrario puede implicar una modificación sustancial de

las condiciones de trabajo cuando impida al trabajador llevar a cabo las

funciones que venía desempeñando (TSJ Madrid 3-6-97, AS 2111).

La empresa vendrá obligada a facilitar los muestrarios o instrumentos de

trabajo con antelación tal que permita desarrollar normalmente su actividad al

trabajador. El incumplimiento de esta obligación por el empresario dará

derecho al trabajador a dicha indemnización por los daños y perjuicios que

pudiera causar dicha demora.

El empresario facilitará en tiempo oportuno las tarifas y restantes condiciones

para la contratación con los terceros, así como el momento en que las nuevas

tarifas y condiciones se apliquen a las operaciones ya obtenidas por el

trabajador, y que han sido cursadas al empresario o están a punto de serlo.

Al término del contrato el trabajador debe devolver a la empresa el material

recibido o, si no fuera posible, su valor actualizado según el estado en que se

encuentre, salvo acuerdo diferente de las partes.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

75

13. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN (RD 1438/1985 art.10).

En cuanto a la regulación y supuestos de suspensión y extinción del contrato de

trabajo se establece una remisión expresa a la normativa general contenida en

el Estatuto de los Trabajadores.

Como especialidades, además de la posibilidad de resolución del contrato por

modificación de zona y la indemnización que, con independencia de la

establecida legalmente para el supuesto que se trate, se puede percibir por

incremento de la clientela, cabe destacar:

a) El trabajador ha de notificar su dimisión con una antelación mínima de 3

meses.

b) Posibilidad de suscribir un pacto de no competencia. Las partes pueden

suscribir el pacto en virtud del cual el trabajador se obliga a no

competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario

competidor del mismo, por una duración no superior a dos años, una vez

extinguida la relación laboral, si se dan los siguientes requisitos:

- que la extinción del contrato no se deba a incumplimiento por el

empresario de sus obligaciones;

- que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en

ello;

- que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Se entiende satisfecha si se le abona indemnización por la clientela

conseguida por él.

c) En el supuesto de despido improcedente, y casos similares, las

indemnizaciones son las fijadas en la normativa general, el salario

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

76

mensual, a estos efectos, se calcula en base al promedio de ingresos

obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato, o

período inferior en su caso.

La disminución en el rendimiento de trabajo puede ser alegada por la

empresa como causa de despido procedente al ser factible incluir en el

contrato un rendimiento determinado (TSJ Canarias 25-2-94, AS 461). O

bien, puede probarse por comparación de las comisiones y volumen de

las operaciones de diversos períodos, siempre que dicha disminución no

sea exculpable (TCT 3-3-88, Ar 2854; TCT 17-5-88, Ar 3673).

Es posible alegar como causa de despido las faltas de asistencia al

trabajo, aun cuando la normativa no establece sujeción del trabajador a

jornada u horario concreto. Tales condiciones de trabajo pueden

recogerse en contrato, o bien tener su fundamento en el derecho del

empresario al control de la actividad diaria del trabajador. Y ello debido a

la obligación de éste de desarrollar la actividad necesaria para

promocionar la realización de operaciones mercantiles a favor del

empresario (TS 22-3-90, RJ 2325).

14. SEGURIDAD SOCIAL.

14.1. INTEGRACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se incorporó al Régimen General de la Seguridad Social, con efectos desde el 1

de febrero de 1987, con algunas modalidades debido a sus peculiares

características (Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que

integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores

Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y

Artistas en el Régimen General).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

77

Se regirán por las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social

con ciertas variaciones, algunas de las cuales se reseñan a continuación:

- Afiliación, altas y bajas: Las solicitudes de afiliación y las comunicaciones

de sus altas, bajas y demás variaciones se efectuarán conforme a lo

establecido para el Régimen General.

- Cotización: A efectos de cotización están incluidos en el grupo 5º de la

escala de grupos de cotización vigentes en el Régimen General. Para las

contingencias profesionales cotizan por la ocupación/situación "b" de la

tarifa de primas vigente incluida en la disposición adicional cuarta de la

Ley 42/2006, de 28 de diciembre (en la redacción dada por la Ley

48/2015, de 29 de octubre), siendo a cargo exclusivo de la empresa.

- Acción Protectora: La integración en el Régimen General supone la

aplicación de su acción protectora a los representantes de comercio, son

las siguientes particularidades:

o Las prestaciones establecidas en el Régimen General que sean

objeto de pago delegado serán satisfechas directamente por la

entidad gestora o colaboradora declarada responsable.

o A efectos del control de la situación de Incapacidad Temporal, la

Dirección Provincial notificará a la empresa o empresas, si fueran

varias, para las que prestan sus servicios los Representantes de

Comercio, para que sean presentados por el trabajador los

correspondientes partes médicos.

o Cuando finalice la situación de Incapacidad Temporal, la Entidad

Gestora o colaboradora comunicará a la Tesorería la fecha de

extinción de dicha situación.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

78

14.2. ESPECIAL REFERENCIA A LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.

Cuando el representante de comercio no preste servicios en exclusiva para un

solo empresario, tendrá derecho a percibir el desempleo total o parcial en las

siguientes condiciones:

a) El desempleo será total cuando cese en las actividades que venía

desarrollando por cuenta de todos los empresarios para los que prestaba

servicios y se vea privado, consiguientemente, de sus retribuciones.

b) El desempleo será parcial cuando cese en la actividad con alguno de los

empresarios, siempre que la misma se hubiera prestado

ininterrumpidamente durante ciento ochenta días y la pérdida de las

retribuciones sea, al menos, un tercio de todas las devengadas en los seis

meses precedentes al momento del cese. Para este cálculo se tendrán en

cuenta los documentos oficiales de cotización.

La cuantía de la prestación y sus topes máximo y mínimo en el supuesto de

desempleo parcial, se determinará de acuerdo con las normas generales en

proporción a la pérdida de retribuciones.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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IV. DEPORTISTAS PROFESIONALES.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación

laboral especial de los deportistas profesionales.

2. AMBITO DE APLICACION. CARACTERÍSTICAS.

2.1. COLECTIVO INCLUIDO.

Deportistas profesionales en posesión de la correspondiente licencia

federativa, que se dediquen a la práctica del deporte por cuenta y dentro del

ámbito de organización de una entidad deportiva, a cambio de una retribución.

2.2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER

ESPECIAL DE DEPORTISTAS PROFESIONALES.

- Contrato escrito, indicando el objeto del contrato, la retribución

Deportistas profesionales en posesión de la correspondiente licencia federativa,

que se dediquen a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de

organización de una entidad deportiva, a cambio de una retribución.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

80

acordada y la duración del mismo.

- Entrega a los representantes legales de los trabajadores de una copia

básica del contrato en el plazo de diez días. Igualmente, se les notificará

en el mismo plazo las prórrogas de dichos contratos, así como las

denuncias de los mismos.

- Comunicación al Servicio Público de Empleo del contenido del contrato,

en el plazo de diez días hábiles, adjuntándose una copia básica del mismo

firmada por los representantes legales de los trabajadores si los hubiere.

- El contrato se registrará en la Federación correspondiente.

- La duración del contrato será la que acuerden las partes, pudiendo

producirse la contratación por tiempo cierto o para la realización de un

número de actuaciones deportivas.

- Pueden prorrogarse por pacto colectivo o individual.

- Puede concertarse un período de prueba que no excederá de tres meses.

- Durante la vigencia del contrato, los clubes pueden ceder temporalmente

a otros los servicios del deportista si éste consiente, teniendo derecho a

compensación económica si hubo contraprestación de este tipo entre las

entidades.

- La jornada laboral será la fijada en convenio o contrato individual, con

respeto, en todo caso, a los límites legales vigentes, que podrán aplicarse

en cómputo anual.

- La retribución será pactada individualmente o en convenio colectivo.

Puede incluir los derechos a la explotación comercial de la imagen de los

deportistas.

- La extinción y suspensión de la relación laboral se rigen por las reglas

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

81

generales con algunas peculiaridades.

3. JURISDICCIÓN COMPETENTE

Serán competencia de la jurisdicción laboral, los conflictos que surjan entre

deportistas y clubs.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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V. RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ARTISTAS.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación

laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

3. COLECTIVO AFECTADO.

- Quedan incluidas todas las relaciones establecidas para la ejecución de

actividades artísticas desarrolladas directamente ante el público o

destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el

mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas

de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en

general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a

espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición.

Es la relación establecida entre un organizador de espectáculos públicos o

empresario y quiénes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad

artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a

cambio de una retribución.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

83

- La autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación

de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, siempre que

dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su

formación profesional y humana. La autorización habrá de solicitarse por

los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento

de éste, si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá

constar por escrito, especificando el espectáculo o la actuación para la

que se concede. Concedida la autorización, corresponde al padre o tutor

la celebración del correspondiente contrato, requiriéndose también el

previo consentimiento del menor, si tuviere suficiente juicio; asimismo,

corresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del

contrato.

- Las actuaciones artísticas en un ámbito privado estarán excluidas de esta

relación laboral.

3. CARACTERÍSTICAS.

- El contrato se formalizará por escrito y se comunicará a los Servicios

Públicos de Empleo el contenido del mismo en el plazo de diez días

hábiles.

- Período de prueba: se podrá fijar para contratos de duración superior a

diez días, y será de cinco días en contratos de duración inferior a dos

meses, de diez días en los de duración no superior a seis meses y quince

días en los restantes.

- La duración del contrato se fijará por las partes, pudiendo celebrarse por

actuaciones, temporada o tiempo que una obra permanezca en

cartelera.

- Jornada: comprenderá la actividad artística ante el público y los períodos

de ensayo o de grabación, estándose en todo caso al máximo establecido

con carácter general.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

84

4. INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO

- De no estar fijadas en pacto individual o convenio colectivo, será de siete

días de salario por año de servicio.

- El incumplimiento del contrato por el empresario o por el artista, que

conlleve la inejecución total de la prestación artística, se regirá por lo

establecido al respecto en el Código Civil.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

85

VI. SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la

relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

- Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y

modernización del sistema de seguridad social (disposición adicional 39 y

disposición transitoria única).

- Real decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre de mejora de gestión y

protección social en el sistema especial para empleados de hogar y otras

medidas de carácter económico y social.

2. CONCEPTO.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que

conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que,

dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el

ámbito del hogar familiar.

Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que

trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y

diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta

la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y

por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

86

laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos

por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario

de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza

que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar

familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente

presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo.

2.2. COLECTIVO INCLUIDO.

El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades

prestados para el hogar familiar, incluyendo las siguientes:

- Cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas,

- La dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus

partes,

- El cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que

forman parte del ámbito doméstico o familiar, y

- Otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas

domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de

vehículos y otros análogos.

2.3. EXCLUSIONES.

No están incluidas en el ámbito de esta relación laboral especial:

- Relaciones concertadas con personas jurídicas, de carácter civil o

mercantil.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

87

- Relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal.

- Relaciones de cuidadores profesionales contratados por instituciones

públicas o por entidades privadas.

- Relaciones de cuidadores no profesionales en atención a personas en

situación de dependencia en su domicilio.

- Relaciones concertadas entre familiares, que no sean asalariados.

- Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

- Relaciones de convivencia a la par (“au pair”).

2.4. CONCEPTO DE EMPLEADOR.

Se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente

o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten

los servicios domésticos.

Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que,

sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma

vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que

ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la

representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada

una de ellas.

2.5. FUENTES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral de carácter

especial de empleados de hogar se regularán:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

88

a) Por las disposiciones del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre,

por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio

del hogar familiar.

b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las

peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de

aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de

aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto

regula las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial

c) Por los convenios colectivos.

d) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, que

habrá de respetar lo establecido en las disposiciones legales y en los

convenios colectivos.

e) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

3. EL CONTRATO DE TRABAJO.

Los empleadores podrán contratar a los trabajadores directamente o por

intermediación de los servicios públicos de empleo o de las agencias de

colocación debidamente autorizadas.

Los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación deberán

garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al

empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de

origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o

convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición

social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores

se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de

que se trate.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

89

3.1. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Deberá

celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una

modalidad determinada.

En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada

cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas.

Se encuentran disponibles modelos de contratos en la página WEB del

Ministerio de Empleo y Seguridad Social

(http://www.empleo.gob.es/es/portada/serviciohogar/modelos/index.htm).

En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado

por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior

a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza

temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

3.2. COMUNICACIÓN DEL CONTRATO AL SERVICIO DE EMPLEO.

La comunicación al Servicio Público de Empleo del contenido de estos contratos

de trabajo, así como su terminación, se entenderá realizada por el empleador

mediante la comunicación en tiempo y forma del alta o de la baja en la

Seguridad Social ante la Tesorería General de la Seguridad Social, acompañada,

en su caso, del contrato de trabajo, cuando este se haya formalizado por

escrito.

En estos supuestos, la Tesorería General de la Seguridad Social deberá

comunicar al Servicio Público de Empleo el contenido mínimo de los contratos

de trabajo, así como su terminación.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

90

3.3. INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO.

Cuando la duración de la relación laboral sea superior a cuatro semanas, el

trabajador deberá recibir información sobre los elementos esenciales del

contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si

los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito. Esta información

además de los aspectos generales (identificación de las partes, salario, jornada,

etc.) incluirá necesariamente los siguientes aspectos:

a) Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su

existencia.

b) La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como

el sistema de retribución o compensación de los mismos.

c) El régimen de las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio

familiar, en su caso.

3.4. DURACIÓN DEL CONTRATO.

El contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración

determinada, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y sus

normas de desarrollo.

Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba. Durante dicho periodo,

que no podrá exceder de dos meses, salvo lo previsto en convenio colectivo, el

empleador y el empleado de hogar estarán obligados a cumplir con sus

respectivas prestaciones, si bien podrá producirse la resolución de la relación

laboral por cualquiera de las partes, con el periodo de preaviso ajustado a lo

que se pacte, sin exceder, en ningún caso, de siete días naturales.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

91

4. RETRIBUCIONES.

Se garantiza, como mínimo, el pago en metálico del Salario Mínimo

Interprofesional en cómputo anual, por debajo de cuya cuantía no será posible

realizar descuento alguno por salario en especie por manutención o

alojamiento. Cuando exista salario en especie éste no podrá superar el 30 por

ciento de las percepciones salariales. Dicho salario se entiende referido a la

jornada de trabajo completa, percibiéndose a prorrata si se realiza una jornada

inferior.

La trabajadora o trabajador tendrá derecho a dos pagas extraordinarias al año,

de modo que se garantice la percepción del Salario Mínimo Interprofesional

en metálico en cómputo anual. Dichas pagas se percibirán, salvo pacto en

contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año, en proporción al

tiempo trabajado durante el mismo.

Los trabajadores que trabajan por horas, en régimen externo, perciben una

retribución global por las horas efectivamente trabajadas, que incluye la

totalidad de los conceptos retributivos (salario por el tiempo trabajado, más las

partes proporcionales del descanso semanal, vacaciones y pagas

extraordinarias).

La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de

un recibo de salarios en los términos acordados por las partes.

El Ministerio de Empleo y Seguridad Social pone a disposición de los

empleadores modelos de recibos de salarios

(http://www.empleo.gob.es/es/portada/serviciohogar/modelos/index.htm).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

92

5. TIEMPO DE TRABAJO.

5.1. LA JORNADA DE TRABAJO.

La jornada máxima semanal será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin

perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que

pudieran acordarse entre las partes.

Los tiempos de presencia tendrán la duración y serán objeto de retribución o

compensación en los términos que las partes acuerden, no pudiendo exceder

de 20 horas semanales de promedio en un periodo de un mes, salvo que las

partes convengan en su compensación por periodos equivalentes de descanso.

Su retribución no será de cuantía inferior a la correspondiente a las horas

ordinarias.

Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un

descanso mínimo de doce horas, pudiendo reducirse a diez en el caso del

empleado de hogar interno compensándose el resto hasta doce horas en

períodos de hasta cuatro semanas.

El empleado interno dispondrá al menos de dos horas diarias para las comidas

principales. Este tiempo no computa como tiempo de trabajo, sino de

descanso.

El descanso semanal será de treinta y seis horas consecutivas que

comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y

el domingo completo.

5.2. VACACIONES.

El período de vacaciones anuales será de treinta días naturales, que podrá

fraccionarse en dos o más periodos, si bien al menos uno de ellos será, como

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

93

mínimo, de quince días naturales consecutivos.

El periodo o periodos de disfrute de las vacaciones se acordarán entre las

partes. En defecto de pacto, quince días podrán fijarse por el empleador, de

acuerdo con las necesidades familiares y el resto se elegirá libremente por el

empleado. En este caso, las fechas deberán ser conocidas con dos meses de

antelación al inicio de su disfrute.

Durante el periodo o periodos de vacaciones, el empleado de hogar no estará

obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar a donde se desplace la

familia o alguno de sus miembros.

5.3. FIESTAS Y PERMISOS.

El trabajador tendrá derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos para

el resto de los trabajadores

5.4. LIMITES EN MATERIA DE JORNADA PARA LOS MENORES DE 18 AÑOS.

Serán de aplicación los límites establecidos para los menores de dieciocho años

en el Estatuto de los Trabajadores en materia de tiempo de trabajo:

a) Sólo podrán realizarse ocho horas diarias de trabajo efectivo, con una

pausa de treinta minutos para las jornadas superiores a cuatro horas y

media. Si el menor de dieciocho años trabajase para varios empleadores,

para el cómputo de las indicadas ocho horas se tendrán en cuenta las

realizadas con cada empleador.

b) No podrán realizar horas extraordinarias ni trabajar en periodo nocturno,

considerándose este el transcurrido entre las diez de la noche y las seis

de la mañana.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

94

c) El descanso entre jornadas será, como mínimo, de doce horas.

d) El descanso semanal será, al menos, de dos días consecutivos.

6. CONSERVACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

6.1. SUBROGACIÓN.

La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo

procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el

empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el

mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar.

6.2. TRASLADO DEL HOGAR FAMILIAR.

En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado definitivo de este a

localidad distinta se pueden plantear las siguientes situaciones:

a) Se aplicará, respecto a la conservación del contrato, el mismo régimen

establecido para los supuestos subrogación, presumiéndose, por tanto,

la conservación del contrato de trabajo cuando se continuase prestando

servicios durante siete días en el nuevo domicilio.

b) Si el empleador optase por el desistimiento de la relación laboral,

deberá comunicárselo por escrito al trabajador, cumpliendo con los

requisitos y formalidades propios de esta forma de extinción.

c) Si fuera el trabajador el que optase por la no continuidad de la relación

laboral, deberá comunicar su decisión al empleador y tendrá derecho a

la indemnización prevista para los supuestos de desistimiento del

empleador.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

95

En los supuestos de traslado de carácter temporal podrá acordarse la

suspensión del contrato.

6.3. INCAPACIDAD TEMPORAL DE EMPLEADO INTERNO.

En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo doméstico por

incapacidad temporal del empleado de hogar, debida a enfermedad o

accidente, si aquel fuera interno, tendrá derecho a permanecer alojado en el

domicilio un mínimo de treinta días, salvo que, por prescripción facultativa, se

recomiende su hospitalización.

7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

La relación laboral podrá extinguirse conforme a los supuestos del artículo 49.1

del Estatuto de los Trabajadores, salvo fuerza mayor, despido colectivo y

causas objetivas legalmente procedentes, que no resultan compatibles con la

naturaleza de la misma.

7.1. DESPIDO DISCIPLINARIO.

El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación

escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no

obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido

improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en

metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales

multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce

mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

96

para formalizar el despido producirán los mismos efectos que el despido

improcedente.

7.2. DESISTIMIENTO DEL EMPLEADOR.

El desistimiento del empleador deberá comunicarse por escrito al empleado de

hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador

de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicio hubiera sido superior a un año el

empleador deberá conceder un plazo de preaviso de veinte días, siendo en los

demás casos de siete días. El empleador podrá sustituir el preaviso por una

indemnización equivalente a los salarios de dicho período.

Simultáneamente, deberá poner a disposición del trabajador una

indemnización, íntegramente en metálico, en cuantía equivalente a doce días

naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. La cuantía

de la indemnización de doce días se aplica únicamente a los contratos

celebrados a partir del 1 de enero de 2012. Para los contratos celebrados con

anterioridad la indemnización es equivalente al salario en metálico

correspondiente a siete días naturales multiplicado por el número de años de

duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de seis

mensualidades.

7.3. PRESUNCIÓN DEL OPCIÓN POR EL DESPIDO.

Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no

por el desistimiento, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya

incumplimiento de la forma escrita, o bien no se ponga a disposición del

trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

97

apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de

la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin

perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a

dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

8. SEGURIDAD SOCIAL.

Desde el 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Social de los

Empleados de Hogar se integró en el Régimen General como un Sistema

Especial.

8.1. AFILIACIÓN, ALTA Y BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL.

a) Obligación de tramitar el alta, baja y comunicar variaciones.

Corresponde siempre al empleador. Y, en caso de que el trabajador preste

servicio en varios hogares, corresponde a cada uno de los distintos

empleadores.

No obstante, a partir del 1 de abril de 2013, los trabajadores que presten sus

servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador deberán

formular directamente su afiliación, altas, bajas y variaciones de datos cuando

así lo acuerden con tales empleadores. En todo caso, las solicitudes de alta,

baja y variaciones de datos presentadas por los empleados de hogar deberán ir

firmadas por sus empleadores.

Si empleador y trabajador han acordado la asunción de obligaciones por parte

de éste último cuando la prestación de servicios es inferior a 60 horas

mensuales, el trabajador debe formalizar asimismo la cobertura de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

98

contingencias profesionales con la entidad gestora o colaboradora de la

Seguridad Social, salvo que el empleador ya tuviese aseguradas dichas

contingencias respecto de otros trabajadores, en cuyo caso la cobertura

corresponderá a la entidad gestora o colaboradora vigente ya elegida por el

empleador.

Se solicita en las Administraciones de la Tesorería General de la Seguridad

Social.

b) Plazo.

La solicitud de alta deberá formularse con antelación al comienzo de la

actividad laboral.

La solicitud de baja y variaciones de datos se presentarán dentro del plazo de

los 3 días naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquel en que la

variación se produzca.

8.2. COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL.

a) Escala de cotización.

Durante el año 2018, las bases de cotización por contingencias comunes y

profesionales se determinarán con arreglo a la siguiente escala, en función de

la retribución percibida por los empleados de hogar:

Tramo Retribución mensual

euros/mes

Base de cotización

euros/mes

1.º Hasta 196,15 167,74

2.º Desde 196,16 hasta 306,40 277,51

3.º Desde 306,41 hasta 416,80 387,29

4.º Desde 416,81 hasta 527,10 497,08

5.º Desde 527,11 hasta 637,40 606,86

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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6.º Desde 637,41 hasta 746,90 716,65

7.º Desde 746,91 hasta 858,60 858,60

8.º Desde 858,61 896,94

b) Cotización por contingencias comunes.

Durante el año 2018, el tipo de cotización sobre la base de cotización que

corresponda según la escala anterior, será el 27,40 por 100, siendo el 22,85 por

100 a cargo del empleador y el 4,55 por 100 a cargo del empleado.

c) Cotización por contingencias profesionales.

Para la cotización por contingencias profesionales se aplicará el 1,10%, a cargo

exclusivo del empleador.

d) Sujeto responsable de la obligación de cotizar.

En principio el sujeto responsable de ingresarlas cotizaciones sociales es el

empleador.

Ello no obstante, con efectos desde el 1 de abril de 2013, el empleado de hogar

que preste sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por

empleador, y que hubiera acordado con este último la asunción de las

obligaciones en materia de encuadramiento en el Sistema Especial para

Empleados de Hogar, será el sujeto responsable de la obligación de cotizar.

Deberá, por tanto, ingresar la aportación propia y la correspondiente al

empleador (o, en su caso, empleadores) con el que mantenga tal acuerdo, por

contingencias comunes y profesionales.

La responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de cotizar al Sistema

Especial para Empleados de Hogar en estos supuestos corresponderá al propio

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

100

empleado y, subsidiariamente, al empleador o empleadores, salvo que estos

acrediten la entrega de sus aportaciones y cuotas por cualquier medio admitido

en derecho.

e) Otras cuestiones relacionadas con la cotización.

El empleado de hogar no cotiza por desempleo al no estar cubierta esta

contingencia.

El pago de las cotizaciones se hará efectivo durante el mes siguiente a su

devengo.

La obligación de cotizar se mantiene desde la fecha del comienzo de la

actividad hasta el cese en dicha actividad.

8.3. INCENTIVOS A LA COTIZACIÓN.

a) Reducción del 20 por ciento.

Durante el año 2017 será aplicable una reducción del 20 por 100 en la

aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias

comunes en este Sistema Especial.

Serán beneficiarios de dicha reducción los empleadores que hayan contratado,

bajo cualquier modalidad contractual, y dado de alta en el Régimen General a

un empleado de hogar a partir de 1 de enero de 2012, siempre y cuando el

empleado no hubiera figurado en alta en el Régimen Especial de Empleados de

Hogar a tiempo completo, para el mismo empleador, dentro del período

comprendido entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2011.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

101

b) Familias numerosas.

La reducción del 20% se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45% para

familias numerosas siempre que los empleados de hogar presten servicios que

consistan exclusivamente en el cuidado o atención de los miembros de dicha

familia numerosa o de quienes convivan en el domicilio de la misma, y que los

dos ascendientes o el ascendiente, en caso de familia monoparental, ejerza

una actividad profesional por cuenta ajena o propia fuera del hogar o estén

incapacitados para trabajar.

Cuando la familia numerosa sea de categoría especial no será necesario que

los dos progenitores desarrollen cualquier actividad retribuida fuera del hogar.

Solo se reconocerá esta bonificación a un solo cuidador por unidad familiar.

c) Exclusión de los incentivos.

En el caso de los trabajadores que presten sus servicios menos de 60 horas

mensuales por empleador y hayan asumido el cumplimiento de las obligaciones

en materia de encuadramiento, cotización y recaudación, quedarán excluidos

de los beneficios de estos incentivos.

9. ACCIÓN PROTECTORA.

Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar

tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y

condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con una

serie de peculiaridades entre las que destacan:

- El subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o

accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja,

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

102

estando a cargo del empleador el abono de la prestación desde el día

cuarto al octavo, ambos inclusive.

- En caso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o

enfermedad profesional, el subsidio será el 75% de la base reguladora y

se cobrará desde el día siguiente al de la baja.

- El pago del subsidio por incapacidad temporal se efectuará

directamente por la Entidad a la que corresponda su gestión, no

procediendo el pago delegado del mismo.

- No se tiene derecho a la prestación por desempleo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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VII. ESTIBADORES PORTUARIOS.

1. MARCO NORMATIVO.

- Real Decreto-Ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el

régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de

manipulación de mercancías dando cumplimiento a la sentencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014,

recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).

2. DESAPARICIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LOS

ESTIBADORES PORTUARIOS.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre

de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción

2009/4052), condena al Reino de España por considerar que el régimen legal

en que se desenvuelve el servicio portuario de manipulación de mercancías

contraviene el artículo 49 tratado de funcionamiento de la unión europea al

imponer a las empresas que deseen desarrollar la actividad las siguientes

obligaciones:

- participar en el capital de una sociedad anónima de gestión de

estibadores portuarios (SAGEP) y,

- contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición

por dicha sociedad anónima, y a un mínimo de tales trabajadores sobre

una base permanente, por otro lado.

Dicha sentencia no predetermina la formula legalmente aplicable, pero

contempla como admisibles las siguientes posibilidades:

- Que sean las propias empresas estibadoras las que, pudiendo contratar

libremente trabajadores permanentes o temporales, gestionen las

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

104

oficinas de empleo que han de suministrarles su mano de obra y

organicen la formación de esos trabajadores, o

- La posibilidad de crear una reserva de trabajadores gestionada por

empresas privadas, que funcionen como agencias de empleo temporal y

que pongan trabajadores a disposición de las empresas estibadoras.

Se sienta el principio de libertad de contratación en el ámbito del servicio

portuario de manipulación de mercancías, de modo que los operadores no

están obligados a participar en ninguna empresa de puesta a disposición de

trabajadores portuarios y pueden contratar a éstos con plena libertad, siempre

que se cumplan los requisitos orientados a asegurar su capacitación

profesional.

En la línea expresamente sugerida por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, se contempla la creación de los centros portuarios de empleo (CPE)

cuyo objeto será precisamente el empleo regular de los trabajadores

portuarios en el servicio portuario de manipulación de mercancías, así como su

formación y cesión temporal a empresas titulares de licencia de prestación del

servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de

servicios comerciales portuario; operarán, pues, como empresas de trabajo

temporal específicas para el sector precisando la autorización de la

administración laboral exigida para las empresas de trabajo temporal por la

legislación vigente. Las empresas estibadoras no tendrán la obligación de

participar en los centros que se creen, ni tampoco la de contratar a los

trabajadores puestos a disposición por ellos de forma prioritaria.

Es por ello que el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo deroga el artículo

2.1.h) del Estatuto de los Trabajadores, que declara relación laboral especial

la que mantienen los estibadores portuarios con las SAGEP, previsión que

pierde su sentido con la modificación del marco legal.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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VIII. TRABAJOS DE PENADOS EN INSTITUCIONES

PENITENCIARIAS.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación

laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades

laborales en talleres penitenciarios y la protección de seguridad social de

los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.

- Real Decreto 122/2015, de 27 de febrero, por el que se aprueba el

estatuto de la entidad de derecho público trabajo penitenciario y

formación para el empleo.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Se considera relación laboral de carácter especial la existente entre la entidad

trabajo penitenciario y formación para el empleo y los internos que desarrollen

una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios

dependientes de la administración penitenciaria.

Se considera relación laboral de carácter especial la existente entre el Organismo

Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u organismo autonómico

equivalente y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres

productivos de los centros penitenciarios, así como la de quienes cumplan

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

106

Son trabajadores los internos que desarrollen actividades laborales de

producción por cuenta ajena en los talleres productivos de los centros

penitenciarios.

El empleador será en todos los casos la entidad trabajo y prestaciones

penitenciarias.

3. OBJETO

La finalidad esencial del trabajo es la preparación para la futura inserción

laboral del interno, por cuya razón ha de conectarse con los programas de

formación profesional ocupacional que se desarrollen en los centros

penitenciarios, tanto a efectos de mejorar las capacidades de los mismos para

el posterior desempeño de un puesto de trabajo en los talleres productivos

como para su futura incorporación laboral cuando accedan a la libertad.

El trabajo que realice el penado objeto de relación laboral, deberá ser

productivo y remunerado.

4. FUENTES REGULADORAS DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.

El Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales sólo serán

aplicables a los internos trabajadores en el caso de remisión expresa de su

normativa especial.

Las cuestiones litigiosas derivadas de los conflictos individuales que se

promuevan por los internos trabajadores encuadrados en la relación laboral

penitenciaria se regirán por la ley de jurisdicción social. Para demandar la

entidad trabajo penitenciario y formación para el empleo, será requisito previo

la reclamación en vía administrativa.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.

5.1. DURACIÓN DEL CONTRATO Y FORMALIDADES.

El contrato se realizará por obra o servicio determinado, a tiempo completo o parcial y la duración de la relación laboral coincidirá con la de la obra o servicio que se le encomiende.

Se realizará en el modelo oficial establecido al efecto y se comunicará al servicio público de empleo en el plazo de los diez días siguientes a su concertación.

5.2. ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO.

Corresponde a la entidad trabajo y prestaciones penitenciarias la planificación, organización y control del trabajo desarrollado por los internos en los talleres penitenciarios.

5.3. SALARIOS Y TIEMPO DE TRABAJO.

a) Retribuciones.

Para determinar la retribución de los internos se fijará un módulo que tomará como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. El módulo retributivo se determinará anualmente por la entidad trabajo penitenciario y formación para el empleo e incluirá la parte proporcional de las retribuciones de los días de descanso semanal y de vacaciones anuales retribuidas, así como las gratificaciones extraordinarias, en su caso.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

108

b) Tiempo de trabajo.

El director del centro penitenciario, en su calidad de delegado de la entidad trabajo penitenciario y formación para el empleo, establecerá el calendario laboral que regirá a lo largo del año, con las particularidades que procedan en cuanto a jornada y turnos. Previo acuerdo con los trabajadores, y cuando las circunstancias excepcionales de producción lo exijan, el director del centro penitenciario podrá modificar el calendario laboral aprobado o la jornada habitual.

Los internos trabajadores tendrán derecho a un descanso semanal de día y medio ininterrumpido que se disfrutará, con carácter general, la tarde del sábado y el día completo del domingo, salvo lo que se disponga en el sistema por turnos.

También serán días de descanso las fiestas laborales donde radique el centro penitenciario.

Las vacaciones anuales tendrán una duración de treinta días naturales, o la parte proporcional que corresponda en su caso.

El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo durante cualquier clase de permiso o salida autorizada. Las ausencias del trabajo no serán retribuidas.

5.4. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

La relación laboral especial penitenciaria podrá suspenderse, entre otras, por las siguientes causas:

- Mutuo acuerdo de las partes.

- Incapacidad temporal de los trabajadores penitenciarios.

- Maternidad y riesgo durante el embarazo. En el supuesto de parto la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, distribuidas antes o después del parto a

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al mismo.

- Fuerza mayor temporal.

- Suspensión de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones disciplinarias penitenciarias de aislamiento.

- Razones de tratamiento apreciadas por la junta de tratamiento.

- Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a dos meses, así como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas.

- Razones de disciplina y seguridad penitenciaria.

La suspensión de la relación laboral exonerará de las obligaciones recíprocas de

trabajar y de remunerar el trabajo. En estos supuestos, el director del centro

penitenciario podrá designar a otro interno trabajador para el desempeño del

puesto de trabajo mientras dure la suspensión.

5.5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

La relación laboral especial penitenciaria se extinguirá:

a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por la terminación de la obra o servicio.

c) Por ineptitud del interno trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad al desempeño del puesto de trabajo adjudicado.

d) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador penitenciario.

e) Por jubilación del interno trabajador.

f) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo.

g) Por renuncia del interno trabajador.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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h) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación.

Asimismo, la relación laboral especial penitenciaria se extinguirá:

a) Por la excarcelación del trabajador penitenciario.

b) Por contratación con empresas del exterior en el caso de internos clasificados en tercer grado.

c) Por razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.

d) Por traslado del interno trabajador a otro establecimiento penitenciario por un período superior a dos meses.

e) Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria.

f) Por incumplimiento de los deberes laborales básicos en la relación laboral especial penitenciaria.

La extinción de la relación laboral penitenciaria se acordará, previa valoración

de las circunstancias de cada caso, por el director del centro penitenciario en su

calidad de delegado del Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones

Penitenciarias u organismo autonómico equivalente.

6. PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS INTERNOS QUE TRABAJEN EN TALLERES PENITENCIARIOS.

Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el régimen general de la seguridad social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

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TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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Asimismo, estarán protegidos por la contingencia de desempleo cuando sean liberados de prisión.

7. INCENTIVOS.

Bonificación del 65% de las cotizaciones, relativas a los mismos, por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo, formación profesional y fondo de garantía salarial.

Asimismo, a las cuotas empresariales por contingencias comunes que se determinen para dichos trabajadores les serán de aplicación las bonificaciones generales que se otorguen a la contratación de trabajadores con especiales dificultades de inserción laboral, sin que les sean de aplicación las exclusiones que pudieran establecerse para las relaciones laborales de carácter especial. Cuando resulten de aplicación las bonificaciones que pudieran estar establecidas o se establezcan para las relaciones laborales de carácter especial, se optará por las que resulten más beneficiosas.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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IX. MENORES INTERNADOS.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.i) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad

penal de los menores.

- Artículo 53 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se

aprueba el reglamento de la ley orgánica 5/2000, de 12 de enero,

reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

2. CONCEPTO.

Se considerará relación laboral de carácter especial la de los menores incluidos

en el ámbito de aplicación de la ley orgánica 5/2000, reguladora de la

responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecución de medidas de

internamiento.

3. CARACERÍSTICA GENERALES.

El trabajo productivo que se desarrolle en los centros específicos para menores

infractores será dirigido por la entidad pública correspondiente, directamente o

a través de personas físicas o jurídicas con las que se establezcan conciertos, y

les será de aplicación la normativa reguladora de la relación laboral especial

penitenciaria y de la protección de seguridad social establecida en la legislación

vigente para este colectivo, con las siguientes especialidades:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

113

- Tendrá la consideración de empleador la entidad pública

correspondiente o la persona física o jurídica con la que tenga

establecido el oportuno concierto, sin perjuicio de la responsabilidad

solidaria de la entidad pública, respecto de los incumplimientos en

materia salarial y de seguridad social.

- A los trabajadores menores de 18 años se les aplicarán las normas

siguientes:

O No podrán realizar trabajos nocturnos, ni aquellas actividades o

puestos de trabajo prohibidos a los menores.

O No podrán realizar horas extraordinarias.

O No podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo,

incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si

trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas para cada

uno de ellos.

O Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de

cuatro horas y media, deberá establecerse un período de descanso

durante dicha jornada no inferior a 30 minutos.

O La duración del descanso semanal será como mínimo de dos días

ininterrumpidos.

O En su caso, se podrán establecer reglamentariamente otras

especialidades que se consideren necesarias en relación con la

normativa existente para los penados.

En todo caso, el trabajo que realicen los internos tendrá como finalidad

esencial su inserción laboral, así como su incorporación al mercado de trabajo.

A estos efectos, la práctica laboral se complementará con cursos de formación

profesional ocupacional u otros programas que mejoren su competencia y

capacidad laboral y favorezcan su futura inserción laboral.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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X. ABOGADOS QUE PRESTAN SERVICIOS EN

DESPACHOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la

relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan

servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

En el caso de la relación laboral especial que se establece entre los abogados y

los despachos de abogados se pueden identificar como peculiaridades o

especialidades que justifican una regulación específica, distinta a la prevista

para la relación laboral común, las siguientes:

a) El ámbito en que se desarrolla la relación laboral, los despachos de

abogados, en el que aparece una relación triangular, titular del

despacho, cliente y abogado que, sin duda, condiciona el desarrollo de la

relación laboral entre los abogados y los despachos.

b) Las condiciones en que los abogados tienen que desarrollar su actividad

laboral en los despachos, en la medida en que además de las normas

laborales que resulten de aplicación, a los abogados se les aplicarán las

normas que rigen la profesión, incluidas las estatutarias y las éticas y

deontológicas.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

115

El sometimiento de los abogados a la normativa que rige la profesión

condiciona el desarrollo de la relación laboral con los despachos en la medida

en que la aplicación de dicha normativa implica:

- El reconocimiento a los abogados de un mayor grado de autonomía,

independencia técnica y flexibilidad en la organización y dirección de su

trabajo.

- La limitación de las facultades de dirección y control del trabajo de los

titulares de los despachos en su condición de empleadores de los

abogados.

- Mayores exigencias a los abogados en la ejecución de su actividad laboral

en cuanto al cumplimiento de los deberes específicos de diligencia y

confidencialidad y de los plazos que se establecen en las normas

procesales.

- Un más estricto respeto entre los titulares de los despachos y los

abogados de los principios de buena fe y recíproca confianza.

- La imposición a los abogados de un régimen de incompatibilidades y de

prohibiciones en el ejercicio de su actividad profesional que impide a los

abogados actuar en caso de existir un conflicto de intereses y defender

intereses en conflicto.

- Y, en fin, el sometimiento estricto de los abogados, cualquiera que sea la

forma en que ejerzan la profesión, a las normas y usos de la deontología

profesional de la abogacía, a las normas colegiales, y al consiguiente

régimen disciplinario colegial.

En definitiva, a los abogados se les reconocen derechos y se les imponen

obligaciones en normas o por poderes no estrictamente laborales, que deben

ejercitar o cumplir al mismo tiempo que los derechos y deberes laborales, y

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

116

cuyos incumplimientos están sometidos a sanción por parte de poderes

asimismo ajenos a los del empleador.

2.2. COLECTIVO AFECTADO.

Se considerará relación laboral de carácter especial la actividad profesional de

los abogados que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del

ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados

individual o colectivo.

No están incluidos en el ámbito de aplicación de esta relación laboral especial:

- Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia,

individualmente o agrupados con otros, como socios en régimen

societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho.

- Las colaboraciones profesionales que se concierten entre abogados

cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.

- Los abogados que prestan servicios en un despacho con cuyo titular

tengan una relación familiar y convivan con él, salvo que se demuestre

la condición de asalariados de los mismos. A estos efectos se consideran

familiares el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes

por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su

caso, por adopción.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

117

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

3.1. REGULACIÓN DE LA RELACIÓN.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral de carácter

especial que se establece entre los abogados y los despachos de abogados para

los que trabajan se regulan:

a) Por las disposiciones del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre.

b) Por los convenios colectivos específicos y de aplicación exclusiva a los

despachos de abogados.

c) Por la voluntad de las partes, expresada en el contrato de trabajo, que

habrá de respetar lo dispuesto en las disposiciones y convenios

colectivos antes citados.

d) Por los usos y costumbres profesionales.

3.2. FORMALIDADES Y CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO.

Los contratos de trabajo que se concierten deberán formalizarse por escrito,

bajo cualquiera de las modalidades previstas legalmente.

Se extenderán dos copias firmadas por las partes contratantes, entregándose

una a cada una de ellas; una copia básica del contrato se remitirá al servicio

público de empleo correspondiente, y otra, a los representantes legales de los

abogados.

Deberán constar, como mínimo, las siguientes especificaciones:

- Identidad de las partes contratantes, incluyendo el domicilio del

despacho.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

118

- El objeto y la modalidad del contrato.

- La duración del contrato y del período de prueba, en su caso.

- El régimen de jornada, horarios de trabajo, vacaciones y descansos.

- La retribución convenida.

- El régimen de la prestación de servicios.

- El pacto de no competencia postcontractual, en caso de que se acuerde.

3.2. DURACIÓN DEL CONTRATO Y PERÍODO DE PRUEBA.

Podrán celebrarse por tiempo indefinido o por duración determinada, en los

términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de

desarrollo con las peculiaridades que se establecen en su norma reguladora.

El período de prueba que pudiera establecerse, en defecto de pacto en

convenio colectivo, no podrá exceder de seis meses en el caso de contratos de

carácter indefinido y de dos meses en el caso de contratos de duración

determinada, si su duración es superior a dicho período de tiempo.

3.3. CONTRATO EN PRÁCTICAS.

Podrán formalizarse contratos en prácticas con quienes estando habilitados

para ejercer la profesión de abogado deseen iniciarse en el ejercicio

profesional de la abogacía.

Las condiciones en que habrán de realizarse los indicados contratos en

prácticas serán las previstas en el Estatuto de los Trabajadores, con las

siguientes peculiaridades:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

119

a) El plazo de cuatro años a que se refiere el citado precepto legal se

empezará a contar desde la fecha en que se hubiera obtenido el título

que habilite para el ejercicio de la profesión de abogado.

b) La actividad laboral que el trabajador desarrolle en el despacho deberá

permitir adquirir el aprendizaje práctico de la profesión de abogado.

c) Al trabajador se le asignará como tutor de las prácticas que realice a un

abogado del despacho, que deberá tener más de 5 años de antigüedad

en el ejercicio de la profesión.

d) El trabajador tendrá derecho a adaptar su jornada y horario de trabajo

para asistir a actividades formativas externas que tengan la misma

finalidad, en los términos previstos en el convenio colectivo o en el

contrato de trabajo.

e) Si el trabajador continúa prestando servicios después de agotar la

duración máxima del contrato, éste se transformará en indefinido y se

seguirá rigiendo por lo dispuesto en la regulación específica de la

relación laboral de carácter especial.

No podrá celebrarse el contrato en prácticas a que se refieren los apartados

anteriores:

a) Con quienes hubieran estado vinculados con el mismo u otro despacho

con otro contrato de trabajo en prácticas que haya agotado su duración

máxima.

b) Con quienes hubieran estado vinculados con el mismo u otro despacho

con el contrato de trabajo que se regula en este real decreto, por un

período superior a dos años.

c) Con quienes hubieran ejercido con anterioridad la profesión de abogado

por cuenta propia o en virtud de un contrato suscrito con empresas o

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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entidades, públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos,

por un período superior a dos años.

El titular del despacho en que se hubieran realizado las prácticas a que se

refiere este artículo, deberá entregar al trabajador a la finalización del contrato

un certificado en el que conste la naturaleza de las actividades realizadas, el

grado de prácticas alcanzado y la duración de las prácticas.

3.4. TIEMPO DE TRABAJO.

La jornada de trabajo será la pactada en convenio colectivo, o en su defecto,

en el contrato de trabajo, no pudiendo superar en ningún caso los límites de

duración que se establecen en el Estatuto de los Trabajadores en cómputo

anual.

Los descansos, vacaciones, fiestas y permisos serán los de aplicación general,

si bien podrán establecerse fechas o momentos distintos de su disfrute en

atención al carácter perentorio o improrrogable de los plazos o de las

actuaciones profesionales que tengan que realizar y de los asuntos que tengan

encomendados.

3.5. SALARIO.

Las retribuciones serán las que se acuerden en el contrato, que en todo caso

respetarán las cuantías mínimas y las garantías establecidas legalmente o las

acordadas en convenio colectivo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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3.6. SUSPENSIÓNY EXTINCIÓN.

La suspensión del contrato, así como la extinción del mismo, se regirá por lo

previsto en el Estatuto de los Trabajadores, con algunas peculiaridades.

3.7. RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD LABORAL.

a) Régimen de exclusividad:

Los abogados prestarán sus servicios a los despachos en régimen de dedicación

exclusiva, salvo que el contrato de trabajo concertado lo sea a tiempo parcial o

establezca lo contrario; llevará consigo una compensación económica adecuada

por la exclusividad, que se determinará en el convenio colectivo o, en su caso,

en el contrato de trabajo.

b) Pacto de permanencia:

Podrá pactarse por escrito la permanencia en los despachos durante un cierto

tiempo, no superior a dos años, cuando hubieran recibido de los mismos una

formación o especialización determinadas en convenio colectivo o contrato de

trabajo. Su abandono, antes del término del plazo convenido, llevará consigo la

indemnización de daños y perjuicios que se hubiera pactado, nunca superior a

los gastos de formación o especialización.

c) Pacto de no competencia postcontractual:

El pacto de no competencia, después de extinguido el contrato de trabajo,

podrá establecerse con una duración máxima de dos años y sólo será válido si

se pacta una indemnización adecuada para compensar económicamente las

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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restricciones o limitaciones que se impondrán a los abogados en el ejercicio de

su profesión.

c) La clientela:

Los abogados tendrán derecho a que se les reconozca, por parte de los

despachos, la clientela que hayan aportado a los mismos al inicio de la relación

laboral y que se les compense económicamente en los términos que se acuerde

en los convenios colectivos o en el contrato de trabajo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

123

XI. RESIDENTES PARA LA FORMACIÓN DE

ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.j) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación

laboral especial de residencia para la formación de especialistas en

ciencias de la salud.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones

sanitarias, constata que la regulación de la relación entre el residente y las

entidades titulares docentes en su vertiente laboral se asienta básicamente

sobre el contrato individual de trabajo y, tanto en su artículo 20.3.f) como en su

disposición adicional primera, ordena al Gobierno la aprobación de un real

decreto que regule la relación laboral de carácter especial de este personal,

estableciendo por primera vez un marco general y homogéneo para todo el

personal con independencia del centro que se responsabiliza de su formación.

A tal efecto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 11.4 de la Ley

55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de

los Servicios de Salud, por el Ministerio de Sanidad y Consumo se constituyó el

correspondiente ámbito de negociación con participación de las organizaciones

sindicales presentes en el Foro Marco para el Diálogo Social, con la finalidad de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

124

abordar los aspectos relacionados con la relación laboral especial de residencia.

2.2. COLECTIVO INCLUIDO.

La relación laboral de carácter especial será de aplicación a los titulados

universitarios que, previa participación en la convocatoria anual de carácter

nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro o

unidad docente acreditada para el desarrollo de un programa de formación

especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia,

previsto en el artículo 20 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de

Ordenación de las Profesiones Sanitarias, a efectos de la obtención del Título

de Especialista y por cuyos servicios como trabajadores percibirán las

retribuciones legalmente establecidas.

También será de aplicación a:

- Los especialistas en Ciencias de la Salud que cursen una nueva

especialidad.

- Los especialistas en Ciencias de la Salud que accedan a la formación para

la obtención del Diploma de Área de Capacitación Específica por el

sistema de residencia.

2.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Es aplicable a todo el territorio nacional, cualquiera que sea la titularidad,

pública o privada, de los establecimientos sanitarios donde se encuentren

ubicados los centros o unidades docentes acreditadas para la formación de

especialistas en Ciencias de la Salud.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

125

3. CARACTERÍSTICAS GENERALES.

3.1. REGULACIÓN DE LA RELACIÓN.

Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral de carácter

especial de residencia se regularán por:

a) El Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre real decreto y,

b) Con carácter supletorio, por el texto refundido de la Ley del Estatuto de

los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de

octubre, por la demás legislación laboral que le sea de aplicación, por los

convenios colectivos y por la voluntad de las partes manifestada en los

contratos de trabajo, sin que en ningún caso se puedan establecer en

ellos condiciones menos favorables al trabajador o contrarias a las

previstas en las disposiciones legales y convenios colectivos antes

referidos.

3.2. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO.

El contrato de trabajo se celebrará por escrito entre el residente-trabajador y la

entidad titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación, en

su condición de empleador.

Se formalizará por cuadruplicado, y se incluirán entre otros extremos, la

identidad de las partes, la unidad docente donde se desarrollará el programa

de formación y centro al que pertenece; la convocatoria en la que el residente

ha obtenido la plaza; la fecha del comienzo de la relación laboral y su duración;

el título universitario del residente y el programa de formación que va a cursar;

cuantía de sus retribuciones, la jornada laboral, la duración de las vacaciones,

así como el convenio colectivo que resulte aplicable.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

126

3.3. DURACIÓN DEL CONTRATO Y PERÍODO DE PRUEBA.

La duración del contrato será de un año, renovable por períodos iguales

durante el tiempo que dure su programa de formación, siempre que, al final de

cada año, el residente haya sido evaluado positivamente por el Comité de

Evaluación de la especialidad correspondiente, sin perjuicio de que la duración

y evaluación a partir del segundo año de formación troncal y primero de

formación específica se adecuen a las previsiones de duración de tronco y

periodos formativos de recuperación.

No podrá establecerse período de prueba.

3.4. JORNADA LABORAL Y DESCANSOS.

La jornada laboral y descansos serán los establecidos en el ámbito de los

respectivos servicios de salud, con algunas particularidades:

a) La jornada ordinaria se determinará por convenio y, en su defecto, será

la establecida, mediante normas, pactos o acuerdos, para el personal

estatutario de la especialidad que esté cursando el residente.

En todo caso, la jornada máxima ordinaria no excederá de 37,5 horas

semanales de promedio en cómputo semestral.

b) El período de descanso entre jornadas será de al menos doce horas

continuas.

Tras veinticuatro horas de trabajo ininterrumpido, sea de jornada

ordinaria, complementaria o ambas, el residente tendrá un descanso

mínimo de doce horas, salvo en casos de emergencia asistencial,

supuestos en que se aplicará el régimen de descansos alternativos

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

127

previstos en la Ley 55/2003.

c) El residente estará obligado exclusivamente a realizar las horas de

jornada complementaria que el programa formativo establezca para el

curso correspondiente. En todo caso, no podrá realizar más de siete

guardias al mes.

d) En cualquier caso, la jornada laboral debe asegurar el cumplimiento de

los programas formativos y, dentro de las posibilidades organizativas del

centro, se procurará su disposición de forma que no perjudique la

formación del residente.

e) Durante ciertas situaciones especiales vinculadas a conciliación de la vida

laboral y familiar (embarazo, guarda legal, cuidado directo de un familiar

que no pueda valerse por sí mismo o cuando el residente tenga la

guardia y custodia no compartida de un hijo menor de edad) tendrá

derecho a realizar jornadas diarias no superiores a doce horas.

En todo caso, la jornada máxima del personal residente, tanto de los centros

públicos como de los privados acreditados para la docencia es de 48 horas

semanales de promedio en cómputo semestral.

No podrán establecerse contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial.

Las fiestas, permisos y vacaciones serán disfrutadas conforme a las normas

generales, reguladas, en el Estatuto de los Trabajadores; no obstante, quienes

presten servicios en las entidades dependientes del Sistema Nacional de Salud

disfrutarán además de los mismos días de libre disposición que el personal

estatutario de cada servicio de salud.

Las vacaciones anuales retribuidas y fiestas de los residentes se fijarán

atendiendo al cumplimiento de los programas de docencia y a las necesidades

asistenciales, de acuerdo con la programación funcional del centro.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

128

3.5. RETRIBUCIONES.

Los residentes que presten servicios en las entidades titulares docentes

dependientes del Sistema Nacional de Salud tendrán los siguientes conceptos

retributivos:

a) Sueldo: será el sueldo base asignado al personal estatutario de los

servicios de salud en función del título universitario exigido para el

desempeño de su profesión.

b) Complemento de grado de formación, cuya percepción se devengará a

partir del segundo año de formación. Su cuantía será porcentual

respecto al sueldo y está destinado a retribuir el nivel de conocimientos,

así como la progresiva adquisición de responsabilidades en el ejercicio de

las tareas asistenciales. En áreas de capacitación específica y

reespecialización los porcentajes deberán fijarse, en el ámbito

negociador que en cada caso corresponda, teniendo en cuenta el título

de especialista y la experiencia profesional requerida para acceder al

área correspondiente o para obtener un nuevo título de especialista.

c) Complemento de atención continuada.

d) Plus de residencia, en aquellos territorios en los que esté establecido.

e) Dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente, en los

meses de junio y diciembre, cuyo importe será, al menos, de una

mensualidad de sueldo y complemento de grado de formación.

Los residentes contratados por entidades privadas titulares de unidades

docentes acreditadas para impartir la formación percibirán las retribuciones

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

129

conforme a lo establecido en el convenio que resulte aplicable, sin que pueda

ser inferior a la suma del sueldo base, complemento de grado de formación y

las dos pagas extras.

3.6. ROTACIONES.

Los residentes podrán realizar rotaciones externas en centros no previstos en el

programa de formación con sujeción a determinados requisitos.

3.7. SUSPENIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Las causas de suspensión del contrato serán las establecidas con carácter

general en el Estatuto de los Trabajadores excepto por mutuo acuerdo de las

partes y por causas consignadas en el contrato.

Respecto a las excedencias, se aplicarán con carácter general las reguladas en

el Estatuto de los Trabajadores, salvo la excedencia voluntaria, que no podrá

reconocerse en ningún caso.

Dado el carácter esencialmente formativo de esta relación laboral y los rápidos

avances de las ciencias de la salud, si el tiempo de la suspensión del contrato

resultara superior a dos años, el residente se incorporará en la parte del

programa de formación que acuerde la comisión de docencia de la

especialidad, aunque ello suponga la repetición de algún período evaluado ya

positivamente.

3.8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato podrá extinguirse:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

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a) Por haber obtenido una evaluación anual positiva en el último año de

formación y, por lo tanto, finalizar el programa de la especialidad, sin

que proceda indemnización por fin de contrato.

b) Por haber obtenido una evaluación final negativa, con independencia de

que el residente solicite su revisión, sin que proceda indemnización por

fin de contrato.

c) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar

definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser

víctima de violencia de género. La Administración sanitaria ofertará a los

residentes afectados la posibilidad de continuar su formación como

especialista en otras unidades docentes, suscribiendo nuevos contratos

con las entidades titulares de las mismas, que darán por válidos los

períodos de formación ya realizados y evaluados positivamente en la

unidad docente de procedencia.

d) Por renuncia voluntaria del residente.

e) Otras previstas en el Estatuto de los Trabajadores.

En el supuesto de extinción por despido disciplinario, si éste fuera declarado

improcedente por sentencia firme, el residente tendrá derecho a optar entre la

readmisión o la indemnización. Si optara por la readmisión, dependiendo del

tiempo transcurrido desde que fue despedido y la ejecución de la sentencia, el

residente se incorporará en la parte del programa de formación que acuerde la

comisión de docencia de la especialidad, aunque ello suponga la repetición de

algún período evaluado ya positivamente (en aquellos casos en los que el

tiempo transcurrido sea superior a dos años).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

131

3.9. ADJUDICACIÓN DE PLAZA DE RESIDENCIA A UNA PERSONA CON

DISCAPACIDAD.

En el supuesto de que se adjudicara una plaza de residente en formación a una

persona con discapacidad, el centro del que dependa la unidad docente

correspondiente estará obligado a hacer obras, adaptaciones y demás ajustes

que se precisen para lograr la accesibilidad a todas las actividades del programa

formativo, así como a facilitarle las ayudas técnicas necesarias, para lo que

podrá solicitar asesoramiento y apoyo al Centro de Autonomía Personal y

Ayudas Técnicas (CEAPAT) o a otra entidad pública o privada especializada.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

132

XII. PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN CENTROS

ESPECIALES DE EMPLEO.

1. MARCO NORMATIVO.

- Artículo 2.1.g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores.

- Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación

laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los

centros especiales de empleo.

Los trabajadores con discapacidad tendrán los derechos y deberes básicos

previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Podrán concertar este tipo de contratos por sí mismos las personas que

tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil, o

las que, aun teniendo capacidad de obrar limitada, hubieran obtenido la

correspondiente autorización, expresa o tácita, de quien ostentara su

representación legal.

3. SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

Los trabajadores deben tener una discapacidad reconocida, igual o superior al

33 por 100 y una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o

superior a dicho porcentaje.

Las personas con discapacidad que deseen acceder a uno de estos puestos de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

133

trabajo deberán inscribirse en los correspondientes Servicios Públicos de

Empleo.

Los equipos multiprofesionales comprobarán la adecuación al puesto de

trabajo de los trabajadores con discapacidad, a requerimiento del Servicio

Público de Empleo, antes de ser contratados.

Son empresarios las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes que,

como titulares de un Centro Especial de Empleo, reciben prestación de

servicios de los trabajadores discapacitados.

4. TRAMITACIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

Los titulares de los Centros Especiales de Empleo deberán solicitar del Servicio

Público de Empleo correspondiente los trabajadores con discapacidad que

pretendan contratar.

El contrató deberá formalizarse por escrito en el modelo establecido y en

cuadruplicado ejemplar y se presentará para su registro y visado en la Oficina

de Empleo correspondiente, la cual, una vez diligenciado, devolverá un

ejemplar a cada una de las partes y remitirá otro al Equipo Multiprofesional

correspondiente.

5. OBJETO DEL CONTRATO.

El trabajo que realice el trabajador con discapacidad en los Centros Especiales

de Empleo deberá ser productivo y remunerado, adecuado a las

características del trabajador, en orden a favorecer su adaptación personal y

social y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado

ordinario de trabajo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

134

Con el fin de garantizar que el trabajo se adecúe en todo momento a las

características personales y profesionales del trabajador con discapacidad y

valorar el grado de adaptación profesional alcanzado, los Equipos

Multiprofesionales le someterán a revisión, al menos con una periodicidad de

dos años. Si como consecuencia de la revisión los Equipos Multiprofesionales

observaran que el trabajo que realiza el trabajador supone un grave riesgo para

su salud, deberán declarar la inadecuación del mismo, debiendo pasar en ese

caso el trabajador a ocupar otro puesto adecuado a sus características dentro

del propio Centro y, de no ser ello posible, cesará en la prestación de los

servicios en las condiciones previstas al respecto.

En el supuesto de que el riesgo quedase constatado con anterioridad a la

revisión periódica del Equipo Multiprofesional, se procederá de la misma

forma, dando cuenta de ello inmediatamente al Equipo Multiprofesional.

6. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.

Los contratos que concierten los Centros Especiales de Empleo deberán

ajustarse a cualquiera de las modalidades de contrato de trabajo previstas en la

legislación laboral.

El contrato para la formación y el aprendizaje se ajustará a lo previsto en el

artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo, en

particular el Real Decreto 1529/2012 (Véase Capítulo 12.1), si bien tendrá las

peculiaridades siguientes:

- La duración máxima del contrato podrá ampliarse previo informe

favorable del Equipo Multiprofesional cuando, debido al grado de

discapacidad y demás circunstancias personales y profesionales del

trabajador, éste no hubiese alcanzado el nivel mínimo de conocimientos

requeridos para desempeñar el puesto de trabajo, sin que, en ningún

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

135

caso, pueda exceder de cuatro años.

- Los contenidos formativos deberán ser informados favorablemente por

el Equipo Multiprofesional.

- El tiempo global dedicado a la formación teórica podrá alcanzar hasta

un límite máximo de dos tercios. No se requerirá la fijación de tiempo

dedicado a la formación teórica cuando el contrato se concierte con un

trabajador con discapacidad psíquica cuyo grado de discapacidad no le

permita realizar aquélla. Cuando las circunstancias lo requieran, la

Empresa podrá designar a un trabajador al objeto de que se realice la

supervisión y seguimiento del minusválido a lo largo del proceso

formativo.

- Respecto a las cotizaciones a la Seguridad Social, se aplicará el régimen

de bonificaciones o exenciones de cuotas que, con carácter general o

específico, resulte más beneficioso.

La prestación de trabajo a distancia se ajustará a lo previsto en el artículo 13

del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de las peculiaridades siguientes:

- No se podrá utilizar esta modalidad para la contratación de trabajadores

con discapacidad psíquica.

- El Equipo Multiprofesional deberá informar previamente a la

formalización del contrato sobre la adecuación del trabajo concreto a las

características personales y profesionales del trabajador.

Asimismo, anualmente el Equipo Multiprofesional realizará el

seguimiento sobre la adecuación de trabajo a las características del

trabajador y su contribución a la mejora de la adaptación personal y

social en vistas a su integración en el mercado ordinario de trabajo.

- En el contrato se harán constar expresamente las adaptaciones técnicas

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

136

que resulten necesarias para la realización de la actividad laboral, así

como los servicios de ajuste personal y social que el Centro Especial de

Empleo pone a disposición del trabajador con discapacidad que trabaja a

distancia.

7. DURACIÓN DEL CONTRATO.

El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una

duración determinada.

Con el fin de facilitar la adaptación profesional del trabajador con

discapacidad para el desempeño de tareas que constituyen el contenido de su

puesto de trabajo o, en su caso, completar la formación necesaria para el

mismo, podrá establecerse en el contrato un período de adaptación al trabajo

que, a su vez, tendrá el carácter de período de prueba, con sujeción a los

límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos,

no pudiendo exceder en ningún caso de seis meses.

La necesidad de que el trabajador con discapacidad pase por un período de

adaptación al trabajo y las condiciones de éste serán determinadas por el

Equipo Multiprofesional.

8. SALARIO Y GARANTÍAS SALARIALES.

Las mismas que el resto de los trabajadores con las siguientes peculiaridades:

- En el caso de que se utilicen incentivos para estimular el rendimiento en

el trabajo, no podrán establecerse aquellos que puedan suponer, a juicio

de los Equipos Multiprofesionales, un riesgo para la salud del trabajador

o su integridad física o moral.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

137

- El trabajador tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al

año, cuya cuantía será, como mínimo, para cada una de ellas, de treinta

días de salario.

- Cuando las circunstancias personales del trabajador con discapacidad lo

requieran podrá celebrarse el contrato a bajo rendimiento, entendiendo

como tal aquel en que el trabajador con discapacidad, aun prestando sus

servicios durante una jornada de trabajo normal, lo hace con un

rendimiento inferior al normal en un 25 por 100, siempre que tal

circunstancia la haya constatado el Equipo Multiprofesional

correspondiente. La disminución del salario no podrá exceder del

porcentaje citado.

9. TIEMPO DE TRABAJO.

En materia de jornada de trabajo, descansos, fiestas, vacaciones y permisos, se

estará a lo dispuesto con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores,

sin perjuicio de las peculiaridades siguientes:

- Se prohíbe la realización de horas extraordinarias, salvo las necesarias

para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios.

- El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo

para asistir a tratamientos de rehabilitación médico-funcionales y para

participar en acciones de orientación, formación y readaptación

profesional, con derecho a remuneración, siempre que tales ausencias

no excedan de diez días en un semestre.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

138

10. MOVILIDAD FUNCIONAL Y GEOGRÁFICA. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE

LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

En materia de movilidad funcional y geográfica y de modificación sustancial de

las condiciones de trabajo se estará a lo dispuesto con carácter general en el

Estatuto de los Trabajadores.

Será necesario en todo caso el informe del Equipo Multiprofesional.

11. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Las causas serán las establecidas con carácter general en el Estatuto de los

Trabajadores, salvo en relación con la extinción por causas objetivas respecto

de la que constituyen causas de extinción las siguientes:

a) Por ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad

a su colocación efectiva en la empresa, y que deberá ser constatada por

el Equipo Multiprofesional. La ineptitud existente con anterioridad al

cumplimiento del período de adaptación o de prueba no podrá alegarse

con posterioridad a dicho cumplimiento.

b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas

operadas en su puesto de trabajo, constatadas por el Equipo

Multiprofesional, cuando dichos cambios sean razonables y hayan

transcurrido, como mínimo, tres meses desde que se introdujo la

modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y

hasta el máximo de tres meses cuando la empresa ofrezca un curso de

reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del Organismo

oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación

requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al

salario medio que viniera percibiendo.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

139

c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar

puestos de trabajo y en número inferior al establecido en el artículo 51.1

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario en todo caso

el informe del Equipo Multiprofesional. A tal efecto, el empresario

acreditará la decisión extintiva en causas económicas, en los términos

previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Los

representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en

la empresa en este supuesto.

d) Por falta de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes,

que alcancen el 25 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses

consecutivos o el 30 por 100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un

período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de

la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos

períodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a

huelga legal, por el tiempo de duración de la misma, al ejercicio de

actividades de representación legal de los trabajadores, accidentes de

trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedades o accidente

no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios

oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

140

XIII. CONTRATOS NO LABORALES

Entre otros se encuentran el arrendamiento de servicios, el contrato de obra y

las subcontratas, la mediación en el comercio como comisionistas, el contrato

de agencia, contrato de corretaje, determinados casos de Sociedades, etc.

Los elementos comunes a estos tipos de contratos, sin perjuicio de la relación

propia de cada modalidad, que los diferencia del contrato de trabajo, son:

a) El principio de libertad de pactos. Este principio rige, en general en la

contratación civil y mercantil y establece la libertad de las partes para

establecer las cláusulas, pactos y condiciones que estimen oportunas

b) Principio de independencia de las partes. Esto implica que, al no

existir dependencia de una parte contratante respecto de la otra, es

decir, al no estar encuadrado el que presta los servicios en el ámbito

directivo y disciplinario de la parte que los recibe, no cabe imponer

sanciones cuando quien presta los servicios no lo hace

adecuadamente e incluso deja de cumplir sus compromisos, sino que

en estos casos habrá que recurrir a los medios establecidos en la

legislación civil o mercantil correspondiente. En sentido contrario, el

poder sancionador es característico y exclusivo de la relación laboral.

Nos referimos a contratos que guardan ciertas similitudes con los contratos

laborales pero que se regulan por el derecho civil o mercantil y regulan las

relaciones en los que una parte presta un servicio o realiza una función

determinada para otra a cambio de una retribución (precio), pero en los que falta

el elemento de la ajenidad o el de la dependencia, o ambos a la vez,

característicos de la relación laboral.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

141

c) Las obligaciones contraídas por las partes se exigirán de acuerdo con

lo pactado en el correspondiente contrato. Los contratos civiles y

mercantiles en los que se produzca el incumplimiento, total o parcial,

cumplimiento defectuoso o morosidad de las obligaciones pactadas,

la parte contratante que se considera perjudicada podrá exigir a

través de los Tribunales:

El cumplimiento específico de la obligación

Ejemplo:

Si un contratista se compromete a realizar una instalación

eléctrica en un edificio y lo hace defectuosamente, quién le

contrató podrá demandarle ante los tribunales para que se

deshaga la instalación defectuosa y se realice la correcta o,

en caso de no ser posible el cumplimiento por el contratista,

solicitar que la instalación se lleve a cabo por otro profesional

a costa del que no cumplió sus obligaciones.

La resolución del contrato

La parte perjudicada puede resolver el contrato, liberándose

de las obligaciones contraídas por su parte.

Reclamación de indemnización de daños y perjuicios: Con

independencia de que se opte por la resolución del contrato

o por el cumplimiento de la obligación la parte perjudicada

por el incumplimiento tendrá derecho a reclamar una

indemnización por daños y perjuicios. Los requisitos para

tener acceso a esta indemnización son:

Que exista un incumplimiento de obligaciones por

parte de la parte a la que se le reclama la

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

142

indemnización.

Que se haya producido un perjuicio real y

demostrable, tanto por gastos o daños producidos,

como por beneficios dejados de percibir.

Que exista una relación de causa/efecto. Esto es, que

los daños producidos tengan su causa en el

incumplimiento de obligaciones.

d) En los contratos civiles y mercantiles puede pactarse una cláusula de

penalización, en la que se predetermina la cantidad que habría de

satisfacer el contratante que se comprometió a prestar un servicio o

ejecutar una obra en el supuesto de no hacerlo correcta y

puntualmente.

Ejemplo:

Una empresa pacta con un informático la realización de una

aplicación informática para la empresa con unas características y en

un plazo determinado. Si el informático no cumple con la obligación

adquirida la empresa podrá reclamar los perjuicios que dicho

incumplimiento le haya ocasionado y el informático será responsable

de los mismo.

Si se hubiese pactado una cláusula de penalización, la reclamación se

ceñirá a lo pactado, en defecto de dicha cláusula habría que valorar

los perjuicios causados por el incumplimiento.

e) La prestación de servicios para otro, puede instrumentarse a través de

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

143

otros tipos de contrato, sin que entre las partes del mismo se cree

una relación laboral.

1. CONTRATO DE SOCIEDAD: SOCIO INDUSTRIAL

Puede plantearse la existencia de límites confusos en aquellos casos en los que

todos los socios o alguno de ellos, además de una participación de carácter

meramente económico presta servicios personales de índole profesional en

una sociedad civil. A este respecto el artículo 1.655 del Código Civil es del

siguiente tenor literal:

“La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a

poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí

las ganancias”.

Por tanto, en el contrato de sociedad las partes se obligan a poner en común

dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa. No se trabaja para una

empresa distinta de la que los mismos socios conforman, supuesto en que

deben citarse, por ejemplo, las cooperativas de trabajo asociado.

Este contrato puede utilizarse en ocasiones para encubrir el de trabajo (TCT 24-

1-89, Ar 630) aunque también cabe utilizar forma societaria manteniendo el

contrato de trabajo, como sucede en las sociedades anónimas laborales.

En ocasiones resulta difícil diferenciar la figura del socio industrial de la del

trabajador por cuenta ajena, si se tiene en cuenta que las pérdidas se deben

imputar a los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a menos que

por pacto expreso, éstos, se hubieran constituido en copartícipes.

Sin embargo, en opinión que compartimos, se entiende que esta exclusión

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

144

debe ser interpretada como una liberación de responsabilidad, en el caso que

haya disminuciones patrimoniales del activo y no como una garantía de

remuneración fija (TS 8-10-87, RJ 6970).

En consecuencia, en este tipo de contrato se dan comunidad de gestión y de

riesgos. Por contra no existen: dependencia de una parte respecto de la otra,

ni ajenidad en los riesgos.

La jurisprudencia mantiene que esta relación, regulada por el Código Civil y por

el Código de Comercio excluye la existencia de contrato de trabajo al no poder

diferenciarse la figura del empresario, de la asociación en la que tiene parte, lo

que determina la consecuencia de que en esta relación jurídica falta la nota

esencial de la ajenidad propia de la relación laboral (TSJ Valladolid 12-2-91, AS

1315; TSJ Burgos 3-4-91, AS 2339).

De todos modos, no resultan incompatibles, de modo absoluto, las condiciones de socio y trabajador (TS 15-11-90, RJ 8576).

2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS.

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Arrendador. Es el que presta el servicio.

Arrendatario. Es el que paga el precio del servicio.

Este contrato constituye el antecedente histórico del contrato de trabajo y, en

Es aquel por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio

determinado por un precio cierto

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

145

particular, se mantenía tal calificación hasta época muy reciente para

relaciones como el servicio doméstico o la alta dirección.

Aunque reúne las mismas características de subordinación y ajenidad, la

diferencia se establece por el carácter personalísimo de la relación laboral.

La jurisprudencia viene señalando que el arrendamiento de servicios es

habitual entre profesionales liberales y personas individuales u

organizaciones empresariales (TCT 28-10-86, Ar 10320; TSJ Granada 8-1-91;

TSJ Madrid 5-2-91; 18-7-91; 1-10-91; TSJ Asturias 6-3-92, AS 1144; TSJ

Cataluña 7-9-95, AS 3511). Asimismo, los servicios contratados por el cabeza

de familia para el arreglo de vivienda (TSJ Sevilla 9-9-91, AS 5188).

La elaboración de informes comerciales con medios y organización propios del

trabajador pero bajo la estricta dirección de la empresa y dentro del ámbito

organizativo de la misma, la relación debe calificarse como laboral y no

arrendamiento de servicios (TS unif. doctrina 22-4-96, RJ 3334).

La línea que divide el arrendamiento civil de servicios y la relación laboral

común se encuentra en la «integración en el círculo rector y disciplinario del

empresario». En la normativa vigente este concepto se formula como

«servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física

o jurídica».

Respecto de estos conceptos la jurisprudencia ha manifestado que «en el

actual sistema productivo, caracterizado por una gran variedad de prestaciones

de servicios, esta nota, no se manifiesta, necesariamente, a través de los

indicadores clásicos de tiempo, lugar, modo de realización del trabajo, como

jornada u horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina,

ordenación y control continuos, sino que se refleja también en otros posibles

aspectos de la ejecución del trabajo que están en función del tipo de servicios

prestados en cada caso (TS 8-10-92, RJ 7622; TSJ Cataluña 14-3-96, AS 637; 6-2-

97, AS 1824).

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

146

Para el Tribunal Supremo (TS 22-4-96, RJ 3334) el arrendamiento de servicios,

de naturaleza civil, comporta en sí mismo una libertad de actuación

profesional por parte del arrendatario que, claramente no se da en el supuesto

concreto por las siguientes razones:

- directrices uniformadoras en la realización del trabajo;

- control del trabajo mediante comunicación directa con las personas

encargadas del mismo;

- penalización en el retraso de su conclusión;

- asignación de zonas geográficas para su desarrollo.

2.2. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO.

Son circunstancias que determinaban la calificación de un contrato de

arrendamiento de servicios, las siguientes:

a) El pago del precio es el resultado del servicio prestado, asumiendo el

arrendador los posibles riesgos de la prestación.

Ejemplos:

1. Sería contrato mercantil el de un transportista que cobra una cantidad fija por mercancía transportada, independiente del tiempo empleado en el servicio, siendo de su cuenta el pago del combustible, de las averías, etc.

2. Es relación mercantil la de un ingeniero que cobra sus honorarios a la empresa constructora para la que prestaba sus servicios minutando conforme a la tarifa oficial aprobada por el Colegio Oficial de Ingenieros, sin que perjudique este hecho el que percibiera anticipos mensuales a cuenta de sus honorarios.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

147

b) Utilización de medios propios para la prestación del servicio.

Ejemplo:

Sería contrato de transporte, el caso de un transportista que trasladaba a

los empleados de una empresa hasta su centro de trabajo siempre que

utilice para ello un autobús propio.

c) Independencia:

Ejemplo:

Es un contrato de arrendamiento de servicios el de un conductor de

turismo que acude a realizar un servicio a una empresa cuando le avisan,

siempre que sea libre de hacerlo o no.

d) Posibilidad de sustituir a la persona que presta el servicio

En el contrato de trabajo la relación establecida entre empresa y

trabajador es siempre personal. El trabajador no puede nombrar un

sustituto para que realice el servicio en lugar suyo, sin contar con la

autorización de la empresa. En el arrendamiento de servicios, en cambio,

el que los presta puede ser sustituido por un empleado o sustituto.

3. CONTRATO DE OBRA.

Por el contrato de obra una de las partes se compromete a ejecutar una obra

concreta para la otra a cambio del pago de un precio cierto.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

148

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Dueño de la obra. El que encarga la ejecución de la obra.

Contratista El que ejecuta la obra.

Subcontratatista. Se produce cuando quien encarga la ejecución de una obra

es, a su vez, contratista.

Ejemplo:

Una empresa constructora que se encarga de la construcción un Chalet y

subcontrata determinadas partes de la obra (Pintura, electricidad, etc.)

con terceras empresas.

Por el contrato de obra, una de las partes se obliga a ejecutar una obra a la

otra, a cambio de precio cierto.

Aunque también se trata de un contrato de naturaleza cambiaria, no reúne los

caracteres de:

- dependencia, porque, en principio, no tiene más que someterse a las

condiciones pactadas, a pesar de que el contratista deba cierta

obediencia respecto del comitente en cuanto a la determinación de la

obra, su límite temporal, modificaciones solicitadas a lo largo de su

realización y verificación o comprobación de la obra realizada;

- ajenidad, porque el contratista se compromete a obtener un resultado

satisfactorio, pero no a realizar una actividad laboral.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

149

3.2. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO.

Son aplicables los criterios expuestos para el contrato de arrendamiento de

servicios.

El criterio general de delimitación es que la ejecución de obra se define por la

presencia predominante de una obligación de resultado con sustantividad

propia y no como reflejo de una actividad con las consecuencias que de ello se

derivan respecto a la asunción de los riesgos (art. 1590 del Código Civil) y la

existencia de independencia del contratista.

Por otra parte, para diferenciar el contrato de obra del denominado «trabajo a

destajo» que se encuadra dentro del régimen laboral y que consiste en que el

empleado percibe su salario en proporción al resultado de su trabajo, se

aplican los siguientes criterios:

- En relación con la retribución en la que hay una gran semejanza con el

contrato de trabajo puesto que en ambos se paga el salario por unidad

de obra realizada, se tiene en cuenta que el precio pactado sea muy

superior a lo que le correspondería al contratista según el salario de

convenio.

- Que el contratista no se vea obligado a observar un horario determinado

por el que le contrata, en el sentido de que pueda iniciar y terminar el

servicio cada día cuando lo desee.

Ejemplo:

Se consideró que era civil, no laboral, la relación mantenida con una

constructora por unos marmolistas que pusieron el suelo de una obra, sin

sujeción de horario ni jornada y cobrando 2 euros/m2 pues tal percepción

supera con creces lo que hubieran cobrado dichos profesionales de

acuerdo al salario de convenio.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

150

4. CONTRATO DE AGENCIA.

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Agente. La persona que realiza la prestación si es persona física, es persona.

Agencia. Si es persona jurídica.

El contrato de agencia se encuentra regulado en la Ley 12/1992, de 27 de

mayo, sobre Contrato de Agencia, que define este contrato en los siguientes

términos:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada

agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio

de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por

cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre

ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en

contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

De esa definición se deriva que los rasgos definitorios del contrato de agencia

son los que se indican a continuación:

- En la definición de la agencia destaca el carácter de intermediario

Es aquel por el que una de las partes se compromete a concertar operaciones

comerciales en interés de la otra parte, a cambio de una comisión.

La comisión se paga cuando la operación llega a buen fin y suele ser un

porcentaje del importe total de la operación.

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

151

independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el

representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en

esa independencia o autonomía, que falta en el primero.

- El agente puede ser un mero negociador, es decir, una persona dedicada

a promover actos y operaciones de comercio o asumir también la

función de concluir los promovidos por él.

- El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena sea por

cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como

rasgo definidor, y cuando concluye actos y operaciones de comercio

debe hacerlo en nombre del principal.

- El contrato de agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato

de duración.

- El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente.

La ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no

significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse

conforme a los usos.

Ejemplos:

Agentes de seguros, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, etc.

3.2. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO.

El contrato que tiene mayor parecido con el de Agencia es el contrato de

Representante de Comercio, Régimen General Especial. Los criterios que nos

ayudan a diferenciar ambas figuras son:

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

152

a) Será contrato de agencia aquel en que el agente responda del buen fin

de la operación y asuma el riesgo de la misma.

Ejemplo:

El titular de una agencia de venta de vehículos que recibe los automóviles

de la fábrica y los vende a sus clientes. La empresa que fabrica los coches

cobra siempre por vehículo entregado a la agencia, por lo que si el

destinatario de un coche no paga el precio, el perjudicado será el agente

que formalizó la venta.

b) Que el agente sea titular de una organización empresarial autónoma:

Los criterios para determinar la existencia de una organización

empresarial son:

- Que el agente tenga empleados a su cargo.

- Que el local o locales son de uso exclusivo como oficinas,

almacenes, etc.;

- Que figure de alta como profesional en la licencia fiscal;

- Que facture en forma oficial y regularmente a la empresa que le

paga la comisión.

c) Que no exista dependencia del agente

Se entenderá que no hay dependencia si el agente determina los

itinerarios a realizar, los criterios de distribución, la forma de realizar los

pedidos y concertar los contratos, la no sujeción a un horario ni jornada

CONTRATACIÓN

TEMA 5. CONTRATOS LABORALES ESPECIALE SY NO

LABORALES.

153

laboral.

d) La inclusión del agente en el Régimen de Autónomos de la Seguridad

Social y no en el Régimen de Representantes de Comercio.