módUlo v imPlementación de los contratos de aPP y manejo de … · 2018-01-31 · nudo, pueden resultar en una negociación más larga. También se con-sidera la negociación directa

Unidad 1: administración de transacciones de aPP

asociaciones Público-Privadas: imPlementando solUciones en latinoamérica y el caribe

imPlementación de los contratos de aPP y manejo de ProPUestas no solicitadas

módUlo v

asociaciones Público Privadas: implementando soluciones en latino américa y el caribe

Gerente del sector de conocimiento y aprendizaje:Federico Basañes

jefe del instituto inter-americano para el desarrollo económico y social - indes:Juan Cristóbal Bonnefoy

coordinadores Generales del Programa:José E. YitaniLorena Rodríguez Bu

documento original:Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

adaptación y edición para el programa:Andrea DussoRobert PilkingtonJose YitaniLorena Rodríguez

con aportaciones y revisión de: Gerardo Reyes-Tagle Daniela CarreraRocio Medina Ignacio AstorgaReinaldo Fioravanti David Bloomgarden

equipo idbx:Ana HaroXiomara VázquezPaulo Barbieri

corrección de estilo y maquetación:Manthra Comunicación integral

Este documento es propiedad intelectual del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES). Cualquier reproducción parcial o total de este documento debe ser informada al INDES- BID en la dirección [email protected]. La revisión de este documento ha contado con la participación y supervisión de José Yitani, Lorena Rodríguez Bu y Ana Haro.

Las opiniones expresadas en esta publicación son exclusivamente de los autores y no necesariamente reflejan el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los países que representa. Se prohíbe el uso comercial o personal no autorizado de los documentos del Banco, y tal podría castigarse de conformidad con las políticas del Banco y/o las legislaciones aplicables.

Copyright © [2015] Banco Interamericano de Desarrollo.

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Módulo Vunidad 1: adMinistración de transacciones de aPP

ÍndicePresentación del Módulo 4

Objetivos de aprendizaje 5

1. Administración de transacciones de APP 6

1.1 Decisión de la estrategia de adquisiciones 9

1.1.1. Criterios para los licitantes 13

1.1.2. Proceso de licitación 14

1.1.3. Negociación con los licitantes: durante el proceso de licitación 15

1.1.4. Negociación con los licitantes: pos-oferta 15

1.1.5. Base para la adjudicación 16

1.1.6. Enfoque de costos y pagos de la licitación 16

2. Promoción de las APP 17

3. Calificación de licitantes 19

3.1 Criterios de calificación de firmas 20

4. Administración del proceso de licitación 21

4.1. Preparación y emisión de documentos de SP 21

4.2. Interacción con los licitantes durante la preparación de las propuestas 23

4.3. Recepción de las ofertas 23

4.4. Evaluación de las ofertas 24

5. Logro de efectividad del contrato y cierre financiero 26

5.1. Logro de efectividad del contrato 26

5.2. Logro del cierre financiero 27

5.3. Finalización de acuerdos de financiamiento 27

5.4. Cumplimiento de condiciones para la efectividad del contrato y el cierre financiero 28

Ideas principales 29

Referencias 30

Bibliografía sugerida 30

Lecturas complementarias 32

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Presentación del módUlo

El Módulo 5 explica la fase de licitación, negociación y supervisión de imple-mentación del contrato.

La Unidad 1 explica cada uno de los pasos de la transacción de un contrato de APP y proporciona recursos y herramientas adicionales. La Unidad 2, describe cuatro aspectos clave para poner en práctica la gestión de contratos en los proyectos: establecimiento de instituciones de gestión de contratos, monito-reo de los servicios/productos entregados y riesgos de la APP, manejo del cambio, gestión del vencimiento del contrato y traspaso de activos. Finalmen-te, la Unidad 3 explica cómo deberían manejarse las propuestas no solicitadas, así como sus beneficios y desafíos.

introdUcción a las asociaciones Público- Privadas

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módUlo i

objetivos de aPrendizaje

Se espera que al finalizar el módulo los participantes logren:

• Conocer el proceso de gestión para licitaciones en proyectos de APP des-de el lanzamiento, la adjudicación y negociación hasta los cierres con-tractual y financiero.

• Entender la importancia de la supervisión y seguimiento continuo duran-te el ciclo de vida del proyecto, y de un manejo justo y eficiente de los conflictos que puedan surgir.

• Entender la importancia de la transparencia y robustez de estos procesos.

• Conocer los beneficios y las implicaciones de las propuestas no solicitadas.

Unidad 1: visión General de las aPP

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ImplementacIón de los contratos de app y manejo de propuestas no solIcItadas

1. administración de transacciones de aPP

En la etapa de transacción, el Gobierno selecciona la parte privada que imple-mentará la APP. Esta etapa sigue a la estructuración, evaluación y preparación detallada de la APP, descrita en las secciones anteriores de este módulo. Con-cluye cuando la APP llega al cierre financiero, es decir, cuando el Gobierno selecciona y firma un contrato con una parte privada, la cual ha asegurado el financiamiento necesario y puede comenzar la implementación del proyecto.

Gráfico 1. Etapa de transacción del proceso de APP

Administrartransacción

de APP

Decidir la estrategia de adquisicionesPromocionar la APPCalificar a los licitantesAdministrar el proceso de licitaciónAlcanzar el cierre financiero

para firmarcontrato

Contratofinal

de APPDecisión

final

Aprobación

Fuente: Adaptado de la Guía de Referencia APP, versión 2.0

El objetivo de la transacción de APP es doble:

• Seleccionar una firma o consorcio competente.

• Lograr reflejar, en un contrato aceptable para ambas partes, la solución más efectiva y eficiente para los objetivos propuestos del proyecto, am-bos desde una perspectiva técnica y de valor por dinero.

En general, hay dos modelos para cumplir con estos objetivos.

1. Proceso de licitación competitiva. Normalmente establece algunos pará-metros cuantitativos clave del contrato, como los montos que el Gobier-no pagará o las tarifas que el usuario pagará por los bienes y servicios

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provistos, y enfoca el proceso en identificar el licitante con la mejor oferta según estos parámetros.

2. Negociación directa. En la práctica, pueden existir algunas circunstancias en que la negociación directa sea una buena opción; por ejemplo, cuan-do un proveedor lleva una ventaja tan clara sobre las alternativas que no existe la posibilidad de un proceso competitivo. Sin embargo, muchas razones expuestas para negociar directamente son ficticias, como se des-cribe en el cuadro siguiente.

LicitacióN competitiva o negociación directa

Normalmente, se recomienda un proceso de selección competitivo para materializar contratos de APP. Las ventajas clave son la transparencia y el uso de la competencia para incentivar ofertas que busquen maxi-mizar el valor de un proyecto al Gobierno. La alternativa de un proceso competitivo es negociar directamente con una firma privada. Puede ha-ber buenas razones para negociar directamente, pero estas son relati-vamente pocas:

• Proyectos pequeños, en que los costos de un proceso competitivo serán muy altos dado el nivel de retorno esperado.

• Casos en que hay una buena razón para creer que no habría inte-rés de competencia, por ejemplo, ampliaciones de un activo para el cual ya existe un contrato vigente;

• Necesidad de contratación rápida en el caso de emergencias y de-sastres naturales, en cuyo caso la rapidez puede superar las consi-deraciones de valor por dinero.

Por otro lado, muchas razones que comúnmente se esgrimen para ne-gociar directamente con un proponente privado de una APP pueden ser engañosas; por ejemplo, algunos sostienen que la negociación es

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más rápida, aunque al final los cuestionamientos en y al proceso, a me-nudo, pueden resultar en una negociación más larga. También se con-sidera la negociación directa cuando una idea de APP se origina como una propuesta unilateral de una compañía privada, pero hay formas de introducir competencia en este caso para que ayude a asegurar la ob-tención de valor por dinero a partir del proyecto resultante.

En base a estas consideraciones, algunos países no permiten procesos de licitación no competitivos (como Brasil, bajo la Ley Federal de APP de 2004). En los demás países, la negociación directa puede permitirse en determinadas circunstancias. Por ejemplo, la Ley de APP de Puerto Rico permite la negociación directa si el valor de la inversión es inferior a USD 5 millones, si hay falta de interés después de emitir una solicitud de propuesta, si el proceso de licitación normal es oneroso, irracional o impracticable, o si solo una empresa ofrece la tecnología necesaria.

Este curso se enfoca en el primer mecanismo: la licitación competitiva. La eta-pa de transacción para una licitación competitiva normalmente incluye los si-guientes cinco pasos, como se muestra a continuación.

Gráfico 2. Pasos de la transacción

Alcanzar el cierre

financiero

Decidir la estrategia de adquisiciones

Promocionar la APP

Calificar alos licitantes

Administrar el proceso de licitación

• Decisión de la estrategia de adquisiciones, incluyendo el proceso y los criterios para seleccionar el contratista de la APP.

• Promoción del nuevo proyecto de aPP, para interesar a los licitantes po-tenciales (así como a los posibles prestamistas y subcontratistas).

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• identificación de licitantes calificados, como paso previo a la solicita-ción de propuestas o parte del proceso de licitación.

• administración del proceso de licitación, incluyendo la preparación y emisión de una Solicitud de Propuestas, así como la interacción con los licitantes mientras preparan las propuestas y la evaluación de las ofertas para seleccionar al licitante preferido.

• Lograr la efectividad del contrato y el cierre financiero, asegurando que todas las condiciones se cumplan para lograr el aporte de capital a la SPV y, así, permitir la efectividad del contrato y el cierre financiero. Esto puede hacer necesario un proceso de negociación final entre el Gobierno y el licitante seleccionado, y la obtención de la aprobación final del contrato de parte de los organismos de supervisión del Gobierno.

1.1 decisión de la estrateGia de adqUisiciones

Alcanzar el cierre

financiero


Promocionar la APP



El primer paso en la administración de una transacción de APP es definir la estrategia de adquisiciones. Esto incluye la definición de los siguientes aspectos clave del procedimiento de adquisiciones:

• Pre-calificación. Determinar si se usa o no un proceso de pre-calificación para seleccionar las firmas o consorcios que participarán en el proceso de licitación (restringir la licitación a un número máximo de consorcios pue-de incentivar a los licitantes a invertir mayores recursos en sus propuestas y, así, entregar propuestas de mayor calidad).

• Proceso de licitación. Establecer si se usa o no un proceso de una sola etapa, para seleccionar al licitante ganador, o un proceso de varias etapas en el que las propuestas y los documentos de licitación puedan revisarse varias veces.

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• Negociación con los licitantes. Definir hasta qué punto las conversacio-nes con los licitantes pueden producir cambios en el borrador inicial del contrato, ya sea durante el proceso de licitación (con varios licitantes) o después de que se hayan recibido las ofertas finales (un diálogo bien ma-nejado puede lograr mejorar el contrato y aumentar el valor del proyecto al Gobierno).

• Base para adjudicación. Determinar si se clasifican o no las propuestas en base a un criterio financiero único o relacionado con el valor (después de filtrar por méritos técnicos), o alguna evaluación ponderada de criterios financieros y técnicos.

Un punto adicional a considerar es el manejo de los gastos de licitación; es decir, si se cobra o no una tarifa o si se exige una garantía para participar en el proceso de licitación o, bien, si se proporciona o no apoyo para solventar los gastos de la licitación.

Los objetivos generales de la estrategia de adquisiciones, como se describió antes, son encontrar la mejor solución a los objetivos del proyecto (desde una perspectiva técnica y de valor por dinero) y seleccionar una firma o consorcio competente para implementar tal solución.

Esto, normalmente, requiere un proceso de adquisiciones justo, competitivo, transparente y eficiente. Sin embargo, la mejor estrategia de adquisiciones para lograr estos objetivos puede depender del contexto. Por ejemplo, permitir el diálogo con los licitantes puede llevar a propuestas más sólidas. No obstan-te, esto también puede hacer que el proceso sea menos transparente, por lo que puede no ser la opción correcta en un país donde lograr la transparencia y minimizar el riesgo de corrupción sea la consideración más importante. Esto significa que el mejor proceso de adquisiciones depende del contexto del país y de la naturaleza y capacidad de las instituciones gubernamentales involucra-das, así como de las características del proyecto en particular.

También pueden existir algunas limitaciones al momento de definir la estrate-gia de adquisiciones. En primer lugar, la estrategia de adquisiciones para una APP puede estar limitada por alguna ley o reglamento sobre las adquisiciones generales del Gobierno. Por otra parte, muchos gobiernos deciden establecer reglas de adquisiciones específicas para APP, en leyes, regulaciones o materia-

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les de referencia de APP; es decir, definen la estrategia de adquisiciones para el programa de APP como un todo, en lugar de hacerlo en forma individual para cada proyecto. Al hacerlo así, se puede mejorar la transparencia de las adquisi-ciones de APP, aunque también hay ventajas al retener algo de flexibilidad para adaptar los procesos a las necesidades de proyectos particulares.

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Ejemplo Referencia Precalifica-ción

Proceso de licitación

Negociacio-nes con los licitantes

Base de adju-dicación

Brasil

Ley Federal de Concesio-nes

(Ley 8987, 1995) [#33] y Ley Federal de APP (Ley 11079, 2004) [#34]

Paso de pre-calificación no obligatorio

Proceso de licitación de una etapa

No hay texto en la ley sobre negociaciones con los licitan-tes durante la licitación.

La tarifa más baja o el pago más alto al Gobierno o una combinación de ambos. Si existe empate, el organismo de implementación debe contratar a la compañía brasilera.

Chile

Ley de Concesiones

(Ley 20410, 2010) [#46]

La precalifica-ción basada en cualquiera de los cinco elementos menciona-dos en la ley: cumplimiento legal, expe-riencia técni-ca y financie-ra, resultados de obras pú-blicas previas y cumplimien-to de leyes laboralesy de seguridad social.


No hay texto en la ley sobre negociaciones con los lici-tantes duran-te el proceso de licitación. Existe un texto de referencia sobre negocia-ciones durante la implementa-ción.

Financiera o combinada financiera/ técnica

México

Ley de Ad-quisiciones, Arrendamien-tos y Servicios del Sector Pú-blico (2000) [#184]

Paso de pre-calificación no obligatorio


No hay texto en la ley sobre negociaciones con los licitan-tes durante la licitación

Combinación de criterios téc-nicos y finan-cieros*

Nota: * El método de adjudicación del contrato al licitante que cumple técnicamente y que ofrece el menor precio solo se aplica cuando no es posible usar los puntos y porcentajes del criterio costo-beneficio.

tabla 1. Ejemplos de procedimientos de adquisiciones de APP

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1.1.1. criterios Para los licitantes

La mayoría de los procesos de licitación establece “criterios de calificación” que todas las empresas participantes deben cumplir para poder participar en la licitación. Pedir a los licitantes que expongan sus calificaciones ayuda a garantizar que se seleccione una empresa competente, con la capacidad de implementar el proyecto. También puede motivar a que empresas experimen-tadas participen e inviertan en la preparación de propuestas de calidad, ya que se reduce el riesgo de que el proceso de licitación se vea afectado por ofertas de empresas de baja calidad. Este mecanismo permite a los gobiernos especi-ficar las características estratégicas que buscan en los consorcios, por ejemplo, asegurando que cada uno incluya operadores experimentados en el sector, a nivel internacional, para lograr una transferencia de conocimiento y capacidad al sector nacional.

La mayoría de los gobiernos exige que los licitantes “pre-califiquen”, es decir, verifican las calificaciones de los licitantes antes del inicio del proceso de lici-tación, con el fin de limitar el número de licitantes antes de pedir la prepara-ción de las propuestas completas. Normalmente, la calificación previa implica ordenar a los licitantes potenciales según criterios de calificación específicos. A los mejores licitantes, normalmente entre tres y seis, se les solicita enviar sus propuestas detalladas.

La alternativa consiste en establecer criterios de aprobación/reprobación y so-licitar propuestas de todas las empresas que aprueban. Si bien este enfoque puede utilizarse en un proceso de calificación previa, generalmente se aplica al mismo tiempo que el proceso de licitación, a veces llamado “post-califica-ción”. Durante este proceso, los licitantes pueden auto-seleccionarse según los criterios de calificación publicados antes de invertir recursos en la preparación de una propuesta. Para unos pocos procesos, grandes y muy complejos, el proceso de auto-selección (asistido por la debida diligencia que las partes de financiamiento ejercerán sobre los posibles licitantes) puede ser lo suficiente-mente riguroso como para que la calificación no sea necesaria.

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La calificación previa tiene tanto ventajas como desventajas:

• La ventaja principal es que consigue propuestas de mayor calidad, ya que limita el número de licitantes. De esta manera, la probabilidad de éxito aumenta y se incentiva a los licitantes a invertir más esfuerzos en el desarrollo de un proyecto eficiente y en la presentación de una oferta competitiva. Al mismo tiempo, el esfuerzo y los recursos necesarios por parte del Gobierno, para evaluar las propuestas, puede reducirse.

• La desventaja principal es que, al hacer pública la lista de licitantes preca-lificados, se puede producir colusión. Además, la calificación previa de un determinado número de licitantes puede significar que las empresas mejor clasificadas tiendan a participar en la licitación en un determinado sector, creando una tentación adicional de colusión en el proceso de licitación.

1.1.2. Proceso de licitación

El más rápido y simple es el proceso de licitación de una sola etapa, en el cual los licitantes presentan ambas propuestas –una técnica y otra financiera–, las cuales son evaluadas para seleccionar al licitante preferido.

La alternativa es un proceso de licitación de dos o varias etapas. Según este enfoque, los licitantes presentan una propuesta inicial, que puede incluir obser-vaciones de la Solicitud de Propuesta (SP) y un borrador del contrato y puede, o no, incluir una oferta financiera. En base a estas propuestas, el Gobierno exa-mina y, posiblemente modifica la SP y el borrador del contrato, y solicita pro-puestas revisadas según el caso. El Gobierno puede participar en una discusión con los licitantes, puede descartar algunos de ellos en esta etapa y el proceso de revisión puede repetirse más de una vez. Los licitantes envían a continua-ción sus propuestas finales, incluyendo una oferta financiera.

Un proceso de varias etapas puede ayudar a asegurar que las soluciones se alineen con las necesidades y mejorar la calidad final de las propuestas, pero puede ser más largo; su administración, más compleja, y su costo, más alto, para todas las partes involucradas. Se debe tener cuidado en mantener la presión competitiva, proteger la propiedad intelectual y mantener la transparencia.

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Los marcos de trabajo de APP de muchos países dejan abierta la decisión de si se utilizará un proceso de licitación de una o varias etapas, según la naturaleza del proyecto. Algunos también dejan abierta la opción de solicitar una segunda licitación, si un licitante preferido no es elegido.

1.1.3. neGociación con los licitantes: dUrante el Proceso de licitación

Negociar en cualquier etapa puede ser difícil, y pone en riesgo la transparen-cia del proceso de licitación. Por esta razón, algunos gobiernos no permiten la negociación del contrato en ninguna etapa del proceso (aunque todavía quede espacio para la negociación de las propuestas de los licitantes). En un proceso de varias etapas, el Gobierno puede elegir dialogar o negociar con varios lici-tantes entre las etapas de licitación. Esto puede ayudar a aclarar aspectos de la SP, del borrador del contrato y de las propuestas iniciales de los licitantes, y generar propuestas con mayores posibilidades de cumplir con los requisitos del Gobierno.

Por ejemplo, en 2004 la Comisión Europea introdujo el procedimiento de “diá-logo competitivo” para las licitaciones de APP en la Unión Europea. Durante este proceso, luego de recibir las ofertas iniciales, el Gobierno puede iniciar un diálogo con los licitantes en todos los aspectos de la SP, del contrato o de las propuestas antes de volver a emitir la versión final de los documentos de la SP y solicitar las ofertas finales.

1.1.4. neGociación con los licitantes: Pos-oferta

La mayoría de los gobiernos limitan el alcance de la interacción pos-oferta solo para aclaraciones y ajuste de detalles de las propuestas; algunos no lo permi-ten en ningún grado, particularmente, cuando la transparencia del proceso es la preocupación principal.

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Normalmente, la necesidad de la negociación pos-oferta surge por dos razones:

• Porque los requisitos de la SP o el borrador del contrato no fueron claros.

• Porque no fueron aceptados por los licitantes ni los prestamistas (parti-cularmente, respecto a la asignación de riesgo propuesta).

Por cualquiera de estas razones, los licitantes pueden introducir cambios en las propuestas, lo que significa que las propuestas ya no cumplen plenamente con los requisitos del Gobierno. La mejor manera de evitar la necesidad de nego-ciaciones pos-oferta es preparar una SP y un borrador de contrato completo y claro. Un sondeo de mercado y una consulta previa a la SP con los licitantes, así como la contratación de asesores con experiencia, pueden ayudar a asegurar que la estructura del contrato sea aceptable para los inversionistas.

1.1.5. base Para la adjUdicación

El Gobierno debe evaluar las propuestas recibidas, para clasificarlas y seleccio-nar al licitante más adecuado para llevar a cabo el proyecto. Los criterios para hacerlo suelen incluir el mérito técnico de la propuesta y, en alguna medida, su costo, dado el objetivo general de lograr valor por dinero, o la combinación óptima de costos y beneficios.

Existen dos grandes opciones para evaluar las propuestas y elegir al licitante ganador: una selección con base en criterios financieros o una basada en crite-rios financieros y técnicos.

1.1.6. enfoqUe de costos y PaGos de la licitación

Preparar una propuesta para un proyecto de APP es normalmente un ejercicio de alto costo. Igualmente, ejecutar un proceso de adquisiciones de alta calidad para una APP puede tener un alto costo para el Gobierno. Los gobiernos tienen diferentes enfoques para manejar los costos y compromisos de una licitación.

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En algunos casos, requieren que los licitantes envíen una garantía de oferta, para asegurar el compromiso con el proceso y evitar que el licitante elegido se retire sin un buen motivo. Los gobiernos han encontrado diferentes maneras de manejar los costos de preparación de las ofertas. En algunas jurisdicciones, el Gobierno puede compartir los costos de las propuestas, para motivar a más licitantes a participar. Los costos de las propuestas pueden ser reembolsados, pero solo en circunstancias muy limitadas y claramente definidas como, por ejemplo, si el Gobierno decide cancelar un proceso luego de la solicitud de propuestas.

Chile, por ejemplo, tiene un mecanismo para solicitar que los licitantes pre-cali-ficados financien conjuntamente los estudios de ingeniería, y otros necesarios, para que el Gobierno pueda prepararse para la transacción. Esto fue un aspec-to de la reforma en la ley de APP que tuvo lugar en 2010.

2. Promoción de las aPP

Alcanzar el cierre

financiero


Promocionar la APP



La promoción de las APP ayuda a atraer licitantes e inversionistas. Esto es particularmente importante durante la primera etapa de un programa de APP ya que, en ella, los gobiernos deben realizar un esfuerzo positivo para crear interés en los licitantes y así aumentar la presión competitiva. La promoción también ayuda a identificar licitantes potenciales. Esto puede servir de base para el diseño de los criterios de calificación para evitar una situación en que ninguna firma califique.

Como mínimo, la promoción de una APP requiere anunciar el lanzamiento del proceso de licitación. Muchos gobiernos tienen requisitos sobre cómo deben anunciarse las licitaciones de APP. Por ejemplo, en la UE, los gobiernos deben publicar un aviso en el Diario Oficial de la Unión Europea y, en algunos países

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de Latinoamérica, se apegan a los procesos establecidos en sus respectivas leyes de adquisiciones, ya sean nacionales o internacionales, para implementar el proceso de promoción.

Algunos gobiernos adoptan un enfoque más proactivo para la promoción, con el fin de generar interés en los inversionistas antes del lanzamiento oficial del proyecto. Esto puede incluir:

• Presentaciones, reuniones o “road shows” para inversionistas, con el fin de presentar el proyecto. La frecuencia y ubicación de estos eventos pueden adaptarse a los inversionistas interesados, locales o extranjeros.

• Lanzamiento de material de “enganche” (teaser) sobre el proyecto. Esto puede incluir la difusión de material en publicaciones de la industria, como Global Water Intelligence, o plataformas de desarrollo de proyectos dedicadas, como Zanbato.

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3. calificación de licitantes

Alcanzar el cierre

financiero


Promocionar la APP



3.1. PreParación y emisión de solicitUdes de calificación

El proceso de pre-calificación consiste en preparar y emitir la Solicitud de Cali-ficación (RFQ, por sus siglas en inglés), junto con la publicidad del lanzamiento del proceso de licitación, y evaluar la información recibida para seleccionar un grupo de licitantes calificados.

Para adquisiciones que incluyen una etapa de pre-calificación, el proceso de adquisición se lanza oficialmente cuando se emite la RFQ. Normalmente, esta incluye información suficiente sobre el proyecto y sobre cómo este se adjudi-cará, para que los licitantes potenciales puedan decidir si están interesados. También debe establecer claramente el proceso y los requisitos para el proce-so de calificación. Algunos gobiernos requieren la aprobación de los documen-tos de RFQ antes de emitir el aviso de adquisiciones.

La información sobre el proyecto, en esta etapa, puede incluir una descripción de los requisitos técnicos, los servicios, los términos comerciales clave (aunque normalmente no un borrador de contrato) y una lista con información adicional que estará disponible durante la etapa de licitación. Generalmente, la informa-ción sobre el proceso de calificación incluye los criterios de calificación, la in-formación que se requiere de las empresas y el formato en que esa información debe presentarse, así como el cronograma y el proceso de evaluación.

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3.2. evalUación de la información recibida Para identificar a los licitantes calificados

Después de recibir las declaraciones de calificaciones de las empresas intere-sadas, el organismo de implementación (o el equipo de evaluación designado) debe evaluarlas teniendo en cuenta los criterios de calificación predefinidos.

Una vez completada la evaluación, el organismo de implementación deberá informar a las empresas o consorcios calificados, así como a los que no han resultado calificados. La lista de empresas calificadas generalmente se publica. El organismo también necesita asegurarse de que proporciona suficiente in-formación a las empresas sobre las razones por la cuales no fueron calificadas.

criterios de calificación de firmas

Uno de los objetivos del proceso de licitación es seleccionar una empre-sa competente, con la capacidad de implementar el proyecto. Esto sig-nifica que es importante considerar las calificaciones de las empresas detrás de cada propuesta. Esto puede realizarse mediante un proceso de pre-calificación para identificar a los licitantes, o como parte de la primera etapa del proceso de licitación (a veces denominado “pos-ca-lificación”). En cualquier caso, deben establecerse criterios de califica-ción claros antes de iniciar el proceso de adquisición.

Los criterios de calificación de las empresas licitantes pueden ser cuan-titativos o cualitativos. Normalmente, implican la consideración de la solidez financiera de las empresas patrocinadoras, la experiencia previa con proyectos similares y la experiencia de los miembros clave del equi-po gerencial.

Es importante una selección cuidadosa de estos criterios, para evitar excluir a las empresas (por ejemplo, empresas pequeñas) que pueden ser buenos socios o incluir empresas que demuestran calificaciones in-suficientes.

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4. administración del Proceso de licitación

Alcanzar el cierre

financiero


Promocionar la APP



El paso central en las adquisiciones de proyectos de APP es generalmente la administración del proceso de licitación. Este puede ser posterior a la precalificación para seleccionar a los licitantes participantes. El proceso de licitación finaliza con la selección del licitante preferido, con quien el organismo de implementación trabaja a continuación para ejecutar el contrato y alcanzar el cierre financiero.

4.1. PreParación y emisión de docUmentos de sP

El proceso de licitación comienza formalmente cuando el Gobierno envía los documentos de SP a los licitantes participantes. Estos documentos establecen la estructura y los requisitos del proyecto y los detalles del proceso de licita-ción. Es importante contar con documentos de SP de alta calidad, detallados y claros, para garantizar un proceso competitivo y una APP que logre valor por dinero. Los documentos de la SP normalmente incluyen lo siguiente:

• Información sobre la oportunidad del proyecto de APP. Esta puede incluir:

• Un memorándum de información que describe las características clave del proyecto y las condiciones comerciales clave de la APP

• Borrador del contrato del proyecto

• Copias de cualquier permiso o aprobación obtenidos para el proyecto

• Una descripción detallada de la información técnica acumulada du-rante la etapa de preparación del proyecto que se proporcionará a los licitantes en una sala de datos.

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• Información sobre el proceso de licitación. Esta puede incluir:

• Reglas e instrucciones detalladas de la licitación para los licitantes, estableciendo el proceso y los requisitos

• Un cronograma que debe presentar suficiente tiempo para permitir a los licitantes preparar propuestas de calidad

• Criterios de evaluación

• Requisitos de garantías de propuesta (si las hubiere).

tabla 2. Ejemplos y pautas de preparación de documentos de RFP

Juris dicción Referencia Descripción

Brasil

Ley Federal de APP (Ley 11079, 2004, artículo 11)

Describe la información mínima que deben incluir los documentos de la licitación. Estos son un borrador del contrato de APP, la garantía de propuesta que el licitante debe entregar (hasta % del monto total del contrato), los procedimientos de resolución de conflictos y las garantías que el Gobierno pondrá a disposición para garantizar sus pagos.

Chile Ley de Conce-siones

La Unidad de APP de Chile, ubicada en el Ministe-rio de Obras Públicas, proporciona acceso a la RFP completa a todos sus proyectos de APP.

Colombia

Ley 80/1993, Estatuto Gene-ral las Contra-taciones de la Administración Pública

El artículo 24 describe la información que deben incluir los documentos de la licitación de APP. Esto incluye: requisitos para poder participar como lici-tante, reglas para preparar las ofertas, el costo y la calidad de los bienes, las obras y servicios necesarios para llevar a cabo el proyecto, el plazo del contrato y las reglas de selección del licitante. El artículo 30 es-tablece el proceso de licitación, incluyendo los dere-chos y responsabilidades de los actores involucrados y los plazos y marcos cronológicos para cada paso.

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4.2. interacción con los licitantes dUrante la PreParación de las ProPUestas

Esta interacción normalmente implica el suministro de información a los licitan-tes y la respuesta a las solicitudes de aclaración de la RFP. En algunos casos, el Gobierno puede considerar actualizar los documentos de RFP como resultado del proceso de interacción. Las reglas sobre los canales y temas permisibles para interactuar con los licitantes normalmente se establecen en la SP, lo que es importante para la transparencia. Los canales típicos para este tipo de co-municación, incluyen:

• Sala de datos. Puede ser un espacio físico o virtual en donde los licitantes pueden encontrar toda la información disponible pertinente al proyecto.

• iteraciones de preguntas y respuestas. Los licitantes envían sus pregun-tas por escrito y el organismo de implementación responde por escrito a todos los licitantes (asegurándose de que todos los licitantes tengan acceso a la misma información).

• conferencias con los licitantes. El organismo de implementación pre-senta el proyecto y responde las preguntas de los licitantes. Algunos go-biernos imponen límites sobre el periodo de las aclaraciones, para evitar revelar información cerca del plazo de presentación de las ofertas, que podría beneficiar más a algunos licitantes que a otros.

4.3. recePción de las ofertas

Normalmente, las propuestas técnicas y financieras se entregan en papel, en sobres separados y sellados. Las ofertas financieras se abren solo para los lici-tantes que aprueban la evaluación técnica. A menudo, se abren públicamente para evitar cualquier posibilidad de manipulación de las ofertas.

En algunos países, se piden las propuestas en un formato estandarizado, inclu-yendo el modelo financiero, para facilitar la comparación de ofertas.

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4.4. evalUación de las ofertas

El Gobierno debe evaluar las propuestas recibidas, para clasificarlas y seleccio-nar al licitante más adecuado para llevar a cabo el proyecto. Los criterios para hacerlo suelen incluir el mérito técnico de la propuesta y, en alguna medida, su costo, dado el objetivo general de lograr valor por dinero o la combinación óptima de costos y beneficios.

Existen dos grandes opciones para evaluar las propuestas y seleccionar al lici-tante ganador:

• Selección en base a criterios financieros. La evaluación se puede reali-zar en dos etapas, con la selección final en base a la(s) variable(s) finan-ciera(s) de la oferta final. Según este enfoque, las propuestas técnicas se evalúan primero, sobre una base apta/no apta; solo los licitantes que aprueban la evaluación técnica pasan a la evaluación financiera.

El licitante elegido es seleccionado de acuerdo con la mejor propuesta fi-nanciera, de las que pasaron la evaluación técnica. La opción más común para el criterio de evaluación financiera es la remuneración del sector privado. Esta puede ser la tarifa más baja para los usuarios o el costo más bajo para el Gobierno (ya sea como una APP en que el Gobierno pague o un subsidio además de los cargos a los usuarios). Una alternativa puede ser el uso del criterio de Menor Valor Presente Neto de los Ingresos, intro-ducido en Chile y Perú para los peajes de carreteras. Los criterios relacio-nados pueden incluir el plazo de la concesión o el monto de la inversión.

• Selección en base a criterios financieros y técnicos. En algunos casos, las propuestas se evalúan en base a una combinación ponderada de criterios financieros y técnicos. Esto sintetiza más estrechamente la idea de maxi-mizar el valor por dinero. Por otro lado, puede ser difícil definir criterios cuantitativos apropiados y cómo se ponderarán, y dependen del juicio subjetivo de un equipo de evaluación, el cual puede afectar significativa-mente la transparencia del proceso de licitación.

La mejor opción para evaluar las propuestas y seleccionar al licitante ganador, así como la definición de los criterios financieros y técnicos específicos, pue-den depender de las características del proyecto, así como de la capacidad

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del sector público para realizar evaluaciones más complejas o del riesgo de corrupción, o de la corrupción percibida, lo cual puede hacer que la transpa-rencia sea el objetivo más importante. Por ejemplo, en Brasil, la Ley Federal de Concesiones (para APP en que el usuario paga) y la Ley Federal de APP (para APP en que el Gobierno paga) permiten ambas opciones. En todos los casos, el enfoque y los criterios deben establecerse por adelantado y comunicarse claramente a los licitantes potenciales.

Como se describe en Partnerships Victoria Practitioners’ Guide (2001), el proceso de evaluación implica:

• Evaluar qué tan completa es la oferta y el cumplimiento de los requi-sitos mínimos del proceso de licitación.

• Evaluar la conformidad con los requisitos del resumen del proyecto (brief).

• Aclaración de la oferta, lo que puede implicar una presentación del licitante y una sesión de preguntas y respuestas.

• Revisión detallada por equipos de evaluación, según los criterios de evaluación predefinidos.

• Preparación de informes de evaluación que detallen el proceso y el análisis de los equipos de evaluación. La preparación de un informe completo es importante para la transparencia del proceso.

En algunos casos, se puede invitar a los licitantes a que comenten formalmente sobre un borrador de informe, con el equipo de evaluación el cual abordará los comentarios en la versión final.

¿Qué sucede si se recibe una sola oferta? ¿No hay un licitante que cumpla con la calidad esperada o las propuestas no cumplen los requisitos?

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• Si se recibe una sola oferta, hay dos opciones:

1. Volver a armar el paquete y volver a llamar a licitación. Puede ser la mejor opción si la baja participación se debe a una deficiencia en la licitación.

2. Realizar una rigurosa diligencia y seleccionar a un solo licitante. Pue-de ser la mejor opción si se observa que el licitante piensa que el pro-ceso sería competitivo y cumple cabalmente con todos los requisitos.

• En algunos casos, a pesar de recibir varias ofertas, es posible que no haya un licitante preferido o que ninguna oferta cumpla con los requisitos o sea de alta calidad. En estos casos, la opción es volver a armar el paquete y volver a llamar a licitación. La alternativa es extender el proceso de li-citación para identificar al licitante preferido. Normalmente, esto se logra mediante discusiones con los licitantes mejor calificados sobre los puntos en que las ofertas no cumplan los requisitos. A menudo, después se soli-cita una oferta revisada.

5. loGro de efectividad del contrato y cierre financiero

Alcanzar el cierre

financiero


Promocionar la APP



5.1. loGro de efectividad del contrato

Una vez que se seleccione al licitante preferido, las partes necesitan cerrar el contrato y lograr el cierre financiero. Una negociación extensa en esta etapa puede entorpecer el proceso de licitación competitivo. Sin embargo, es posible que sea necesario un cierto nivel de negociación para aclarar elementos de la propuesta o del contrato, particularmente cuando el proceso de licitación no

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haya incluido una interacción importante. Si los acuerdos de financiamiento no han finalizado aún, los prestamistas también pueden plantear demandas en esta etapa, los cuales crean presión para negociar los elementos del contrato y de la asignación de riesgos.

5.2. loGro del cierre financiero

Una vez que el Gobierno y el licitante preferido firman el contrato de APP, se comprometen contractualmente a implementar la APP. Sin embargo, existen varios pasos adicionales antes de que se pueda iniciar la implementación del proyecto. El licitante preferido puede necesitar que finalicen los acuerdos de financiamiento para la APP. Normalmente, el licitante preferido también nece-sita firmar contratos con otras partes de la estructura de la APP; por ejemplo, subcontratistas y aseguradoras. Asimismo, el organismo de implementación tiene tareas que cumplir, como finalizar los permisos. También se desarrollan a menudo protocolos y manuales detallados de gestión de contratos durante este periodo.

El contrato de APP normalmente incluye (algunos de) estos elementos como condiciones precedentes, las cuales deben cumplirse para que el contrato sea efectivo. Los contratos de APP usualmente especifican una fecha final en la que el contrato termina y/o se ejecuta una garantía si las condiciones precedentes no se cumplen. Dejar de especificar los requisitos y de estipular un periodo para el cierre financiero puede paralizar la implementación del proyecto por años.

5.3. finalización de acUerdos de financiamiento

Los acuerdos de financiamiento a menudo no se concretan hasta después de que el contrato se haya adjudicado. En la mayoría de casos, los prestamistas interesados son identificados durante la etapa de propuestas. Sin embargo, antes de que estos se comprometan a proporcionar el financiamiento, usual-mente realizan una detallada diligencia sobre el proyecto y los acuerdos de la APP. Existen riesgos asociados con este proceso ya que los prestamistas pue-den solicitar cambios en los acuerdos de la APP antes de acceder a financiar el proyecto. Asimismo, los términos de financiamiento pueden cambiar respecto a lo que se asumió en la propuesta.

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Una forma de mitigar estos riesgos es solicitar compromisos de financiamiento “firmes” en la etapa de propuestas, pero esto puede ser difícil, costoso y puede reducir la competencia.

5.4. cUmPlimiento de condiciones Para la efectividad del contrato y el cierre financiero

El cierre financiero ocurre cuando todos los acuerdos del proyecto y de finan-ciamiento se hayan firmado, cuando todas las condiciones de dichos acuerdos se hayan cumplido y la parte privada de la APP pueda recurrir al financiamien-to para comenzar a trabajar en el proyecto. Como indica Yescombe (2011), las condiciones del cierre financiero son, a menudo, circulares; el contrato de APP no es efectivo hasta que el financiamiento esté disponible para efectuar retiros (es decir, la disponibilidad de financiamiento es una condición precedente para la efectividad del contrato) y viceversa.

El EPEC (2011) describe brevemente las Condiciones Precedentes comunes e incluye una lista de verificación para los gobiernos en cuanto a la finalización del contrato de APP y el logro del cierre financiero. Algunos ejemplos de re-quisitos incluyen:

• Finalizar todos los acuerdos y contratos del proyecto

• Asegurar la aprobación final de las entidades gubernamentales relevan-tes; por ejemplo, revisión y aprobación del proceso de licitación y contra-to final

• Asegurar permisos y aprobaciones de planificación

• Iniciar o completar la adquisición de tierras del proyecto.

Este proceso a menudo requiere mucho trabajo y esfuerzo detallado de la par-te pública y la privada, para llevar la etapa de transacción a un cierre e iniciar la implementación del proyecto.

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ideas PrinciPales

El proceso de licitación de un proyecto de APP es complejo. Si bien presenta similitudes con una adquisición tradicional de obras, implica una mayor complejidad financiera y contractual.

El Gobierno debe lograr un equilibrio entre atraer a muchos participan-tes y asegurar que estos sientan que disponen de suficientes oportuni-dades para ganar el proyecto. De esta manera, invertirán recursos para preparar una propuesta de alta calidad y valor.

El proceso debe ser claro y transparente, e indicar cuándo y cómo se establecerá el diálogo entre los participantes y el Gobierno, así como los requisitos y la forma en que las propuestas serán adjudicadas.

El proceso no termina con la adjudicación, si no que requiere que el Gobierno trabaje con el licitante preferido para finalizar los últimos de-talles del contrato y lograr el financiamiento necesario.

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referencias

• Partnerships Victoria (2001) Practitioners’ Guide. Melbourne.

• Centro Europeo Experto en Colaboración Público-Privada (EPEC). (2011). The Guide to Guidance: How to Prepare, Procure, and Deliver PPP Pro-jects. Luxemburgo.

• Yescombe, E. R. (2013). Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (2a ed.). Oxford: Elsevier Science.

biblioGrafÍa sUGerida

• Farquharson, E., Torres de Mästle, C., Yescombe, E.R. & Encinas, J. (2011) How to engage with the private Sector in public-private partnerships in emerging markets. Washington d.c.: Banco mundial/ppiaF. e l capítulo 9, “Manejo de las conversaciones de adquisiciones a través de cada etapa del proceso de adquisiciones”, incluye un estudio de caso del Hospital Central Inkosi Albert Luthuli en Sudáfrica. Este describe el proce-so de adquisiciones del hospital, el cual incluye un enfoque de evaluación de licitación.

• Banco Mundial. (2011). guidelines: adquisiciones de Bienes, obras y Ser-vicios distintos a los de consultoría con préstamos del Birf, créditos de la aiF y donaciones por prestatarios del Banco mundial. Washing-ton d.c.: Banco mundial. Establece los procedimientos de adquisiciones que debe seguir cualquier proyecto que reciba financiamiento del Banco Mundial.

• European PPP Expertise Centre. (2011). the guide to guidance: How to prepare, procure, and deliver ppp projects. Luxemburgo. La Sección 2, “Preparación detallada” incluye información sobre la selección del méto-do de adquisiciones y los criterios de evaluación de las ofertas. La Sec-ción 3, “Adquisición”, describe el proceso de licitación, hasta la finaliza-ción del contrato de APP, con información detallada sobre el logro del cierre financiero.

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• Banco Mundial. (2007). Sample Bidding document: procurement of ma-nagement Services. Washington D.C.: Banco Mundial. La Sección 3 de la nota técnica describe el proceso de adquisiciones, incluye directri-ces detalladas sobre la selección apropiada de los procesos y criterios de evaluación y resalta algunos problemas comunes. La nota acompaña ejemplos de documentos completos de licitación.

• Office of Government Commerce. (2008). competitive dialogue in 2008: ogc/Hmt Joint guidance on Using the procedure. Norwich. Describe y proporciona directrices sobre la realización del procedimiento de adqui-siciones con diálogo competitivo. Describe algunos desafíos, tales como la recepción de una sola oferta. También describe las etapas pos-oferta y propone directrices sobre problemas que deben resolverse después de la oferta.

• Yescombe, E. R. (2013). public-private partnerships: principles of policy and Finance (2da ed.). Oxford: Elsevier Science. La Sección 6.5, “Diligen-cia debida”, describe algunos de los problemas que los organismos de implementación deben verificar antes de completar las adquisiciones, in-cluidos los requisitos para lograr el cierre financiero.

• KPMG. (2010). ppp procurement: review of Barriers to competition and efficiency in the procurement of ppp projects. Canberra. Se basa en una encuesta a profesionales de APP, para proporcionar recomendaciones so-bre cómo puede mejorarse la eficiencia de los procesos de adquisiciones de APP y cómo reducir las barreras de entrada. Las recomendaciones se enfocan en mejorar la eficiencia del proceso de adquisiciones de APP, además de mencionar las ventajas y desventajas de que los gobiernos contribuyan con los costos de las propuestas.

• Banco Asiático de Desarrollo. (2008). public-private partnership Hand-book. Manila. La Sección 7, “Implementación de una APP”, describe va-rios aspectos de las adquisiciones de APP, incluyendo la selección del proceso, la precalificación, la evaluación de las ofertas y la preparación de la documentación para la licitación.

• Engel, E., Fischer, R. & Galetovic, A. (2002). a new approach to private roads. En: Regulation, 18-22. Describe y explica las ventajas del criterio de Menor Valor Presente Neto de los Ingresos introducido en el programa de peaje de carreteras de Chile.

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lectUras comPlementarias

¿Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? ¿Quieres conocer más ejemplos y casos? Para esto, se recomienda:

EJEMPLOS: GESTIóN DE TRANSACCIONES DE APP

congresso Nacional. (1995). Lei nº 8.987, Brasilia.

Establece los procedimientos de licitación para las con-cesiones en Brasil, en que el usuario paga, los cuales también se aplican a las APP en que el Gobierno paga.

Ministerio de Obras Públicas. (2010). Ley y reglamento de concesiones de obras públicas. Santiago.

El Capítulo III establece en detalle el proceso de adquisi-ciones para las APP. Considera la precalificación, el pro-ceso de licitación, los criterios posibles de evaluación y los procesos para la adjudicación del contrato.

congreso de la Unión. (2000) Ley de adquisiciones, arrendamientos y Servi-cios del Sector público ciudad de Mé-xico.

Establece las reglas para realizar los procesos de licitación en México. Incluye las opciones posibles de contrata-ción, licitaciones públicas, oferta única e invitaciones directas para licitar con tres licitantes potenciales como mínimo.

tesoro Nacional. (2004). ppp manual module 5: ppp procure-ment. Johanesburgo.

El Módulo 5, “Adquisiciones”, establece el pro-ceso de contratación y directrices; , incluye la precalificación, la emisión de la SP, la recepción y evaluación de las ofertas, la negociación con el licitante preferido y la finalización del plan de gestión del acuerdo de APP.

infrastructure australia. (2011). national ppp guidelines: practi-tioners’ guide (2). canberra.

Establece las fases clave del proyecto, incluyen-do tres fases de contratación: “Expresiones de interés”, “Solicitud de propuesta”, y “Negocia-ción y finalización”. También proporciona direc-trices y protocolos para el proceso de licitación interactiva.

(2006). Ley 80 de 1993. Bogotá.

La Ley de Contratación General, que también se aplica a las APP, define quién tiene permiti-do realizar los requisitos de transparencia de los procesos de licitación y los contenidos de los documentos de licitación, y establece la estruc-tura de los procedimientos de adjudicación.

(2007). Ley 1150 de 2007. Bogotá.

Establece reglas para asegurar la selección ob-jetiva de la oferta ganadora, así como procedi-mientos para verificar la veracidad de la infor-mación presentada por los licitantes.

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Documents

módUlo v imPlementación de los contratos de aPP y manejo de … · 2018-01-31 · nudo, pueden resultar en una negociación más larga. También se con-sidera la negociación directa