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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN DERECHO
“Mecanismos de fiscalización de la Contraloría General
de la República sobre contrataciones bajo el régimen de
declaratoria de emergencia”
Valeria Corrales Rojas
A81965
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio
-Setiembre, 2014-
A mi familia, quien creyó en mí, desde que nací.
ii
Agradecimientos
Agradezco a la formación en Derecho
Administrativo, y consejos para la vida del
Director de esta Tesis, Jose Roberto Garita,
por su confianza y apoyo durante todo mi
andar universitario.
A los profesores Juan Luis Giusti y Ana
Cristina Víquez, por toda su colaboración.
A mis jefes, Roberto e Iván por
inculcarme una visión crítica del Derecho y
su aplicación.
A mis compañeros, quienes fueron un
gran apoyo en todo el proceso.
A Salas y a Díaz-
iii
“Encontrar una ley que rija
todas las inclinaciones en
conjunto bajo esta condición, a
saber, de coincidencia entre
todas, es absolutamente
imposible”
Immanuel Kant
iv
Índice
AGRADECIMIENTOS ........................................................................................................ ii
TABLA DE ABREVIATURAS ......................................................................................... viii
RESUMEN ........................................................................................................................... ix
FICHA BIBLIOGRÁFICA ............................................................................................... xi
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 1
SECCIÓN I. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................... 1
SECCIÓN II. HIPÓTESIS, OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICOS. .............................................. 3
Hipótesis ......................................................................................................................... 3
Objetivo General ............................................................................................................ 4
Objetivos Específicos ...................................................................................................... 4
SECCIÓN III. METODOLOGÍA ................................................................................................ 5
CAPÍTULO II. NOCIONES BÁSICAS DEL CONTROL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. .. 8
SECCIÓN I. CONCEPTUALIZACIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ....................................... 8
Administración Pública en la doctrina internacional .................................................. 10
Administración Pública en la doctrina nacional .......................................................... 12
SECCIÓN II. CONCEPTUALIZACIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. ......................... 17
La noción de “Contrato” en la Doctrina Nacional e Internacional ............................ 17
Noción del concepto “Contrato Administrativo” ......................................................... 18
v
Elementos del contrato administrativo ......................................................................... 22
SECCIÓN III. EL CONTROL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................ 25
Definición de Control ................................................................................................... 26
Estructura del Control .................................................................................................. 29
Categorías de control ................................................................................................... 30
CAPÍTULO III. LA DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA EN
COSTA RICA. ................................................................................................................... 40
SECCIÓN I. ASPECTOS PRELIMINARES ................................................................................ 42
Distinción entre las declaratorias que realiza el Poder Ejecutivo .............................. 42
Delimitación del concepto de urgencia en el derecho administrativo ......................... 52
El decreto de Emergencia como acto administrativo ................................................... 63
SECCIÓN II. MECANISMOS DE URGENCIA ........................................................................... 68
Decretos de emergencia ............................................................................................... 73
SECCIÓN III. ATENCIÓN DE EMERGENCIAS SEGÚN LA LEY DE EMERGENCIAS Y PREVENCIÓN
DE RIESGOS Y REGLAMENTOS CONEXOS ............................................................................. 90
Fases para la Atención de la Emergencia .................................................................... 92
Plan General de Emergencia ....................................................................................... 93
Unidades Ejecutoras y el Plan de Inversión ................................................................ 97
SECCIÓN IV. COMPETENCIAS DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL DE LA COMISIÓN NACIONAL
DE EMERGENCIAS. ............................................................................................................ 104
Fiscalización de la Junta Directiva ............................................................................ 110
Fiscalización de la Contraloría de Unidades Ejecutoras .......................................... 112
SECCIÓN V. PROCESO DE CONTRATACIÓN EN DECLARATORIAS DE EMERGENCIA ........... 116
vi
CAPÍTULO IV. POTESTADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL PARA LA
FISCALIZACIÓN DE LAS CONTRATACIONES REALIZADAS AL AMPARO DE
LAS DECLARATORIAS DE EMERGENCIA ............................................................ 126
SECCIÓN I. ANTECEDENTES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA .............. 127
De la independencia a la Constitución de 1949 ......................................................... 127
Junta Fundadora de la Segunda República y la Constitución Política de 1949 ........ 129
Primera Ley Orgánica de la Contraloría General de la República .......................... 142
SECCIÓN II. LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, LEY N.°
7428. ................................................................................................................................ 147
Noción de Hacienda Pública ...................................................................................... 147
Análisis de las potestades otorgadas al Órgano Contralor a partir de la Ley n.° 7428
.................................................................................................................................... 158
SECCIÓN III. ORDENAMIENTO DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN SUPERIOR ........................ 177
• Ley General de Control Interno (LGCI), n.° 8292 .................................................. 179
• Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos
(LAFRPP), n.° 8131 ................................................................................................... 180
• Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública
(LCEIFP), n.° 8422 .................................................................................................... 181
• Ley de Contratación Administrativa (LCA), n.° 7494.............................................. 182
SECCIÓN IV. CONTROLES DE LA CONTRALORÍA GENERAL APLICABLES A LOS DECRETOS
POR DECLARATORIA DE EMERGENCIA ............................................................................. 194
vii
CAPÍTULO V. ANÁLISIS DE LAS ACTUACIONES DEL ÓRGANO CONTRALOR
SOBRE LAS CONTRATACIONES REALIZADAS AL AMPARO DE LOS
DECRETOS DE EMERGENCIA EMITIDOS ENTRE LOS AÑOS 2007-2014 ...... 201
SECCIÓN I. ANÁLISIS DE LOS DECRETOS DE EMERGENCIA EMITIDOS ENTRE LOS AÑOS 2007-
2014 ................................................................................................................................. 201
Análisis cuantitativo ................................................................................................... 202
Análisis cualitativo ..................................................................................................... 206
SECCIÓN II. ACTUACIONES DEL ÓRGANO CONTRALOR SOBRE LAS CONTRATACIONES
REALIZADAS AL AMPARO DE LAS DECLARATORIAS DE EMERGENCIA. .............................. 214
Informe n.° DFOE-PGA-78-2007, Sobre los resultados el estudio de Fiscalización
relacionado con la ejecución de recursos recibidos por el Fondo Nacional de
Emergencias. .............................................................................................................. 216
Informe n.° DFOE-PGAA-IF-17-10, Sobre las limitaciones que presenta la gestión de
la Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos y Atención de
Emergencias en la coordinación, supervisión y control de la atención de las
emergencias en las fases de rehabilitación y reconstrucción. ................................... 221
Informe n.° DFOE-AE-IF-06-2014, Sobre la razonabilidad del control ejercido por la
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias sobre las
unidades ejecutoras que desarrollan obra pública. ................................................... 226
CAPÍTULO VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................ 232
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 240
ANEXOS .......................................................................................................................... 254
viii
Tabla de Abreviaturas
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo
CNE
Contraloría General de la República CGR
Unidades Ejecutoras UE
Contraloría de Unidades Ejecutoras CUE
Ley General de la Administración Pública LGAP
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
LOCGR
Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos
LNEPR
ix
Resumen
El presente trabajo de investigación busca determinar si los mecanismos de
fiscalización que ostenta la Contraloría General de la República son suficientes para
fiscalizar las contrataciones realizadas al amparo en la figura de la declaratoria de
emergencia y si la fiscalización realizada atiende a los estándares de eficiencia de la
función pública.
Siendo así, se debe indicar que la figura de la declaratoria de emergencia en nuestro
país ha ostentado una función protectora, en el tanto se utiliza como mecanismo para
atender las necesidades que el Estado considere pertinentes para mantener el orden, la
seguridad y el interés público de la población en una coyuntura histórica específica. Es por
esta razón que en las situaciones de emergencia, el Estado debe contar con un marco lo
suficientemente ágil que le permita la toma de decisiones con el fin de salir avante en una
situación de calamidad pública.
Bajo este entendido, como hipótesis de la investigación, se tiene que las potestades de
fiscalización y control de la Contraloría General de la República sobre las contrataciones
públicas amparadas al régimen excepcional de Declaratoria de Emergencia, no se ejercen
x
de manera oportuna, eficaz y eficiente, lo cual atenta contra la Fiscalización Integral de la
Hacienda Pública.
Por lo anterior, se buscó determinar si las potestades de fiscalización y control de la
Contraloría General de la República, sobre las contrataciones públicas amparadas al
régimen excepcional de declaratoria de emergencia, establecido en la Ley de Emergencia y
Prevención de Riesgo, se ejercen de manera oportuna, eficaz y eficiente.
Una vez realizada la investigación en cuestión, se observó que las fiscalizaciones
realizadas por la Contraloría no reflejan un análisis propio de las contrataciones realizadas
para atender emergencias declaradas, sino que responden al manejo administrativo de la
CNE. Además, ninguno de los informes que se detallan en el trabajo, realizaron indicación
expresa a la revisión de los decretos indicados por la investigadora. Por ello, se puede
concluir que la CGR no ha realizado fiscalización sobre las contrataciones específicas
amparadas al régimen de excepción que establece la Ley Nacional de Emergencia y
Prevención de Riesgos, en los últimos ocho años.
xi
Ficha Bibliográfica
Corrales Rojas, Valeria. Mecanismos de fiscalización de la Contraloría General de la
República sobre contrataciones bajo el régimen de declaratoria de emergencia. Tesis
de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica, 2014. Xii y 253.
Director: Jose Roberto Garita Navarro.
Palabras Clave: Derecho, Derecho Administrativo, Derecho Público,
Administración Pública, régimen de excepción, decreto, emergencia, urgencia,
estado de necesidad, contratación pública.
D
1
CAPÍTULO I. Introducción
Sección I. Justificación
El presente trabajo de investigación busca determinar si los mecanismos de
fiscalización que utiliza la Contraloría General de la República son suficientes para
fiscalizar las contrataciones realizadas al amparo en la figura de la declaratoria de
emergencia; la fiscalización realizada previamente por ese Órgano Contralor, atiende a los
estándares de oportunidad y eficiencia de la función pública.
De tal forma, se debe indicar que en Costa Rica, la figura de la declaratoria de
emergencia se ha tenido como una función protectora, en el tanto se utiliza como
mecanismo para atender las necesidades que el Estado considere pertinentes para tutelar el
orden, la seguridad y el interés público de la población en una coyuntura histórica
específica. Es por esta razón que ante las situaciones de emergencia, el Estado debe contar
con un marco lo suficientemente ágil que le permita efectuar la toma de decisiones con el
fin de salir avante en una situación de calamidad pública y así satisfacer el interés público,
sin menoscabar el cumplimiento de los parámetros de eficiencia y eficacia.
2
Es necesario establecer que la atención de las situaciones de emergencia declarada,
encuadra dentro de los márgenes del derecho público, razón por la cual –entre otras-, los
recursos que se disponen para realizar las contrataciones de los proyectos que se necesitan
para atender las emergencias, podrían catalogarse como fondos públicos1. Con base en esta
presunción se debe indicar que le competería a la Contraloría General de la República
realizar la fiscalización de los fondos públicos en este tipo de actuaciones.
Como problemática del trabajo de investigación, se debe señalar que la
categorización de “Emergencia” de una situación en específico, le otorga al Poder
Ejecutivo la posibilidad de utilizar la figura de la declaratoria de emergencia, dentro del
ejercicio del ámbito discrecional de la Administración. No obstante la investigación en
cuestión estudiará los decretos de emergencia que se han emitido en los pasados ocho años,
con el fin de establecer los distintos parámetros esgrimidos por el Ejecutivo y saber con
qué frecuencia y ante cuáles circunstancias se ha utilizado la figura.
Es por esta razón, que conviene conocer cuáles son los mecanismos que tiene a su
disposición el Órgano Contralor, con el fin de llevar a cabo la tarea de fiscalización que se
le ha encomendado por título constitucional y además determinar si esos mecanismos son
1 Artículo 9. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Publicada en la Gaceta Nº 210 del 4 de
noviembre de 1994.
3
los apropiados para velar porque los recursos públicos sean utilizados según los principios
que rigen el Derecho Administrativo.
Con vista en lo planteado anteriormente, conviene realizar un estudio a profundidad
del marco normativo bajo el cual se maneja esta figura, con el fin de determinar si, a nivel
legal, existe algún tipo de portillo que le permita al poder Ejecutivo hacer un uso
indiscriminado de la figura.
Sección II. Hipótesis, Objetivo General y Específicos.
Hipótesis
Las potestades de fiscalización y control de la Contraloría General de la República
sobre las contrataciones públicas amparadas al régimen excepcional de Declaratoria de
Emergencia, no se ejercen de manera oportuna, eficaz y eficiente, lo cual atenta contra la
Fiscalización Integral de la Hacienda Pública.
4
Objetivo General
Determinar si las potestades de fiscalización y control de la Contraloría General de la
República, sobre las contrataciones públicas amparadas al régimen excepcional de
declaratoria de emergencia, establecido en la Ley de Emergencia y Prevención de Riesgo,
se ejercen de manera oportuna, eficaz y eficiente.
Objetivos Específicos
Exponer las nociones doctrinarias de los conceptos de
administración pública, contratación administrativa, y control público, así
como las tipologías del control.
Analizar la figura de Declaratoria de Estado de Emergencia,
indicando su concepto, su atención y procedimientos dentro de la gestión de
los proyectos para atender las Emergencias declaradas.
Examinar las potestades de la Contraloría General de la República de
manera general así como en materia de Contratación Administrativa, el
régimen jurídico aplicable, y supuestos de fiscalización en las
contrataciones administrativas de emergencia.
5
Analizar los decretos de emergencia emitidos en el periodo 2007-
2014.
Examinar las actuaciones realizadas por la Contraloría General de la
República, con el fin de fiscalizar los decretos de emergencia emitidos en el
periodo 2007-2014.
Sección III. Metodología
A lo largo de la investigación se pretende utilizar un modelo híbrido de metodología,
el cual se basará en un estudio esencialmente exploratorio del tema de las contrataciones
amparadas al régimen de Emergencia Nacional y las potestades de fiscalización de la
Contraloría General de la República en temas de contratación administrativa; se deja
abierta la posibilidad de utilizar elementos descriptivos, correlacionales y explicativos.
Para la comprobación de la hipótesis que se señala, se aplica fundamentalmente el
método documental deductivo, partiendo de aspectos generales, tales como los aspectos
6
teóricos e históricos de Declaratoria de Emergencia, hasta llegar a la regulación y
aplicación de la fiscalización del Ente Fiscalizador Superior en este tema.
Se utilizará, asimismo, el método comparativo con miras a determinar los controles
encontrados en el nivel doctrinario, jurisprudencial y legislativo. Lo anterior con la
intención de realizar comparaciones fundadas y encontrar soluciones aplicables al plano
nacional.
La presente investigación se encuentra dividida en cinco capítulos sustanciales, los
cuales se dividen de la siguiente manera:
Inicialmente se estudiarán los conceptos de Administración Pública, contratación
administrativa, y el control que debe darse en la Administración; esto con el fin de dejar
claro el panorama terminológico de la investigación en cuestión.
De seguido se analiza la figura de la Declaratoria de Emergencia, al señalar la
delimitación del concepto de emergencia, cuáles son los mecanismos de urgencia a nivel
legislativo y la evolución normativa del concepto, para posteriormente analizar la
normativa específica y definir cómo se atienden las situaciones de emergencia declarada y
los actores que intervienen en este proceso.
7
Se realiza, además, un estudio a profundidad de las potestades de fiscalización de la
Contraloría General de la República, para lo cual se requiere un análisis de la evolución
normativa del Órgano Contralor, así como de las potestades otorgadas a partir de su ley
orgánica, para aterrizar en las potestades de fiscalización que ostenta el Órgano de
Fiscalización Superior con el fin de atender las situaciones de emergencia o urgencia.
Se efectúa un análisis de las actuaciones realizadas por la Contraloría General con el
fin de fiscalizar los decretos de emergencia emitidos en los últimos años. Siendo así, se
estudian diversos aspectos relacionados con los decretos de emergencia propiamente y de
seguido se analizan las actuaciones, realizadas por el Órgano de Fiscalización Superior
Costarricense en el control de las contrataciones efectuadas en los decretos estudiados
previamente.
Finalmente se realizan las conclusiones que versan sobre el tema de investigación,
así como las recomendaciones planteadas por la investigadora.
8
CAPÍTULO II. Nociones básicas del control de la Administración Pública en la Contratación Administrativa.
El capítulo pretende mostrar las nociones elementales para entender la problemática del
trabajo de investigación que se presentó anteriormente. En este sentido se abarcarán en este
apartado los conceptos de Administración Pública, como sujeto de derecho administrativo, así
como el término de contratación administrativa. De igual manera, en razón de que la
investigación versa sobre la vigilancia que realiza el Órgano de Fiscalización Superior
Costarricense, es prudente abarcar los conceptos de control y fiscalización- así como la
tipología de control que doctrinariamente se ha determinado.
Sección I. Conceptualización de Administración Pública
Por Administración Pública se entiende, generalmente “aquella parte del Poder
Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa. De
esta manera, la administración pública puede entenderse desde dos puntos de vista, uno
orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que desarrollan la función
9
administrativa y desde el punto de vista formal y material, según el cual debe entenderse como
la actividad que desempeñan este órgano o conjunto de órganos”.2
Cabe puntualizar que con frecuencia, suele identificarse a la función administrativa,
como la actividad de prestación de servicios públicos por satisfacer las necesidades de la
colectividad. Esto quiere decir que la Administración Pública es la parte más dinámica de la
estructura estatal, que actúa en forma hacendosa y permanente.
No obstante, es un hecho que la Administración Pública, día con día aumenta sus
dependencias, el personal de estas y los medios materiales con que cuenta para satisfacer las
necesidades de la población. En ese sentido sociológicamente se puede considerar que el
aumento de población, el avance tecnológico y científico y las búsquedas de metas de progreso
y bienestar dentro de la sociedad, han provocado que la Administración Pública actúe en
campos que hasta hace poco tiempo eran desconocidos.
Para hacer frente a esas actividades, el Estado debe crear unidades administrativas que se
encarguen precisamente de cumplir con los nuevos cometidos. Es en razón de ello que surgen
estructuras administrativas, que antes eran desconocidas, como la descentralización, la
desconcentración, las empresas públicas y el fideicomiso público.
222
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional de México. 1999. Diccionario Jurídico
Mexicano. 13. Vols. Tomo A-CH. México. P. 107
10
De esta manera la Administración Pública moderna, tiene que enfrentarse a una
problemática distinta y aplicar métodos y sistemas acordes con la época, para realizar con
eficacia y eficiencia su función y lograr una coordinación entre la multitud de órganos que la
integran, así como los órganos de los otros poderes y de las entidades municipales.
En otro orden de ideas, existen diversas definiciones sobre la noción de la
Administración Pública, tanto de manera nacional, como internacional; por ello se analizan de
manera separada.
Administración Pública en la doctrina internacional
El tratadista Miguel Acosta Romero, señala que la Administración Pública es:
“La parte de los órganos del Estado que dependen
directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo
toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes
(Legislativo y Judicial), su acción es continua y permanente,
siempre persigue el interés público, adopta una forma de
organización jerarquizada y cuenta con: a) elementos
11
personales; b) elementos patrimoniales; c) estructura jurídica,
y d) procedimientos técnicos”.3
Para Gabino Fraga, la Administración Pública “debe entenderse desde el punto de vista
formal como “el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los
medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales” y que desde el punto de
vista material es “la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y
de existencia propia tanto en sus relaciones como organismos semejantes como con los
particulares para asegurar la ejecución de su misión”.4
Serra Rojas, define a la Administración Pública como “una organización que tiene a su
cargo la acción continua encaminada a la satisfacción de las necesidades de interés público,
con elementos tales como: un personal técnico preparado, un patrimonio adecuado y mediante
procedimientos administrativos idóneos o con el uso, en caso necesario de las prerrogativas
del poder público que aseguren el interés estatal y los derechos de los particulares”.5
3 Acosta Romero, Miguel. 1979. Teoría general del derecho administrativo. Tercera Edición. México:
Porrúa.
4 Fraga, Gabino. 2006. Derecho Administrativo. Edición n.° 45. México: Porrúa.p. 119.
5 Serra Rojas, Andrés. 1974. Derecho Administrativo. Sexta Edición. México: Porrúa., p. 55
12
Se puede indicar, de lo anteriormente señalado que la Doctrina Internacional establece
que el criterio para conceptualizar a la administración, es el del sujeto del que emana la
actividad y no el contenido material de la función que desarrolla.
Administración Pública en la doctrina nacional
En doctrina nacional, Eduardo Ortiz Ortiz, en su Tesis de Derecho Administrativo indica
que debe entenderse por Administración “el conjunto total de centros de acción que
desarrollan actividad jurídicamente relevante para el Derecho Administrativo y eventualmente
para el derecho privado”; se6 utiliza, de esta manera, un criterio subjetivo, como se verá más
adelante.
Ernesto Jinesta define Administración Pública como “(…) el conjunto de entes públicos
que conforman la organización administrativa de un ordenamiento jurídico determinado. Ese
grupo se encuentra conformado, a grosso modo, por el ente público mayor o Estado y todo el
resto de los entes públicos menores que han sido creados por un acto de imperio-normativo-
del primero”.7
6 Ortíz Ortíz, Eduardo. 1998. Tesis de Derecho Administrativo. Vol. I. San José, Costa Rica: Editorial
Stradtmann. p. 309 7 Jinesta Lobo, Ernesto. 2009. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental., p. 36.
13
A manera de explicación de la anterior definición es prudente manifestar que el acto de
imperio, según se indica en el voto N° 10492 del 28 de setiembre de 2004, emitido por la Sala
Constitucional, comprende un “sistema de estricta distribución de competencias entre los
diversos órganos que componen el Estado Central”; se indica, además, en este voto que:
“Son parte del catálogo de atribuciones reservadas a los
Poderes del Estado aquellas que la sociedad le ha encargado
ejercer con el objeto de asegurar el pleno desarrollo de cada
individuo y a la vez cumplir con los fines asociativos de la
colectividad. Así, la Constitución Política reserva a los poderes
públicos la posibilidad de actuar unilateralmente en preservación
del interés general, incluso contra la voluntad de los
administrados y mediante el empleo razonable y proporcionado de
la fuerza si ello resulta necesario. (Cfr. artículos 11, 12, 139
inciso 3), 140 incisos 9) y 16). En lo que atañe a las potestades de
imperio con que cuenta el Estado, cualquier delegación entre
órganos o entes públicos resulta ilegítima. En consonancia con
esto, la Ley General de la Administración Pública dispone en el
artículo 66 que es reserva de Ley la creación y distribución de este
tipo de prerrogativas, determinando asimismo que se trata de
atribuciones irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. No
14
cabe duda entonces que si los órganos del Estado y los entes
públicos menores no pueden siquiera delegar entre sí las
potestades de imperio que les han sido asignadas, mucho menos
tolera nuestro ordenamiento que dichas posibilidades de
actuación unilateral sean ejercidas directamente por personas
privadas, salvo los casos de los llamados entes públicos no
estatales, o entes privados de naturaleza pública, tales como los
colegios profesionales, entre otros. En tratándose de este tipo de
entidades, la Ley les ha conferido una competencia fundamental
de orden público, lo que los somete a un régimen de actuación de
Derecho Público, pese a su forma de organización propia del
Derecho Común. Por el contrario, en lo que atañe a otros sujetos
particulares que eventualmente sean autorizados para llevar a
cabo funciones públicas (concesionarios, permisionarios, gestores
interesados), a ninguno de éstos se le puede autorizar la
realización de atribuciones que impliquen el ejercicio de
potestades de imperio”. 8
Según lo expuesto, el Estado como tal en el ejercicio del poder legislativo mediante el
dictado de una ley formal, da vida a las instituciones y los entes que tendrán la responsabilidad
8 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.2004. Resolución n.° 10492 del 28 de setiembre de
2004
15
de cumplir con un conjunto de tareas, las cuales han sido consideradas prioritarias para
alcanzar el bienestar de la ciudadanía.
Acorde con las definiciones que se han señalado, resulta pertinente extraer que la
Administración Pública puede estudiarse desde una perspectiva objetiva y una subjetiva. La
primera se puede establecer como la función o el conjunto de actividades dirigidas a un fin.
“Es una actividad concreta o particular dirigida, mediante una acción positiva, a la
realización de los fines de seguridad, desarrollo, progreso y bienestar de la colectividad”9. El
ámbito subjetivo, supone la estructura orgánica a la que el ordenamiento jurídico le atribuye la
función de administrar, entendiendo lo anterior como los poderes de la República, establecidos
en el artículo 9 de la Constitución Política10
.
Es importante señalar que el artículo 1, inciso 3 del Código Procesal Contencioso
Administrativo11
ensaya un concepto similar al indicar:
9 Marienhoff, Miguel. 1977. Tratado de Derecho Administrativo. Segunda Edición. Vol. 1. Buenos Aires:
Editorial Abeledo- Perrot., págs. 85-86.
10 Asamblea Nacional Constituyente. 1949. Constitución Política. “ARTÍCULO 9º—El Gobierno de la
República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres
Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. (Así reformado el
párrafo anterior por el artículo único de la ley N° 8364 de 01 de julio de 2003) Ninguno de los Poderes puede
delegar el ejercicio de funciones que le son propias. Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e
independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la
organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le
atribuyen esta Constitución y las leyes.(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 1° de la ley N°
.5704 de 5 de junio de 1975)” 11
Asamblea Legislativa. 28 de abril de 2006. Ley n.° 8508, denominada Código Procesal Contencioso
Administrativo.
16
“(…) 3) Para los fines de la presente Ley, se
entenderá por Administración Pública:
a) La Administración central.
b) Los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal
Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones
administrativas.
c) La Administración descentralizada, institucional y
territorial, y las demás entidades de Derecho público.”
Desde este punto de vista y pese al transcurso de los años y a la aprobación de un Código
Procesal Contencioso Administrativo novedoso, el concepto de Administración Pública que se
encuentra expuesto en el artículo primero12
de la Ley General de la Administración Pública
sigue vigente.
Se extrae así que la Administración Pública en su concepción subjetiva, tal y como lo
menciona Brenes Córdoba y la doctrina Internacional, se puede definir como la organización
que tiene a su cargo la acción continua encaminada a la satisfacción de las necesidades de
interés público y que desarrolla actividad jurídicamente relevante primordialmente para el
Derecho Administrativo y eventualmente para el derecho privado.
12
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1978. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración
Pública. “Artículo 1- La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos,
cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”
17
Sección II. Conceptualización de contratación administrativa.
Con el fin de realizar las tareas asignadas legal y constitucionalmente, la Administración
Pública, en su arista subjetiva, actúa mediante distintos mecanismos. En este entendido, para
obtener los bienes y servicios, requeridos para la satisfacción del interés público, que no puede
fabricar por sí misma, acude a mecanismos de contratación administrativa procurando
conseguir los recursos necesarios para ejecutar sus planes. En virtud de lo anterior, es menester
indicar las consideraciones básicas sobre el contrato administrativo.
La noción de “Contrato” en la Doctrina Nacional e Internacional
En este sentido, Eduardo Ortiz indica que el contrato es el medio para conciliar dos
intereses contrapuestos y ponerlos al servicio de cada una de las partes, en un punto intermedio
de coincidencia. Su fundamento está en la llamada Autonomía de la Voluntad. Consiste esta en
la voluntad de un individuo de autorregular su propia esfera jurídica, por acto propio o por
acuerdo con los demás, salvo imposición o limitación expresa del legislador13
.
De igual manera, a nivel nacional, el Dr. Diego Baudrit, perfila una definición de
contrato en el siguiente sentido: “ El contrato consiste en una manifestación de voluntad en
13
Ortíz Ortíz, Eduardo. 1998. Tesis de Derecho Administrativo. Vol. I. San José, Costa Rica: Editorial
Stradtmann.
18
que coinciden los intereses de al menos dos sujetos de derecho, de manera que esas partes se
relacionan jurídicamente para conciliar sus pretensiones”14
.
Se puede indicar que el contrato, en términos generales puede ser considerado como
aquel instituto jurídico que parte, para su nacimiento, de la existencia de una manifestación de
voluntad de al menos dos sujetos. Esta se encuentra orientada a la satisfacción de un
determinado interés, que se materializa a través de la realización de una serie de prestaciones a
cargo de uno o varios de los intervinientes; estas prestaciones pueden consistir en acciones de
dar, hacer- o bien- no hacer una cosa15
.
Sin destacar la rama del Derecho a la que se haga alusión, el contrato materializa un
acuerdo de voluntades entre dos o más partes. No obstante, el término no se agota ahí, ya que
con su nacimiento surgen una serie de prestaciones dirigidas a la búsqueda de un equilibrio,
para evitar abusos o perjuicios a alguna de las partes.
Noción del concepto “Contrato Administrativo”
Ahora, haciendo referencia al contrato administrativo, Roberto Drommi ha indicado que
“(…) el contrato de la Administración es toda declaración bilateral o de voluntad común,
14
Baudrit Carrillo, Diego. 2000. Teoría General del Contrato: Derecho Civil. San José, Costa Rica:
Juricentro.p. 26
15 Según lo estipulado en el Código Civil de Costa Rica, en su artículo 629.
19
productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio la
función administrativa”16
.
De igual manera, es importante hacer un desarrollo del concepto de contrato
administrativo que da la Sala Constitucional, con el fin de aterrizar el término a la realidad
costarricense; en este sentido indica la Sala:
“El contrato administrativo ha sido definido como el
acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y por ello
sinalagmático, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio
de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
finalidades públicas”.17
Lo anterior es un reflejo del apego de la jurisprudencia constitucional a la doctrina
clásica del contrato administrativo. En igual sentido el mismo despacho en la resolución de las
diez horas con treinta minutos del cuatro de setiembre de 1998 indica, en relación con la
naturaleza jurídica del contrato administrativo, que:
16
Dromi, Roberto. 1995. La Licitación Pública. Argentina: Ediciones Ciudad Argentina.
17 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1996. Resolución n.° 01205 del 15 de marzo de 1996.
20
“Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de
colaboración voluntaria con la Administración, destinado a
satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto
en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la
realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la
que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses
entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés
público que se persigue”18.
De igual manera, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda
define la noción de contrato administrativo al manifestar que:
(…)El contrato administrativo es un acto de colaboración
voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer
funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos;
disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan
18
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.1998. Resolución n.° 6432-98 del 4 de setiembre de
1998.
21
en facultades de dirección, modificación, resolución, ejecución
entre otros, llamadas en doctrina como ―cláusulas exorbitantes, y
que se fundan o motivan fundadas en ese interés público a tutelar
(…)”.19
Una vez estudiadas las definiciones sobre el contrato administrativo, se puede extraer
que evidentemente, el contrato privado y el de naturaleza administrativa tienen una referencia
común que comparten ambos contratos, pero el contrato administrativo tiene una serie de
características que lo diferencian del primero. De igual manera, en la doctrina, las similitudes y
las diferencias son temas de discusión, por lo que es indispensable indicar que no solamente se
diferencia al contrato administrativo del contrato civil, por sus prerrogativas, que han sido lo
fundamental para algunos autores para separar dichos contratos.
En este sentido se debe indicar que el contrato administrativo no se limita a una mera
colaboración voluntaria que realiza un contratista particular con la Administración. Este
instituto jurídico está revestido de características de onerosidad y de intereses contrapuestos
entre las partes, dirigidos a satisfacer un interés público, por parte de la Administración, y a la
obtención de algún tipo de utilidad económica para el contratante privado.
19
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección IV. 2013. Resolució n° 34-2013
del 26 de abril de 2013.
22
Se puede concluir que la figura del contrato administrativo se concibe como un acuerdo
de voluntades entre la administración y un particular, dentro del cual se plasman una serie de
contraprestaciones destinadas al cumplimiento de un determinado interés público, Dicho
contrato se rige por las normas del Derecho Administrativo; dentro de éste, la administración
contratante conserva una serie de prerrogativas que le otorgan la posibilidad, dependiendo del
caso concreto, de tomar las medidas que estime necesarias para la satisfacción del fin principal
que generó la contratación inicialmente.
Elementos del contrato administrativo
Con el fin de realizar un análisis propio de los elementos de la figura del contrato
administrativo se establecen los siguientes:
a. Objeto: el objeto del contrato administrativo radica en la obligación pactada por las
partes; esta debe adecuarse a lo establecido en el código civil. No obstante, el requisito
indispensable de los contratos de derecho privado, según el cual el objeto de este debe estar en
el comercio de los hombres, no es aplicable al contrato administrativo, en virtud del régimen
especial que aplica a esta rama del derecho en específico (p.e. Bienes de Dominio Público).
23
b. Sujeto: como característica esencial del contrato
administrativo tenemos la presencia preponderante de la
Administración Pública20
, en el nacimiento del mismo y en su
desarrollo, además en la ejecución y fiscalización del contrato.
c. Procesal: Las partes en el contrato administrativo se
encuentran en una posición de subordinación entre ellas, a diferencia
del contrato de derecho privado; esto en consecuencia de los intereses
contrapuestos que persiguen ambas partes. Por este motivo, la sujeción
de la actividad contractual a normas específicas, como los son la ley de
Contratación Administrativa21
y su respectivo reglamento.22.
De igual manera, así como los principios del Derecho, en una pretensión de integración
hermenéutica del mismo, permiten dotar de sentido al funcionamiento del sistema jurídico de
forma que, además de solventar y completar los supuestos de carencias normativas, existen
principios propios de la contratación administrativa.
20
Asamblea Legislativa. Código Civil. Artículo 627 en relación con el 629 y el 630 del mismo cuerpo
normativo. 21
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1995. Ley n.° 7494, denominada Ley de Contratación Administrativa. 22
Poder Ejecutivo 2006. Decreto Ejecutivo n.° 33411, denominado Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa.
24
Jorge Romero23
con base en la interpretación jurisprudencial de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia afirma que los principios que regulan la contratación
administrativa, tienen rango constitucional, ello de acuerdo con el voto 998-98 que es de
mención obligatoria en esta materia contractual. En igual sentido, los votos de la Sala
Constitucional n°: 2101-91, 2633-93, 5947-98, 6754-98, establecen que los principios de
contratación administrativa son de rango constitucional por lo que ratifican lo contemplado en
el voto 998-98 y además se establece que tales principios son de aplicación para toda la
Administración Pública, según lo establece el artículo 182 del texto constitucional.
Se puede indicar que todos los principios de contratación administrativa están
contemplados en el artículo constitucional antes mencionado, en el que se señala:
“Los contratos para la ejecución de obras públicas que
celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las
instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de
esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes
pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de
acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”.24
23
Romero Pérez, Jorge Enrique. 2002. Derecho Administrativo Especial, Contratación Administrativa.
Primero Edición. San José, Costa Rica: Editorial Universidad Estatal a Distancia.pág. 9.
24 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política. 1949. “ARTÍCULO 182. Los contratos para la
ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones
25
En el desarrollo de la resolución antes indicada (998-98 de la Sala Constitucional) se
menciona que los principios que regulan la actividad contractual de la Administración Pública
son: libre concurrencia, la igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, publicidad,
legalidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo de los
procedimientos licitatorios, equilibrio de intereses, principio de buena fe, mutabilidad del
contrato, intangibilidad patrimonial, control de los procedimientos, principio de eficiencia y
principio de reciprocidad.
Del análisis realizado se puede concluir que el régimen del contrato administrativo,
responde a elementos propios de la Administración Pública, los cuales necesitan de un sistema
normativo particular que permita adecuar las necesidades y prerrogativas de la Administración
y así ejecutar las gestiones necesarias en el ámbito contractual.
Sección III. El Control en la Administración Pública
Con el fin de realizar un estudio más a fondo sobre el porqué es necesario el control
sobre las actuaciones de la Administración Pública, se indicará a continuación la definición, la
estructura y las categorías de control.
autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes
pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto
respectivo”.
26
Definición de Control
Las definiciones del concepto control tienden a ser coincidentes en otorgarle, prima
facie, el significado de “comprobación, inspección, fiscalización, intervención” que le
atribuye la primera acepción del diccionario de la RAE, y que deriva del latín
contrarotulus o “rollo de verificación”, como denominaba el doble sistema de
contabilidad creado por los mercaderes venecianos a la parte correspondiente al deudor. En
tanto tal, procura que los actos de la administración se cumplan como fueron planificados y
que, en su defecto, las desviaciones sean corregidas.
Aplicado en ámbito administrativo, el término no es sin embargo unívoco. Conforme
la INTOSAI (Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores), el
control no representa una finalidad en sí mismo sino que es una parte imprescindible de un
mecanismo regulador que debe permitir identificar las infracciones y, consecuentemente,
adoptar los correctivos que dificulten su repetición futura25
.
La OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), considera
que si bien el término “control” es fácilmente traducible de una lengua a otra, sus
25
Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). 2013. «INTOSAI.»
Declaración de Lima. http://www.intosai.org/blueline/upload/limadeklares.pdf.
27
interpretaciones pueden ser diversas. En Moderniser l’État: La route à suivre, la OCDE
define el control como el acto de verificar que un organismo funciona como había sido
previsto; se concuerda con el planteamiento de Robbins y Coulter26
, según los cuales el
control es el proceso que consiste en supervisar las actividades para garantizar que se
realicen según lo planeado y corregir cualquier desviación significativa. Otros autores,
entre ellos Andrés Fernández Díaz, plantean que el término “control” carece de sentido si
no es entendido como un proceso dinámico y pleno de interrelaciones.27
En su Guía para las normas del control interno del sector público28
, la INTOSAI
recoge la noción dinámica del control al prevenir que no es un hecho o circunstancia, sino
un continuo inherente a la administración.
De estas definiciones se colige que, en tanto que proceso interno de una
administración, el control tiene como puntales la supervisión, el establecimiento de normas
que permitan identificar eventuales desviaciones, la corrección de errores y la planificación
de los objetivos.
26
Robbins, Sthephen, y Mary Coulter. 2006. Administración. Octava Edición. Madrid, España: Prentice Hall.,
Pág. 458.
27 Fernández Díaz, Andrés. 1999. «¿Puede Hablarse de una economía de Control?» Revista Española De
Control Externo 35-58 28
Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores. s.f. «INTOSAI GOV 9100: Guía
para las normas de control interno del sector público.»
http://es.issai.org/media/14449/intosai_gov_9100_s.pdf.
28
Dentro del proceso de gestión de la Administración, es necesario que existan elementos
de control que limiten el ejercicio del poder público. Se debe entender que el control público se
encuentra enraizado como principio natural, en la estructura propia del Estado, pues no debe
haber poder sin control, en atención al sistema de pesos y contrapesos que fue amparado por el
Constituyente costarricense.
Se debe decir entonces, que el control tiene por objetivo “verificar la legitimidad (razón
jurídica) y oportunidad (razón política) de la forma (procedimiento) y el fin (motivo) de la
actuación de la autoridad, como modo de constatar la correspondencia entre antecedente y
consecuente, entre la forma prevista y el fin propuesto por el legislador con la forma
ejecutada y la finalidad realizada por el administrar”.29
Por lo que el control es el instrumento predilecto para verificar la correspondencia entre
medios y fines, ya que un deficiente procedimiento de fiscalización o estructura de control y el
riego político por las tentaciones que el ejercicio del poder ofrece, coadyuva a que se falseen
los pilares de la función administrativa en detrimento del fin público.
La importancia de la función del control político o de gestión y jurídico o de legalidad ha
motivado la creación de un aparato administrativo de fiscalización, por lo que se habla
29
Dromi, Roberto. 2005. Modernización del Control Público. Madrid, México: Editorial Hispania Libros.. P.
35-36.
29
entonces “de función administrativa de control, como una especie dentro de la variedad del
modus operandi de la actividad administrativa” (el resaltado es del original)30
.
Estructura del Control
Roberto Dromi, en el texto antes referenciado indica que todo sistema de control se
estructura sobre la base de ciertos elementos esenciales del proceso de fiscalización, a saber:
i. La finalidad: el fin común al cual tienden los distintos sistemas y procesos de
control se orienta a la verificación del cumplimiento del derecho y el respeto de los principios
de la buena administración.
ii. Objeto y oportunidad: Los límites jurídicos y políticos señalados en la
normativa de fiscalización, fijan que actos de la gestión pueden ser sometidos a control y en
qué oportunidad, ya se trate del control de la actividad reglada o discrecional.
iii. Procedimiento de control: comprende las formas por las que se canaliza la
actividad de fiscalización, las cuales son variadas y se encuentran tipificadas en función de la
distinta actividad que se desee controlar.
30
Dromi, Roberto. 2005. Modernización del Control Público. Madrid, México: Editorial Hispania Libros.. P.
37.
30
iv. Efectos del control: todo pronunciamiento del control, como acto final y
sustancial de la actividad fiscalizadora, produce diversos efectos. Muchas veces incide
definitivamente en la eficacia del acto (p.e. Aprobación, autorización, revocación,
modificación.) y en otras ocasiones se afecta la ejecución del acto de modo provisional o
temporal (p.e. veto o suspensión).
Categorías de control
El ejercicio del poder de control por parte del Estado, puede ser analizado desde distintas
aristas, por lo que por cuestiones teóricas se distinguen las siguientes categorías:
i. Por actividad: en esta categoría se puede incluir el control administrativo,
jurisdiccional y legislativo. Este tipo de control atiende a la naturaleza de la actividad
fiscalizada, basándose en un Estado de Derecho enraizado en el principio de división de
poderes.
ii. Temporal. El control puede operarse antes, durante o después de la actuación
administrativa fiscalizada. El control es preventivo o anticipado cuando se revisa el acto antes
de su ejecución. El control concomitante es generalmente realizado por la misma
administración, a través de la potestad jerárquica de la estructura administrativa, o a través de
31
los funcionarios destacados por organismos de control. El control represivo o posterior opera
una vez que el acto esté ejecutado.
iii. Localización orgánica: El control es comúnmente denominado horizontal o
vertical, según la localización de los órganos que actúan en la función de control. El control
horizontal hace referencia a la relación que guardan los órganos entre sí, en igualdad de
condiciones, y el control vertical es el derivado de una vinculación jerárquica, ya sea política o
administrativa.
1. Control Horizontal
Dentro del control horizontal se distinguen tres modalidades: intraorgánica, interorgánica
y extraorgánica.
- Control Intraorgánico:
Los controles intraorgánicos son internos en la estructura organizativa. En este caso, a
nivel nacional, se puede hablar de la Ley General de Control Interno, que dispone en el artículo
10 lo siguiente:
32
“Responsabilidad por el sistema de control interno. Serán
responsabilidad del jerarca y del titular subordinado establecer,
mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno
institucional. Asimismo, será responsabilidad de la administración
activa realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo
funcionamiento”.31
Del anterior artículo se establece el deber del jerarca y del titular subordinado- ambos
agentes internos a la administración controlada- de amparar y defender el sistema de control
interno, según los términos establecidos en la ley 8292.
- Control Interorgánico
Los controles interorgánicos tienen lugar en relaciones que se establecen entre los
órganos de poder sujetos a un control mutuo y recíproco. Este tipo de controles usualmente
nace de las relaciones de coordinación y transferencia, según se estipula en la Ley General de
la Administración Pública, al establecer figuras como la delegación, la avocación y la
sustitución.
31
Asamblea Legislativa. 31 de julio de 2002. Ley n.° 8292, denominada Ley de Control Interno.
33
- Control Exaorgánico
Los controles exaorgánicos, operan fuera de la relación orgánica, entre estos agentes de
control se puede mencionar a la Contraloría General de la República, en amparo a lo
establecido en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política en concordancia con los
artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
iv. Forma de impulso procesal: El control puede ser promovido de oficio o a instancia
de parte. Se entiende por actuación de oficio al trámite que se inicia sin que se haya solicitado
previamente dicho acto. De manera contraria, se concibe el impulso procesal a instancia de
parte, como aquel del que se necesita una solicitud previa de intervención del órgano de
control.
iv. Por el contenido: Según su contenido el control puede ser de legalidad o de
oportunidad y conveniencia. La legalidad administrativa está compuesta por razones políticas
(de oportunidad, conveniencia o mérito) y por razones jurídicas (de legalidad).
a. Control de Legalidad.
Como es bien sabido, los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley
General de la Administración Pública han desarrollado el principio que orienta toda
34
actividad de la Administración Pública. El conocido principio de legalidad de la
Administración atribuye potestades a la Administración, en este sentido “la legalidad
otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita
a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda
acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal
previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente”32.
De igual manera la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha desarrollado este
principio, de la siguiente manera:
"En los términos más generales, el principio de legalidad en
el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de
las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico,
a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o
institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en
que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo
ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las
autoridades e instituciones públicas solamente está permitido lo
32
García de Enterría, Eduardo, y Tomás Ramón Fernández. 2001. Curso de Derecho Administrativo I.
Décima Edición. Madrid, España: Editorial Civitas. P. 433, 441
35
que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa,
y todo lo que no les esté autorizado les está vedado–; así como sus
dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden
general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales
exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este
campo es casi absoluto”.33
El control de legalidad sobre las actuaciones administrativas, radica en la
verificación que se realiza del cumplimiento de los aspectos legales que fundamentan,
motivan y otorga el acto administrativo.
b. Control de Oportunidad y Conveniencia
Oportunidad y Conveniencia son nociones que dependen del contenido y del momento
en que la medida fue dispuesta, por las circunstancias especiales que rodean la decisión, lo que
constituye un tema de apreciación.
33
Contraloría General de la República. 2003. Oficio 12956 (DAGJ-1719-2003) del 24 de noviembre de 2003.
36
El principio de oportunidad está relacionado con la observancia de las llamadas normas
del buen administrador, entre las que se ubican el interés público, ventajas, costos y eficiencia
de las decisiones.34
Dentro de las normas contenidas en nuestro ordenamiento, el control de oportunidad, está
regulado en el artículo 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en
relación con el artículo 16.
En este sentido, el artículo 152 de la LGAP señala, en relación con la revocación de los
actos administrativos, que:
“Artículo 152.-
1. El acto administrativo podrá revocarse por razones de
oportunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que
contempla esta ley.
2. La revocación deberá tener lugar únicamente cuando haya
divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público,
pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la
34
Hines Céspedes, César. 2006. La discrecionalidad administrativa y su control en Costa Rica. San José,
Costa Rica: Mundo Gráfico. p. 386
37
naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se
intenta poner fin”.35
Así también el artículo 153 señala que
“La revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas
circunstancias de hecho, no existentes o no conocidas al
momento de dictarse el acto originario.
En este sentido, se observa que la Administración puede ejercer control sobre los
actos que emite, en razón de criterios de oportunidad y conveniencia, por medio de la
revocación. De igual manera el artículo 16 de la ley de marras establece que
Artículo 16.-
1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas
unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de
justicia, lógica o conveniencia.
35
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1978. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración
Pública.
38
2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no
jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera
contralor de legalidad.
Tanto la Administración, como el Juez de lo contencioso Administrativo pueden
ejercer este control. De esta manera se puede decir que:
"(…) existe en derecho un principio general según el cual nadie
puede volver sobre sus propios actos, sin embargo en lo que respecta
a los actos emanados de la Administración en ejercicio de sus
funciones opera el principio general de que los actos administrativos
son esencialmente revocables existiendo sin embargo una excepción,
cual es que los actos administrativos no son revocables cuando
crean, declaran o reconocen derechos en favor de terceros siempre y
cuando esos actos hayan sido dictados en cabal cumplimiento de los
requisitos esenciales para su validez cuales son el objeto,
competencia, voluntad y forma, pues en caso de que no cumplan tales
requerimientos precisamente por ser actos que crean, declaran o
reconocen derechos podrían engendrar nulidad absoluta o relativa la
39
cual es declarada a partir de procedimientos previamente
establecidos por ley(…)36
".
Con lo anterior no se le desconoce a la Administración Pública la facultad de
revocar y modificar sus propias decisiones; pero se sabe que esta decisión no es totalmente
libre, sino que debe sujetarse a los límites dispuestos expresamente por el legislador, y
que, por interpretación de la Sala Constitucional, se constituyen en garantía de la
legitimidad de la actuación de la Administración y en derecho para el administrado.
Conviene indicar que, para términos de la presente investigación, la Administración
Pública, puede y debe controlarse. Con motivo de este control, y según las categorías del
mismo antes señaladas, la Administración debe tener parámetros de control interno, que
rijan su función y ser controlado por un órgano objetivo y externo, que promueva la
transparencia, la eficiencia y la eficacia en la función pública.
36 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1993. Resolución n.° 5808 del 10 de noviembre de
1993.Ver en el mismo sentido Resolución n.° 00083 del 21 de noviembre de 2013.
40
CAPÍTULO III. La declaratoria de Estado de Emergencia en Costa Rica.
Si bien la presente investigación versa sobre las declaratorias que realiza el
Ejecutivo, sobre las situaciones de emergencia en el territorio nacional, antes de entrar en
este tema se debe realizar una consideración importante, con el fin de no plantear
confusiones al lector.
Los artículos 139 y 140 de la Constitución Política establecen los deberes y
atribuciones que tiene el Poder Ejecutivo37
. En este sentido, establecen lo que el Presidente
37
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. Constitución Política. “ARTICULO 139.Son deberes y
atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República.1)Nombrar y remover libremente a los
Ministros de Gobierno;2)Representar a la Nación en los actos de carácter oficial; 3)Ejercer el mando
supremo de la fuerza pública; 4)Presentar a la Asamblea Legislativa, al iniciarse el primer período anual de
sesiones, un mensaje escrito relativo a los diversos asuntos de la Administración y al estado político de la
República y en el cual deberá, además, proponer las medidas que juzgue de importancia para la buena
marcha del gobierno, y el progreso y bienestar de la Nación;5) Obtener permiso de la Asamblea
Legislativa cuando necesite salir del territorio de Costa Rica, excepto para dirigirse a cualquiera de los países
de América Central o a Panamá y por plazos no mayores de diez días cada vez, en cuyo caso deberá
comunicarlo previamente a la Asamblea Legislativa. Esta disposición es obligatoria mientras ejerza su cargo
y hasta un año después de haber cesado en él. Cuando proceda la solicitud de permiso, la Asamblea
Legislativa, queda obligada a pronunciarse, concediéndolo o denegándolo en tiempo.” “ARTICULO 140.Son
deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de gobierno:
1)Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que
sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio
Civil;2)Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los
restantes servidores de su dependencia;3)Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar
por su exacto cumplimiento; 4)En los receso de la Asamblea Legislativa, decretar la suspensión de derechos
y garantías a que se refiere el inciso 7) del artículo121 en los mismos casos y con las mismas limitaciones
que allí se establecen y dar cuenta inmediatamente a la Asamblea. El decreto de suspensión de garantías
equivale, ipso facto, a la convocatoria de la Asamblea de sesiones, la cual deberá reunirse dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes. Si la Asamblea no confirmare la medida por dos tercios de votos de la
totalidad de sus miembros, se tendrán por establecidas las garantías. Si por falta de quórum no pudiere la
Asamblea reunirse, lo hará al día siguiente con cualquier número de diputados. en este caso el decreto del
Poder ejecutivo necesita ser aprobado por votación no menor de las dos terceras partes de los
presentes;5)Ejercer iniciativa en la formación de la leyes, y el derecho de veto;6)Mantener el orden y la
41
y el Ministro del Ramo pueden realizar para atender su labor constitucionalmente asignada.
Dentro de las potestades ejercidas por el Poder Ejecutivo, se encuentran la emisión de las
declaratorias de interés público, de conveniencia nacional y de emergencia. Si bien el
trabajo de investigación versa sobre las declaratorias de emergencias, es prudente
establecer las distinciones que existen entre estas figuras, lo que se realizará a
continuación.
tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades
públicas;7)Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes;8)Vigilar el
buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos; 9)Ejecutar y hacer cumplir todo cuanto
resuelvan o dispongan en los asuntos de su competencia los tribunales de justicia y los organismos
electorales, a solicitud de los mismos;10)Celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos
y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuando
dicha aprobación la exija esta Constitución. Los protocolos derivados de dichos tratados públicos o
convenios internacionales que no requieran aprobación legislativa, entrarán en vigencia una vez promulgados
por el Poder Ejecutivo.11) Rendir a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le solicite en uso de sus
atribuciones.12)Dirigir las relaciones internacionales de la República.13)Recibir a los Jefes de Estado así
como a los Representantes Diplomáticos y admitir a los Cónsules de otras naciones;14)Convocar a la
Asamblea Legislativa sesiones ordinarias y extraordinarias; 15)Enviar a la Asamblea Legislativa el proyecto
de Presupuesto Nacional en la oportunidad y con los requisitos determinados en esta Constitución;
16)Disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país;17) Expedir patentes
de navegación;18)Darse el reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos y expedir los
demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes;19)Suscribir los contratos
administrativos no comprendidos en el inciso 14)del artículo 121 de esta constitución, a reserva de
someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o
tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado. La
aprobación legislativa a estos contratos no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico
administrativo. No se aplicará lo dispuesto en este inciso a los empréstitos u otros convenios similares, a que
se refiere el inciso 15) del artículo 121, los cuales se regirán por sus normas especiales. 20) Cumplir los
demás deberes y ejercer las otras atribuciones que le confieren esta Constitución y las leyes.”
42
Sección I. Aspectos Preliminares
Distinción entre las declaratorias que realiza el Poder Ejecutivo
Declaratoria de Interés Público.
La figura del Interés Público ha sido considerada como el concepto jurídico
indeterminado de mayor contenido y extensión. Ha indicado la doctrina que este tipo de
conceptos busca representar intelectualmente la realidad. Estos conceptos tienen contenido,
ya que implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha
representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos y
situaciones adheridas al concepto38
.
El Tribunal Constitucional de Perú, en este sentido indicó, en la sentencia del
expediente n.° 3283-2003-AA/TC (Caso Taj Majal), como definición de interés público lo
siguiente:
“Se denomina como interés público al conjunto de
actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría
de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como «algo» necesario,
38
Morón Urbina, Juan Carlos. 2007. «La construcción de la noción jurídica del interés público a partir de las
sentencias del Tribunal Constitucional.» Palestra de Tribuna Constitucional. Revista de Doctrina y
Jurisprudencia 603-612.P. 609.
43
valioso e importante para la coexistencia social. En otras
palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera
como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de
obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe
perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el
cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración
de intereses particulares. En el interés público confluyen las
expectativas de la sociedad civil y la actuación del Estado”.39
De igual manera señala Escola que el interés público se puede definir como:
“(...) el resultado concreto de un conjunto de intereses
individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario
de individuos, que se asigna a toda la comunidad como
consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el
querer axiológico de los individuos, apareciendo con un contenido
concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal o
directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio
querer y su propia valorización, prevaleciendo sobre los intereses
39
Caso Taj Majal. 2003. n.° 3283-2003- AA/TC (Tribunal Constitucional de Perú). Citado en Morón Urbina,
Juan Carlos. 2007. «La construcción de la noción jurídica del interés público a partir de las sentencias del
Tribunal Constitucional.» Palestra de Tribuna Constitucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia 603-612.
44
individuales que se le opongan o lo afectan, a los que desplaza o
sustituye, sin aniquilarlos”40
.
En este entendido se puede indicar que el contenido del concepto “interés público” es
altamente variable, ya que va a depender de las condiciones sociales, políticas, culturales y
económicas de un país en un momento determinado, es decir debe adaptarse a las
necesidades de cada momento.
La Ley General de la Administración Pública, en su artículo 113 inciso 1) que:
“1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de
modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual
será considerado como la expresión de los intereses individuales
coincidentes de los administrados”. (el énfasis no corresponde al
original)41
Esta normativa indica que las actuaciones del funcionario público deben dirigirse a
la atención del interés público, según lo definido anteriormente. Lo que se reforzó en el
año 2004, con la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
40
Escola, Hector Jorge. 1989. El Interés público como fundamento del Derecho Administrativo. Buenos
Aires, Argentina: Editorial Depalma, p. 249-250. 41
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1978. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración
Pública.
45
en la Función Pública, la cual en su artículo tercero establece el deber de probidad, el cual
se entiende de la siguiente manera:
“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario
público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del
interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al
identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de
manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones
de igualdad para los habitantes de la República (…)”.42
(El
subrayado no es del original)
En la jurisprudencia la Sala Constitucional, en su voto n.° 2757-93 de catorce horas
cuarenta y cinco minutos del quince de junio de mil novecientos noventa y tres, resolvió,
citando el voto n.° 1441-92 de trece horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de
1992: "(…) dentro del concepto de "interés público" u "orden público", existen las
medidas a través de las que el Estado interviene a fin de asegurar en la sociedad su
organización moral, política, social y económica (…)43”.
42
Asamblea Legislativa. 29 de octubre de 2004. Ley n.° 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito 43
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1993. Resolución n.° 2757-93 del 15 de junio de
1993.
46
Dentro del análisis realizado, la revisión de los últimos 50 Decretos de Interés
Público emitidos, así como de la asesoría brindada por funcionarios del Ministerio de la
Presidencia, no se encontraron fuentes normativas que sustenten este tipo de acto
administrativo, no obstante, se logró determinar cuáles son las normas que utiliza el Poder
Ejecutivo para realizar este tipo de decreto.
De acuerdo con el análisis indicado, se logró encontrar un patrón utilizado para la
emisión de este tipo de declaratoria, el cual se identificó a partir de los resultandos
descritos en los decretos estudiados44
y posteriormente validado a través de las consultas
realizadas al Ministerio de la Presidencia.
Para realizar este tipo de declaratoria el Poder Ejecutivo apuesta por la normativa
constitucional que lo regula, siendo el artículo 140 –que corresponde a las atribuciones y
deberes del Poder Ejecutivo- el utilizado de manera primordial. Este artículo señala en sus
incisos las distintas atribuciones y no se pudieron ubicar de manera unívoca, cuáles se
44
Decreto Ejecutivo 38489 del 08/05/2014. Decreto Ejecutivo: 38388 del 24/04/2014, Decreto Ejecutivo:
38422 del 22/04/2014, Decreto Ejecutivo: 38410 del 14/04/2014, Decreto Ejecutivo: 38324 del 01/04/2014,
Decreto Ejecutivo: 38331 del 10/03/2014, Decreto Ejecutivo: 38349 del 10/03/2014, Decreto Ejecutivo:
38240 del 25/02/2014, Decreto Ejecutivo: 38320 del 13/02/2014, Decreto Ejecutivo: 38172 del 11/02/2014,
Decreto Ejecutivo: 38154 del 22/01/2014, Decreto Ejecutivo: 38133 del 16/01/2014, Decreto Ejecutivo:
38151 del 15/01/2014, Decreto Ejecutivo: 38034 del 25/11/2013, Decreto Ejecutivo: 38000 del 10/10/2013,
Decreto Ejecutivo: 38119 del 01/10/2013, Decreto Ejecutivo: 37927 del 10/09/2013 Decreto Ejecutivo:
37983 del 09/09/2013, Decreto Ejecutivo: 37913 del 06/09/2013, Decreto Ejecutivo: 37877 del 20/08/2013,
Decreto Ejecutivo: 37823 del 24/07/2013, Decreto Ejecutivo: 37848 del 18/07/2013, Decreto Ejecutivo:
38020 del 15/07/2013, Decreto Ejecutivo: 37992 del 10/07/2013, Decreto Ejecutivo: 37963 del 04/07/2013,
Decreto Ejecutivo: 37806 del 24/06/2013, Decreto Ejecutivo: 37782 del 20/06/2013, Decreto Ejecutivo:
37772 del 04/06/2013, Decreto Ejecutivo: 37758 del 29/05/2013, Decreto Ejecutivo: 37813 del 29/05/2013,
Decreto Ejecutivo: 37711 del 23/05/2013, Decreto Ejecutivo: 37725 del 23/05/2013, Decreto Ejecutivo:
37734 del 16/05/2013, Decreto Ejecutivo: 37767 del 15/05/2013, Decreto Ejecutivo: 37733 del 10/05/2013,
Decreto Ejecutivo: 37746 del 10/05/2013, Decreto Ejecutivo: 37748 del 10/05/2013.
47
utilizan en este tipo de declaraciones. Mayoritariamente se hace mención de los incisos: 3,
18 y 20, los cuales hacen referencia a la posibilidad de emitir normativa, decretos en este
caso, necesarios para la ejecución de las leyes.
Algunos decretos mencionaron los artículos 25, inciso a. y 27, inciso a. de la Ley
General de la Administración Pública, los cuales señalan que tanto el Presidente como el
Ministro de Ramo deben realizar las atribuciones que conjuntamente señala la ley. Resulta
curioso, que en los decretos analizados no se hace referencia al concepto de interés
público, el cual se encuentra establecido en el artículo 113 de la LGAP, antes mencionado.
De la totalidad de los decretos analizados y con el propósito de identificar
características en común, o congruencias en cuanto a su emisión y contenido de dichos
decretos, se puede concluir que, se localizó un aspecto subjetivo de este tipo de
declaratoria, el cual indicaría que la declaratoria debe ser realizada por el Poder Ejecutivo.
Con respecto al aspecto objetivo, no se encontró un rasgo específico a partir del cual
se pudiera establecer las condiciones objetivas para la declaratoria de interés público, por
lo que a partir de la definición dada anteriormente, se podría decir que el aspecto objetivo
radica en la calificación de interés público que debe encontrar amparo en el conjunto de
intereses individuales compartidos y coincidentes de los administrados.
48
Con respecto a los efectos de este tipo de declaratoria, del análisis observado, se
encuentra que este tipo de actos fomentan la cooperación interinstitucional, se insta y
autoriza a las instituciones del Estado para que, dentro de su ámbito de competencia y de
acuerdo con sus posibilidades, colaboren activamente y/o aporten recursos humanos,
físicos y económicos, para la actividad que está siendo declarada. Además de este tipo de
exhortación, no se observa que la declaratoria de interés público brinde mayores
beneficios, ya que todos los procedimientos (de contratación, presupuestarios, de trámites
administrativos, etc.) que se realizan al amparo de una declaratoria de este tipo, deben
seguir la normativa establecida para la generalidad de la Administración Pública. Por lo
que esta declaración puede considerarse como de contenido político, para resaltar una
actividad en específico.
Declaratoria de Conveniencia Nacional
Otra de las declaratorias usadas en nuestro país para proyectos en específico, es la
declaratoria de Conveniencia Nacional. Este tipo de acto sí se encuentra contemplado en
nuestra normativa, siendo la Ley Forestal donde encuentra asilo.
La ley n.° 7575, establece desde su artículo 3, inciso m) que las actividades de
conveniencia nacional son realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las
49
instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que
los costos socio-ambientales. 45
Estos beneficios deben ser verificables por medio de
estudios técnicos. Este tipo de decretos se realizan para proyectos de generación eléctrica,
construcción de carreteras, proyectos de minería, entre otros.
Para que el Poder Ejecutivo estime que un proyecto puede ser declarado de
conveniencia nacional, debe acreditar que existen mayores beneficios que costos socio-
ambientales, a través de la aplicación de los métodos adecuados.
Esta normativa ha sido cuestionada a nivel constitucional46
, ya que se ha entendido
que esta normativa funciona como una autorización a la Administración Pública a vulnerar
el derecho contemplado en el artículo 50 de la Constitución Política. No obstante, lo
anteriormente indicado, no es parte de la temática del trabajo de investigación, por lo que
no se hará referencia a esta polémica.
En esta declaratoria, el elemento subjetivo es el mismo que en la declaratoria de
interés público, siendo el Poder Ejecutivo el encargado. Sin embargo, en cuanto al
elemento objetivo se distingue ya que el primero necesita, obligatoriamente, los estudios
45
Ver en este sentido: Poder Ejecutivo. 17 de octubre de 1996. Decreto Ejecutivo n.° 25721 denominado
Reglamento a la Ley Forestal Artículo 2 46
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 2006. Resolución n.° 17126 del 28 de noviembre de
2006
50
previos a la declaratoria, no así en la declaratoria de interés público, la cual ni siquiera
tiene un procedimiento definido.
El análisis anterior se realiza con la intención de hacer notar al lector la diferencia
que existe entre los conceptos mencionados, ya que de acuerdo con la figura utilizada así
serán sus requisitos y sus efectos. Se debe hacer notar que los decretos de interés públicos,
se apegan más a una intención política de darle auge a una actividad en específico, las
declaratorias de conveniencia nacional, se realizan con el fin de levantar algún tipo de
prohibición cuando un proyecto o actividad tiene un gran impacto positivo en la población
y, finalmente, las declaratorias de emergencia, que al amparo de la ley específica permite
la aplicación de una normativa de excepción.
No se hará mención, en este apartado, a las declaratorias de emergencias, que pese a
ser declaratorias emanadas del Poder Ejecutivo, por ser el tema del presente trabajo de
investigación, se realizará seguidamente un análisis más detenido. No obstante, conviene
decir que es importante que se conozcan las distintas figuras, ya que aplican a supuestos
distintos, así como se diferencian también sus efectos.
De seguido se pretende aclarar los diversos problemas en la conceptualización que
existen alrededor del término “urgencia”, y la confusión que existe entre este, y los
conceptos de emergencia y “estados de necesidad”. Lo anterior por cuanto, tanto la
51
jurisprudencia como la doctrina se ha encargado de utilizar indistintamente dichos
términos. Esto resulta de importancia al separar los mecanismos excepcionales de
contratación administrativa en dos vertientes distintas; estas son el régimen ordinario y el
extraordinario de contratación que se desarrollarán posteriormente.
La falta de precisión al momento de identificar cada concepto, causa un gran
número de confusiones, especialmente para labores de investigación, en razón de que las
fuentes bibliográficas confunden o asemejan los conceptos de estado de necesidad y
urgencia47
, tal y como sucede con la ley n.° 8488.
Es notorio que los términos indicados están estrechamente relacionados, por
características de la lengua castellana y la amplia gama de regionalismos presentes en
América Latina, región en la que principalmente ha surgido la confusión, al existir en
distintas latitudes acepciones variadas de los términos. Estas confusiones semánticas
poseen dos inconvenientes, en primer lugar, la técnica legislativa con desaciertos
conceptuales y la posterior aplicación e interpretación de las mismas por parte de la
Administración, así como de los Tribunales.
47
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo. “ Artículo 3: Estado de necesidad y urgencia: Situación de peligro para un bien
jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico, con el menor daño posible para
el segundo y a reserva de rendir luego las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y
fiscal”.
52
Delimitación del concepto de urgencia en el derecho administrativo
Resulta relevante iniciar este apartado partiendo de conceptos básicos, por lo que
brindar una definición elemental del término urgencia es fundamental para un análisis
claro de los decretos de emergencia. Siendo así, Guillermo Cabanellas define el concepto
de urgencia como aquella “Necesidad apremiante”48
refiriéndose posteriormente a la
prontitud con la que se debe responder indicando:
“Lo imperioso de las órdenes, sobre todo cuando se
transmite las de un escalón superior jerárquico, suele adoptar el
signo de la urgencia con requerimiento de la ejecución
instantánea. Aunque ello se exagere, y no siempre resulte factible,
estimula desde luego el celo y la diligencia en el servicio”.49
En este sentido Capitant manifiesta que por urgencia se entiende aquel “carácter
que presenta un estado de hecho, susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable si no
se le pone remedio a breve plazo”.50
48
Cabanellas , Guillermo. 1977. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Vol. III. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Heliasta S.R.L, p.263 49
Cabanellas , Guillermo. 1977. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Vol. III. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Heliasta S.R.L. 50
Capitant, Henri. 1971. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Depalma.
53
De igual manera, se debe indicar que el término de “urgencia” ha sido utilizado en
otras latitudes como sinónimo de los llamados estados de sitio, de guerra, de alarma o de
excepción, los cuales responden a situaciones de carácter político – internas o externas-
que acarrean peligro a la sociedad, como por ejemplo los golpes de Estado, en los que la
alteración del orden público es de tal magnitud que existe la posibilidad de suspender
garantías constitucionales51
. No obstante en esta investigación no se hará referencia a esta
segunda conceptualización, sin embargo se debe prevenir que el uso indiscriminado del
término “emergencia” incita a la confusión, en relación al tipo de circunstancia frente a la
que se encuentra el Estado.
Características de la noción de urgencia
Como características del concepto de urgencia, a nivel del derecho administrativo,
Clavero52
señala cuatro términos que deben tomarse en consideración, siendo estos
expuestos de seguido:
51
Pérez Hualde, Alejandro. 1995. Decretos de necesidad y urgencia: Límites y Control. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Depalma.. págs. 40-71, 52
Clavero Arévalo, Manuel Francisco. 1953. «Ensayo de una teoría de la urgencia en Derecho
administrativo.» Revista de Administración Pública 10: 25-52.
54
● Celeridad:
El autor antes mencionado indica, en relación con esta característica:
“Podemos, pues, afirmar aclarando que en la actividad
administrativa de urgencia, el factor tiempo es elemento
constitutivo de la finalidad de la Administración. Mas como los
procedimientos normales no permitirían la consecución de la
finalidad en dicho tiempo, se arbitra un procedimiento
excepcional”.53
Con referencia a la cita, se puede manifestar que la Administración, a través
de sus procedimientos contractuales ordinarios, se encuentra sujeta a normativa que no
tiene –necesariamente- como fin último la agilidad de los procesos, sino muchas veces la
intención es ejercer controles o ajustar su actuar a ciertos parámetros establecidos por el
legislador o el mismo apartado estatal. Es por este motivo que, actuando en apego al
principio de legalidad y en concordancia con la normativa nacional que existe
puntualmente sobre la materia de urgencias, se permite modificar los procesos
establecidos con el fin de atender al bien común y a la seguridad pública.
53
Clavero Arévalo, Manuel Francisco. 1953. «Ensayo de una teoría de la urgencia en Derecho
administrativo.» Revista de Administración Pública 10: 25-52.
55
● Excepcionalidad:
Tal y como se señaló en el párrafo anterior, con la aplicación de un mecanismo de
urgencia se sustituyen las normas comunes, y se aplican principios jurídicos y regulación
de excepción.
Este reemplazo responde por la “insuficiencia de unas y la idoneidad de otras”.
Además, debe indicarse que dicha sustitución debe realizarse en apego a una
interpretación restrictiva, con un apego total a lo planteado por la normativa en concreto,
con el fin de evitar un uso abusivo de la figura.
● Incremento de las atribuciones de la Administración Pública y la pérdida de
garantías de los administrados:
Al respecto puede fácilmente deducirse que el aumento de las facultades que, con la
utilización de los mecanismos de urgencia, recibe la Administración es inversamente
proporcional a la disminución de las garantías de los particulares.
Si bien el aumento de los poderes y atribuciones de la Administración Pública ante
la aplicación de medidas de urgencia resulta clara y se desarrollará con posterioridad al
estudiar las contrataciones en apego a las declaratorias de emergencia, es importante
56
desarrollar en este apartado, la disminución de garantías del administrado cuando se
aplican este tipo de medidas.
Agustín Gordillo, en este sentido indica algunas razones por las que se puede
considerar que la aplicación de mecanismos de urgencia va en detrimento de las garantías
de los administrados, señala así que el uso de este tipo de medidas pone en manos de la
Administración medidas que se pueden considerar más enérgicas que las normales, de
igual manera señala que procesalmente implica un tratamiento excepcional, lo que
desencadena en menores garantías para el administrado. Así mismo indica que la
utilización de estas medidas “provoca una traslación de competencias, atrayendo un
(sic) organismo administrativo competencias que son propias de otros, asumiendo la
administración (…) facultades o poderes que, por su naturaleza y origen, son
materialmente administrativos, pero que exceden las facultades y poderes que
normalmente le corresponden”54
.
Sobre lo anterior, si bien dichas disminuciones de los derechos y garantías de los
administrados son percibidas, tanto a nivel nacional como de derecho comparado se han
visto atenuadas mediante una técnica legislativa actualizada y acorde con la realidad
sobre la aplicación de los mecanismos de urgencia en los días actuales; ejemplo de esto se
54
Gordillo, Agustín. 1981. «Legalidad y Urgencia en el derecho Administrativo.» Seminario Internacional de
Derecho Administrativo organizado por el Colegio de Abogados de Costa Rica y la Universidad de Costa
Rica. San José, Costa Rica, p. 15
57
encuentra la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, y el arduo trabajo de
interpretación de los tribunales de Justicia, así como de la Contraloría General de la
República sobre los supuestos presentes en dicha ley.
Concepto de urgencia en Costa Rica
En Costa Rica, la confusión entre ambos conceptos se encuentra tanto en el nivel
jurisprudencial como en la vía administrativa, al utilizarse los términos de urgencia y
emergencia como sinónimos. Se hace la referencia a mecanismos o regímenes de
urgencia o emergencia, haciendo alusión a las figuras presentes en el artículo 80 de la
Ley de Contratación Administrativa y 132 de su reglamento.
La incomprensión radica en que tanto los institutos regulados en la ley de
Contratación Administrativa y los mecanismos que se plantean en la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención de Riesgos (en adelante LNEPR) son figuras excepcionales,
que se pueden aplicar en circunstancias de peligrosidad. No obstante, la normativa
señalada aplica en supuestos distintos. Si bien tienen elementos circunstanciales
similares, sus controles son distintos así como su aplicación se encuentra sujeta a
supuestos diferentes, aunque muchas veces se dificulte determinar qué situaciones han de
ser resueltas por los mecanismos de la LCA y cuáles por lo regulado en la LNEPR, lo
cual se estudiará más adelante. A manera de ejemplificación, se cita oficio de la
Contraloría General de la República:
58
“Asimismo, le indicamos que reiteradamente esta
Contraloría General ha mantenido una posición opuesta a que se
asimilen a supuestos de urgencia, el aprovisionamiento de bienes
que por muy necesarios e importantes que resulten para la
satisfacción de un servicio público, sean más la consecuencia de
una falta de planificación o de un deficiente control sobre
existencias o de los plazos de vigencia de contratos, etc.; visto que
el régimen de urgencia apremiante o de emergencia no puede ser
desnaturalizado hacia los supuestos como los comentados”.55
(El
resaltado no corresponde al original)
Nótese que el llamado “régimen de emergencia” se conceptualiza como una serie
de mecanismos de contratación excepcional regulados en la LNEPR, sin embargo en el
extracto de referencia, el Órgano Contralor cae en la confusión conceptual que se reseñó
anteriormente.
55
Contraloría General de la República. 1997. «Oficio 3044 (DGACA-336-97).»
http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/documentos/contratacion/jurisprudencia/Tomo5/contratacion
_directa5.htm.
59
Esta confusión, según diversos autores56
, surge en América Latina, donde el
concepto de urgencia se ha asimilado a otras figuras como el estado de necesidad y la
emergencia. Si bien el contenido semántico está cargado de supuestos enmarcados dentro
de situaciones graves, debe indicarse que en el momento de plasmarse estos conceptos en
una norma, se debe tener en cuenta que cada uno tiene una función específica.
Como se mencionó, no se encuentra a nivel nacional una definición unívoca del
concepto urgencia- no obstante se hace una referencia en los artículos 219 y 226 de la
LGAP, la cual se analizará posteriormente- situación que se agrava en el momento de
dividir los mecanismos excepcionales de contratación administrativa en un régimen
ordinario y uno extraordinario, ya que –por ejemplo- en el caso del régimen de la Ley de
Contratación Administrativa y su reglamento no existe una norma que determine qué se
entiende por urgencia, lo que sucede de manera idéntica en la ley n.°8488. Es decir, no
existe una norma que determine qué situaciones se deben enmarcar como urgencias en
ninguna de las dos vertientes.
Tratando de vislumbrar un poco este tema, la Ley n.° 8488, como parte de sus
definiciones establece qué se debe entender como “Desastre”57
, concepto que se podría
56
Ver en este sentido Hines Céspedes, Gordillo, Clavero Arévalo. 57
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo. “Artículo 4: (…)Desastre: Situación o proceso que se desencadena como resultado
de un fenómeno de origen natural, tecnológico o provocado por el hombre que, al encontrar, en una
población, condiciones propicias de vulnerabilidad, causa alteraciones intensas en las condiciones normales
60
entender como la situación generadora del Estado de Necesidad. No obstante, en la
definición de Estado de Necesidad y Urgencia que realiza la ley en mención58
no se hace
alusión a tal concepto.
A pesar de lo señalado anteriormente, es prudente indicar que don Eduardo Ortiz,
de una manera acertada tiende a hacer una definición bastante sencilla, pero de mención
obligatoria y señala que:
“Urgencia sería (…) toda amenaza generalizada e ilimitada
contra la integridad de las personas o de las cosas, evitable
solamente mediante un acto ilegal. De modo que el sujeto pasivo
del peligro sería la comunidad toda o una sección grande de la
misma y no un individuo o patrimonio determinado. Y emergencia
sería un peligro o mal generalizado, como el propio de la
urgencia, pero contra el Estado y los supremos poderes. De este
de funcionamiento de la comunidad, tales como pérdida de vidas y de salud de la población, destrucción o
pérdida de bienes de la colectividad y daños severos al ambiente.”
58 Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo. “Artículo 3: Estado de necesidad y urgencia: Situación de peligro para un bien
jurídico que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico, con el menor daño posible para
el segundo y a reserva de rendir luego las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y
fiscal.”
61
modo sería el sujeto pasivo el pivote de la distinción: (…)
urgencia, comunidad y emergencia, gobierno)”.59
En este sentido, se debe hacer notar que los denominados decretos de emergencia-
en la ley 8488, según la definición de Ortiz Ortiz, deben considerarse decretos de
urgencia. No obstante el elemento sustantivo en ambas figuras (decretos de emergencia y
decretos de urgencia) recae en el hecho de un peligro o daño generalizado, sea a la
comunidad o al gobierno, que exige una legislación que se adapte, y que en razón del
procedimiento legislativo no existe posibilidad de que la Asamblea la emita. Señala que
la “legislación de urgencia llena el vacío mientras dura el estado de peligro”.60
De manera atinada don Eduardo Ortiz, establece en su libro Las vías de hecho y la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, indica como urgencia “la necesidad de actuar
y decidir inmediata o rápidamente para evitar, hacer cesar o reparar los daños graves a
bienes importantes, mediante desaplicación temporal del orden jurídico normal o
mediante la sustitución de éste por otro creado a la medida de las circunstancias”. 61
59
Ortíz Ortíz, Eduardo. 1998. Tesis de Derecho Administrativo. Vol. I. San José, Costa Rica: Editorial
Stradtmann. P 207 60
Ortiz Ortiz, Eduardo. 1998. Tesis de Derecho Administrativo. Vol. I. San José, Costa Rica: Editorial
Stradtmann. 61
Señala Garrido Falla que el principio de Legalidad es una consagración política del Estado de Derecho. 61
Ver además artículo 11 Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de Administración Pública
62
Los Estados de Derecho, por definición, se encuentran regidos por un cuerpo
normativo al cual debe apegarse su gestión62
, no obstante, no es posible para los
legisladores prever la totalidad de vicisitudes que habrán de presentarse en razón de que
su función normativa versa sobre situaciones generales. A pesar de lo anterior, el Estado
debe encontrarse preparado para enfrentar los diversos problemas que se presenten en su
devenir histórico, de manera que estos no afecten el cumplimiento de la función
protectora de la ciudadanía; se debe recurrir a medidas excepcionales para salir avante en
los momentos en que ocurren situaciones que se enmarcan en la particularidad.
En este sentido, la autoridad que afronta tal situación “(…) tiene que optar entre la
aplicación del orden escrito y la total insatisfacción de la necesidad pública o la
creación de un nuevo orden para lograr en un grado mínimo el fin perseguido”.63
Con la finalidad de facilitar la comprensión del tema que nos ocupa y alcanzar un
grado mayor de claridad y precisión en cuanto a la investigación, es necesario determinar
el significado que se le dará a los conceptos generales que se tratarán en este estudio.
En este sentido se indica que, para los términos de esta investigación, el concepto
de urgencia se entiende como la amenaza generalizada contra la integridad de las
62
Señala Garrido Falla que el principio de Legalidad es una consagración política del Estado de Derecho. 62
Ver además artículo 11 Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de Administración Pública 63
Ortíz Ortíz, Eduardo. 1993. La vía de hecho en la jurisdicción contencioso Administrativa. San José, Costa
Rica: LIL S.A.p 51
63
personas o/ y las cosas, ocasionada por situaciones naturales, antrópicas o tecnológicas,
que para su atención requiere la necesidad de actuar y decidir rápidamente, mediante la
desaplicación temporal del orden jurídico. No obstante, en razón de la normativa
existente en Costa Rica, tal concepto se asimila al de emergencia y, para no confundir al
lector utilizando nomenclatura distinta a estipulada en la norma, se debe entender decreto
de “urgencia” como de “emergencia”.
El decreto de Emergencia como acto administrativo
Se debe considerar que los Decretos de Emergencia en razón de su naturaleza
propia -la cual fue estudiada previamente- se deben considerar como actos
administrativos, propiamente dichos, por lo que para analizar su validez y eficacia, se
debe tener presente las disposiciones esbozadas en la en la Ley General de la
Administración Pública.
En este sentido se conceptualiza al acto administrativo “como una declaración
unilateral de voluntad, conocimiento o juicio efectuada por las Administraciones Públicas
en el ejercicio de la función administrativa, el cual produce efectos jurídicos concretos o
generales, de naturaleza normativa o no, de modo directo o indirecto, en uso de sus
potestades.”64
64
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; Resolución n.° 254-2011.
64
Bajo esta tesitura, y según el artículo 128 de la LGAP, se debe entender que para
que un acto administrativo sea válido debe contener los parámetros establecidos en el
ordenamiento jurídico. La Ley General de la Administración Pública, como normativa
específica en el tema, a partir del artículo 131 establece los elementos materiales del acto
administrativo los cuales se constituyen en el motivo, el contenido y el fin, los cuales se
analizarán a continuación.
Motivo del Acto Administrativo
Ernesto Jinesta Lobo ha señalado que “El motivo del acto administrativo son los
antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (derecho) y fácticas (hechos) que hacen
posible o necesaria la emisión del acto administrativo y sobre las cuales la Administración
Pública entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste. El motivo, o
como también se le denomina causa o presupuesto, está constituido por los antecedentes
jurídicos y fácticos que permiten ejercer la competencia casuísticamente, su ausencia
determina la imposibilidad de ejercerla, exclusivamente, para el caso concreto.”65
65
Jinesta Lobo, Ernesto; Motivación de la actuación administrativa y principio de nterdicción de la
arbitrariedad: Legitimación democrática de las Administraciones Públicas.» s.f. visible en la página web:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:5VOeuuiSfG0J:www.ernestojinesta.com/Visi%25C
3%25B3n%2520Actual%2520del%2520Acto%2520Administrativo.doc+&cd=1&hl=es&ct=clnk.
65
Los antecedentes antes reseñados se incorporan en el artículo 133, párrafo 1º
de la Ley General, el cual establece que el motivo deberá "... ser legítimo y existir tal y
como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto". Se debe indicar que el acto
administrativo, sea reglado o discrecional, siempre debe fundamentarse en hechos
ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el derecho vigente, de lo contrario
faltará el motivo e incurre en un vicio que afecta su validez.
En este sentido la jurisprudencia nacional ha destacado que “ La motivación no
constituye (...) una mera formalidad, sino un requisito sustancial, cuya finalidad es que
la Administración no sólo se ajuste al principio de legalidad y sea objetiva al tomar una
decisión en particular, alejándose de la arbitrariedad, sino también que el interesado
conozca las razones de tal proceder, es decir, cuál es el fundamento y justificación de su
contenido.”66
Con respecto a los decretos de Declaratoria de Estado de Emergencia como actos
administrativos, se debe indicar que, en tesis de principio, el motivo de este tipo de actos
deberá corresponder a la situación de urgencia materializada que se pretende atender, ya
sea natural, o antrópica.
66
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección II. 2003. Resolución n.° 481-2003.
66
Contenido del Acto Administrativo
Se ha indicado que el contenido del acto es aquello que se declara, dispone, ordena,
certifica o juzga. Suele expresarse en la parte dispositiva de las resoluciones
administrativas, y se encuentra regulado en el artículo 132 de la LGAP.
Este artículo establece los requisitos del contenido, siendo estos los siguientes:
“ Artículo 132.-1. El contenido deberá ser lícito, posible,
claro, preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho
surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes
interesadas.”
En palabras de Don Eduardo Ortiz “(e)s lícito en el sentido de que no viole el
derecho posible, en el sentido de que sea viable. Claro y preciso en el sentido de que se
pueda entender que es lo que se dispone y “abarcar todas las cuestiones de derecho y
hecho surgidas del motivo”.67
67
Quirós Coronado, Roberto. 1996. Ley General de la Administración Pública, Concordada y anotada con el
debate legislativo y jurisprudencia constitucional. San José, Costa Rica: Aselex.
67
Con relación a los decretos de emergencia bajo estudio, este elemento se
materializa con la declaratoria formal de Estado de Emergencia, en donde se plasma la
declaratoria propiamente dicha.
Fin del Acto Administrativo
El artículo 131 de la ley de marras establece que:
“Artículo.-131-1.Todo acto administrativo tendrá uno o
varios fines particulares a los cuales se subordinarán los demás.
2. Los fines principales del acto serán fijados por el
ordenamiento jurídico; sin embargo; la ausencia de ley que
indique los fines principales no creará discrecionalidad del
administrador (…)”.
Dicho artículo debe concordarse con el artículo 113, el cual establece que:
“Artículo 113.- 1. El servidor público deberá desempeñar sus
funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés
68
público, el cual será considerado como la expresión de los
intereses individuales coincidentes de los administrados.
2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la
Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.”
Establece la jurisprudencia que el fin se entiende en el Derecho Administrativo
como el objetivo perseguido por la Administración. Siempre deberá ser un fin público y
específico en beneficio de la colectividad.
Siendo así el fin primordial de los decretos de emergencia sería la atención de las
situaciones de emergencia y las comunidades afectadas por la situación de desastre
específica.
A partir del análisis anterior resulta indispensable recalcar que el canon 166 de la
LGAP, impone la procedencia de la nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o
varios de sus elementos constitutivos o bien cuando la imperfección de al menos uno,
impida la satisfacción del fin público, situación que se analizará posteriormente.
Sección II. Mecanismos de Urgencia
69
Como se indicó anteriormente, existe una distinción entre los regímenes de los
mecanismos de urgencia, a saber el ordinario y el extraordinario- atendiendo el primero a
la LCA y el segundo a la LNEPR.
La ley de Contratación Administrativa, en su artículo 80 señala – en referencia a los
procesos de urgencia:
“Artículo 80.—Supuestos. En casos de urgencia y para
evitar lesiones del interés público, daños graves a las personas y
daños irreparables a las cosas, podrá prescindirse de una o de
todas las formalidades de los procedimientos de contratación;
incluso podrán dictarse procedimientos sustitutivos.
En estos supuestos y para el control y la fiscalización
correspondiente, la administración estará obligada a solicitar,
previamente, a la Contraloría General de la República, la
autorización para utilizar este mecanismo. La petición deberá
resolverse dentro de los cinco días hábiles siguientes. El silencio
del órgano contralor no podrá interpretarse como aprobación de
la solicitud.
70
La autorización podrá ser requerida y extendida en forma
escrita o verbal, según lo regule la Contraloría General de la
República”.68
En relación con los procedimientos que tramita el Órgano Contralor, bajo la
conceptualización de urgencia, cabe indicar la distinción que se debe realizar entre mera
urgencia y urgencia apremiante.
Se puede indicar, que la urgencia apremiante es la que debe enfrentar la
Administración y se generan por caso fortuito o fuerza mayor.
Señala la Contraloría en este sentido:
“...el supuesto de urgencia (…), está referido a hechos
imprevistos o imprevisibles, originados por fenómenos naturales
que afecten el normal desenvolvimiento de las actividades de una
zona o región del país (que la doctrina enmarca como supuestos
de fuerza mayor), a aquellos vinculados con acciones del hombre
que revisten un carácter excepcional, tales como invasiones,
guerras, etc. (que la doctrina enmarca como caso fortuito), y por
último, a los que devienen de la propia condición humana, tales
68
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1995. Ley n.° 7494, denominada Ley de Contratación Administrativa.
71
como epidemias); todos los cuales no pueden, en razón de su
propia naturaleza, ser manejados o controlados con medidas
ordinarias que adopte la Administración”.69
En el mismo sentido reitera el órgano contralor:
“La urgencia apremiante, de acuerdo con su sentido literal,
refiere a situaciones totalmente imprevistas o imprevisibles,
generadas, por lo general, por fuerzas de la naturaleza (fuerza
mayor) o por hechos del hombre (caso fortuito), que demandan
una respuesta normativa distinta, toda vez que las situaciones
excepcionales que ponen en peligro la salud o la seguridad de
personas, o amenazan con producir daños irreparables a las
cosas, demandan remedios excepcionales, para paliarlas y evitar
así graves lesiones al interés general”.70
69
Contraloría General de la República 1997. «Oficio 3044 (DGACA-336-97).»
http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/documentos/contratacion/jurisprudencia/Tomo5/contratacion
_directa5.htm.
70
Contraloría General de la República. 1998. Oficio n.° 107 (DGACA-21-98).
72
En contraposición a la urgencia apremiante, reseñada anteriormente, se encuentra la
mera urgencia, la cual ha sido referenciada de igual manera por la Contraloría General, en
el siguiente sentido:
“Esta situación de urgencia apremiante no puede ser
asimilada a aquella en que, por una indebida planificación o por
negligencia de los funcionarios encargados de atender el
abastecimiento de bienes y servicios en una institución, se dé una
carestía de éstos, puesto que esas situaciones, en alguna medida,
son provocadas por los agentes de la propia Administración los
que en forma culposa, si se quiere negligente, “colocan a la
Administración en situación de urgencia”.71
Reiteradamente la Contraloría General ha mantenido una posición, al indicar que
no se deben asimilar a situaciones de urgencia, las contrataciones de bienes o servicios
que, por falta de planificación, tiendan al detrimento de un servicio que preste alguna de
las distintas instituciones del país, ya que devienen en una desnaturalización del régimen
de contratación de excepción, previsto únicamente para mitigar situaciones de urgencia,
bajo la premisa de que “a situaciones excepcionales, deben aplicarse remedios
excepcionales”.
71
Contraloría General de la República. 2005. Oficio n.° 108 (DAA-23-2005).
73
Decretos de emergencia
Evacuadas las cuestiones preliminares sobre la figura de urgencia, resulta relevante
pasar al análisis de una de las figuras que, a nivel nacional, ha permitido la aplicación de
los mecanismos de excepción en el derecho administrativo.
A saber, en nuestra Constitución Política no hace referencia explícita sobre los
decretos de emergencia. Se supone que el principio de legalidad está integrado además de
las normas, por los principios del Derecho. Por este motivo se puede entender que el
principio jurídico que “consagra el estado de necesidad, urgencia o emergencia como
fuente de derecho administrativo”72
, forma parte del principio de legalidad. Ortiz Ortiz
señala que “este principio se formula diciendo que la Administración puede dictar todas
las normas y actos necesarios para conservar su existencia o la de la comunidad ante un
peligro grave y generalizado, aún contra la ley existente”.73
El Estado de Derecho no puede fundarse en el dogma de la plenitud del
ordenamiento jurídico; por lo que resulta necesario que exista, en favor del Gobierno, la
72
Ortíz Ortíz, Eduardo. 1993. La vía de hecho en la jurisdicción contencioso Administrativa. San José, Costa
Rica: LIL S.A. P 24
73 Ortíz Ortíz, Eduardo. 1993. La vía de hecho en la jurisdicción contencioso Administrativa. San José, Costa
Rica: LIL S.A.
74
posibilidad de emitir legislación de emergencia en casos de necesidad urgente, que
evidentemente no son aptos para ser regulados por los procedimientos normales.
En este sentido, es de interés realizar una revisión de las normas que se aplican en
el régimen de urgencia extraordinario- el aplicado según la ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgos-, por lo que se procederá a realizar un análisis de las normas
tanto de forma como de fondo que atienden en este caso.
Inicialmente se realizará un estudio sobre la intención del constituyente en el
momento de plasmar el artículo 180 de la Constitución Política, al ser una norma que en
pocas líneas plantea una serie de conceptos jurídicos indeterminados74
, que han
colaborado con la confusión terminológica que se desarrolló anteriormente, pero que a su
vez, resultó ser una figura innovadora, para la época de su promulgación.
Por último se analiza el desarrollo dado por la Ley Nacional de Emergencias y
Prevención de Riesgos, en razón de la importancia de las definiciones que incorporó el
74
García de Enterría, Eduardo, y Tomás Ramón Fernández. 2001. Curso de Derecho Administrativo I.
Décima Edición. Madrid, España: Editorial Civitas., indica que “Doctrinariamente los conceptos jurídicos
indeterminados se entenderán como aquellos que ‘por su referencia a la realidad’, la ley refiere una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se
intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos
porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso
es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del
concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos
concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la
calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución”.
75
legislador, así como el esquema de acción en que se enmarcan los mecanismos de
urgencia.
Los mecanismos de urgencia a nivel constitucional.
Nuestra Carta Magna, en su artículo 180 desarrolla lo que se puede llamar el único
mecanismo excepcional en materia de contratación administrativa, al disponer como
singularidad, la posibilidad del Poder Ejecutivo de variar el destino de una partida
presupuestaria autorizada, para satisfacer necesidades urgentes.
En este sentido, el supra indicado artículo 180 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 180.- El presupuesto ordinario y los
extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes
Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y
sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder
Ejecutivo.
Todo proyecto de modificación que implique aumento o
creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo
anterior.
76
Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder
Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o
abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer
necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra,
conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la
Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos
ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la
Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su
conocimiento”. (El resaltado no corresponde al original)75
El artículo en cuestión establece la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de
variar el destino de una partida presupuestaria en caso de guerra, calamidad pública o
conmoción interna, no obstante no se hace referencia explícita a la legislación de
emergencia, ni a todas las aristas que ostenta esta figura.
Mecanismos de Urgencia a nivel legal
Estudiado lo que indica nuestra Constitución Política sobre las situaciones de
emergencia, se realizará un análisis normativo de lo referido anteriormente.
75
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. Constitución Política.
77
Ley General de la Administración Pública
La ley General de la Administración Pública regula la existencia de ciertos
mecanismos excepcionales de urgencia. A saber, se plantea que ante situaciones de
urgencia se pueda prescindir de trámites, plazos, entre otros, con el fin de conceder al
actuar administrativo mayor celeridad y eficiencia a los procesos administrativos
previstos en esta normativa. No obstante se debe indicar que la ley no hace un desarrollo
conceptual de urgencia o los supuestos de aplicación del mismo.
Sobre lo anterior, establece el artículo 219 de la Ley General de la Administración
Pública que;
“Artículo 219.-1. La administración podrá prescindir
excepcionalmente de los trámites de audiencia y comparecencia
señalados por lo artículos 217 y 218, únicamente cuando lo exija
la urgencia para evitar daños graves a las personas o de imposible
reparación a las cosas”.76
De igual manera se decanta el artículo 226 de la LGAP señalando:
“(…) Artículo 226.-1. En casos de urgencia y para evitar
daños graves a las personas o irreparables a las cosas, podrá
76
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1978. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración
Pública.
78
prescindirse de una o de todas las formalidades del procedimiento
e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial.
2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad
de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y
proporcionalidad en relación con la dispensa o la sustitución de
trámites operadas”. 77
Esta normativa en específico habilita expresamente la posibilidad de crear un
procedimiento extraordinario, en aras de atender situaciones de urgencia. Además
establece un control judicial de legalidad y oportunidad que se puede realizar sobre el
acto administrativo en cuestión.
Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos
Evolución normativa
El primer desarrollo normativo de lo estipulado en el 180 constitucional, se dio en
la ley n.° 4374 de 1968- también conocida como Ley de Emergencia Nacional del Volcán
Arenal, proyecto que entró en la corriente legislativa en el año de 1968, y pretendía
mitigar la grave crisis que enfrentó el país producto de la erupción del volcán Arenal.
77
Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1978. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración
Pública.
79
El proyecto originalmente contenía 4 artículos, y otorgaba vastas facultades al
Poder Ejecutivo, bajo el argumento de la situación de urgencia que se vivía, y el hecho de
que no existían mecanismos legales que permitieran afrontar el evento de manera
eficiente y conforme a Derecho. El artículo primero del proyecto dispuso:
“ Autorícese al Poder Ejecutivo, para que mediante Decreto
Ejecutivo, previa aprobación de la Contraloría General de la
República, pueda traspasar cualesquiera partidas presupuestarias
no comprometidas, por el total del saldo o por sólo parte de él, a
la Partida Presupuestaria de Asignaciones Globales, Gastos de
Emergencias Nacionales, de la oficina de Defensa Civil”.
No queda duda, con la trascripción del artículo, del amplio margen de actividad
sobre el presupuesto nacional que intentaba dar al Poder Ejecutivo mediante un
mecanismo de urgencia.
La norma causó gran agitación en la corriente legislativa. En el primer debate se
criticó ampliamente la asignación de partidas del presupuesto nacional sin utilizar, ante lo
que se argumentó que para evitar dicho descontrol se establecía el poder de revisión de la
80
Contraloría General de la República, como una instancia previa a la reasignación de
partidas. Sin embargo, lo anterior no tuvo apoyo de la mayoría de los legisladores.
El artículo segundo y tercero del proyecto de la ley n.° 4374 indicaba lo siguiente:
“Artículo 2. Autorízase a las Municipalidades a variar,
previo visto bueno de la Contraloría General de la República, el
destino de cualesquiera partidas presupuestarias para dedicarlas
a gastos para enfrentar la emergencia nacional creada por el
Volcán Arenal. Si los estragos no fueran en sus propios
territorios, pueden hacer uso igualmente de esa autorización, a
fin de ayudar a los territorios, poblaciones y comunidades
afectadas, incluso procediendo a donar fondos o a crear
programas de auxilio. En los casos de donación o creación de
programas, lo harán de forma coordinada y de acuerdo común
con la Comisión para la Emergencia del Volcán Arenal, creada
por el Decreto Ejecutivo 1968”.
“Artículo 3. Se autoriza a las instituciones autónomas y a
todos los entes públicos a efectuar donaciones para los
damnificados del Volcán Arenal, previo (sic) entidades
debidamente autorizadas”.
81
Evidentemente las potestades otorgadas a las Municipalidades y a las instituciones
autónomas no tuvo apego en la corriente legislativa, ya que era público que el
Presupuesto Nacional de la época (560 millones de colones) no era suficiente para cubrir
tales gastos extraordinarios.
Por estos motivos, entre otros, el proyecto se sumergió en una ardua discusión
legislativa, la cual llegó a un total replanteamiento del proyecto, y se logró emitir la
llamada “Ley Nacional de Emergencias”, ley n.° 4374, del año 1968. Esta norma vino a
plasmar figuras especializadas para la atención de situaciones de urgencia como la
creación de la Comisión Nacional de Emergencias (en adelante CNE)y el Fondo Nacional
de Emergencias.
“Como recordarán los señores Diputados, el referido
proyecto de ley fue objeto de un amplio y profundo debate en el
plenario de la Asamblea y ante la serie de observaciones y
modificaciones que se le hacían, se acordó enviarlo a Comisión
para que fuera sometido a un detenido y cuidadoso análisis.
Trabajo éste que llevado a cabo por la Comisión de Asuntos
Hacendarios ha dado como resultado el que, habiendo terminado
la emergencia del Volcán Arenal, los suscritos diputados
consideramos conveniente aprovechar la oportunidad de este
82
proyecto para emitir una ley de carácter general que sirva para
que el Gobierno, o a través de un articulado ágil, pueda hacerle
frente a cualquier emergencia que en el futuro pueda presentarse
en el país”.78
Esta normativa creó, como se indicó anteriormente, la Comisión Nacional de
Emergencias y el Fondo Nacional de Emergencias, entidades que ven su actividad sujeta
al control a posteriori de la Contraloría, como una forma de evitar trabas administrativas,
pero asegurando una rendición de cuentas al final del siniestro.
El artículo primero de la ley indicaba:
“Artículo 1º.- El Poder Ejecutivo podrá, por decreto,
declarar la condición de zona de desastre en cualquier parte del
territorio nacional, cuando por un fenómeno natural, epidemia o
acto humano, lo crea necesario.
Tal declaración configurará el estado de calamidad
pública, previsto en el artículo 180 de la Constitución Política”.
78
Comentarios finales. Dictamen Afirmativo de la ley Nacional de Emergencias. Folio 246
83
Con motivo de la resolución n.° 3410-92 de la Sala Constitucional y bajo el
argumento que se esgrime a continuación, se declara la inconstitucionalidad del artículo
antes indicado:
“No puede ser la voluntad del Poder Ejecutivo, expresada
en un decreto, lo que defina un "estado de necesidad y urgencia",
porque la Constitución Política en el texto del artículo 180,
apropiadamente, lo hizo con anterioridad; y lo hizo de tal forma
que no dejó margen para que, por una regla originada en una ley
ordinaria, se contradiga la disposición fundamental; conclusión
esta que excluye de antemano, cualquier interpretación que
pretenda hacer nugatorios los propios efectos jurídicos de la
Constitución Política. La asimilación automática de cada decreto
ejecutivo emitido, al concepto de "calamidad pública", es un
exceso del legislador, que por la vía de la ley común desaplica el
concepto esencial establecido por la propia Carta Fundamental,
vicio que por su magnitud, impone a la Sala, como custodia de su
supremacía, a anular, también, el artículo 1° de la Ley 4374 de 14
84
de agosto de 1969, por ser violatorio del artículo 180 antes
citado”.79
No obstante y a pesar de la situación anterior, esta ley significó un gran precedente
sobre los mecanismos de urgencia, ya que fue el primer desarrollo de los conceptos
planteados en la Constitución Política.
Por medio de un proyecto de reforma de ley presentado a la corriente
legislativa por el Poder Ejecutivo en el año 2001, bajo el nombre: “Reforma a varios
artículos de la ley Nacional de Emergencia”, proyecto que resultó insuficiente en su
momento, dio origen a la Ley Nacional de Emergencia y Prevención de Riesgos, una ley
que surgió con el fin de solventar algunas debilidades de la Ley Nacional de
Emergencias, principalmente en lo que se refiere a definiciones y figuras
procedimentales.
Con fundamento constitucional, introduce figuras como el mal llamado, a criterio
de la autora de esta investigación, estado de necesidad y urgencia. Lo anterior haciendo
un análisis del artículo tercero de la ley en cuestión, el cual señala:
79
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 1992. Resolución n.° 3410 del 10 de noviembre de
1992.
85
“(…)Estado de necesidad y urgencia: Situación de peligro
para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante la
violación de otro bien jurídico, con el menor daño posible para el
segundo y a reserva de rendir luego las cuentas que demandan las
leyes de control económico, jurídico y fiscal. (…)”.
Se debe notar que la definición presente en el artículo antes señalado, solamente
hace referencia a las características del estado de necesidad-esgrimido por el derecho
penal- y no hace alusión expresa al concepto de urgencia, del cual se establecieron los
parámetros anteriormente.
La ley en cuestión en el artículo 4, en referencia al Estado de Emergencia lo
conceptualiza como:
“Declaración del Poder Ejecutivo, vía decreto ejecutivo, con
fundamento en un estado de necesidad y urgencia, ocasionado por
circunstancias de guerra, conmoción interna y calamidad pública.
Esta declaratoria permite gestionar, por la vía de excepción, las
acciones y la asignación de los recursos necesarios para atender
86
la emergencia, de conformidad con el artículo 180 de la
Constitución Política”.80
En este sentido, es fácil observar la indeterminación conceptual, ya que
inicialmente se asimila el concepto de “Estado de Emergencia” con la “Declaratoria de
Estado de Emergencia”. Se considera que el primer concepto debe ser una noción
objetiva y delimitada por el legislador, y no debe ser conceptualizada como el mecanismo
que se utilizaría con el fin de declarar la misma.
A pesar de que la normativa no da una definición exacta, es posible considerar que
se puede extraer de los artículos de la ley. En este sentido, es posible considerar que la
definición de un estado de emergencia encaja mejor en el concepto de desastre que da la
normativa, el cual se entiende como aquella situación que se desencadena como resultado
de un fenómeno de origen tecnológico, natural o antrópico y que al encontrar, en una
población, condiciones propicias para la vulnerabilidad causa alteraciones graves en las
condiciones de vida de la población. Lo cual puede catalogarse como una mala técnica
legislativa, no necesariamente como un error conceptual.
En otro orden de ideas, para dar mayor referencia el artículo 29 de la ley de marras
señala la posibilidad de aplicar la declaratoria de emergencia como mecanismo de
urgencia. En este sentido, indica la ley:
80
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo.
87
“Artículo 29. —Declaración de estado de emergencia. El
Poder Ejecutivo podrá declarar, por decreto, el estado de
emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Las razones
para efectuar la declaración de emergencia deberán quedar
nítidamente especificadas en las resoluciones administrativas de
la Comisión y en los decretos respectivos, que estarán sujetos al
control de constitucionalidad, discrecionalidad y legalidad
prescritos en el ordenamiento jurídico”.81
Se debe advertir que para que se configure la declaratoria de emergencia acorde a
derecho, esta debe darse por medio de un acto administrativo debidamente motivado –
como elemento sustancial objetivo del acto administrativo82
-, existiendo un control de
legalidad sobre el mismo. Estos límites han significado un gran avance en cuanto al uso
de la figura y utilizar este mecanismo únicamente en situaciones que lo ameriten.
Elementos de la Declaratoria de Emergencia
81
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y
Prevención de Riesgo. 82
Jinesta Lobo, Ernesto. 2009. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental. , pp. 505-506.
88
En razón del análisis propio de la figura de la Declaratoria de Emergencia se
realizará a continuación un estudio sobre los elementos de esta figura.
Elemento subjetivo
Ortiz Ortiz, haciendo referencia a los decretos de urgencia señala:
“Llámese decretos de urgencia los dictados con fuerza del
y por el Poder Ejecutivo, movido por una situación provisoria de
urgencia y necesidad y sometidos a ulterior ratificación de la
Asamblea Legislativa”.
De igual manera, el Magistrado Ernesto Jinesta indica que “los decretos de
urgencia son dictados por el Poder Ejecutivo ante una situación coyuntural de urgencia
o necesidad”. 83
Siendo así, - y en armonía con lo dispuesto por la LNEPR- se identifica como
elemento subjetivo de los decretos de emergencia al Poder Ejecutivo; se entiende este
como el Presidente de la República y el Ministro de ramo84
.
83
Jinesta Lobo, Ernesto. 2009. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental, p 254
84Asamblea Nacional Constituyente, 1949. Constitución Política.
89
Elemento objetivo
Como elemento objetivo de las Declaratorias de Urgencia, la situación de urgencia
en sí misma, se define como el estado de urgencia apremiante, el cual debe existir al
momento de emitir el decreto. Dicha situación precisa de una aproximación
extraordinaria en razón de las circunstancias imperiosas, tal y como se analizó
anteriormente.
Elemento procesal
Como elemento procesal, se desprende el régimen extraordinario que opera en este
tipo de situaciones en particular. Siendo en este caso, el apego a lo regulado en la LNEPR
así como en su respectivo reglamento.
En este sentido, a pesar de la malinterpretación terminológica realizada en la
doctrina, legislación y jurisprudencia, el concepto correctamente utilizado en el caso
concreto de la investigación sería “Decretos de Urgencia”, por lo que, para ser atinentes
con la figura doctrinaria, debería realizarse una modificación a la ley, en esos términos.
Nexo de causalidad
Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido en la
LNEPR bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el
90
hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda
contratar, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de
la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este
régimen de excepción, sin que exista relación directa entre el evento sucedido y las
acciones tomadas.
Sección III. Atención de emergencias según la ley de Emergencias y Prevención de Riesgos y reglamentos conexos
La Comisión Nacional de Emergencias, es la institución pública rectora en lo
referente a la coordinación de labores preventivas de situaciones de riesgo inminente, de
mitigación y de respuesta a situaciones de emergencia, según lo establece la Ley de
Emergencias y Prevención de Riesgos.
Siendo así, se entiende que la CNE es un órgano de desconcentración máxima
adscrito a la Presidencia de la República, con personería jurídica instrumental para el
manejo y la administración de su presupuesto y para la inversión de sus recursos, cuenta
así con patrimonio y presupuesto propio. Su domicilio está en la capital de la República,
91
donde tiene su sede principal. Dicho órgano fue creado en virtud de la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo n.° 8488.85
La CNE, en atención a esta ley, cumple funciones ordinarias, denominadas por la
normativa como “de prevención”, y competencias extraordinarias de atención de
emergencias. Las últimas solamente ejercidas en relación con una determinada
declaratoria de emergencia, es decir depende de la correspondiente declaratoria de
Emergencia realizada por el Poder Ejecutivo, mediante decreto, analizada anteriormente.
Dicho decreto, fija el alcance territorial del estado de emergencia declarado, pero
además manifiesta las razones por las cuales se considera que es necesario declarar la
emergencia, según lo dispone el artículo 29 de la referida ley86
. Este aspecto es
importante ya que en este documento debe quedar plasmado el nexo causal entre el
hecho, acto o situación determinante de la emergencia y los daños que se le imputan. En
consecuencia, dichas razones van a fundamentar la respuesta de la CNE, en relación con
85
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo. “Artículo 13.Creación. Créase la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y
Atención de Emergencias, denominada para los efectos de esta Ley la Comisión, como órgano de
desconcentración máxima adscrita a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica instrumental
para el manejo y la administración de su presupuesto y para la inversión de sus recursos, con patrimonio y
presupuesto propio. Su domicilio estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal; podrá
establecer sedes regionales en todo el territorio nacional.” 86
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y
Prevención de Riesgo. “Artículo 29.Declaración de estado de emergencia. El Poder Ejecutivo podrá
declarar, por decreto, el estado de emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Las razones para
efectuar la declaración de emergencia deberán quedar nítidamente especificadas en las resoluciones
administrativas de la Comisión y en los decretos respectivos, que estarán sujetos al control de
constitucionalidad, discrecionalidad y legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico”.
92
los proyectos y acciones que se tomarán para controlar la emergencia a partir de la
declaratoria.
Fases para la Atención de la Emergencia
El abordaje de una situación de Emergencia declarada, según lo estipula la
normativa costarricense correspondiente, se realiza a través de tres fases, las cuales se
encuentran conceptualizadas en el artículo 30 de la LNEPR.
Fase de Respuesta
Una vez ocurrido el desastre, se da la fase operativa de Respuesta. Se entiende que
esta fase incluye las medidas de primer impacto, es decir, aquellas que se encuentren
orientadas a salvaguardar la vida, la infraestructura de los servicios vitales, la producción
de los servicios y bienes vitales, así como el aprovisionamiento de los insumos básicos
para la vida. Además, en esta etapa se contempla la evaluación preliminar de daños y la
adopción de obras de mitigación para proteger la población.
Fase de Rehabilitación
Esta etapa se refiere a la estabilización necesaria para la región afectada. Esta
incluye las acciones que se encuentren dirigidas a rehabilitar de manera temporal las
acciones que permitan estructurar la organización de la vida familiar y comunal.
93
La rehabilitación es un proceso de reconstrucción y reforma después de un desastre,
que sirve de puente entre las acciones de emergencia a corto plazo y las de desarrollo a
largo plazo, con las cuales puede en parte solaparse. Su cometido consiste en sentar las
bases que permitan el desarrollo, aprovechando la experiencia y resultados del trabajo de
emergencia previamente realizado.
Fase de Reconstrucción
La fase final de la Atención de Emergencias, se denomina fase de Reconstrucción,
en la cual se debe reponer el funcionamiento normal de los servicios públicos afectados.
Esto incluye la reconstrucción y la reposición de las obras de infraestructura pública y de
interés social dañadas, así como la implementación de medidas de regulación del uso de
la tierra, que se encuentren orientadas a evitar daños posteriores. Según lo dispuesto en la
ley, para la culminación de esta etapa, la CNE cuenta con un plazo máximo de 5 años.
Lo relevante de esta fase, es que no se debe reconstruir la vulnerabilidad, por lo que
las obras que se ejecuten durante la emergencia deben tener un enfoque preventivo.
Plan General de Emergencia
94
Una vez que se ha decretado el estado de emergencia, se debe elaborar un Plan
General de la Emergencia87
, instrumento cuyo objetivo es “planificar y canalizar de
forma racional, eficiente y sistemática” las acciones requeridas para atender la
emergencia, su control y sobre todo para determinar la asignación de los recursos que se
requieren. Para la elaboración de dicho plan, las instituciones que tengan competencia en
razón de la emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área
de competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse.
Estos reportes sirven de insumos para preparar el Plan General de Emergencia.
Este es el producto de una evaluación de los daños y de la coordinación de los distintos
organismos que pueden actuar en orden a esos daños producidos. Dispone el artículo 38:
“Artículo 38 .—Elaboración del plan general de la
emergencia. Cuando el Poder Ejecutivo haya emitido el decreto
que declara el estado de emergencia, de inmediato la Comisión,
por medio de su Dirección Ejecutiva y en consulta con su
Presidencia, convocará a las Instituciones que tengan
competencia y cualquier otra que considere necesaria por estar
dentro del área de afectación de la emergencia, para la
elaboración del Plan General de la Emergencia, instrumento que
87
22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de
Riesgo. “Capítulo VI. Plan general de la emergencia.”
95
permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y
sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión
necesaria y la asignación de los recursos que se requieren.
Con este propósito dentro de un plazo máximo de dos meses,
las instituciones convocadas deberán entregar un reporte oficial
de los daños que sufrió el área de su competencia, con una
estimación de los costos y las necesidades que deban cubrirse.
Debe existir, en forma inequívoca, una relación de causa- efecto
en este reporte de daños.
Con los reportes presentados y la demás documentación que
la Comisión acredite, se laborará el Plan General de la
Emergencia”.88
El Plan General de Emergencias, parte entonces de una apreciación oficial de los
daños sufridos en el ámbito de la competencia de determinados organismos, la estimación
de los costos requeridos para solucionar las necesidades que han surgido, todo bajo un
esquema de relación de causa y efecto- elemento que reafirma el artículo 39 de la ley al
indicar:
88
Asamblea Legislativa. Ley n.°8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos.
96
“Artículo 39 .—Definición y contenido del plan general de
la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el
instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad
entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza
para enfrentar la emergencia. Consta de una descripción del
evento causal, la evaluación de los daños y la estimación de las
pérdidas generadas, desglosados por cantón y sector; igualmente,
incluye la delimitación de las acciones que debe realizar cada
institución, incluso las propias de la Comisión; así como un
detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en cada
una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de
respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada. (…)”.
Se puede considerar al Plan General de Atención de Emergencias, como el
documento en el que debe constar el nexo de causalidad entre un hecho, los daños, las
acciones y obras que se realizarán y que contemplará además la inversión requerida.
Del análisis de la normativa hasta ahora presentada se puede indicar que el Plan
General de la Emergencia es elaborado por la Dirección Ejecutiva de la Comisión
Nacional de Emergencias, la cual lo presenta a la Junta Directiva para su correspondiente
aprobación. El artículo 18 de la LNEPR en su inciso g), atribuye a la Junta Directiva la
97
aprobación de los planes generales de emergencia, así como de los planes de inversión
referidos a cada emergencia en concreto. Competencia que se reafirma en el artículo 39
antes indicado.
Unidades Ejecutoras y el Plan de Inversión
Lo anteriormente señalado decanta en que la atención de las emergencias debe ser
planificada de manera general y además en concreto, ya que, si bien en el Plan General de
la Emergencia deben constar las acciones que se deben realizar para dar respuesta a la
emergencia, los órganos responsables de esas acciones y la inversión general, lo cierto es
que a partir de que se nombra un órgano como unidad ejecutora, lo cual se analizará más
adelante, esta se encuentra obligado a elaborar un Plan de Inversión89
.
Plan de Inversión
Este plan, según lo establece el artículo 39 de la LNEPR describe las acciones, las
obras y los recursos financieros que empleará para atender las labores específicas que le
corresponden. Ese plan no puede circunscribirse a mencionar los grandes ejes de acción,
ya que la ley no solamente señala que debe contener una descripción detallada, sino que
agrega que esta debe ser pormenorizada. Esto, obliga a considerar que las acciones deben
89
Asamblea Legislativa. Ley n.°8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos.
Articulo 39.
98
ser descritas en sus diversos elementos, a efecto de precisar la respuesta del Estado a las
necesidades provocadas por la emergencia.
El artículo 39, en lo que interesa señala que:
“Artículo 39.-Definición y contenido del plan general de la
emergencia.
(…)Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la
Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones
públicas con competencia en el área donde se desarrollen las
acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente
para atender los compromisos; tanto la Comisión como las
unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los
planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada,
las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán
para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados
por la Junta Directiva de la Comisión”. (El énfasis no corresponde
al original)
Se puede entender entonces, que el Plan de Inversión es consecuencia del Plan
General de la Emergencia, siendo así, debe contemplar las acciones previstas en este plan
99
y guardar el nexo de causalidad correspondiente entre la emergencia y las acciones que se
ejecutarán.
Unidades Ejecutoras
Según lo indicado en la ley n.° 8488, el Plan General de la Emergencia comprende
las actuaciones que pueden corresponder a la CNE, en razón de su competencia. No
obstante, como la atención de estas situaciones puede entrar dentro de ámbitos
competenciales de otros órganos de la Administración Pública, la LNEPR autoriza al
nombramiento de unidades ejecutoras que participen como órganos de ejecución del Plan
General de la Emergencia. El artículo 39 antes reseñado, en relación con el acápite 15
inciso e) de la ley en cuestión, señala la razón de ser de dicho nombramiento. Esta es la
realización de las acciones, obras y contratos necesarios para la ejecución del Plan
General de Emergencia así como la supervisión de su realización.
La Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo establece así, el
mecanismo a seguir por la Comisión Nacional de Emergencias a efecto de que las
instituciones públicas desarrollen acciones dentro del ámbito de su competencia, una vez
declarada la emergencia.
Por regla general, “es el nombramiento de unidades ejecutoras, lo que debe constar
en el Plan General. De acuerdo con el numeral 39, una institución pública podrá ser
100
nombrada unidad ejecutora cuando cuente con una estructura que le permita cumplir los
compromisos, elaborar los planes de inversión para financiar las acciones que le
corresponde realizar y realizar estas. Acto de nombramiento que corresponde a la Junta
Directiva de la Comisión, según lo preceptúa el numeral 18, inciso h)90
de la Ley”. 91
Ese
nombramiento es, por demás, lo que permite a la Comisión asignarle los recursos que se
deberán ejecutar conforme lo dispone el Plan General de Emergencias y sujetándose a las
disposiciones especiales que regulan esos recursos. El Reglamento Ejecutivo a la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, Decreto Ejecutivo n.° 34361 de 21 de
noviembre de 2007, en este mismo sentido establece:
“Artículo 33.—Nombramiento de Unidades Ejecutoras. Se
define como Unidades Ejecutoras a los entes nombrados mediante
acuerdo de la Junta Directiva de la CNE, para la ejecución de uno
o varios planes de inversión aprobados por este órgano colegiado,
necesarios para la atención de una emergencia declarada.
Podrá ser nombrada como Unidad Ejecutora cualquier
institución pública que sea competente en la materia, a condición
de que cuenten con una adecuada organización administrativa que
garantice el debido cumplimiento de las metas propuestas, la
90
22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de
Riesgo. “Artículo 18.—Atribuciones de la Junta Directiva. Las atribuciones de la Junta Directiva de la
Comisión serán las siguientes: (…)h) Nombrar las unidades ejecutoras para la ejecución de obras y
servicios, en caso de emergencias declaradas (…)”. 91
Procuraduría General de la República. 20 de julio de 2012. Opinión Jurídica n.° 044- J.
101
óptima satisfacción de las necesidades y el adecuado control en el
manejo y uso de los recursos disponibles, caso contrario, la Junta
Directiva podrá nombrar a la CNE como unidad ejecutora.
Con el propósito de cumplir de la mejor manera con el fin
público propuesto, la Junta Directiva de la CNE, podrá de manera
unilateral y de acuerdo a los intereses institucionales, sustituir
cualquier unidad ejecutora que haya sido nombrada.
Para tales efectos, la Junta Directiva de la CNE dictará el
reglamento que norme y regule el funcionamiento de las Unidades
Ejecutoras”.92
La norma hace énfasis en la capacidad institucional instalada para administrar y
ejercer fiscalización sobre los recursos, ya que el nombramiento de una institución como
unidad ejecutora, permite la asignación de recursos propios de la emergencia. Dicha
asignación implica el uso y manejo de los recursos conforme con los procedimientos
correspondientes previamente establecidos. En este sentido, debe tomarse en cuenta que
el artículo 5193
de la LNEPR, en el párrafo segundo dispone que la contratación de los
92
Poder Ejecutivo. 21 de noviembre de 2007. Decreto Ejecutivo n.°34361, denominado Reglamento a la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 93
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y
Prevención de Riesgo. “Artículo 51.—Fiscalización del fondo nacional de emergencias. La administración,
el uso y la disposición de los recursos depositados en el Fondo Nacional de Emergencia, quedarán
sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la Auditoría Interna de la
Comisión.”93
La adquisición de los bienes y servicios que se celebren con los recursos del Fondo para la
atención de emergencias declaradas, se regirán por los principios establecidos en la Ley de la Contratación
102
bienes y servicios financiados con recursos del Fondo para la Atención de Emergencias
declaradas se regirá por los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, las
disposiciones del Reglamento Interno de la Proveeduría Institucional y reglas específicas,
emitidas para esa contratación.
Estas Unidades Ejecutoras se encuentran integradas por un encargado de proyecto,
quién es responsable de la supervisión y control de los trabajos. Establece el reglamento
que de ser necesario se debe nombrar personal de apoyo, el cual debe ser idóneo para la
ejecución de los planes de inversión. Este personal será encargado de coordinar con la
CUE, presentar documentos, trámites de pagos, solicitudes de compra, inspecciones de
proyectos, entre otros. Sus nombres, así como los registros de sus firmas y las copias de
las respectivas cédulas de identidad deben ser remitidos a la Contraloría de Unidades
Ejecutoras de la CNE.94
No se puede decir que la designación de un órgano o ente como unidad ejecutora
que realice determinadas acciones conduce a una pérdida de competencia de la Comisión
o de sus órganos respecto de la emergencia en específico, ya que el nombramiento de la
Administrativa, así como por las disposiciones señaladas en el Reglamento Interno de la Proveeduría
institucional y las disposiciones que sean emitidas específicamente con este objeto.
94 Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. Reglamento n.° 11-B, denominado
Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras “Artículo 6- (….)Los nombres de
estos funcionarios, junto con las copias de las cédulas de identidad y registros de firmas deberán ser
remitidos a la CUE, indicando el puesto que desempeñan en la institución nombrada como unidad ejecutora
y su participación en el proyecto..”
103
unidad ejecutora implica una ardua labor de seguimiento y fiscalización por parte de la
CNE sobre las tareas realizadas por las unidades ejecutoras.
Debe indicarse que si bien la figura de la CUE tiene amplias responsabilidades,
obligaciones, y es una parte elemental del proceso de contratación en los procesos de
atención de emergencias declaradas, no se encuentra regulada en ningún elemento
normativo además del Reglamento de Unidades Ejecutoras.
En este sentido, no se considera adecuado que una figura de tanta importancia en un
proceso de atención de emergencias no encuentre arraigo normativo en el cual se estipule
su conformación, su dependencia, sus obligaciones, y herramientas con las que cuenta para
realizar su gestión de manera eficiente. A manera de ejemplificación, no existe en la
normativa sanciones a las Unidades Ejecutoras que no cumplan con lo estipulado en la ley
y el Reglamento. Así tampoco existen elementos que permitan compeler a la CUE en caso
de que no realice sus funciones de manera diligente.
Se debe manifestar que existe un Manual de Funciones y Procesos de la Contraloría
de Unidades Ejecutoras95
, el cual fue publicado en el año 2001; no obstante, debe indicarse
que este se encuentra basado en la Ley de Emergencias n.° 7914, la cual se encuentra
derogada. Debe hacerse notar que un Manual tiene como finalidad coadyuvar a la
ejecución correcta de las labores encomendadas al personal y fomentar la uniformidad en
95
Ver anexo 1
104
la realización del trabajo; este tipo de figura no tiene carácter vinculante. Debe mantenerse
la indicación de que no existe normativa atinente a las Contralorías de Unidades
Ejecutoras.
Sección IV. Competencias de Fiscalización y Control de la Comisión Nacional de Emergencias.
Según el artículo 15 de la LNEPR96
, una vez declarada la emergencia, corresponde
a la CNE planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver
necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección y salvamento y
rehabilitación. Lo que significa que la Comisión no solamente ejerce funciones de
planificación y planeación, sino que también asume labores de ejecución y de control. La
CNE tiene la obligación de controlar todo lo que se refiere a la atención de una
emergencia decretada.
Dado que la CNE ejerce control sobre la atención de emergencias, a lo largo de las
distintas fases, establecidas en el artículo 30 de la ley en reseña97
, sería lógico indicar que
le corresponde esa misma función de control, respecto de las acciones y obras que
96
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo. “ Artículo 15.—Competencias extraordinarias de la comisión. Declarado el estado
de emergencia establecido en el artículo 29 de esta Ley corresponderá a la Comisión planear, coordinar,
dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y
actividades de protección, salvamento y rehabilitación. (…)” 97
El artículo 30 de la Ley de Emergencias y Prevención de Riesgos establece que la atención de la
emergencia se ejecutará en tres fases, siendo éstas: fase de respuesta, de rehabilitación y de reconstrucción.
105
realicen las distintas entidades que intervienen en la atención de la emergencia,
especialmente cuando estas han sido nombradas como unidades ejecutoras. Dicho
nombramiento se enmarca dentro de un Plan General de Emergencia y tiene como efecto,
la ejecución de un plan de inversión por parte de la unidad ejecutora.
Este plan, como se estableció anteriormente, comprende obras específicas y la
CNE tiene una competencia de supervisión sobre la ejecución de dichas obras, tal como
lo establece expresamente el artículo 15, inciso e), que le atribuye a la Comisión:
“e) Nombrar como unidades ejecutoras, a las instituciones
públicas que tengan bajo su ámbito de competencia, la ejecución
de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia y
supervisar su realización”. (El énfasis no corresponde al
original)98
Se debe recordar que las unidades ejecutoras dependen de la Contraloría de
Unidades Ejecutoras de la CNE, según lo estipulado en el artículo 4 del Reglamento antes
referenciado, el cual indica expresamente:
98
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo.
106
Artículo 4º-Dependencia de las unidades ejecutoras: Todas
las unidades ejecutoras nombradas dependerán directamente de la
jefatura de la Contraloría de Unidades Ejecutoras de la CNE, en
lo sucesivo CUE. A la Contraloría de Unidades Ejecutoras le
corresponde el planeamiento, dirección, coordinación, supervisión
y control del proceso de fiscalización de las actividades
administrativo financieras y de las operaciones técnicas de las
Unidades Ejecutoras, de los proyectos en desarrollo así como de
los planes de inversión aprobados por la Junta Directiva. La CUE
depende jerárquicamente de la Dirección de Gestión en Desastres
y esta de la Dirección Ejecutiva”.99
Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión debe contar con informes
periódicos de la ejecución del Plan General, lo que implica información sobre el
desarrollo de las acciones llevadas a cabo o que debe realizar la unidad ejecutora. Por
ello, da seguimiento a las acciones realizadas por las unidades ejecutoras y la ejecución
de los planes de inversión. Cabe recordar, en este orden de ideas, el texto del artículo 41
de la Ley:
99
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 30 de junio de 2009. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras. Artículo 4.
107
“Artículo 41.—Informes sobre el desarrollo de los planes
generales de las emergencias. Periódicamente, la Dirección
Ejecutiva deberá informar, a la Junta Directiva de la Comisión,
sobre el desarrollo del Plan General de la Emergencia durante su
ejecución, así como de cualquier situación que amerite ser
considerada; incluso informará, si es necesario sobre las medidas
complementarias que se requiera incorporar y los controles
adicionales por aplicar”.100
Esta normativa le establece un deber específico a la Dirección Ejecutiva, el cual
consiste en informar a la Junta Directiva de la Comisión sobre la ejecución de los planes.
Estos informes le permiten al Órgano Colegiado mantenerse en conocimiento de la
realización de los planes, y si fuere necesario, modificar el Plan General de la
Emergencia y adoptar formas o actos de control no previstos originalmente. Puede
decirse, además, que la labor de seguimiento y control no se limita a la finalización del
estado de emergencia. Por lo contrario, puesto que los informes son periódicos, se
entiende que esa función debe ser permanente. Esto se explica por la necesidad de que se
concreticen los planes generales y, por ende, que se recupere la normalidad afectada por
la situación de emergencia.
100
Asamblea Legislativa. 22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo.
108
Correlativamente a esa presentación de informes, se encuentra el artículo 34 del
Reglamento de marras que enumera, entre los documentos que las unidades ejecutoras
deben presentar a la CUE, los informes de avances físico y financiero; informes que se
presentan para que se valoren y se determine la correspondencia entre lo actuado y el
Plan General y los planes de inversión, así como para conocer cómo se ejecutan los
recursos asignados. Lo que implica que las unidades ejecutoras deben informar y CUE
fiscalizar el avance de los proyectos y acciones. Deber informar que reafirma que el
control y supervisión son continuos.
Elemento fundamental por considerar, es que la Comisión ejerce una labor de
carácter permanente, de seguimiento y control sobre la ejecución del Plan General y los
planes de inversión que lo concretizan. Las acciones propias de estos planes pueden ser
financiadas con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias. La administración de
este Fondo, que se integra con los recursos a que se refiere el numeral 43 de la LNEPR,
corresponde a la Comisión que, en consecuencia, es responsable de que los recursos del
Fondo se utilicen exclusivamente para “atender y enfrentar las situaciones de
emergencia y de prevención y mitigación”. También debe velar por que los recursos se
ejecuten de acuerdo con los principios y normas que rigen el uso y disposición de los
recursos públicos. A lo interno de la Comisión, la administración del Fondo compete a la
Dirección Ejecutiva, según lo establece expresamente el artículo 20 de la LNEPR en lo
que aquí interesa:
109
“Artículo 20.—Dirección Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva
estará compuesta por un Director, quien será responsable de la
administración de la Institución; se desempeñará como
funcionario del régimen laboral de confianza, de libre
nombramiento y remoción por parte de la Junta Directiva y estará
subordinado a sus directrices y las de la Presidencia de la
Comisión. (sic) Está en la obligación de rendir cuentas por sus
actuaciones, de conformidad con las normas legales vigentes y,
mediante un bono de fidelidad, deberá rendir una caución, por un
monto que se definirá vía reglamento.
Tendrá las siguientes atribuciones:
(…).h) Ser responsable directo de la administración del
Fondo Nacional de Emergencia, por lo que deberá:
1. Asesorar a la Junta Directiva sobre las políticas y los
planes de inversión.
2. Rendir cuenta sobre la aplicación de las medidas de
control interno que aseguran el manejo eficiente y la ejecución
transparente.
3. Gestionar los aportes necesarios al Fondo Nacional de
Emergencia, según las directrices del Poder Ejecutivo y los
señalamientos de la presente Ley. (…)”.
110
Se puede entender entonces que la responsabilidad de administrar el Fondo
comprende acciones más allá de la asesoría a la Junta Directiva, la rendición de cuentas y
el instar que se den los aportes al Fondo. Abarcaría también todas las operaciones
necesarias para gestionar los recursos de fondo en atención a la eficiencia y la eficacia.
Definido que la Comisión puede ejercer funciones de fiscalización y control sobre
la ejecución del plan general y de los planes de inversión y, por ende, acerca de cómo
cumplen las unidades ejecutoras las acciones que le han sido encomendadas por la
planificación, debe determinarse la competencia de los órganos a lo interno de la
Comisión.
Fiscalización de la Junta Directiva
Diversas disposiciones de la ley y de su reglamento permiten señalar la división de
competencias producida a lo interno de la Comisión. En primer término, puesto que la
potestad decisoria y planificadora de la Comisión se ejerce por medio de la Junta
Directiva, compete a esta adoptar cualquier decisión en orden a la modificación del plan,
adoptar y modificar las medidas tomadas para su ejecución e incluso, la adopción de
controles especiales. Para este efecto, la Dirección debe informarle de cualquier situación
que “amerite ser considerada”, según lo dispone el numeral 41101
de la LNEPR.
101
22 de noviembre de 2005. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de
Riesgo. “Artículo 41 “ Informes sobre el desarrollo de los planes generales de las emergencias.
111
De lo anterior sigue, en segundo término, una labor de fiscalización de la Dirección
Ejecutiva sobre la ejecución del Plan General de la Emergencia. En ese sentido dispone el
último párrafo del artículo 36 del Reglamento Ejecutivo a la LNEPR:
“La implementación del Plan General de Emergencia, será
fiscalizado por la Dirección Ejecutiva, quien podrá solicitar la
colaboración de los representantes de las distintas instancias de
coordinación establecidas anteriormente. También rendirá
informes periódicos del desarrollo del Plan General de la
Emergencia a la Junta Directiva de la CNE”.102
Importa destacar que si bien el último párrafo del artículo 35 de ese Reglamento
Ejecutivo dispone que “(…)La Contraloría de Unidades Ejecutoras de la CNE será la
unidad encargada del control y fiscalización de las mismas(…)”, lo cierto es que en
último término esa fiscalización deviene a la Dirección Ejecutiva, de quien depende la
Contraloría de Unidades Ejecutoras. Distintas disposiciones del Reglamento de
Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras, Reglamento 11 de 30 de
Periódicamente, la Dirección Ejecutiva deberá informar a la Junta Directiva de la Comisión, sobre el
desarrollo del Plan General de la Emergencia durante su ejecución, así como de cualquier situación que
amerite ser considerada, incluso informará, si es necesario sobre las medidas complementarias que requiera
incorporar y los controles adicionales a aplicar”. 102
Poder Ejecutivo. 21 de noviembre de 2007. Decreto ejecutivo n.°34361, denominado Reglamento a la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo.
112
junio de 2009, emitido por la Comisión, reafirman la posición de la Dirección Ejecutiva
respecto de las unidades ejecutoras. Así, el artículo 4 de ese Reglamento establece que la
Contraloría de Unidades Ejecutoras “depende jerárquicamente de la Dirección de
Gestión en Desastres y esta de la Dirección Ejecutiva”.
Independientemente de la naturaleza de los organismos que participan en la
atención de la emergencia, todo el accionar público y privado dirigido a resolver la
emergencia es coordinado por la Comisión, según el artículo 33 de la Ley103
. En esta
labor intervienen, no solamente la Presidencia de la Comisión, sino también su Junta
Directiva y la Dirección Ejecutiva.
Fiscalización de la Contraloría de Unidades Ejecutoras
Tal y como se acaba de indicar, a nivel de Unidades Ejecutoras y jerárquicamente
dependiente de la Comisión Nacional de Emergencias, existe un órgano de control, el
103
Asamblea Legislativa. Ley 8488. Denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos,
2006. “Artículo 33.—Coordinación obligatoria interinstitucional y colaboración de particulares y entidades
privadas. Bajo la declaratoria de emergencia, todas las dependencias, las instituciones públicas y los
gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión, la cual tendrá el mando único sobre las
actividades, en las áreas afectadas por un desastre o calamidad pública en el momento de la emergencia.
Las entidades privadas, particulares y las organizaciones, en general, que voluntariamente colaboren al
desarrollo de esas actividades, serán coordinadas por la Comisión. 103
103
El Plan General de la Emergencia que la Comisión elabore, obligatoriamente, tendrá prioridad dentro del
plan de cada institución en cuanto lo afecte, hasta que el Poder Ejecutivo declare la cesación del estado de
emergencia”.
113
cual ha sido denominado por el Reglamento de unidades ejecutoras como la Contraloría
de Unidades Ejecutoras (CUE).
En este sentido, el artículo 5 del Reglamento de Unidades Ejecutoras104
señala que
la CUE será la unidad encargada del control y fiscalización de las mismas. Establece que
toda unidad ejecutora debe coordinar la totalidad de sus acciones con esta contraloría.
Además, indica que deberán rendir los informes105
necesarios sobre la ejecución de los
proyectos, así como sobre el avance físico y financiero de los mismos.
De igual manera, en el citado reglamento, según se observa que la Contraloría de
Unidades Ejecutoras tiene la potestad de solicitar las bitácoras de proyectos, que deben
llevar las Unidades Ejecutoras106
, así como coordinar y asesorar en el proceso de
contratación según lo estipulan los artículos 17, 18 y 19 del citado reglamento.
104
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 30 de junio de 2009. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras. 105
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 30 de junio de 2009. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras “Artículo 8º-
Informes de avance físico y financiero: La Unidad Ejecutora deberá designar de forma escrita a un encargado
de cada Proyecto, quien será el responsable de la supervisión y control de la contratación de las obras, bienes
y/o servicios establecidos en los Planes de Inversión. EI nombre, copia de la cedula de identidad y registro de
firma de este funcionario deberán ser remitido a la Contraloría de Unidades Ejecutoras de la CNE para
efectos de control, seguimiento y fiscalización. La Unidad Ejecutora deberá comunicar por escrito al
Encargado del Proyecto y a la Contraloría de Unidades Ejecutoras, las funciones del mismo. En caso de que
la Unidad Ejecutora no cuente con este personal, deberá comunicarlo con su respectiva justificación a la
CNE, con el fin de tomar las medidas necesarias”. 106
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 30 de junio de 2009. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras “Artículo 9º-
Bitácora: Las empresas contratadas para la ejecución de obras deberán llevar una bitácora de cada uno de los
proyectos, bajo las condiciones que dispone el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Dicha bitácora
debe estar disponible y a la orden de los ingenieros fiscalizadores de la Unidad Ejecutora o de la CNE,
quienes podrán solicitarla en cualquier momento para verificar, revisar y fiscalizar la información consignada
en ella.”.
114
Se podría desprender del análisis de la figura de la Contraloría de Unidades
Ejecutoras, que esta corresponde a un órgano de control intrainstitucional, ya que se
encuentra dentro de la estructura organizacional de la Comisión Nacional de Emergencia;
dicho órgano ejerce un control previo y concomitante en razón de las funciones que
ejerce, tal y como se describen en el reglamento antes citado, y en el análisis recién
realizado.
Como aspecto de relevancia se debe indicar que la CUE, no cuenta con normativa
específica, a nivel de ley o reglamento, que regule su funcionamiento, el cual se decanta
de la LNEPR, como de su reglamento, así como del Reglamento de las Unidades
Ejecutoras. Pero se considera que sobre un órgano que ejerce control sobre las unidades
ejecutoras debe existir normativa correspondiente que atienda a las necesidades de la
figura y además la desarrolle a plenitud. No se encuentran, en las leyes antes citadas,
reglas que establezcan si este tipo de entidad puede tramitar algún tipo de
responsabilidad, así como aspectos varios que no se desarrollan.
A la problemática descubierta se piensa en dos opciones, que se puede realizar a
través de un esfuerzo legislativo y reglamentario, inicialmente se puede proponer un
fortalecimiento de la Contraloría de Unidades Ejecutoras, con el fin de brindarle mejores
115
herramientas para que ejerza sus funciones, ya que se trata de una entidad especializada
que realizaría la fiscalización sobre las Unidades Ejecutoras.
Se puede pensar en una segunda opción, la cual sería eliminar del todo la figura de
la Contraloría de Unidades Ejecutoras y darle cabida a la fiscalización que pudiera
realizar la Auditoría Interna de la CNE, brindándole personal capacitado para atender
estas nuevas tareas. Todo con la intención de no duplicar funciones y atender, de una
manera más eficiente, el control de las contrataciones realizadas al amparo de las
Declaratorias de Emergencia.
No obstante, ante cualquiera de las dos soluciones, debe indicarse que la existencia
de normativa atiente a la figura en cuestión es indispensable, pues otorga seguridad
jurídica a las actuaciones desplegadas a partir de la misma. Lo anterior versa
directamente sobre el principio de legalidad al que debe sujetarse toda la Administración
Pública, el cual se encuentra regulado en el artículo 11 de la Constitución Política así
como el mismo numeral de la Ley General de la Administración Pública.
116
Sección V. Proceso de Contratación en Declaratorias de Emergencia
El artículo 12 del Reglamento de Unidades Ejecutoras107
establece que para las
contrataciones de bienes y servicios que necesiten las Unidades Ejecutoras- entidades
encargadas de las emergencias declaradas- se utilizarán los criterios que se establecen en
la Ley Nacional de Emergencias, su reglamento, el Reglamento de Proveeduría de la
CNE, y de manera subsidiaria la ley de Contratación Administrativa y su reglamento en
cuestión señala.
Como se observa, existen múltiples fuentes de derecho en cuanto al proceso de
contratación de los bienes y servicios requeridos para atender las emergencias declaradas,
por lo que de seguido se realizará un esquema de lo que establece la normativa que se
debe realizar.
Si se tratare de alquiler de maquinaria, de manera inmediata y a través del proceso
de programación y control, se selecciona del Registro de Proveedores precalificado que
siga en el orden y rol correspondiente, al oferente que se encuentre cerca de la zona
siniestrada como prioridad. En caso de no existir o que la empresa no pueda ingresar en
107
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. 30 de junio de 2009. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras “Artículo 12.-
Procedimientos de contratación: Todas las contrataciones de bienes y servicios que requieran las unidades
ejecutoras se realizarán con estricto apego a lo contenido en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención
del Riesgo, su Reglamento, y el Reglamento de Proveeduría de la CNE, en cuanto a los procedimientos de
contratación. Subsidiariamente en lo que sea pertinente la Ley Contratación Administrativa y su
Reglamento”.
117
forma inmediata, se dejará constancia en el expediente y se asigna al siguiente en el rol
respectivo. En este sentido quien tiene la posibilidad de autorizar hasta 100 horas
máquina es la Junta Directiva de la CNE.
En caso de no existir en el registro de precalificación, oferentes idóneos, se invita a
tres proveedores mediante el formulario de cotización por fax, para que por esa misma
vía, de manera inmediata, envíen su oferta con el detalle del precio, cuando no esté
definido por la Comisión y demás condiciones necesarias que se hayan solicitado. Si la
oferta satisface las necesidades existentes, la Proveeduría deberá, de manera inmediata,
remitir la información a la Dirección Ejecutiva o en su defecto al Presidente de la
Comisión, para que se realice la adjudicación; excepto que se trate de servicios muy
especializados, en cuyo caso debe solicitar de previo el criterio técnico.
Los funcionarios recién citados, deberán autorizar la contratación de manera escrita,
lo que podrán hacer en el mismo documento donde conste la cotización del oferente, con
su firma de aprobación. En estos casos se autoriza al proveedor para que inicie o cumpla
con la contratación inmediatamente a la adjudicación, y la orden de compra se le
entregará posteriormente.
En cuanto a las fases de rehabilitación y recuperación estas inician con la
aprobación, por parte de la Junta Directiva, del Plan General de la Emergencia, el cual se
118
deberá elaborar en la forma establecida en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención
del Riesgo.
La Junta Directiva de la Comisión aprueba el Plan de Inversión, que es la base para
iniciar el proceso de contratación, el cual debe sustentarse en el Plan General de la
Emergencia, previamente aprobado por ese Órgano Director. El acuerdo de la Junta
Directiva, una vez firme, deberá ser remitido a la Dirección Ejecutiva y a la Contraloría
de Unidades Ejecutoras en un plazo de dos días hábiles. Esta comunicación se
considerará la autorización para iniciar el proceso de contratación, y contendrá todos los
documentos de respaldo que se presentaron ante la Junta Directiva, entre los que deben
estar la carta de compromiso suscrita por la Unidad Ejecutora y el estudio de costos, que
sustente la reserva presupuestaria.
La Contraloría de Unidades Ejecutoras, en conjunto con la Unidad Ejecutora
designada por la Junta Directiva, definen las condiciones técnicas necesarias para la
ejecución del Plan de Inversión aprobado por la Junta Directiva. Este cartel técnico se
remite a la Proveeduría junto con una copia del plan de inversión, la constancia de que
existen fondos reservados para la contratación, el estudio de costos y la carta de
compromiso suscrita con la Unidad Ejecutora. Para este trámite se cuenta con un plazo de
cinco días hábiles, excepto que por razones especiales, y dada la magnitud y complejidad
del proyecto, se requiera de un plazo mayor, lo que debe quedar claramente establecido
en el oficio de remisión a la Proveeduría.
119
La Proveeduría adicionará a estas condiciones técnicas las cláusulas invariables del
cartel y verificará que estén todos los documentos necesarios para la contratación, tales
como manuales, planos, etc., para lo cual cuenta con un plazo de tres hábiles, y de manera
inmediata, procede a enviar la invitación a participar a por lo menos cinco oferentes que
se encuentren debidamente inscritos en el Registro de Proveedores que se lleva para tal
fin. Es deber ineludible del Jefe de la Proveeduría mantener este Registro de Proveedores
actualizado y rotar a los oferentes, de tal forma que pueda existir oportunidad para todos
ellos de resultar adjudicados. El plazo para recibir ofertas no puede ser superior a cinco
días hábiles, a partir de que la Proveeduría cuente con todos los documentos necesarios,
excepto que se necesite un plazo mayor por circunstancias especiales, como por ejemplo
la solicitud al oferente de elaborar planos, diseños o se requiera de una visita preoferta al
sitio en el que se va a desarrollar la obra; esto debe ser claramente indicado por la CUE
en los documentos que remita para proceder con la contratación.
Recibidas las ofertas, la Proveeduría levanta el acta correspondiente, conforma el
expediente administrativo debidamente foliado y lo remite en el plazo de dos días hábiles
al Departamento Legal para el estudio jurídico. Este se debe realizar en el plazo de dos
días hábiles, excepto que deba hacer prevenciones a los oferentes, en cuyo caso cuenta
con un plazo adicional de tres días hábiles para que estos presenten las aclaraciones o
subsanaciones solicitadas. Cumplido este paso, con el informe jurídico incorporado,
remite el expediente al Departamento que solicitó la contratación, con el detalle de las
120
ofertas elegibles y las no elegibles en forma razonada, para que se realice el estudio
técnico. Ese Departamento cuenta con dos días hábiles para emitir su criterio, indicando
la razonabilidad del precio y envía el expediente a la Proveeduría; en caso de que se
requiera hacer prevenciones a los oferentes, este plazo se amplía a tres días hábiles.
Con el criterio técnico y legal, la Proveeduría de manera inmediata convoca al
Comité de Adjudicaciones. Esta convocatoria será para que este Órgano se reúna en el
plazo de un día hábil. El Comité hace la recomendación correspondiente con base en los
criterios técnicos y legales, y se levanta el acta respectiva con el razonamiento de la
recomendación y la firma de todos los presentes. Inmediatamente la Proveeduría remite el
expediente al funcionario competente para resolver, para lo cual cuenta con un plazo
máximo de un día hábil.
Recibido el expediente con la recomendación del Comité, el funcionario
competente emite, en un plazo de dos días hábiles, el acto definitivo y devuelve el
expediente a la Proveeduría para la comunicación oficial a los oferentes.
Según lo estipula la normativa, en este tipo de contrataciones proceden los recursos
de revocatoria- el cual cabe contra todas las contrataciones de emergencia; el plazo para
presentarse es de dos días hábiles contados a partir del día siguiente en el que se
comunicó el acto por recurrir- y el de apelación, el cual procede en contra de las
contrataciones cuyo monto mínimo sea el establecido para la licitación pública por parte
121
de la Contraloría General de la República a la CNE y debe presentarse en los tres días
hábiles siguientes a la comunicación del acto por recurrir.
Firme el acto de adjudicación, se prevendrá al adjudicatario la presentación de la
garantía de cumplimiento y la cancelación de los timbres fiscales, dentro de los plazos
establecidos en el cartel o, en su defecto, en un plazo de tres días hábiles. Una vez
cumplidos los trámites anteriores, la Proveeduría procederá de manera inmediata a la
confección de la orden de compra y su remisión, para las firmas respectivas. Después de
haber cumplido con los pasos anteriores, la entrega al adjudicatario e informa
inmediatamente a la Contraloría de Unidades Ejecutoras, para que se proceda a dar la
respectiva orden de inicio de las obras.
Una vez que el acto de adjudicación está en firme, el contratista haya rendido la
garantía de cumplimiento y se dé el cierre de la orden de compra, el responsable de la
unidad ejecutora, dentro de los tres días hábiles siguientes, deberá darle al contratista la
orden de inicio de labores; al cual le corresponderá iniciar dentro de los siguientes ocho
días naturales, los trabajos respectivos.
En caso de que el contratista se encuentre imposibilitado para iniciar labores dentro
del plazo indicado en el párrafo anterior, deberá someter a consideración del responsable
de la unidad ejecutora las justificaciones del caso, de manera escrita; el funcionario de la
122
unidad es quien valorará la situación y lo comunicará por escrito a la Dirección Ejecutiva,
quien habrá de resolver.
Se debe indicar que todos los plazos de los aspectos contractuales, entiéndase
extensiones, suspensiones multas, garantías entre otros, se regirán a partir de la orden de
inicio.
Posteriormente de realizada la contratación, la Unidad Ejecutora tiene un papel de
inspección, a través del encargado del proyecto, el cual decide sobre los problemas
relacionados con la calidad de los materiales suministrados, el trabajo ejecutado y el
avance en la ejecución de la obra. Es este funcionario quien deberá decidir, en caso de
dudas sobre la interpretación de planos, especificaciones, así como aspectos técnicos de
la obra.
La inspección indicada en el párrafo anterior debe valorar que las obras se ajusten a
los planos y las especificaciones, verificar la calidad de los materiales y las técnicas para
su aplicación, la utilización del equipo, los métodos constructivos, así como el avance de
la obra.
Una vez terminada la obra, es responsabilidad de la Unidad Ejecutora realizar la
inspección final dentro de los ocho días naturales siguientes a la entrega de la obra. El
encargado del proyecto y el supervisor de la Contraloría de Unidades Ejecutoras y el
123
contratista, en donde se levantará un acta de recepción en la que se consigna el estado en
el que se encuentra la obra y si se recibe a satisfacción o si el contratista debe hacer
correcciones o mejoras. En caso de que se estipule que el contratista deba hacer mejoras o
correcciones una vez finalizada esta labor, se establecerá una nueva fecha para la
recepción de la obra.
Se debe indicar que si bien, gran parte de la responsabilidad en la gestión del
Proyecto en las Declaratorias de Emergencia recae sobre la figura de la Unidad Ejecutora
y en la Contraloría de Unidades Ejecutoras, ambas responden directamente a la Junta
Directiva, de acuerdo con lo señalado anteriormente.
Se puede concluir que existe a nivel nacional, una confusión entre los conceptos de
emergencia y urgencia. No obstante, la atención de situaciones imprevisibles que afectan
a las cosas o a las personas, se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, a
partir de la Constitución Política.
Existe todo un telar administrativo que se arma a partir de la Declaratoria de
Emergencia, lo cual supone múltiples sujetos que actúan de manera conjunta. Lo anterior
supone distintas responsabilidades, algunas de las cuales se encuentran bien desarrolladas
en la normativa que se cita.
124
Con respecto al Plan General de la Emergencia, se debe indicar que el plazo de dos
meses para planear la atención de la emergencia en su fase de respuesta, resulta excesivo,
al tratar esta fase de salvaguardar la vida, la infraestructura de los servicios vitales, la
producción de los servicios y bienes vitales, así como el aprovisionamiento de los
insumos básicos para la vida. Se considera que para las fases de Rehabilitación y
Reconstrucción resulta imperante un planteamiento más reposado del cómo se realizarán,
no obstante, para la fase de respuesta, este tipo de estipulaciones pueden perder de vista el
objeto de la ley, así como del Estado Social de Derecho mismo.
Se considera que las acciones que se dan en el marco del primer impacto de la
Emergencia, inclusive cuando esta no ha sido declarada, muchas veces se realizan al
amparo de la figura de contrataciones por imprevisibilidad, en donde, muchas veces, los
fondos que se giran corresponden a las Administraciones Públicas y no a la Comisión, lo
cual dificulta la fiscalización por realizar sobre este tipo de contrataciones.
Una figura relevante en el proceso de la atención de las emergencias declaradas, es
la Contraloría de Unidades Ejecutoras; sin embargo, es una figura subdesarrollada
normativamente. Siendo una entidad fiscalizadora, no cuenta con su propio reglamento,
ni tampoco se establece en los artículos del Reglamento de las Unidades Ejecutoras, si
cuenta con algún tipo de mecanismo sancionatorio o de coordinación con órganos que
tengan este tipo de mecanismo.
125
Se debe señalar, que el Reglamento de Proveeduría de la CNE detalla de manera
acertada la forma en la que se deben realizar las contrataciones para la atención de
emergencias declaradas. Establece la configuración de un expediente administrativo, en
el cual deben constar todos los actos de la administración; por ello, no sería prudente
indicar, tal y como se ha dicho en medios de comunicación, que las declaratorias de
emergencia funcionan como cheques en blanco para la Administración. Pero debe
indicarse que apartarse de los criterios establecidos sí debe acarrear algún tipo de
fiscalización y eventualmente sanción, al no apegarse a los parámetros de legalidad.
126
CAPÍTULO IV. Potestades de la Contraloría General para la Fiscalización de las Contrataciones Realizadas al amparo de las Declaratorias de Emergencia
Para el trabajo de investigación es de suma relevancia realizar un estudio completo
del Órgano Contralor, por lo que en este apartado se hará una referencia a los órganos de
control que radicaron en el ordenamiento jurídico costarricense de manera previa a la
vigencia de la Constitución Política de 1949. Se pretende, además, realizar un análisis de
las potestades de fiscalización que ostenta el Órgano Contralor en la actualidad, en
atención a sus mandatos constitucionales y legales, para posteriormente establecer
concretamente cuáles mecanismos de fiscalización tiene el Órgano Contralor,
específicamente en temas de contratación administrativa de emergencia o urgencia.
Finaliza así con el apartado en el que se delimite cuáles funciones puede aplicar el Órgano
de Fiscalización Superior a las contrataciones realizadas al amparo de las Declaratorias de
Emergencia.
127
Sección I. Antecedentes de la Contraloría General de la República
De la independencia a la Constitución de 1949
Siendo un país independiente, en el año de 1825, fue promulgada la Ley
Fundamental del Estado Libre de Costa Rica108
, la cual en su capítulo 13, refleja la
preocupación del constituyente de proteger el manejo de la Hacienda Pública. En razón de
lo anterior, se creó el Tribunal de Cuentas en el artículo n.° 116, el cual dispuso que:
“Habrá un Tribunal de Cuentas para examinar las que deben rendir actualmente los Jefes
de las rentas principales”.109
Posteriormente, tal y como lo señala, Eugenio Rodríguez Vega, ex – Contralor
General de la República, a partir de 1920, en nuestro país se aprobaron una serie de
disposiciones legales relativas a los fondos públicos y el control sobre estos. En este
sentido Rodríguez Vega indica:
“La vieja constitución de 1871, en una reforma aprobada
por la ley n.° 6 del 26 de mayo de 1924, estableció un Centro de
Control de rango constitucional, con dos funciones básicas:
108
Colección de los Decretos y Órdenes que ha expedido la Legislatura del Estado. s.f. desde el día 6 del mes
de setiembre de 1824 hasta el 29 de diciembre d 1826, págs. 58-78. 109
Congreso Constituyente. 1825. Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica.
128
garantizar que los gastos ordinarios y extraordinarios que
ajustaran a los mandatos de las leyes de presupuesto y vigilar la
debida recaudación de los ingresos nacionales; el Jefe del Centro
sería nombrado por la Asamblea Legislativa. Otras leyes sobre
control presupuestario se habían dictado en 1922 y en 1923, antes
de la reforma constitucional”.110
No obstante, al Tribunal de Cuentas que fue esbozado en ese momento, no le resulta
aplicable la doctrina moderna, que se refiere a este tipo de órganos – Tribunales de Cuentas
u Órdenes de Cuentas-; siendo posible entonces afirmar que este tipo de órganos modernos
de control cuentan con facultades de control económico y también, en algunos casos,
funciones jurisdiccionales para la exigencia de responsabilidades derivadas de la actividad
económica pública. Se configuran como órganos auxiliares del Parlamento y en ocasiones,
también del Gobierno, aunque de todos ellos suele predicarse su independencia; realizan
un control a posteriori y más excepcionalmente un control a priori. Dicha figura ha sido
una modalidad acogida en Europa, más concretamente en España, Alemania, Austria,
Bélgica, Francia, Grecia, Italia y Portugal. Por lo que, del contenido de la norma se refleja
que el Tribunal de Cuentas de esa época, no tenía dichas potestades.
110
Rodríguez Vega, Eugenio. 1976. «Veinticinco años de Contraloría.» Revista de la Contraloría General de
la República Vol. 21.
129
De igual manera, José Luis Villalobos Matamoros, en su artículo “Antecedentes del
Control Fiscal Superior en Costa Rica”, 111
relata que el control fiscal que se ejerció en
Costa Rica en la época previa a 1949, fue básicamente el calificado como a posteriori,
siendo que incluso por tratarse de órganos o sujetos dependientes del Poder Legislativo, y
en algunos supuestos del Poder Ejecutivo, no se podría hablar de un control efectivo y real,
ejercido por un órgano de vigilancia superior antes de la época de la creación del Órgano
Contralor bajo el esquema definido por el constituyente de 1949.
Junta Fundadora de la Segunda República y la Constitución Política de 1949
Como antecedente directo de la creación del Órgano Contralor actual se debe
rescatar el texto propuesto por la Junta Fundadora de la Segunda República, para la
Constitución Política del 49, en sus artículos 210 y 211. La Contraloría fue concebida
inicialmente como un departamento auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de
la Hacienda Pública y se le confería:
“(…) competencia administrativa en todos los asuntos referentes
al examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los funcionarios o
empleados encargados de recibir, entregar o custodiar fondos o bienes
111
Villalobos Matamoros, José Luis. 1976. «Antecedentes del Control Fiscal Superior en Costa Rica.»
Revista de la Contraloría General de la República Vol. 21.
130
públicos, que en sentencia deberá aprobar o rechazar en todo o
parte”.112
Digno de rescatar es que las decisiones que adoptara el Órgano Contralor tendrían un
recurso dependiente del Poder Judicial, al establecer que “ esa sentencia será apelable
ante el Tribunal de Cuentas que designe la Corte Suprema de Justicia en la forma que
determine la ley. La Contraloría tendrá además, las otras funciones que esta Constitución
indique, y las que las leyes pongan a su cargo”.
Posteriormente, cuando se discute el título XIII de la Constitución Política vigente, la
fracción Social Demócrata modifica la concepción antes citada y propone en su lugar una
caracterización de la Contraloría General de la República en los siguientes términos:
“Artículo 8°.- La Contraloría General de la República será
una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, en la
vigilancia de la Hacienda Pública, pero gozará de absoluta
independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus
labores.
112
Junta Fundadora de la Segunda República. Proyecto de Constitución Política. Artículos 210 y 211.
131
La Contraloría estará a cargo de un Contralor y un
Subcontralor. Ambos serán nombrados por la Asamblea
Legislativa, dos años después de haberse iniciado el periodo
presidencial, para un término de ocho años; podrán ser reelectos
indefinidamente, y gozarán de las inmunidades y prerrogativas
de los miembros de los Supremos Poderes.
El Contralor y el Subcontralor serán responsables ante la
Asamblea Legislativa por el cumplimiento de sus funciones, y
podrán ser removidos por ella, mediante votación no menor de
las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el
expediente creado al efecto se les comprobare ineptitud o mala
conducta. Además, toda sentencia judicial firme en su contra,
implicará la pérdida de sus cargos.
Artículo 9°.- Son atribuciones de la Contraloría:
Fiscalizar la ejecución y la liquidación de los presupuestos
ordinarios y extraordinarios de la República. No se emitirá
ningún giro ni orden de pago contra los fondos del Estado aino
cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría,
ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido
refrendada por ella;
132
Examinar y aprobar los presupuestos de las
Municipalidades y las Instituciones Autónomas, y fiscalizar su
ejecución y liquidación;
Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa en su
primera sesión ordinaria, memoria explicativa del movimiento
del año financiero inmediatamente anterior, con detalle de sus
labores de Contralor y exposición de las opiniones y sugerencias
que considere necesarias para el manejo de los fondos públicos;
y
Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen”. 113
Del acta 162 de la Asamblea Nacional Constituyente se puede extraer la intención
con la que se incluyó al Órgano Contralor en la Constitución, en este sentido se indica lo
siguiente:
“El licenciado ARIAS BONILLA expresó que la brillante
exposición del señor Baudrit González lo excusaba de entrar en
una serie de detalles sobre materia tan importante como es la
113
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. «Acta n.° 162.»
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregu
nta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyente.pdf .
133
Hacienda Pública. Sin embargo, hizo un breve análisis histórico
de esta materia en Costa Rica. Mientras los presupuestos de la
República- dijo- comprendían sumas relativamente pequeñas, las
disposiciones legales sobre los mismos fueron casi nulas. Hasta
1908 nos encontramos con las disposiciones de la Carta del 71, no
fue sino en este año, que se aprobó la ley de Presupuesto,
redactada por don Cleto González Víquez. Estableció esa ley
reglas que aún hoy son de actualidad. Sin embargo, esa ley no se
acató por algunas administraciones, a pesar de sus principios
saludables para la economía del país, ya que estos últimos no
tenían el debido respaldo constitucional. El congreso del año 22
pensó en establecer una Ley de Control Interno que terminara con
semejantes anomalías. El congreso dictó la ley respectiva, que
venía a establecer la forma de hacer liquidar los presupuestos. La
ley en cuestión fue tildada de inconstitucional, razón por la cual la
Cámara de 1924 propuso la reforma constitucional del caso,
creándose el llamado Centro de Control, encargado de la
vigilancia y la buena inversión de los fondos públicos.
Desgraciadamente tampoco esta medida dio los resultados
esperados y la Hacienda Pública continúo dando tumbos en
algunas administraciones, hasta llegar al desastre fiscal. En esas
condiciones, se vio la necesidad de dictar medidas más drásticas
134
en relación con la Hacienda Pública. Se solicitó la colaboración
del Departamento de Estado de los Estados Unidos, quien envió a
Costa Rica a uno de sus técnicos. El técnico norteamericano
trabajó en Costa Rica por espacio de algunos meses, al final de
los cuales entregó su informe al Gobierno de la República. Dio la
pauta a seguir en unos cuantos preceptos fundamentales, que
posteriormente se consignaron en leyes ordinarias, que están
vigentes pero no se cumplen. El banco de Costa Rica encargó
luego el estudio del informe respectivo a un grupo de ex –
secretarios de Hacienda, para que se le diera contenido legal. En
esa comisión la labor principal la llevaron a cabo los señores don
Manuel Francisco Jiménez Ortiz y don Fabio Baudrit González. El
técnico norteamericano aconsejaba en su informe cuatro puntos
fundamentales: 1) creación de la oficina del presupuesto, 2) la
Contraloría , dependiente del Poder Legislativo , con amplias
facultades para actuar dentro de las reglas de su respectiva Ley
Orgánica. Al jefe de esa oficina se le dio una inamovilidad por un
largo periodo de ocho años, para evitar que fuera removido por
razones políticas, 3) Tesorería Nacional, oficina principalísima a
la cual se le concretó la función de hacer los pagos de gobierno
exclusivamente, para acabar con ese mal de varias dependencias
oficiales dedicadas al mismo fin. El tesorero Nacional, de
135
nombramiento del Ejecutivo, y finalmente, 4) la proveeduría
nacional, a fin de que exista un centro proveedor que, cuando en
todos aquellos casos fuere posible el sistema de licitaciones
públicas, compre lo que realmente necesita el gobierno. Esos
puntos fueron los que indicaron los técnicos. Las leyes de
ordenamiento fiscal posteriormente los consignaron entre sus
disposiciones. Si se hubieran aplicado, el país estaría en una
situación fiscal muy distinta. Por desgracia no se han aplicado
debidamente, hasta el extremo de que esas leyes cayeron en
desprestigio. No han producido los efectos que se esperaban, por
la mala aplicación de las mismas. Les faltó fundamentalmente, el
debido soporte constitucional. Con ese propósito y para hacerle
un bien al país, es que nosotros hemos presentado el grupo de
mociones que se han leído en la mesa. Hemos formulado el
proyecto respectivo para que se incorpore en la nueva
constitución. Nuestro proyecto se basa en leyes existentes que no
se cumplen. Elevadas a la categoría de preceptos constitucionales
todo gobierno se vería obligado a ponerlas en ejecución.
Finalmente sugirió al señor Facio que, junto con don Fabio
Baudrit, redactaran un nuevo proyecto que recogiera ambas
136
tendencias para que fuera sometido a la cámara, con lo que se
ahorraría más tiempo”.114
Del texto se desprende que la creación de la Contraloría, y su respectiva
incorporación dentro de la Constitución del 49, respondió a una necesidad tanto política,
como económica y social, de ejercer un control eficiente sobre la Hacienda Pública. A lo
largo de la historia, las instituciones a las que se le confirieron la posibilidad de revisar las
finanzas públicas, no tuvieron arraigo, al no estar incorporadas en el texto constitucional.
Por ello, el constituyente consideró imperioso otorgarle rango constitucional al Órgano
Contralor, con el fin de que ejerciera un control oportuno y eficiente de la Hacienda
Pública.
No fue sino hasta la sesión n.° 165 que se adopta, en forma definitiva, el texto que
contempla el modelo otorgado a la Contraloría General. Fue así como la Fracción Social
Demócrata presentó una moción para que el artículo que regula a la Contraloría General se
lea de la siguiente manera:
114
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. «Acta n.° 162.»
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregu
nta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyente.pdf .
137
“La Contraloría General de la República será una
institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de
la Hacienda Pública, pero gozará de absoluta independencia
funcional y administrativa en el desarrollo de sus labores.
La Contraloría estará a cargo de un Contralor y un
Subcontralor. Ambos serán nombrados por la Asamblea
Legislativa, dos años después de haberse iniciado el periodo
presidencial, para un término de ocho años, podrán ser reelectos
indefinidamente y gozarán de inmunidades y prerrogativas de los
Miembros de los Supremos Poderes.
El Contralor y el Subcontralor serán responsables ante la
Asamblea por el cumplimiento de sus funciones y podrán ser
removidos por ella, mediante votación no menor de las dos
terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente
creado al efecto se les comprobase ineptitud o mala conducta”.115
El licenciado Facio indicó al respecto que la moción anterior sencillamente se refería
a la creación de la Contraloría General de la República, como una dependencia auxiliar de
la Asamblea Legislativa en vigilancia de la Hacienda Pública. Sin embargo, no se refería a
las potestades que tendría el Órgano de Fiscalización Superior Costarricense, motivo por el
115
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. «Acta n.°165.»
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregu
nta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyente.pdf .
138
cual la fracción Social Demócrata presentó una moción para que un nuevo artículo sobre la
Contraloría se leyera de la siguiente manera:
“ Son Atribuciones de la Contraloría:
Fiscalizar la ejecución y la liquidación de los presupuestos
ordinarios y extraordinarios de la República. No se emitirá ningún
giro de orden de pago contra fondos del Estado, sino cuando el
gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría, ni
constituirá obligación para el Estado, la que no haya sido
refrendada por ella;
Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las
Municipalidades y de las Instituciones Autónomas y fiscalizar su
ejecución y liquidación;
Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa en su primera
sesión ordinaria, memoria explicativa del movimiento del año
financiero inmediatamente anterior, con detalle de sus labores de
Contralor y exposición de las opiniones y sugerencias que
considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;
y
Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen”.
139
Se acordó así votar la moción anterior por incisos. Fueron aprobados los incisos a),
b) y c)116
no obstante el representante Arias Bonilla propuso, antes de votar el inciso d),
que se redactara un inciso nuevo que se leyera de la siguiente manera: “examinar y glosar
y fenecer las cuentas de Instituciones del Estado y funcionarios públicos”.
Los diputados Facio y Fournier accedieron a posponer la aprobación del inciso d) en
su moción para que se discutiera el propuesto por el representante Arias Bonilla; este
explicó que él consideraba que era necesario incorporar una norma, como la propuesta, de
modo que la Contraloría, no solamente aprobara, ejecutara y liquidara los presupuestos
ordinarios y extraordinarios de la República, sino también los de las otras instituciones
estatales que tienen sus propios presupuestos.
La versión final que se adopta en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente es
la que se define en el acta n.° 177 en la cual se lee:
“fueron aprobados los artículos 184 – con su respectivo
transitorio-185-186-187 y 188, que dicen respectivamente:
Artículo 184.- La Contraloría General de la República será
una institución auxiliar de la Asamblea en la vigilancia de la
116
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. «Acta n.°165.»
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregu
nta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyente.pdf.
140
Hacienda Pública, pero gozará de absoluta independencia
funcional y administrativa en el desempeño de sus funciones.
La Contraloría estará a cargo de un Contralor y un
Subcontralor. Ambos serán nombrados por la Asamblea
Legislativa, dos años después de haberse iniciado el periodo
presidencial, para un término de ocho años; podrán ser reelectos
indefinidamente, y gozarán de las inmunidades, y prerrogativas de
los miembros de los supremos poderes.
El Contralor y Subcontralor serán responsables ante la
Asamblea por el cumplimiento de sus funciones, y podrán ser
removidos por ella, mediante votación no menor de las dos
terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente
creado al efecto se les comprobare ineptitud o mala conducta.
Transitorio: el primer nombramiento de Contralor y
Subcontralor se hará a más tardar el año mil novecientos
cincuenta, una vez promulgada la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, y por un término que vencerá el ocho de
mayo de mil novecientos cincuenta y seis,
Artículo 185.- Son atribuciones de la Contraloría:
Fiscalizar la ejecución y la liquidación de los presupuestos
ordinarios y extraordinarios de la República; no se emitirá giro ni
orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto
141
respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá
obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;
Examinar y aprobar o improbar los presupuestos de las
Municipalidades y las Instituciones Autónomas y fiscalizar su
ejecución y liquidación;
Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera
sesión ordinaria, memoria explicativa del movimiento del año
financiero inmediatamente anterior con detalle de sus labores de
Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que
considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;
Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones
del Estado y de los funcionario públicos; y
Las demás que esta Constitución o la ley le asignen”.117
Con lo indicado es prudente señalar que el esquema dado por el Constituyente en la
redacción final del artículo que creó a la Contraloría General de la República, implicó una
amplitud de las competencias que se le asignaron con la intención de que el Órgano
Contralor pudiera contar con facultades suficientes que le permitieran ejercer una
fiscalización de la ejecución y liquidación de todos los fondos públicos. Además, se dejó
117
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. «Acta n.°177.»
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formule%20su%20pregu
nta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyente.pdf .
142
abierta la posibilidad de que el legislador ordinario, posteriormente le confiriera otras
competencias que fueran afines al control y vigilancia de la Hacienda Pública.
Si bien la Constitución Política estableció los parámetros, la naturaleza y las
funciones del Órgano de Fiscalización Superior Costarricense, la Asamblea Legislativa se
encargó de ampliar estos aspectos, emitiendo la primera Ley Orgánica de la Contraloría
General, la cual será analizada a continuación.
Primera Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
Una vez consignado el Órgano Contralor dentro del texto constitucional, fue
mediante Ley n.° 1252 del 23 de diciembre de 1950 que se promulgó la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.
Las principales competencias conferidas a la Contraloría General, en la primera ley
orgánica, se establecían en los artículos 3118
, 4 y 5119
de la normativa reseñada. El artículo
118
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.”Artículo 3º.- Como entidad encargada de la vigilancia superior de la
Hacienda Pública, la Contraloría tendrá el derecho de intervenir como contralor en las oficinas de la
Administración Pública y de las instituciones y corporaciones autónomas que de alguna forma manejen o
administren bienes públicos, nacionales o municipales, o de las referidas instituciones o corporaciones, o que
tengan a su cargo la ejecución, directa o indirecta, de las leyes relacionadas con esos bienes.”
119 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 5º.- El examen, revisión, fiscalización, verificación y en
General la realización de actos similares que lleve a cabo la Contraloría General en ejecución de las
143
tercero señalaba que se contaba con la potestad de intervenir tanto a la Administración
Pública, como a las instituciones autónomas, siempre que manejaran fondos públicos.
El artículo 4120
de la normativa en cuestión describe las funciones esenciales del
Órgano Contralor, entre ellas establece que debía vigilar las disposiciones legales que se
refirieran al presupuesto nacional, así como asesorar a la Asamblea Legislativa en materia
funciones establecidas en el artículo anterior, tienen por objeto establecer el cumplimiento debido de las leyes
y disposiciones vigentes, la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación
respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.”
120 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 4º.- Son funciones primordiales de la Contraloría General de
la República: a) Vigilar el estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relativas a las
finanzas públicas, especialmente las concernientes al presupuesto y al tesoro de la nación, a la contabilidad y
proveeduría nacionales; b) Asesorar a la Asamblea Legislativa cuando ésta lo solicite en materias relativas a
la Hacienda Pública; c) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos de la República y ejercer el
control previo de los egresos fiscales. Respecto de la liquidación, la Contraloría procederá como se indica en
el artículo 181 de la Constitución Política. d) Realizar el control jurídico-contable, financiero y económico de
los gastos públicos; e) Refrendar las obligaciones del Estado; f) Revisar y ajustar el cálculo de los ingresos de
los presupuestos extraordinarios y de los proyectos de ley que contengan creación de impuestos o egresos no
previstos en los presupuestos aprobados. En estos casos, la Asamblea Legislativa no dará curso al proyecto
de ley respectivo si previamente la Contraloría no ha informado sobre la efectividad de los ingresos que lo
cubren; g) Llevar un registro de todas las leyes, decretos y acuerdos emitidos por los Supremos Poderes y de
los contratos celebrados por éstos que originen créditos a favor o cargos en contra del Estado, y fiscalizar el
cumplimiento de los mismos. Cualquier contrato distinto de los de trabajo y todo acuerdo que comprometa
los fondos del Estado, será válido únicamente cuando haya sido refrendado por la Contraloría General de la
República; a este efecto, en todo contrato que comprometa el desembolso de los fondos nacionales deberá
insertarse certificación expedida por el Contralor General indicando que existe partida libre de gravamen con
qué cubrir la erogación respectiva; h) Dirimir, en última instancia, los conflictos financieros y
administrativos suscitados entre las instituciones y funcionarios públicos, que surgieren de la aplicación de
las leyes que regulan la Hacienda Pública; i) Examinar, aprobar, o improbar los presupuestos de las
Municipalidades e instituciones autónomas de conformidad con lo dispuesto en el inciso e) del artículo 6º,
fiscalizar su ejecución y liquidación. (Así reformado por el artículo 21 de la ley Nº 6890 de 14 de setiembre
de 1983). j) Examinar, glosar, verificar y fenecer las cuentas de las instituciones y corporaciones del Estado,
autónomas o no, y de los funcionarios públicos que custodien, manejen, administren, recauden o inviertan
rentas, fondos o bienes de la Hacienda Pública; k) Intervenir en las licitaciones a que se refiere el artículo 182
de la Constitución, dentro de los límites legales que le correspondan; l) Resolver en apelación como tribunal
de cuentas, las reclamaciones falladas por la Contabilidad Nacional; m) Todas las demás que la Constitución
y las leyes le asignen o que sean propias de su función básica de vigilancia de los bienes públicos y
nacionales”.
144
de Hacienda Pública. También la Contraloría General debía realizar el control jurídico-
contable, financiero y económico de los gastos públicos, así como refrendar las
obligaciones del Estado.
Todo lo anterior se debía hacer con el objetivo de asegurar el cumplimiento debido
de las leyes y disposiciones vigentes, la veracidad y fidelidad de las cuentas, la
autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y
de contabilidad, según el artículo 5 de la ley citada.
El capítulo segundo de la ley en cuestión, definió las atribuciones con las que
contaba el Órgano Contralor con el fin de cumplir efectivamente con sus potestades
encomendadas. En este sentido, el artículo 6 de la ley en referencia, entre otros, señala
como atribuciones del Órgano Contralor, la obligación de vigilar la correcta percepción
de todos los ingresos del presupuesto nacional, aprobar o improbar los gastos de la
Nación, examinar y aprobar los presupuestos de las Municipalidades e Instituciones
Autónomas así como reformarlos o improbarlos cuando no se ajusten a normas legales y
reglamentarias que rigen su emisión, o cuando no guarden la necesaria concordancia con
las posibilidades económicas de las municipalidades o instituciones, o con los gastos
generales del Estado.121
Debe hacerse mención, además de lo anteriormente indicado, al
121
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.
145
artículo 7122
de la ley en referencia, el cual le otorga una potestad a la Contraloría cuando
se tratara de Emergencias Públicas; establece que, en caso de que la Asamblea Legislativa
estuviera en receso el Órgano Contralor, podría aprobar los gastos que demandara la
atención de la Emergencia. Se nota de esta manera, que desde 1950 la Contraloría General
de la República tenía la potestad de aprobar – control previo- los gastos para atender la
Emergencia.
De lo manifestado anteriormente es posible hacer reflexión sobre varios puntos, en
relación con la regulación primigenia del Órgano Contralor. En primer lugar se debe
indicar que el legislador no realiza una definición del concepto de “Hacienda Pública”, a
pesar de ser este un elemento fundamental para la comprensión de las atribuciones
conferidas en la ley, tal y como lo señala el artículo 5 antes referido.
De igual manera, si bien se le otorga a la Contraloría General el papel de vigilante de
la legalidad en relación con sus competencias, no se establecen los controles del órgano de
fiscalización superior, en cuanto a contrataciones administrativas de cualquier tipo.
Tampoco se analiza en la ley la posibilidad de imponer responsabilidad, háblese de
122 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 7º.- En el caso de emergencias provenientes de conmoción
interna, guerra, agresión exterior, epidemia u otra calamidad pública y sólo cuando la Asamblea Legislativa
esté en receso, la Contraloría General podrá dar su aprobación a los gastos que demande la atención de la
emergencia, variando el destino de una partida autorizada o abriendo créditos adicionales en el presupuesto,
debiendo notificarlo del inmediato a la Asamblea Legislativa a fin de que ésta tome las providencias del
caso".
146
administrativa o civil sobre los funcionarios. Sin embargo, sí se establecieron controles
mínimos para las situaciones de Emergencia.
En este sentido es prudente indicar que, a través del artículo 7 de la ley, el legislador
estableció la posibilidad de la Contraloría General de aprobar los gastos que se necesitaran
para la atención de la emergencia. Esto demuestra el interés del legislador en que ese tipo
de gestión sea tutelado por el Órgano Contralor.123
Se puede decir así que, el antecedente de la Ley Orgánica del Órgano Contralor
actual, no refleja la complejidad de funciones y competencias, lo cual podría justificarse en
razón de que en el momento en el cual se emitió, el legislador percibió únicamente la
necesidad de emitir los pilares básicos del órgano creado por el Constituyente del 49. No
fue sino, con el avance del tiempo y del funcionamiento de la Contraloría, que se le han
atribuido competencias más complejas, las cuales se ven reflejadas en la ley orgánica
vigente.
123 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.”Artículo 7º.- En el caso de emergencias provenientes de conmoción
interna, guerra, agresión exterior, epidemia u otra calamidad pública y sólo cuando la Asamblea Legislativa
esté en receso, la Contraloría General podrá dar su aprobación a los gastos que demande la atención de la
emergencia, variando el destino de una partida autorizada o abriendo créditos adicionales en el presupuesto,
debiendo notificarlo del inmediato a la Asamblea Legislativa a fin de que ésta tome las providencias del
caso”.
147
Sección II. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428.
De previo a realizar un análisis sobre las competencias legales y constitucionales
otorgadas a la Contraloría General, es prudente realizar una delimitación del concepto de
Hacienda Pública, pilar fundamental de las funciones del Órgano de Fiscalización Superior
Costarricense.
Noción de Hacienda Pública
Antes de la emisión de la normativa actual referente a la Contraloría General de la
República, no existía – tal y como se indicó anteriormente- una delimitación de dicho
término. No obstante, esta noción es de índole compleja y ha sido abarcada a nivel de
doctrina internacional, por lo que se hará a continuación una referencia a lo antes indicado.
En razón de ser el eje central de las funciones otorgadas por el legislador y el
constituyente, es relevante realizar un análisis previo, para comprender inicialmente el
objeto que busca protegerse a través de las potestades que se le atribuyeron al Órgano
Contralor y, de manera seguida, analizar cuáles fueron las herramientas que consideró el
legislador, ideales para ejercer su labor constitucionalmente asignada.
148
El concepto de Hacienda Pública en la doctrina internacional
De manera general, Maurice Duverger desarrolla la evolución del concepto de
Hacienda Pública, desde una tesis clásica hasta una conceptualización moderna; indica de
esta manera que la terminología clásica del concepto se entiende como:
“Ciencia de los medios por los que el Estado se procura y
utiliza dos recursos necesarios para la cobertura de los gastos
públicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas
resultantes”.124
De igual manera indica:
“La primera transformación de la concepción clásica de la
Hacienda Pública ha consistido en disociar a los medios de los
fines; a medida que el intervencionismo ha ido sustituyendo al
liberalismo, se ha visto que las medidas financieras constituían
para el Estado procedimientos muy eficaces de intervención,
principalmente en el campo económico y social, al margen de toda
idea de cobertura de los gastos públicos. Se ha tendido, pues, a un
124
Duverger, Maurice. 1968. Hacienda Pública. Quinta Edición. Barcelona, España: Casa Editorial Bosch.
149
ensanchamiento notable del campo de la ciencia de la Hacienda,
tal y como la definía la concepción clásica”.125
Doctrinariamente, la Hacienda Pública ha encontrado una arista objetiva, una
subjetiva y un perfil funcional.
En relación con el sentido objetivo, el autor Sánchez Serrano, indica que la Hacienda
Pública:
“(…) Hace referencia a una serie o conjunto de recursos
económicos. J.M Piernas Hurtado entendía, como acepción
estricta y más genuina, que Hacienda representa el conjunto de
los medios económicos del Estado, los bienes que posee, los
recursos con que cuenta, la propiedad, en suma, del Estado”.126
En este sentido debe entenderse Hacienda Pública, desde una mira objetiva, como el
conjunto de recursos del Estado, según lo establecido por el autor referenciado.
Con base en la perspectiva subjetiva, Sánchez Serrano señala que se debe entender
como:
125
Duverger, Maurice. 1968. Hacienda Pública. Quinta Edición. Barcelona, España: Casa Editorial Bosch.
126 Sánchez Serrano, Luis. 1997. Tratado de Derecho Administrativo y Tributario Constitucional. Madrid,
España: Editorial Marcial Pons.
150
“(…) el propio ente público, en cuanto titular de los
recursos económicos referidos, de los correspondientes derechos
económicos y de las obligaciones de contenido económico. En tal
sentido, Erario Público, y Tesoro Público vendrían a utilizarse
cómo sinónimos de Hacienda Pública”.127
Con base en el párrafo anterior se ha llegado a considerar Hacienda Pública como
sinónimo de Administración Financiera, lo cual deviene de una equiparación peligrosa,
como lo es identificar al Estado con su Administración.
Sobre la perspectiva funcional de la noción Hacienda Pública, Sánchez Serrano
indica:
“A mi juicio extensivo o translaticio, o como dice Sáinz de
Bujanda, en una visión dinámica de la hacienda pública, la noción
de ésta vendría a coincidir con la de administración o gestión de
los recursos que la constituyen, esto es, con la de actividad
financiera”.128
127
Sánchez Serrano, Luis. 1997. Tratado de Derecho Administrativo y Tributario Constitucional. Madrid,
España: Editorial Marcial Pons.
128
Sánchez Serrano, Luis. 1997. Tratado de Derecho Administrativo y Tributario Constitucional. Madrid,
España: Editorial Marcial Pons.
151
No obstante Sánchez Serrano, realiza un abordaje institucional del concepto de
Hacienda Pública, siendo que es el que “(…) desde un punto de vista jurídico, mejor y de
modo más pleno capta y desentraña esa realidad histórica, política, económica, social y
jurídica que es la Hacienda Pública”. Indica que “(…) en este sentido hacienda pública es
lo mismo que ordenamiento jurídico-financiero, que Derecho financiero en sentido
estricto”.
De las definiciones abarcadas anteriormente, es sencillo observar la complejidad del
concepto, no obstante dicha noción ha sido elaborada en Costa Rica con el paso del
tiempo, a través de las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, así como por el Órgano Contralor. En el apartado siguiente se abordará el
concepto de Hacienda Pública en el Derecho Administrativo costarricense, así como
también las competencias de la Contraloría en atención a su mandato legal.
La noción de Hacienda Publica en el Derecho Costarricense
A partir del ordenamiento jurídico costarricense, la perspectiva objetiva y subjetiva
del término “Hacienda Pública” se definen a partir del artículo 8 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General, acápite en el cual se enumeran los elementos que constituyen la
Hacienda Pública, sin que tal enumeración se considere numerus clausus en razón de su
permanente evolución.
152
Según esta normativa:
“La Hacienda Pública estará constituida por los fondos
públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar,
conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas
jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso
presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y
externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades
con participación minoritaria del sector público o las entidades
privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los
recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para
conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su
disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los
Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el
Tribunal Supremo de Elecciones, la administración
descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y
los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los
indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el
régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las
153
Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las
regulan.
El patrimonio público será el universo constituido por los
fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes
de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la
Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos,
estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de
Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos
públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el
párrafo anterior”.129
En relación con el texto citado, la Sala Constitucional ha elaborado una serie de
delimitaciones de la noción de Hacienda Pública a partir de las competencias
constitucionales y legales, que se le han asignado al Órgano Contralor, las cuales se pueden
rescatar del voto n.°2199-2004, el cual señala:
“COMPONENTES SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA
HACIENDA PÚBLICA. En el considerando precedente se indicó
que la “Hacienda Pública” es un concepto indeterminado cuya
129
Asamblea Legislativa. 7 de setiembre de 1994. Ley n.° 7428, denominada Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República.
154
concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo
referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, en su numeral 4º, indica que
ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y
órganos que integran la Hacienda Pública” –sujetos pasivos de su
control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano
público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de
Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o
reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo
tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda Pública el artículo
8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por
los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar,
custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las
normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al
proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control
interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos
(...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º,
párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento
de control y fiscalización superior comprende, entre otros
aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los
procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados
155
de esa fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del
original). Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y
financieras relativas a la contratación administrativa, los
procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios
que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados
cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la
Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría
General de la República tiene una indeclinable e indiscutible
competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo
que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la
Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia
de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría General de
la República y, más concretamente, de las normas jurídicas y
técnicas sobre la contratación administrativa, los procedimientos,
responsabilidad y sanciones de los funcionarios públicos que
intervengan en un eventual y presunto manejo irregular, indebido
o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o
faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar
(sic) auditorias (financieras, operativas y especiales) o incoar
procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos
156
pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes
públicos (artículos 21 y 22)”.130
Se puede notar entonces, que el concepto de Hacienda Pública, es complejo y
extenso ya que alberga diversos elementos. Siendo así, el legislador ha dispuesto los
elementos que la constituyen, no obstante el límite de esta construcción conceptual es la
Constitución Política, en los términos establecidos anteriormente. Lo que se debe a que el
artículo 184 de la Constitución, establece los principales deberes y atribuciones de la
Contraloría. Siendo importante mencionar, tal y como se hizo previamente, que no es una
disposición numerus clausus.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional a fin de interpretar el artículo antes
citado, ha señalado que debe guardarse reserva, en relación con que, pese a la aparente
apertura del artículo, es válido incluir otras competencias dentro del ámbito de la
Contraloría General siempre que resulten de alguna manera, extensiones de las que fueron
previamente asignadas, o en su defecto conexas con estas.
De lo anterior se puede decantar que la Sala Constitucional no solamente ha
establecido que las competencias legales deben resultar conformes y dentro de los límites
constitucionalmente establecidos, sino que además afirma que las innovaciones que
130
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 2004. Resolución n.° 2199 del 27 de febrero de 2004.
157
superen los objetivos previstos en la Constitución Política para el Órgano Contralor, o bien
que reduzcan o limiten los que motivaron su creación, se podrían calificar como
inconstitucionales.
De esta manera se entiende que existen las siguientes potestades, otorgadas al
Órgano Contralor: la potestad de control y eficiencia, fiscalización presupuestaria,
aprobación de actos y contratos, potestad de realizar auditorías, de investigación,
reglamentaria, de dirección en materia de fiscalización, consultiva, entre otras, contenidas
en gran parte del capítulo segundo de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República.
Ernesto Jinesta Lobo, en referencia a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional
indica:
“La Contraloría fue el órgano que el legislador consideró,
en un momento dado, idóneo para ejercer el control de legalidad
de los actos administrativos, entendiendo, sin embargo, que esa
atribución se confería en el marco de su competencia
constitucional y legal (sentencia No. 5120 de las veinte horas y
treinta y nueve minutos del trece de setiembre de 1995) (…)”.131
131
Jinesta Lobo, Ernesto. 2009. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental.
158
Todo lo expuesto pone en manifiesto que existe una complejidad intrínseca al
concepto de Hacienda Pública, lo cual supone una obligación al legislador para que
delimite de manera legal este concepto, desarrollando lo estipulado por el constituyente.
Por vía de interpretación, se puede dar una evolución del concepto, y por ende de las
facultades de la Contraloría, en razón de la posibilidad de que se integren nuevos
elementos a la noción antes referida.
Según lo descrito se puede concluir que la jurisprudencia de la Sala Constitucional,
analizada anteriormente, identifica de manera plena y dimensiona las atribuciones con que
cuenta la Contraloría General para ejercer sus funciones otorgadas constitucionalmente.
Análisis de las potestades otorgadas al Órgano Contralor a partir de la Ley n.° 7428
Según el artículo primero132
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República (LOCGR) la naturaleza jurídica de la CGR es la de un “órgano constitucional
132
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 1.- NATURALEZA JURIDICA Y ATRIBUCION
GENERAL La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado,
auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de
fiscalización que contempla esta Ley.”
159
fundamental del Estado” y que le corresponde el control superior de la Hacienda Pública y
la rectoría del ordenamiento de control y fiscalización superiores. Por ello, en razón del
ámbito de competencia subjetiva fiscalizadora que le corresponde ejercer a la Contraloría
General, recae sobre la Administración Pública desde su arista subjetiva, entendiéndose
esta como sujetos pasivos, públicos y privados.
El elemento objetivo de la fiscalización contralora se puede sintetizar en el concepto
de Hacienda Pública conforme con el artículo 8 de la LOCGR, al establecer que está
“...constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar,
custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas,
administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación
administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios
públicos”.
Del análisis de la normativa atinente al Órgano de Fiscalización Superior
Costarricense, se desprende que la Contraloría tiene tanto funciones de control previo,
como de control posterior. Lo cual funciona a través de su estructura orgánica, el cual se
ejecuta como un control exaorgánico en razón de que se encuentra fuera de los aparatos
administrativos que fiscaliza.
160
Todo lo anterior se desprende de un cuidadoso análisis de la Ley Orgánica de la
Contraloría General, así como de las distintas normas que se acoplan para que este Órgano
realice sus funciones de la manera que fueron concebidas por el legislador.
Atendiendo al régimen especial de la Contraloría General, el ordenamiento de
control y fiscalización superior de la Hacienda Pública, comprende el conjunto de normas,
que regulan la competencia, la estructura, la actividad, las relaciones, los procedimientos,
las responsabilidades y las sanciones derivadas de esa fiscalización o necesarios para esta.
Este ordenamiento comprende también las normas que regulan la fiscalización sobre entes
y órganos extranjeros y fondos y actividades privadas, a que se refiere la LOCGR y tiene
como fin primordial garantizar “la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del
manejo de los fondos públicos”.
Con respecto a este tema, la Sala Constitucional en muchas ocasiones ha indicado lo
siguiente:
“COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA
“VIGILANCIA DE LA HACIENDA PÚBLICA”. A tenor del
ordinal 183 de la norma fundamental le compete a la Contraloría
General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...)
en la vigilancia de la Hacienda Pública (...) con “(...) absoluta
161
independencia y administración en el desempeño de sus labores”.
La vigilancia de la Hacienda Pública es un concepto jurídico
indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio
constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no
exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal
184 constitucional-, del legislador -dado que según se desprende
del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus
clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a
través de su tarea hermenéutica del Derecho de la Constitución.
El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de
fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y
aspectos que comprenden la Hacienda Pública. No cabe la menor
duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría
General de la República en un órgano rector de fiscalización
superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda Pública.
Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que
cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para
fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y
supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma,
disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento,
limitación o desnaturalización de la competencia constitucional
básica y fundamental de la Contraloría General de la República –
162
“vigilancia de la Hacienda Pública”-, resulta per se
inconstitucional. Sobre el particular, esta Sala en el Voto No.
5119-95 de las 20:39 horas del 13 de septiembre de 1995,
consideró lo siguiente:
“V.-(...) Esa disposición –inciso 5 del artículo 184 de la
Constitución- no puede interpretarse como una autorización dada
al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la
Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o
la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a
su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente
desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al
punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias
constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos o
confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros
órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en
la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle
otras funciones compatibles o conexas con las que
constitucionalmente le corresponden”.133
133
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 2004. Resolución n.° 2004-02199 del 27 de febrero
de 2004.
163
La ley orgánica del Órgano Contralor establece un conjunto de potestades, las cuales
pueden agruparse en categorías de acuerdo con la similitud de las actividades que deben
realizarse para cumplir la potestad y del objetivo que persiguen, tal y como de seguido se
detalla:
Inicialmente se debe indicar que la Contraloría General ostenta la Rectoría del
Sistema de Fiscalización de Hacienda Pública, al establecer el artículo 12 de la Ley
orgánica del Órgano Contralor lo siguiente:
ARTÍCULO 12.- ÓRGANO RECTOR DEL
ORDENAMIENTO
“La Contraloría General de la República es el órgano rector
del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
contemplado en esta Ley. (…)”.
En este sentido las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro
del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre
cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
164
Debe señalarse que el constituyente no solamente creó a la CGR como un órgano de
relevancia constitucional, sino que la ubicó a la cabeza del control y la fiscalización
superior de la Hacienda Pública.134
En este mismo sentido, la Contraloría General de la República los criterios que
emita Contraloría son de índole vinculante, los cuales derivan de una potestad consultiva.
Lo anterior se detalla en el artículo 29 de este cuerpo normativo el cual establece que:
“La Contraloría General de la República evacuará las
consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo
soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y
los sujetos pasivos. Asimismo, podrá evacuar las consultas que le
dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del
artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que,
reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de
esta facultad. Los dictámenes de la Contraloría General de la
República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si
fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su
competencia sean respuesta a los sujetos pasivos. La Contraloría
134
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII. 2014. Resolución n.° 00012
del 25 de febrero de 2014.
165
comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos
harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por
aquellos. Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y
dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en
ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación
respectiva, por parte del Órgano Contralor, so pena de que el
funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la
sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.
La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá
comunicar a los interesados, de forma directa, categorías
determinadas de actos, de conformidad con el reglamento
respectivo”.135
La finalidad de esta potestad es orientar la aplicación del ordenamiento de control y
fiscalización de la Hacienda Pública y brindar insumos para la toma de decisiones por parte
de los sujetos consultantes. De igual manera, son materias objeto de consulta del Órgano
Contralor, aquellas que tengan relación con los componentes de la Hacienda Pública y en
general con el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública. Estos
dictámenes que emite son vinculantes para los sujetos consultantes, con excepción de los
135
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República
166
órganos parlamentarios y los diputados de la República; en este último caso no tiene
carácter obligatorio.
Con el fin de atender este tipo de gestiones, la CGR en el ejercicio de la potestad
reglamentaria dispone las condiciones que rigen el trámite y la atención de las consultas
ingresadas como parte del ejercicio de esta competencia. Para ello emite el Reglamento
sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la
República que es resolución del Despacho Contralor n.° R-DC-197-2011 de las ocho horas
del 13 de diciembre de 2011.
Siguiendo esta línea, el Órgano de Fiscalización Costarricense, tiene la potestad de
asesorar en temas de Hacienda Pública, según lo estipula el artículo 31136
a la Asamblea
Legislativa, en razón de su naturaleza de órgano auxiliar de esta institución.
136 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República “Artículo 31.Potestad de informar y asesorar. La Contraloría General de
la República rendirá, a los órganos parlamentarios y a cada uno de los diputados, los informes que estos le
soliciten; lo realizará de oficio cuando su participación se haya solicitado de conformidad con el segundo
párrafo del artículo 22 de la presente Ley. En razón del carácter de órgano auxiliar en el control y la
fiscalización de la Hacienda Pública, la Contraloría General de la República remitirá al Plenario Legislativo
copia de todos los informes restantes que rinda en el ejercicio de dichas potestades. La Contraloría asesorará
a los órganos parlamentarios de la Asamblea Legislativa y les prestará el personal y la colaboración técnicos
que estos requieran, para el ejercicio de sus competencias constitucionales”.
167
En razón del criterio que habla sobre la fiscalización previa, se puede establecer que
la CGR tiene distintas potestades, las cuales se encuentran establecidas en la normativa de
marras.
Inicialmente se debe indicar que tiene potestad de fiscalización presupuestaria, la
cual se encuentra regulada en el artículo 18137
de la ley en cuestión; esta le da la
posibilidad a la CGR de examinar, para su aprobación o improbación, a las
Municipalidades, Instituciones Autónomas, así como al resto de la Administración
descentralizada, las instituciones semiautónomas y las empresas públicas.
En este mismo sentido, el Órgano Contralor tiene la potestad de aprobar actos y
contratos al indicar su ley orgánica que:
137
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República “Artículo 18.- Fiscalización presupuestaria Corresponde a la
Contraloría General de la República examinar para su aprobación o improbación, total o parcial, los
presupuestos de los entes referidos en el artículo 184 de la Constitución Política, así como los del resto de la
Administración descentralizada, las instituciones semiautónomas y las empresas públicas. Los entes públicos
no estatales deberán cumplir con tal requisito cuando una ley especial así lo exija. En caso de que algún
presupuesto sea improbado regirá el del año inmediato anterior. Si la improbación del presupuesto es parcial,
hasta tanto no se corrijan las deficiencias, regirá en cuanto a lo improbado el del año anterior. Los órganos,
las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera
independiente, igualmente deberán cumplir con lo dispuesto por este artículo. La Contraloría General de la
República determinará, mediante resolución razonada para estos casos, los presupuestos que por su monto se
excluyan de este trámite. La Contraloría General de la República fiscalizará que los presupuestos sean
formulados y presentados para cada ejercicio, de conformidad con las disposiciones legales y técnicas. Si la
Contraloría atrasa la tramitación y aprobación de un presupuesto, continuará rigiendo el anterior hasta que la
Contraloría se pronuncie. Cuando se trate de programas o proyectos cuya ejecución se extienda más allá de
dicho período, la entidad que formule el presupuesto deberá demostrar, a satisfacción de la Contraloría
General de la República, que dispondrá de la financiación complementaria para terminar el programa y el
proyecto respectivo”.
168
“ARTÍCULO 20.- POTESTAD DE APROBACIÓN DE
ACTOS Y CONTRATOS
Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días
hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebren el
Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito.
No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de
trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad
con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da
lugar al silencio positivo (…)”.138
En este mismo orden de ideas, la CGR cuenta con la atribución de autorizar, aprobar
y resolver asuntos diversos en materia de contratación administrativa, tema que es
relevante en la investigación que se realiza. No obstante, dicha potestad se encuentra
ampliamente regulada en la ley de Contratación Administrativa, que se estudiará
posteriormente, ya que la ley Orgánica establece someramente en el inciso 3) del artículo
37 que:
“La Contraloría General de la República tendrá, además de
las anteriores, las siguientes facultades y potestades: (…) 3.-
138
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República
169
Contratación administrativa: intervenir, de acuerdo con la ley, en
lo concerniente a la contratación administrativa.(…)”.
El artículo 21139
de la norma en cuestión establece la potestad de la CGR de realizar
auditorías, tanto financieras, operativas como de carácter especial.
En esta materia, debe entenderse a las auditorías financieras como aquellas que se
realizan de estados financieros, las cuales tienen por objetivo emitir un dictamen
independiente sobre la razonabilidad de los estados financieros de la entidad auditada.
Ahora, la auditoría operativa se define como el examen objetivo, sistemático y profesional
de evidencias, realizado con el fin de evaluar en forma independiente el desempeño de una
entidad a efecto de mejorar la eficacia, eficiencia y economía en el manejo de los fondos
públicos. La auditoría de carácter especial, comprende aquellos estudios independientes
encaminados al examen de aspectos específicos, de orden contable, financiero,
presupuestario, administrativo, económico, jurídico y operaciones de otra naturaleza,
ligadas al manejo de fondos públicos y que son originados, por: denuncias, por el estudio
de irregularidades determinadas al ejecutar auditorías operativas o financieras y por
139
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 21: POTESTAD DE REALIZAR AUDITORIAS La
Contraloría General de la República podrá realizar auditorías financieras, operativas y de carácter especial en
los sujetos pasivos. Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República podrá
acordar con las entidades fiscalizadoras superiores de otros países, la realización de auditorías individuales o
conjuntas, en uno o en varios de ellos, con las salvedades que imponga cada legislación”.
170
aquellos asuntos planificados que no se enmarcan en los propósitos de esas auditorías.
La Contraloría también ostenta la atribución de realizar investigaciones, tal y como
se desprende del artículo 22 de la LOCGR, el cual establece:
“La Contraloría General de la República podrá instruir
sumarios administrativos o realizar investigaciones especiales de
oficio, a petición de un sujeto pasivo o de cualquier interesado. La
Contraloría General de la República también deberá instruir
sumarios o realizará investigaciones especiales, cuando lo
soliciten los órganos parlamentarios de la Asamblea Legislativa o
cuando lo soliciten conjuntamente al menos cinco diputados”.140
De manera relacionada con lo anterior también cuenta con la potestad de ordenar y
recomendar sanciones a los funcionarios públicos que el Órgano Contralor determine que
han cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y
fiscalización contemplado en la ley en cuestión o si hubieren provocado una lesión a la
Hacienda Pública; en este sentido, el artículo 68141
de la ley en cuestión establece que:
140
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. 141
Dicho artículo se encuentra cuestionado en sede Constitucional mediante las acciones de
inconstitucionalidad tramitadas bajo los expedientes n.°13-001265-0007-CO y XXXX
171
“ La Contraloría General de la República, sin perjuicio de
otras sanciones previstas por ley, cuando en el ejercicio de sus
potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha
cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento
de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado
lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad
administrativa competente, mediante su criterio técnico, que es
vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de
acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará
expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo
momento, un proceso debido y la oportunidad suficiente de
audiencia y de defensa en su favor”.142
Con el fin de reglamentar y ampliar tal potestad, se emitió, mediante resolución n.°
R-DC-199-2011 de las ocho horas del quince de diciembre de dos mil once, el
“Reglamento de organización y servicio de las potestades disciplinaria y anulatoria en
hacienda pública de la contraloría general de la República”, el cual tiene como objetivo
regular y organizar el ejercicio de las potestad sancionatoria, civil y anulatoria de la
Contraloría General, y diversos aspectos de la prestación del servicio; procura en todo
momento el cumplimiento pleno de las garantías del debido proceso y la búsqueda de la
142
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.
172
verdad real. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de que goza el órgano o entidad,
componente de la Hacienda Pública, para declarar estas responsabilidades o para declarar
la nulidad de los actos propios de la Administración Pública, con motivo del artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública.
Como bien puede verse, la Contraloría General cuenta con la potestad para instruir
investigaciones administrativas, así como para adoptar medidas precautorias que
garanticen el éxito de dichas investigaciones. Por la labor fiscalizadora que realiza la
Contraloría en relación con el manejo de fondos públicos, es claro que tales
investigaciones pueden ir encaminadas a detectar actos de corrupción por parte de los
funcionarios públicos involucrados.
La Contraloría cuenta con la potestad no solamente de recomendar una sanción
cuando determine que se han quebrantado "(…) las normas que integran el ordenamiento
de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda
Pública", tal y como reza el artículo 68 de su Ley Orgánica, sino que puede ordenar, con
efectos vinculantes, la imposición de una sanción.
Debe indicarse que la ley orgánica de la Contraloría General de la República,
establece en su artículo 35143
, al amparo del Código Procesal Contencioso Administrativo,
143
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República
173
la legitimación procesal activa para la tutela objetiva de la Hacienda Pública o de los
fondos públicos sujetos a su fiscalización. En este entendido, la tutela atribuida al órgano
contralor, se ve amplificada en el ámbito jurisdiccional, no obstante, este tema no se
abarcará en el presente trabajo de investigación.
Además, se debe manifestar que en relación al control de legalidad que puede
realizar el Órgano Contralor para la imposición de responsabilidad a funcionarios públicos
que ejecuten actos nulos, encuentra asilo en la LGAP, la cual se enlaza con lo estipulado en
la Ley Orgánica del Órgano Contralor.
Tal y como se analizó anteriormente al existir diversos elementos del acto
administrativo que son esenciales para su formación y validez. En este entendido, el acto
administrativo que no cuente con todos los elementos se reputa absolutamente nulo, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 166 de la LGAP.
De tal forma, y según lo establece el artículo 171 de la ley en cuestión, la declaratoria
de nulidad absoluta tiene un efecto declarativo y retroactivo a la fecha de emisión del acto-
sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe-.
Con respecto a la ejecutoriedad de un acto absolutamente nulo, señala el artículo 146
que no será procedente, y de efectuarse producirá responsabilidad penal del servidor que la
haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.
174
Siendo así, cabría responsabilidad al funcionario público que haya ordenado ejecutar
un acto absolutamente nulo, deviniendo esta en responsabilidad penal, civil o
administrativa.
A manera de ejemplificación puede señalarse que en ausencia del motivo, entiéndase
de aquellos presupuestos que lo componen, el acto adolece de un vicio, lo que produce su
nulidad absoluta. De tal forma, habría ausencia de motivo cuando los hechos invocados
como antecedentes y que justifican su emisión son falsos, o bien, cuando el derecho
invocado y aplicado a la especie fáctica no existe.
Así las cosas, con la claridad de los elementos constitutivos de las Declaratorias de
Emergencia, y las posibles consecuencias y/o responsabilidades ante la ejecución de un
acto administrativo nulo, la Contraloría General de la República, en atención a sus
competencias de control y fiscalización de la Hacienda Pública, tiene potestades para
instaurar un procedimiento administrativo al funcionario que ejecute un acto absolutamente
nulo, para lo cual contaría con un plazo de 5 años, según lo establecido en el artículo 71 de
su ley orgánica, si la falta se entiende como una transgresión a la ley orgánica del Órgano
Contralor o al ordenamiento de control y fiscalización superiores. Facultad que le otorga a
la Contraloría otra herramienta de control posterior para cumplir con su cometido
constitucional y legal.
175
Situación que se refuerza a partir del artículo 199 inciso 3) de la LGAP, el cual
establece que existe ilegalidad manifiesta, cuando la Administración se aparte de
dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si
posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el
dictamen. En este entendido, la ejecución de un acto carente de motivo conllevaría
responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario público.
En razón del amplio catálogo con el que cuenta el Órgano Contralor para hacer frente
a su mandato constitucional, este ha sido explotado con el Manual General de Fiscalización
Integral, conocido como MAGEFI, el cual fue emitido por el Despacho Contralor de la
Contraloría General de la República, mediante resolución n.° R-CO-54-2008, y modificado
posteriormente mediante resolución R-DC-13-2012 de las catorce horas del tres de febrero
de dos mil doce.
En este documento se hace referencia a los procesos de fiscalización realizados por la
Contraloría General, como órgano externo de control- según la distinción realizada
anteriormente-.
En este sentido, en el manual referenciado se caracteriza por ser el instrumento
normativo de mayor jerarquía en lo relativo a la regulación y descripción, de forma general
de los procesos que deben aplicarse en la Contraloría General de la República para cumplir
con sus objetivos de fiscalización superior de la Hacienda Pública. Este Manual es la base
176
para el desarrollo de la documentación relativa a los procedimientos y registros que
conforman cada una de las actividades de los procesos en la institución.144
Cabe aclarar que en este documento se hace alusión exclusiva a los procesos y no a
la estructura orgánica de la CGR y que dichos procesos responden al análisis de las
atribuciones y funciones constitucionales y legales.
En este instrumento se hace alusión a los conceptos de control previo y control
posterior, tal y como fueron esbozados en capítulos atrás. No obstante, dicho manual no
hace referencia al control concurrente, el cual es utilizado en diversas latitudes.
Se puede concluir que, la normativa dictada por el Órgano Contralor, en atención a
su independencia- otorgada de manera constitucional-, tiende a una vertiente de control
previo y control posterior, realizado de manera externa, brindándole protección al control
interno de cada institución pública. Es decir se le da una importancia relevante a este tipo
de control, entendiendo este como un control de legalidad de los actos sometidos a
conocimiento de la CGR.
144
Contraloría General de la República. 2011. Manual General de Fiscalización Integral. San José, Costa
Rica.
177
Sección III. Ordenamiento de Control y Fiscalización Superior
Una vez analizados los aspectos históricos que dieron pie a la Contraloría General de
la República, tal y como se conoce hoy, de realizar un abordaje de su objeto de
competencia, la Hacienda Pública y de revisar las potestades otorgadas al Órgano
Contralor por medio de su ley orgánica, es prudente indicar, con la intención de poner
todos los aspectos en conocimiento del lector, que en razón del inciso 4 del artículo 184145
constitucional, se le atribuyen a la Contraloría, todas las otras funciones asignadas por ley.
Con fundamento en este inciso, la Ley Orgánica, a través del numeral 10146
establece
que existe un ordenamiento de control y de fiscalización superiores de la Hacienda Pública,
el cual comprende el conjunto de normas, que regulan la competencia, la estructura, la
actividad, las relaciones, los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones
derivados de esa fiscalización o necesarios para esta. Dicha normativa tiene como finalidad
“(…) garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los
145
Asamblea Nacional Constituyente 1949. Constitución Política. “ARTICULO 184-Son deberes y
atribuciones de la Contraloría: (…)4)Los demás que esta constitución o las leyes le asignen.”
146 Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República. “Artículo 10. El ordenamiento de control y de fiscalización superiores
de la Hacienda Pública comprende el conjunto de normas, que regulan la competencia, la estructura, la
actividad, las relaciones, los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa
fiscalización o necesarios para esta. Este ordenamiento comprende también las normas que regulan la
fiscalización sobre entes y órganos extranjeros y fondos y actividades privados, a los que se refiere esta Ley,
como su norma fundamental, dentro del marco constitucional”.
178
fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de
la República (…)”.147
Tal y como lo señala el Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, en la resolución n.° 22-2014 de las ocho horas y cuarenta minutos del trece de
marzo de dos mil catorce:
“De ahí que, el marco jurídico que conforma este sistema
incluye, entre otras, las ya citadas LOCGR y LGCI, así como la
Ley General de la Administración Pública (en lo sucesivo
LGAP); la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, Ley no. 8422 del 6 de octubre de 2004 (en
adelante Ley Contra la Corrupción); la Ley de la Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley no.
8131 del 18 de septiembre de 2001; la Ley de Contratación
Administrativa, Ley no. 7494 del 2 de mayo de 1995, y demás
disposiciones que las desarrollan”.148
147
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República.
148 Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. 2014. Resolución n.° 22-
2014 del 13 de marzo de 2014
179
A continuación se realizará un breve análisis de lo indicado en cada ley con el fin de
abarcar las principales potestades otorgadas a la Contraloría General.
• Ley General de Control Interno (LGCI), n.° 8292
En esta norma se señalan los criterios mínimos que deberán observar la CGR y los
entes u órganos sujetos a su fiscalización, en el establecimiento, funcionamiento,
mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de su sistema de control interno (SCI).
Para tales efectos, la CGR está facultada para dictar la normativa técnica, necesaria para el
funcionamiento efectivo del SCI de los entes y de los órganos sujetos a dicha Ley.
Asimismo, esta ley obliga a la CGR a realizar actividades de fortalecimiento del sector
público en materia de control interno, así como llevar a cabo una serie de tareas que se
orientan a la protección de la independencia y objetividad de la función de auditoría
interna.
Esta ley se emitió con la necesidad de abandonar la visión tradicional, que plantea el
control como una función propia y exclusiva de los órganos externos, para pasar a una
concepción que parte de la idea de sistema, de manera que se comprenda que los actores
del control son tanto internos -la auditoría interna y la propia administración- como
externos.
180
La gestión de la Contraloría General como órgano de control de “segundo piso”
pretende que se deposite la responsabilidad primaria del control de los fondos públicos en
quien los maneja, o sea, en la propia administración, la que debe disponer de efectivos
sistemas de Control Interno con base en parámetros objetivos y métodos para medir su
desempeño y rendir cuentas a la sociedad.149
• Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (LAFRPP), n.° 8131
Esta ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes
administradores o custodios de fondos públicos con el objetivo de fortalecer la
administración financiera de la República. Las principales funciones asignadas a la CGR
son las relacionadas con la evaluación de la gestión y la rendición de cuentas, la
elaboración y presentación del informe técnico sobre el proyecto de ley de presupuesto de
la República, el establecimiento de responsabilidades, la opinión sobre normativa a emitir
por los rectores de los subsistemas del Sistema de Administración Financiera, la emisión
de normativa y el control sobre fideicomisos públicos.
149
Marín Pereira , Carlos Enrique. 2012. Los Efectos de la Ley General de Control Interno en las
Instituciones del Sector Público Costarricense. San José, Costa Rica: Tesis para optar por el Grado de
Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica.
181
• Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEIFP), n.° 8422
Los objetivos de esta ley son prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el
ejercicio de la función pública. En materia de prevención, le asigna a la CGR el deber de
recibir, registrar y custodiar las declaraciones juradas, así como el constatar la veracidad de
su información. También se le atribuye un control relacionado con la prohibición de recibir
compensaciones salariales adicionales a la propia de su relación de servicio, desempeñar
cargos públicos en forma simultánea y desempeñar funciones o cargos incompatibles. En
relación con la sanción de los actos de corrupción, se establece que puede tramitar el
respectivo procedimiento administrativo y requerir a la entidad respectiva, la aplicación de
la sanción civil o disciplinaria que determine.
Esta ley, a pesar de tener un énfasis preventivo de los actos de corrupción, también
prevé las sanciones por aplicar a los funcionarios públicos que no cumplan la misma. Estas
sanciones van desde la amonestación escrita, hasta el despido y la prohibición de ingreso y
reingreso a cargos de la Hacienda Pública. Por ello, además de sus estipulaciones de
carácter previo a las actividades del funcionario, resguarda la aplicación de las normas
mediante un régimen sancionatorio.
182
Todo lo anterior, debe seguir lo normado en el artículo 77150
de la LOCGR, en
cuanto al procedimiento aplicable; se tiene en cuenta el derecho a la Legítima Defensa,
desarrollado por la Jurisdicción Constitucional, así como los principios del Procedimiento
Administrativo que se regulan en la Ley General de la Administración Pública. Además, se
debe tomar como normativa por seguir, el Reglamento de Organización y Servicio de las
Potestades Disciplinaria y Anulatoria en Hacienda Pública de la Contraloría General de la
República, emitido por el Órgano Contralor, en razón de su potestad reglamentaria, antes
citada.
• Ley de Contratación Administrativa (LCA), n.° 7494
Esta ley regula la actividad contractual de la Administración Pública. Este cuerpo
normativo señala atribuciones al Órgano Contralor que se refieren específicamente a la
resolución de los recursos de objeción al cartel y recursos de apelación en contra del acto
de adjudicación, de acuerdo con el tipo de procedimiento y monto respectivos. Asimismo,
como órgano constitucional encargado de la fiscalización de la Hacienda Pública, se le
150
Asamblea Legislativa. 23 de diciembre de 1950. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República “ARTICULO 77.- PROCEDIMIENTOS APLICABLES En todos los
casos en que, de acuerdo con la ley, deba darse oportunidad suficiente de audiencia y defensa en favor del
afectado, lo mismo que en los casos en los cuales una resolución final de la Contraloría General de la
República cause o pueda causar lesión grave a un derecho o a un interés legítimo, se observará
cumplidamente la garantía del debido proceso, de conformidad con los principios contenidos en el Libro II de
la Ley General de la Administración Pública y los procedimientos que, por la vía reglamentaria, establezca la
Contraloría, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de la Administración Financiera de la República y en su
Reglamento, en materia de contratación administrativa, en cuyo caso se aplicarán los procedimientos ahí
estipulados.”
183
asignan a la Contraloría General una serie de autorizaciones, aprobaciones y otras
competencias en relación con los procesos de compras del Estado, dentro de estas últimas
se encuentran el levantamiento de prohibiciones y la imposición de sanciones.
Cobertura de la Ley de Contratación Administrativa
Al versar el trabajo de investigación sobre las potestades de fiscalización del
Órgano Contralor en temas de contratación que verse sobre decretos de Emergencia, se
hará un análisis más profundo en esta normativa específica, siendo la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento, específicamente en los numerales que exponen la
particularidad de las contrataciones por urgencia.
La LCA, desde su capítulo primero establece la cobertura y las excepciones de la
aplicación de esta normativa. En este sentido, se puede indicar que la ley rige la actividad
de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el
Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la
República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e
institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas, cuando se utilicen
total o parcialmente recursos públicos.
184
Como excepciones, la que interesa para el presente trabajo de investigación se
establece en el artículo 2, inciso 3151
al indicar que no se someten a la LCA, las actividades
que, por ley les resulte aplicable un régimen especial de contratación.
Tal y como se esbozó en capítulos anteriores, se debe indicar que si bien la
contratación que se realiza apegada a los regímenes de declaratorias de emergencia, es
realizada por un órgano de la Administración, tiene un régimen propio de contratación,
estipulado por ley, por lo que no resulta aplicable la LCA.
No obstante se realizará un análisis de tres figuras que se enmarcan dentro de esta ley
y se utilizan usualmente para situaciones de urgencia, con el fin de establecer las marcadas
diferencias que existen entre las figuras y se realizará también un análisis del papel
contralor en cada una.
Contrataciones por imprevisibilidad
Primeramente, en el artículo 2, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, se
establece que:
151 Asamblea Legislativa. 2 de mayo de 1995. Ley n.° 7494, denominada Ley de Contratación
Administrativa “ARTICULO 2.- Excepciones. Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos
en esta ley las siguientes actividades: 3.- Otras actividades sometidas por ley a un régimen especial
decontratación.
185
“Se excluyen de los procedimientos de concursos
establecidos en esta ley las siguientes actividades: d) La actividad
de contratación que, por su naturaleza o las circunstancias
concurrentes, no pueda ser sometida a concurso público o no
convenga someterla, sea porque solamente existe un único
proveedor, por razones especiales de seguridad o por otras
igualmente calificadas de acuerdo con el Reglamento de esta
Ley”.
Con motivo de esta norma y su desarrollo en el artículo 131. K del reglamento a la
Ley en cuestión, se ha realizado una nueva categorización de contrataciones, la cual se
denomina “Contrataciones por imprevisibilidad”. En este sentido, dicho artículo
manifiesta lo siguiente:
“Artículo 131.-Objetos de naturaleza o circunstancia
concurrente incompatibles con el concurso. La Administración,
podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios
que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o
no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los
que habilite la Contraloría General de la República: k.
Situaciones imprevisibles: Las contrataciones necesarias para
186
enfrentar situaciones totalmente imprevisibles que afecten o
amenacen gravemente la continuidad de los servicios públicos
esenciales. En estos casos la Administración podrá efectuar de
inmediato las contrataciones que resulten necesarias y dejará
constancia expresa de todas las circunstancias en el expediente
que levantará al efecto. Dentro de este supuesto no se encuentra
incluida la atención de situaciones originadas en una deficiente
gestión administrativa, tales como desabastecimiento de bienes o
servicios producto de una falta o mala planificación u originadas
en una ausencia de control de vencimientos de contratos suscritos
a plazo”.
Este tipo de contratación pretende detener la afectación o amenaza grave a la
continuidad de los servicios públicos esenciales, en caso de situaciones imprevisibles que
amenacen la continuidad de estos servicios. En este sentido, de la normativa se desprende
que no es necesaria la declaratoria del Poder Ejecutivo, haciendo referencia a la
emergencia de la situación.
Se debe indicar que para ampararse a este tipo de proceso contractual, la
Administración debe confeccionar un expediente administrativo de la contratación y
tramitar la misma amparándose a los criterios de la contratación directa, regulada de igual
187
manera en la Ley de Contratación Administrativa. Tal proceso no establece la necesidad de
solicitar autorización al Órgano Contralor para utilizar esta posibilidad que da la ley.
En este sentido, el concepto de “imprevisibilidad” se debe diferenciar de la
“urgencia”- mal denominada como “emergencia”. El primer concepto hace referencia, tal y
como se desprende de la normativa antes citada, a situaciones que no se pueden prever y
que afectan a la continuidad de servicios públicos esenciales. Ahora, tal y como se estudió
anteriormente, el mal llamado concepto de “emergencia” se entiende como aquella
amenaza generalizada contra la integridad de las personas o/ y las cosas , que para su
atención requiere la necesidad de actuar y decidir rápidamente, mediante la desaplicación
temporal del orden jurídico. La diferencia radica así en que en el término imprevisibilidad
se afecta directamente la continuidad de los servicios públicos, mientras en la emergencia,
se perturba la integridad de las personas o de las cosas.
Contrataciones Directas autorizadas por el Órgano Contralor.
Con el objetivo de evitar lesiones y daños al interés público ante situaciones en que
se acrediten suficientes razones para considerar una contratación directa como la única
alternativa viable para alcanzar la debida satisfacción del interés general, la ley de
Contratación Administrativa, en el inciso c) del artículo 2 bis, establece la posibilidad de
que el Órgano Contralor autorice a la administración a realizar una contratación directa.
188
Establece dicho artículo que:
“Artículo 2 bis.-Autorizaciones. Exclúyanse de los
procedimientos de concurso establecidos en esta Ley, los
siguientes supuestos autorizados por la Contraloría General de la
República:
c) Otras actividades o casos específicos en los que se
acrediten suficientes razones para considerar que es la única
forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de
evitar daños o lesiones a los intereses públicos.
La solicitud que dirija la administración deberá contener
una justificación detallada de las circunstancias que motivan la
aplicación de las excepciones establecidas en este artículo, así
como el detalle de la forma que se ha previsto para seleccionar al
contratista.
La Contraloría General resolverá la solicitud en el término
de diez días hábiles y podrá establecer procedimientos sustitutivos
a los ordinarios. Asimismo, especificará la vía recursiva que
proceda en estos casos, así como los plazos aplicables al trámite
respectivo.
Las autorizaciones contempladas en este artículo no
exoneran a la administración solicitante por los resultados de la
189
contratación, ni por la calificación errónea de las circunstancias
que, eventualmente, puedan servir de justificación para la
solicitud de excepción de los procedimientos ordinarios de
contratación”.
Tal y como se desprende del artículo reseñado, este tipo de procedimiento obliga a la
Administración a realizar una solicitud escrita a la CGR, en la cual debe presentarse una
justificación detallada de las circunstancias por las cuales se está solicitando tal excepción.
En este tipo de figura, ni siquiera se describe la situación que debe surgir para que la
Administración se someta a la Contratación Directa, escenario que discrepa con la
emergencia, al estar este detallado en la normativa referente a las Declaratorias de
Emergencias antes citada.
Contrataciones directas en casos de Urgencia
Finalmente, el artículo 80 de la LCA y el 132 del Reglamento correspondientes
señalan que cuando se den situaciones cuya atención sea calificada como urgente en razón
de que su desatención puede causar lesiones del interés público, daños graves a las
190
personas y/o daños irreparables a las cosas, la administración debe solicitar autorización a
la CGR, ya sea de manera verbal, escrita, telefónica y otras.
Siendo así, el Capítulo VIII de la LCA establece:
“Procedimientos de urgencia
Artículo 80.-Supuestos. En casos de urgencia y para evitar
lesiones del interés público, daños graves a las personas y daños
irreparables a las cosas, podrá prescindirse de una o de todas las
formalidades de los procedimientos de contratación; incluso
podrán dictarse procedimientos sustitutivos.
En estos supuestos y para el control y la fiscalización
correspondiente, la administración estará obligada a solicitar,
previamente, a la Contraloría General de la República, la
autorización para utilizar este mecanismo. La petición deberá
resolverse dentro de los cinco días hábiles siguientes. El silencio
del Órgano Contralor no podrá interpretarse como aprobación de
la solicitud.
La autorización podrá ser requerida y extendida en forma
escrita o verbal, según lo regule la Contraloría General de la
República”.
191
En este sentido, indica el artículo 132 del reglamento correspondiente que:
Artículo 132.-Procedimientos de urgencia. Cuando la
Administración enfrente una situación cuya atención sea
calificada de urgente, indistintamente de las causas que la
originaron, podrá prescindir de una o de todas las formalidades
de los procedimientos de contratación, o crear procedimientos
sustitutivos de estos, con el fin de evitar lesión al interés público,
daños graves a las personas o irreparables a las cosas. Para
utilizar este mecanismo de urgencia, la Administración requiere
previamente la autorización de la Contraloría General de la
República.
La petición respectiva debe formularse con aporte de la
información pertinente ante el Órgano Contralor, el cual deberá
resolverla dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
presentación. En casos calificados la autorización podrá ser
extendida por la vía telefónica, fax o correo electrónico, para lo
cual, la Contraloría General de la República deberá instaurar los
mecanismos de control que permitan acreditar la veracidad de
una autorización dada por esa vía. El silencio de la Contraloría
192
General de la República no podrá interpretarse como aprobación
de la solicitud.
Si la situación de atención urgente es provocada por una
mala gestión se deberán adoptar las medidas sancionatorias y
correctivas que procedan; considerándose, a esos efectos, que la
amenaza de desabastecimiento de suministros o servicios
esenciales constituye una falta grave.
El cartel así como la adjudicación fundados en esta causal
no tendrán recurso alguno y tampoco será necesario el refrendo
del contrato, aunque sí se debe dejar constancia de todas las
actuaciones en un único expediente, de fácil acceso para efectos
del control posterior”.
Esta urgencia, que se detalla en el artículo 80 de la ley, se encuentra sometida a la
apreciación del Órgano Contralor, el cual puede no autorizar la contratación, al no
considerar la situación como “urgencia”. Así también en el supuesto que establece el
artículo 2 bis. Situación distinta a las contrataciones amparadas a la atención de las
emergencias declaradas, las cuales no atienden a autorizaciones.
De la descripción realizada de las figuras que se establecen en la ley de Contratación
Administrativa, y su respectivo reglamento se puede concluir, que el legislador le otorgó a
193
la Contraloría General la posibilidad de ejercer algún tipo de control sobre las
contrataciones que se realizan en situaciones de imprevisibilidad o urgencia.
Se debe señalar que las tres figuras, se encuentran sometidas a un control realizado
por el Órgano Contralor. Dos de ellas mediante el control previo (autorización), no
obstante la totalidad de las mismas se encuentran sometidas al control posterior por parte
del Órgano Contralor, tendencia que refleja la predisposición del Órgano Contralor hacia el
control previo y posterior, sin que esto signifique que la CGR no pueda utilizar el control
concomitante que se ha instituido en otras latitudes.
Con respecto al papel de la Contraloría en este tipo de procedimientos se debe
indicar que cuando exista una situación en concreto, amenace o afecte la continuidad de los
servicios públicos –situación imprevisible- la Contraloría no tiene funciones de
autorización. Lo que establece la normativa antes reseñada es que la Administración debe
seguir el procedimiento estipulado para las contrataciones directas.
Con respecto a las contrataciones directas autorizadas por el Órgano Contralor, se
darán únicamente cuando la Contraloría autorice a la Administración a realizarlas, en este
sentido se observa el evidente papel de control previo del Órgano de Fiscalización
Superior. Esta situación se da también dentro de las contrataciones de urgencia amparadas
a la Ley de Contratación Administrativa, la distinción radica meramente en aspectos
formales.
194
Sección IV. Controles de la Contraloría General aplicables a los Decretos por Declaratoria de Emergencia
Basados en la normativa antes estudiada, se puede indicar que la Contraloría tiene
amplias potestades dentro del marco de fiscalización de la Hacienda Pública. Fue el
Constituyente, el cual - a través del capítulo segundo del título tercero- le otorgó al Órgano
Contralor la posibilidad de vigilar de manera integral la Hacienda Pública; se entiende esta
como los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar,
manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras,
relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y
externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Con base en la anterior conceptualización de Hacienda Pública, se puede señalar que
las contrataciones administrativas que se realizan al amparo de las normativas atinentes a
la Declaratoria de Emergencia, se encuentran dentro del concepto previamente citado.
Siendo así, se encontrarían bajo la vigilancia del Órgano Contralor, según la normativa
antes estudiada y en absoluta congruencia con las potestades que le asisten a esta
institución.
195
Se debe establecer adicionalmente que tanto la Comisión Nacional de Emergencias,
como todos los órganos que se activan a partir de la Declaratoria de Emergencia realizada
por el Poder Ejecutivo, se encuentran sujetos a la vigilancia del Órgano Contralor, según
los supuestos del artículo 4, el cual establece que la Contraloría ejercerá vigilancia sobre
los entes que integran la Hacienda Pública.
Con base en lo anterior, la Contraloría cuenta con potestades suficientes para
fiscalizar a la Comisión Nacional de Emergencias, en los supuestos de Declaratorias de
Emergencias. No obstante la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, no
establece procedimientos específicos para que la Contraloría General pueda realizar un
control sobre las contrataciones realizadas al amparo de las Declaratorias de Emergencia,
así como tampoco lo hace el Reglamento de Unidades Ejecutoras ni el Reglamento de
Proveeduría de la Comisión, el cual se estudió anteriormente.
El artículo 51 de la LNEPR, establece que del Fondo de Emergencias, el cual se
utiliza para la atención de las Emergencias Declaradas, la administración, el uso y la
disposición de los recursos se encuentran sometidos al control del Órgano Contralor
Costarricense.
El artículo antes referenciado, establece que existió por parte del Legislador, la
voluntad de establecer controles sobre los recursos destinados a las Emergencias
196
Declaradas, no obstante, no se establecieron dichos controles mediante mecanismos
aplicables al proceso de contratación en específico.
En razón de la calificación de urgencia de la situación en específico de la cual deriva
la Declaratoria de Emergencia, se puede establecer que no existen controles previos
establecidos normativamente. Lo anterior se deriva de la obvia necesidad de atender la
emergencia de manera inmediata, así como de la imposibilidad material de que se
conozcan las situaciones previas a la emergencia declarada. Por lo que no sería
conveniente que la fiscalización de las contrataciones amparadas a este régimen, se deba
hacer por medio del control previo.
Tal y como se estudió, existe en la organización de la Comisión Nacional de
Emergencias, departamentos que pueden ejercer control concomitante dentro de las
contrataciones propias de la Declaratoria de Emergencia. En este entendido, es prudente
señalar, que se pueden proponer dos opciones. Por un lado se puede reforzar a la Auditoría
Interna, a través de la eliminación de los artículos en la ley de Emergencia que
circunscriben su accionar a la actividad ordinaria de la Comisión y suprimir- por
innecesario el papel de la Contraloría de Unidades Ejecutoras. Por el otro lado puede
fortalecer y reglamentar de una manera correcta la figura de la CUE, en este sentido, se
considera que al ser una unidad especializada en la gestión propiamente de las Unidades
Ejecutoras, esta unidad tiene una aproximación distinta a la que tendría la auditoría interna.
197
Se puede entender, que al atender la Auditoría Interna, tanto la actividad ordinaria
como la excepcional que realiza la Comisión Nacional de Emergencias, su atención a las
contrataciones para la atención de las emergencias declaradas pueda ser menos eficiente
que la de un órgano que esté dedicado exclusivamente a esto. Por lo que se considera que
la manera correcta de atender al control concomitante es a través de la CUE.
A esta figura, que fue creada con muy buenas intenciones, no se le dieron las
potestades suficientes para ejercer un control eficiente de las gestiones realizadas a través
de los decretos de emergencia. Por este motivo, se considera que a través del
fortalecimiento de esta unidad, así como de una correcta regulación de la misma, se puede
ejercer un control intrainstitucional que permita el mejor manejo de los fondos públicos,
sin excluir la participación de la Auditoría Interna, en lo que corresponda. Si bien, no es un
control ejercido directamente por el Órgano de Fiscalización Costarricense, este órgano
puede eventualmente ejercer algún tipo de control más focalizado a través de la CUE, y
sentar responsabilidades, de ser el caso, y encontrar una unidad amiga- tal y como funciona
con las Auditorías Internas.
En otro orden de ideas, de las normas aplicables al Órgano Contralor se desprende
que de las potestades otorgadas legamente, se pueden aplicar controles posteriores a las
actuaciones realizadas en la contratación de bienes y servicios en atención a las
Emergencias Declaradas. En este sentido, de acuerdo con la Ley Orgánica de la
198
Contraloría General, esta puede realizar auditorías, investigaciones y procedimientos
administrativos, de acuerdo con lo señalado anteriormente.
La potestad de realizar auditorías, regulada en el artículo 21 de la ley citada, ha sido
empleada por el Órgano Contralor152,
motivo por el cual, se debe considerar como una
herramienta muy útil, para que la Contraloría siga ejerciendo la fiscalización posterior.
De igual manera, entendiendo la potestad de la CGR de realizar investigaciones, así
como de solicitar documentos con el fin de alimentar las mismas, resulta imperante en este
tipo de fiscalización en las contrataciones amparadas al régimen de la Declaratoria de
Emergencia.
Debe indicarse además que, en atención a legitimación activa que ostenta la CGR,
esta puede activar el músculo jurisdiccional y someter a estudio las razones para la
declaratoria de Emergencia, situación que no puede darse en sede administrativa, y
establecer la inconformidad con el ordenamiento jurídico del acto administrativo. Además,
por este mismo mecanismo, puede estudiarse la constitucionalidad de la normativa en
cuestión.
152
Ver en este sentido Informes: DFOE-PGA-44-2007, DFOE-PGA-78-2007, DFOE-PGAA-15-2008,
DFOE-PGAA-16-2008, DFOE-PGAA-IF-15-2009, DFOE-PGAA-IF-17-2010, DFOE-PG-IF-05-2011,
DFOE-PG-IF-09-2013.
199
Aunado a lo anterior, según lo establece la Ley General de la Administración
Pública, en lo atinente a los procedimientos administrativos, y lo regulado en la LOCGR,
el Órgano de Fiscalización Superior cuenta con la potestad de recomendar, con carácter
vinculante, la aplicación de sanciones a los servidores de los sujetos pasivos por infringir
las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización o lesionar la Hacienda
Pública, siguiendo los principios del procedimiento administrativo regulado en la Ley
General de la Administración Pública y los procedimientos establecidos en el Reglamento
de Organización y servicio de las Potestades disciplinarias y anulatorias en Hacienda
Pública, de la Contraloría General de la República.
Esta potestad, puede ser utilizada por parte de la Contraloría General para sentar
responsabilidades a los funcionarios que transgredan el Ordenamiento de control y
fiscalización superior, por lo que se les puede instruir un procedimiento administrativo con
el fin de averiguar la verdad real de los hechos, y- eventualmente declarar algún tipo de
responsabilidad al funcionario, sea civil o administrativa. Este tipo de control es muy útil,
una vez realizada la acción que vulnere este ordenamiento; no obstante, al ser de carácter
posterior, la afectación a la Hacienda Pública ya fue realizada y en algunos casos resulta
sumamente complejo o difícil enmendar, de forma integral, el daño causado.
Para concluir con el capítulo en cuestión se puede entender que tanto el
Constituyente como el Legislador, han determinado la importancia de los Fondos Públicos
200
en el Estado Costarricense, lo cual derivó en la creación de un órgano de carácter
constitucional que pudiera fiscalizar su correcto manejo.
Tanto las potestades del órgano de control, como su creación y actuaciones, han sido
respaldadas por la Jurisprudencia Nacional, lo cual refuerza la idea del arraigo
constitucional y legal de las facultades que tiene este Órgano Contralor como fiscalizador
de los fondos públicos del Estado Costarricense.
Es prudente indicar que una vez declarada la Emergencia se puede activar un control
concomitante. Este tipo de control no se encuentra expresamente regulado en la Ley
Orgánica de la Contraloría General, como tampoco lo están el control previo y el posterior
formalmente. Sin embargo, estas figuras se encuentran establecidas en el Manual General
de Fiscalización Integral. Lo anterior no excluye la posibilidad de que el control
concomitante pueda incluirse dentro de los procesos de fiscalización de la CGR.
Al tratarse de una emergencia declarada, la Contraloría General conoce lo que sucede
dentro de las contrataciones que se amparan a esa declaración del Ejecutivo, y amparada al
esquema de control actual -desarrollado por el Órgano Contralor- puede ejercer
únicamente potestades de control posterior. Las cuales resultan de gran utilidad a la
fiscalización de los fondos públicos, no obstante, pueden no ser lo suficientemente
oportunas, lo cual eventualmente, podría ir en detrimento de la fiscalización integral
buscada.
201
CAPÍTULO V. Análisis de las actuaciones del Órgano Contralor Sobre las contrataciones realizadas al amparo de los Decretos de Emergencia emitidos entre los años 2007-2014
Sección I. Análisis de los Decretos de Emergencia emitidos entre los años 2007-2014
Este análisis se realizó con la intención de estudiar a fondo los decretos emitidos en
el periodo comprendido entre el año 2007 y el primer semestre del 2014. Para esto se
expondrá un análisis cuantitativo y cualitativo de los mismos; se examinan tanto la
situación que provoca la declaratoria de emergencia, así como el contenido sustantivo de
los decretos.
En el periodo comprendido entre los años 2007 y el primer semestre del 2014 el
Poder Ejecutivo emitió un total de 17 decretos de emergencia, por lo que para este
estudio153
se analizó la totalidad de los mismos154
, los cuales fueron ubicados en la sección
de Leyes y Decretos de la Casa Presidencial.
153 Revisar tablas de tabulación de información, anexos 2 y 3. 154
Decreto Ejecutivo n.° 33834 del 20 de junio de 2007, Decreto Ejecutivo n.° 33859-MP del 12 de julio del
2007, Decreto Ejecutivo n.° 33931-MP-S del 6 de agosto de 2007, Decreto Ejecutivo n.°33967 del 12 de
setiembre de 2007, Decreto Ejecutivo n.°34045 del 9 de setiembre de 2007, Decreto Ejecutivo n.°34530 del 7
de mayo de 2008, Decreto Ejecutivo n.° 34553 del 2 de junio de 2008, Decreto Ejecutivo n.° 34742 del 28 de
agosto de 2008, Decreto Ejecutivo n.° 34805 del 20 de octubre de 2008, Decreto Ejecutivo n.°34906 del 26
de noviembre de 2008, Decreto Ejecutivo n.° 34993 del 12 de enero de 2009, Decreto Ejecutivo n.° 35053
202
Una vez delimitado el material bajo examen, se procederá de seguido con el estudio
cuantitativo antes mencionado.
Análisis cuantitativo
A continuación se realiza un análisis basado en los datos obtenidos del estudio de los
decretos. En este entendido se analizan cuántos fueron los decretos emitidos por año, por
semestre, así como las causas de origen de las emergencias decretadas.
AÑO CANTIDAD
DE DECRETOS
2007 5
2008 5
2009 2
2010 3
2011 1
2012 1
2013 0
2014 0
TOTAL 17
Tabla 1. Creación propia
del 11 de febrero de 2009, Decreto Ejecutivo n.° 36201 del 30 de setiembre de 2010, Decreto Ejecutivo n.°
36221 del 5 de octubre de 2010, Decreto Ejecutivo n.° 36252 del 4 de noviembre de 2010, Decreto Ejecutivo
n.° 36440 del 21 de febrero de 2011, Decreto Ejecutivo n.°37305 del 24 de setiembre de 2012
203
Según se desprende de la tabla que se adjunta, se pueden realizar varias afirmaciones.
Se puede indicar que la figura del Decreto de Emergencia no se ha utilizado de
manera desmedida en los últimos años, tal y como se observa en el análisis previo, no se
han promulgado una gran cantidad de Decretos de Emergencia.
De la información presentada se puede concluir que ha existido una disminución en
el uso de esta figura por parte del Poder Ejecutivo, lo cual podría tener dos eventuales
respuestas. La primera podría establecerse como una disminución en las emergencias que
ha tenido que atender la Administración y la segunda como la búsqueda de otros métodos
para atender los eventos siniestros. No obstante, para realizar estas manifestaciones de
manera contundente se debería realizar un análisis propio de las situaciones de Emergencia
(declaradas y no declaradas) que se han presentado en cada año y realizar además un
análisis comparativo de estos datos con los años anteriores, situación que no compete a
este trabajo de investigación.
Debe hacerse notar que la disminución en la emisión de Decretos de Emergencia
coincide con el cambio de mandato presidencial, de lo cual se podría presumir algún tipo
de anuencia del Poder Ejecutivo a utilizar en mayor o menor medida una figura como la de
los Decretos de Emergencia. De igual manera, es prudente señalar que tal análisis es de
índole meramente político, por lo cual no es motivo de estudio de la presente investigación.
204
Según los datos que se lograron recopilar para efectuar la presente investigación, la
mayoría de los Decretos de Emergencia se realizan durante el segundo semestre del año
respectivo, lo cual coincide con la época lluviosa en nuestro país, y tal y como se verá más
adelante, la mayoría de Decretos de Emergencia son emitidos para atender este tipo de
situaciones naturales. Esta conclusión se puede palpar en los datos que se incluyen en el
siguiente cuadro:
SEMESTRE CANTIDAD
DE DECRETOS
PRIMERO 4
SEGUNDO 13
Tabla 2. Creación propia
Tal y como se indicó, según la definición de desastre que se incluye en el artículo 4
de la Ley de Emergencias y Prevención de Riesgos antes estudiada, las situaciones de
Emergencia pueden ser provocadas por tres causas: naturales, tecnológicas o antrópicas.
En el siguiente cuadro se indicará la cantidad de decretos emitidos, en razón de sus causas
de origen:
CAUSA CANTIDAD DE
DECRETOS
205
ANTRÓPICA 1
NATURAL 16
TECNOLÓGICA 0
TOTAL 17
Tabla 3. Creación propia
Conviene señalar que de los 16 decretos emitidos para atender emergencias surgidas
por causas naturales, 13 se emitieron para atender condiciones hidrometeorológicas
extremas, sean temporales, frentes fríos o inundaciones. Uno de los decretos se formuló a
partir de la epidemia de dengue que surgió en la zona Caribe en el año 2007, así como
también se emitió un decreto para atender situaciones de sequías. Finalmente se debe hacer
notar que dos decretos se emitieron para atender emergencias provocadas por sismos, uno
en el año 2009 (terremoto de Cinchona) y el otro en el año 2012, para encargarse de la
situación provocada por el terremoto que se dio en el mes de setiembre de ese año.
Se debe acotar, que el único decreto de Emergencia emitido por causas de desastre
antrópicas fue el Decreto n.° 36440 el cual se emitió en razón de la “Violación de la
Soberanía Costarricense por parte de Nicaragua”, en el año 2011. Además, resulta de
206
especial interés señalar que este decreto es el único – de los estudiados- que cuenta con una
reglamentación específica para los procesos de compra y contratación155.
Para finalizar este análisis cuantitativo, debe indicarse que solamente los últimos
cuatro decretos emitidos se encuentran vigentes.
Análisis cualitativo
El análisis cualitativo del presente estudio versará sobre la determinación del
cumplimiento del elemento subjetivo-establecido legalmente, así como el análisis de la
causa de la declaratoria de emergencia. Posteriormente se analizará el fundamento jurídico
bajo el cual se realizan estas declaratorias y finalmente un estudio de la estructura de los
decretos.
Sobre el elemento subjetivo
Del análisis de los decretos antes referenciados es fácil constatar que el elemento
subjetivo, entendido como el encargado de emitir el decreto, cumple con el requisito
legalmente establecido, siendo el hecho de que se emita por el Poder Ejecutivo, tal y como
fue analizado en el análisis teórico de la figura.
155
Comisión Nacional de Emergencias. Reglamento n.° 3 denominado “Reglamento específico para los
procesos de compra y contratación al amparo de los mecanismos de excepción por declaratoria de
emergencia, bajo decreto N° 36440”. 7 de mayo de 2012, publicado en el diario oficial La Gaceta n.° 87 del 7
de mayo de 2012.
207
Sobre el hecho causante de la situación de Emergencia
Del análisis cuantitativo antes realizado, resulta importante hacer una observación.
Según se desprende del estudio de los Decretos de Emergencia se puede observar que la
mayoría de las situaciones causantes de las emergencias declaradas se debieron a temas de
índole natural, las cuales son fácilmente constatables, en razón de que se encuentran
manifiestas a una gran parte de la población costarricense, además de la cobertura
mediática, así como por pruebas técnicas realizadas por entes científicos (Instituto
Meteorológico Nacional, entre otros). Es decir, si sucede una inundación o un sismo el cual
desencadene una declaratoria del Estado de Emergencia, tal hecho es manifiesto, notorio y
fácilmente constatable.
En el análisis realizado se encontró que basándose en la ley Nacional de Emergencias
y Prevención de Riesgo es perfectamente factible decretar estado de Emergencia cuando
exista un fenómeno provocado por el hombre, cuando alguna población se encuentre en
condiciones de vulnerabilidad o cause alteraciones intensas en las condiciones normales de
funcionamiento de la comunidad. En este entendido encuentra cabida el decreto n.° 36440;
no obstante la situación concreta bajo la cual se dio este decreto no es de tan sencilla
constatación como lo es en el caso anteriormente citado.
Ejemplificando lo anterior se puede indicar que si bien – según el decreto de marras-
la invasión militar y la ocupación realizada por Nicaragua en Costa Rica se dio desde el
208
mes de octubre de 2010156,
violentando los espacios terrestres, aéreos y marítimos, y en
virtud de lo anterior varias comunidades costarricenses vieron alteradas sus condiciones
normales de funcionamiento y algunas quedaron aisladas, sin contar con vías que
permitieran el acceso a los servicios básicos de salud, alimentación, educación, entre
otros157
; no fue sino hasta el 21 de febrero- 5 meses después- que se emitió el decreto de
Emergencia. Este retraso en la emisión del decreto pudo deberse a distintos aspectos, que
obedecen a situaciones diversas, dentro de las cuales se pueden pensar en una respuesta
muy tardía de la Administración Pública para la atención de la Emergencia o el
acatamiento de un manejo estratégico distinto de esta declaratoria de emergencia en
específico.
156
Poder Ejecutivo. Decreto N.° 36440. Considerando IV. 157
Poder Ejecutivo. Decreto n.° 36440. Considerando VII.
209
Sobre el fundamento jurídico utilizado para la emisión de Decretos de Emergencia
Del estudio de los decretos mencionados anteriormente se logró determinar que
durante los pasados ocho años se ha utilizado, casi de manera invariable, el mismo sustento
jurídico para todos los decretos de Emergencia.
En este sentido se puede indicar que el mismo sustento jurídico se ha utilizado de
manera indistinta, sin valorar la aplicación para la atención de la emergencia en concreto,
de manera que se utilizan los artículos 140, en cuanto a la facultad del Presidente y el
Ministro del ramo de emitir la normativa necesaria para la atención de sus funciones
(incisos 3 y 18), y 180 de la Constitución Política, artículo que en lo que interesa señala:
“(…) Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el
Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada,
o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer
necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción
interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no
podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto
respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a
sesiones extraordinarias para su conocimiento”.158
158
Asamblea Nacional Constituyente. 1949. Constitución Política. Artículo 180
210
Se ha utilizado el artículo 50 constitucional, el cual establece que “(e)l Estado
procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando
la producción y el más adecuado reparto de la riqueza”.
En cuanto al sustento legal, se debe señalar la indicación expresa a lo señalado por la
Ley General de la Administración Pública. Específicamente se han citado en los decretos
los artículos 25, 27 y 28, los cuales regulan las potestades de los Ministros de la República.
Finalmente se referencia de manera general la Ley Nacional de Emergencias y
Prevención de Riesgos, sin reposar en ningún artículo en específico.
Entonces se puede señalar que al no existir normativa explícita, en la Constitución
Política ni en la Ley General de la Administración, que establezca la posibilidad de emitir
decretos de Emergencia, el Poder Ejecutivo hace bien al indicar sus potestades
reglamentarias y de creación normativa que le habilitan a emitir un decreto ejecutivo.
Además, se señala expresamente el fin de tutelar el cumplimiento del artículo 50 de la
Constitución Política, con lo que se logra acreditar la intención de resguardar un interés
general o superior al emitir este tipo de decretos.
211
Sobre la estructura de los decretos de Emergencia
Una vez estudiados los decretos de emergencia indicados anteriormente se puede
señalar que los mismos utilizan una estructura semejante, sin presentar mayores
variaciones. De manera inicial se indica el fundamento jurídico, de acuerdo con los
parámetros establecidos anteriormente, lo cual no se modifica en lo sustancial, en los 17
decretos estudiados.
Posteriormente, en el considerando de los decretos, se señalan las manifestaciones de
hecho necesarias para sustentar la situación de emergencia en cada caso concreto,
tratándose de lluvias, inundaciones, sequías, sismos, entre otros.
Finalmente y en el apartado del por tanto, en su primer artículo se realiza
formalmente la declaratoria de emergencia. En este acápite se establecen los límites
territoriales, de acuerdo con los cantones nacionales, en los cuales se aplicarán los efectos
de la declaratoria de emergencia.
En este mismo sentido, se establecen en el decreto cuáles son las etapas que se
encuentran comprendidas dentro de la declaratoria, así como las actividades que se pueden
realizar. Además, se indican las obligaciones de la Comisión Nacional de Emergencias.
212
Por su parte, en relación con terceros se realizan diversas aseveraciones. Se indica
inicialmente que todos los órganos y entes públicos se encuentran autorizados para dar
aportes, donaciones, colaboraciones necesarias a la Comisión Nacional de Emergencias. Se
señala, de igual manera, que la CNE puede destinar fondos y aceptar donaciones de entes
privados.
También se autoriza a la CNE para utilizar en la atención de la emergencia, aquellos
fondos remanentes no comprometidos de otras emergencias finiquitadas o vigentes- según
lo disponga la Junta Directiva de este Órgano.
Por otra parte, se logró comprobar que en algunos decretos de emergencia se autoriza
a la CNE a realizar expropiaciones de acuerdo con los parámetros de la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención de Riesgo.
Todo lo anteriormente indicado se encuentra regulado en la LNEPR, por lo que se
entiende que su incorporación dentro de los decretos se da como parte de la motivación de
este acto administrativo. No obstante, la omisión de algún apartado no significaría que la
Comisión no puede hacer uso de tales facultades, ya que estas son potestades otorgadas por
el legislador al realizar el poder ejecutivo la declaratoria de Emergencia.
Debe hacerse notar que, el hecho de encontrar una estructura tan similar en todos los
decretos, puede significar que el Poder Ejecutivo no realiza una valoración suficiente de las
213
necesidades específicas para atender las emergencias. Ahora, si bien los requerimientos
específicos no se encuentran delimitados a la hora de emitir el decreto, el hecho de que en
algunos decretos de emergencia no se incorporen diversas potestades dadas por ley, que
podrían favorecer a la atención de la población.
A manera de ejemplo se señala lo siguiente: en el Decreto Ejecutivo n.° 33967, el
cual declara de emergencia la situación generada en la Región Huetar Atlántica por el
impacto que ocasionó la epidemia de dengue, se entendería que pueden existir actividades
necesarias por realizar en fincas que se encuentren en propiedad privada para atender la
emergencia (por ejemplo la eliminación de criaderos, trabajos de fumigación, entre otros).
No obstante, en el decreto específico no se contempla la obligación de predios de
propiedad privada a soportar servidumbres, procesos y obras necesarias para la atención de
emergencia, tal y como se indica en 15 de los decretos estudiados. Siendo así, no se
justificaría la omisión de tal apartado en este decreto y su incorporación en el resto de
documentos analizados.
A continuación y, una vez estudiados los decretos de emergencia emitidos en los
últimos ocho años, y en razón del objeto de estudio del presente trabajo de investigación,
se realizará un análisis –basado en información brindada por el Órgano Contralor- con el
fin de determinar cuáles de los decretos antes citados han sido objeto de fiscalización por
parte de la Contraloría General de la República.
214
Sección II. Actuaciones del Órgano Contralor sobre las contrataciones realizadas al amparo de las Declaratorias de Emergencia.
En este apartado se hará un análisis de las actuaciones específicas del Órgano
Contralor sobre las contrataciones realizadas al amparo del régimen de excepción que
establece la Ley n.° 8488. Para tales efectos, se detallará cómo fue solicitada la
información, cual fue la información brindada por el Órgano Contralor, y posteriormente
se realizará un análisis de las actuaciones del Órgano de Fiscalización Superior de la
Hacienda Pública Costarricense.
Inicialmente se solicitó a la CGR, que se brindara información sobre las gestiones de
control y fiscalización realizadas atendiendo a cada decreto referenciado anteriormente,
incluyendo las posibles denuncias, auditorías, procedimientos administrativos o cualquier
otro proceso, así como también el resultado final de cada una. Se indicó además señalar en
qué fase se encontraba el trámite, así como qué había sucedido con las gestiones anteriores.
159
En respuesta a la solicitud antes señalada, el Órgano Contralor, mediante el oficio n.°
8046 (DFOE-130) del 5 de agosto de 2014, entregó un cuadro de Excel con el detalle de
los informes emitidos del año 2007 a 2014 relacionados con la Comisión Nacional de
159
Ver anexo 4
215
Riesgos y Prevención de Emergencias. El cuadro de Excel antes mencionado contiene el
detalle de cada uno de los informes emitidos por la CGR160.
Adicionalmente, la Contraloría
informó que se elaboraron dos informes de investigación preliminar, el primero relativo al
pago de disponibilidad a un funcionario y otro sobre la construcción de la Carretera 1856.
De seguido, se incorporará a este estudio el cuadro realizado por el Órgano Contralor
con la información señalada en el párrafo anterior.
Tabla 4. Información brindada en oficio de la Contraloría General de la República n.° DFOE-0130.
De la información brindada por el Órgano Contralor, debe indicarse que únicamente
dos- de los ocho- informes remitidos versan sobre la temática de la investigación en
160
Ver anexo 5
216
específico, a saber el informe n. ° DFOE-PGA-78-2007, sobre los resultados el estudio de
Fiscalización relacionado con la ejecución de recursos recibidos por el Fondo Nacional de
Emergencias y el n.° DFOE- PGAA-IF-17-2010.
Siendo así, se hará un análisis de cada uno de los informes remitidos por el Órgano
Contralor, relevantes para la presente investigación, con el fin de identificar cuáles
decretos de emergencia fueron revisados, así como los temas analizados y las
observaciones realizadas por el Órgano Contralor.
Informe n.° DFOE-PGA-78-2007, Sobre los resultados el estudio de Fiscalización relacionado con la ejecución de recursos recibidos por el Fondo Nacional de Emergencias.
161
Este estudio se realizó con la intención de analizar la ejecución de los recursos
recibidos vía declaratoria de emergencia por el Fondo Nacional de Emergencias en el
periodo comprendido entre el 1 de julio de 2006 al 30 de junio de 2007. Se detectó una
indefinición respecto del marco legal aplicable al accionar de la Comisión Nacional de
Emergencias ante lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 8488162
. Además se indicó que
existió un autonombramiento de la CNE como unidad ejecutora en al menos 10 proyectos.
161
Ver Anexo 6. 162
“Orden Público. Esta ley es de orden público y deroga cualquier otra norma de rango igual o inferior que
se le oponga”.
217
Se señala, además, que en al menos siete proyectos, se determinó que las
instituciones donantes de recursos indicaron expresamente a la CNE los proyectos en los
que debían invertir dichos recursos. Por último, se logró determinar una serie de
deficiencias en la administración de la documentación contenida en los expedientes sobre
el control de obras y proyectos que mantiene la CUE.
Este informe es relevante para la investigación, ya que, si bien no se establece un
análisis específico sobre las contrataciones amparadas al régimen excepcional de la
Declaratoria de Emergencia, y parte del periodo que abarca, no corresponde al que se
estudia en la presente investigación, vislumbra algunos elementos o deficiencias
importantes en el manejo de los procesos de la CNE en cuanto a las Declaratorias de
Emergencia.
Con respecto a la indefinición normativa indicada por el Órgano Contralor, se debe
manifestar que en el momento de emisión del informe en referencia seguía vigente el
Reglamento de Unidades Ejecutoras emitido en el 2001, bajo la referencia de la Ley de
Emergencias anterior, no fue hasta agosto del 2009 que fue emitida normativa atinente a la
ley 8488. De igual manera se encontraba vigente el Manual de Funciones y procesos de la
Contraloría de Unidades Ejecutoras, el cual hace referencia expresa a la ley derogada.
En este sentido indica la Contraloría General que:
218
“ (…) En relación con la vigencia de los reglamentos y
manuales dictados y publicados con ocasión y fundamento de la
Ley N° 7914, puede señalarse que éstos estarían vigentes
solamente en los casos en que del análisis comparativo de las
normas de rango de ley que complementan, se pueda precisar que
no han sido derogadas tácitamente por la actual Ley N° 8488 por
no presentar incompatibilidades”.
Debe señalarse entonces que, en ese momento existía efectivamente una confusión
normativa, al indicar todos los reglamentos y manuales la referencia a la ley de
Emergencias anterior. No obstante, en este momento no existe el problema en la magnitud
anteriormente citada, ya que tanto el Reglamento a la Ley como el Reglamento de
Unidades Ejecutoras hacen referencia expresa a la ley n.° 8488. Únicamente persiste el
problema en cuanto al Manual de funciones y procesos de la CUE, el cual se realizó con
base en la Ley 7914, y sigue vigente, por lo que existe la falta de actualización normativa
en cuanto a este manual en específico, lo cual debería adecuarse a lo estipulado por la ley
n.° 8488, su reglamento y normativa atinente.
Con respecto al autonombramiento de la Comisión Nacional de Emergencias como
unidad ejecutora de proyectos, debe indicarse que todos los proyectos que se estudiaron en
el informe en cuestión corresponden a decretos comprendidos entre los años 2003 y 2006.
219
Siendo así, y entendiéndose que el informe de fiscalización es del año 2008, no se estudian
en este ninguno de los decretos para los que fue consultado el Órgano Contralor por la
investigadora. Por lo antes señalado, no se cuenta con la información necesaria para
asegurar o descartar que esta situación no se haya vuelto a presentar con otras declaratorias
más recientes. Claro está, esta situación escapa del objeto de estudio de la presente
investigación, por lo que, a pesar de tratarse de un tema de suma relevancia, no merece
mayor desarrollo en el presente documento.
En cuanto a los aportes al Fondo Nacional de Emergencia para los cuales la
institución donante señaló expresamente el destino, no se indican en el oficio remitido los
decretos de emergencia sobre los cuales se encontraron estas situaciones en específico. No
obstante, bajo el entendido explicado en el párrafo anterior, se puede presumir que los
proyectos atienden a los decretos referenciados, que se emitieron entre los años 2003 y
2006- lo cual escapa al objeto de estudio de la presente investigación. De igual manera,
este análisis no ha sido realizado con posterioridad a la emisión del informe del 2008, de
acuerdo con lo señalado en el oficio remitido por el Órgano Contralor, por lo que no se
tiene conocimiento de la situación actual en referencia a la donación de recursos al Fondo
de Emergencias.
El informe en estudio señala algunas deficiencias en la administración de la
documentación de la CNE. Específicamente establece que existe una ausencia de
documentación relevante en los expedientes de control de proyectos, tal y como los
220
acuerdos de nombramiento de unidades ejecutoras, informes de control de calidad en
materiales y especificaciones, de avance físico y financiero de la CUE, informes finales de
Unidades Ejecutoras, bitácoras, solicitud y acuerdo de aprobación del plan de inversión,
términos de referencia, cartel, órdenes de compra, orden de inicio, documentos para el
trámite de pago e informes de recepción de las obras.
En el informe anteriormente comentado, se estipularon las siguientes disposiciones:
1. Ordenar la realización de un estudio a efectos de determinar el alcance de la derogatoria
desarrollada en el artículo n.° 54 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de
Riesgos, una vez que se contara con los resultados de este estudio, proceder a la
actualización de los reglamentos y manuales. 2. Tomar los acuerdos correspondientes para
que la CNE no se autonombre como unidad ejecutora de proyectos amparados a decretos
de emergencia. 3. Girar las instrucciones pertinentes a la Contraloría de Unidades
Ejecutoras (CUE) a efectos de que actualice los expedientes técnicos correspondientes a
las obras y proyectos que le corresponde fiscalizar, con el propósito de que éstos
constituyan una herramienta útil para el ejercicio del control que le corresponde a esa
unidad administrativa. 4. Tomar las medidas necesarias para que de inmediato se garantice
el adecuado resguardo de la documentación de carácter público en poder de esa Comisión,
en observancia de lo previsto sobre este particular en la Ley General de Control Interno y
la Ley del Sistema Nacional de Archivos de esta disposición.
221
Sobre estas disposiciones se le solicitó a la Administración acreditar su cumplimiento
ante la Gerencia de Seguimiento de Disposiciones de la CGR. No obstante, a pesar de
haberlo solicitado expresamente, el Órgano Contralor no brindó información sobre su
cumplimiento o el estado actual de la etapa de seguimiento que debe realizar dicha
institución de control y fiscalización.
Informe n.° DFOE-PGAA-IF-17-10, Sobre las limitaciones que presenta la gestión de la Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias en la coordinación, supervisión y control de la atención de las emergencias en las fases de rehabilitación y reconstrucción.163
Para este informe debe tomarse en consideración que la emergencia declarada cuenta
con tres fases, según lo establece el artículo 30 de la ley n.°8488 y tal y como se estudió
anteriormente. Las acciones por tomar por la CNE deben estar dirigidas a todas las fases,
no únicamente a la fase de respuesta o de primer impacto.
Realizada la anterior observación el informe se centra en las fases de rehabilitación y
reconstrucción, es decir, una vez que se ha realizado un primer acercamiento a la atención
de la emergencia. Se indica que los procedimientos de auditoría se aplicaron sobre la
163
Ver anexo 7
222
documentación que respalda una muestra de los decretos de emergencia vigentes para el
periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 1 de octubre de 2009.
También se señaló que la CNE no ha establecido procedimientos suficientes a efecto
de ejercer el control y seguimiento acerca del avance y cumplimiento de los planes
generales de la emergencia, por lo que se dificulta evaluar la efectividad de la gestión de la
CNE en el desarrollo de sus funciones. De igual manera se indicó que entre enero del 2006
a abril de 2009 no se tenía la práctica de informar a la Junta Directiva de la CNE acerca del
desarrollo de los planes generales de emergencia.
El informe bajo estudio establece que de los 35 decretos de emergencia vigentes al 7
de octubre de 2009, 11 de estos decretos tienen más de 5 años de ser emitidos y no se
localizaron acuerdos de la Junta Directiva de la CNE donde se analizara y se pidiera
expresamente el cierre y se solicitada la evaluación del cumplimiento del Plan General de
Emergencia respectivo.
Con respecto al control y seguimiento del avance y cumplimiento de los planes de
inversión, señaló la CGR que la Comisión Nacional de Emergencias no ha tomado
controles a efecto de brindar información confiable, suficiente y oportuna a la Junta
Directiva con respecto al avance físico y financiero de las obras, así como la finalización
de éstas, tal y como establece la normativa que debería realizarse. Adicionalmente se
223
señala que los informes presentados no brindan la información completa y de utilidad
sobre la ejecución de los planes de inversión.
Se expone que encontraron incongruencias entre la información contenida en el plan
general de la emergencia y los planes de inversión para la atención de la misma
emergencia.
Tal y como se analizó en el informe anterior, en este caso también se encontraron
inconsistencias en el manejo de los expedientes. En este sentido, no se pudieron ubicar
expedientes y existen algunos que no se encuentran ordenados cronológicamente, ni
foliados. De igual manera, no se localizó documentación relevante de los proyectos, tal y
como los estudios técnicos que respalden el plan de inversión, acuerdo de nombramiento
de unidades ejecutoras, informes de responsables, control de avance físico y financiero.
Finalmente, la CGR señaló ciertas debilidades que afectan la confiabilidad,
integridad y uniformidad de la información de los proyectos que se ejecutan, amparados a
los diferentes planes generales de emergencia. Se puede enumerar entre estos: la
presentación en formatos distintos de los informes de avance de planes de inversión, lo que
dificulta el análisis y la comparación de los datos.
En este informe, el Órgano Contralor dispuso lo siguiente: 1. Gestionar ante el Poder
Ejecutivo el cierre de los decretos de declaratoria de emergencias, cuyo plazo de cinco
224
años haya vencido. 2) Establecer lineamientos que guíen las acciones para el finiquito de
los PGE y fundamentación técnica respectiva, que permitan el trámite de cierre de la
declaratoria de emergencia, cada vez que se cumpla con el plazo establecido en el decreto
ejecutivo correspondiente y conforme la normativa aplicable. 3. Determinar la naturaleza
de los datos, la estructura y la periodicidad -entre otras características relevantes que
considere ese órgano colegiado- de los informes con los que la Dirección Ejecutiva
comunicará el avance y cumplimiento de los planes generales de la emergencia a la Junta
Directiva; de manera que se brinde información que vincule la totalidad de proyectos y
planes de inversión que pertenezcan a un determinado PGE. 4. Realizar una evaluación de
los sistemas de información en los que se apoya el control y seguimiento de las
declaratorias de emergencia, a efecto de identificar y realizar las mejoras necesarias a
dichos sistemas para que la información que se emita sea confiable, suficiente, razonable,
oportuna, íntegra, uniforme y útil para la toma de decisiones. 5. Actualizar los expedientes
administrativos de los proyectos que está fiscalizando la Contraloría de Unidades
Ejecutoras (CUE), a fin de que se constituyan en una herramienta útil para el ejercicio del
control y el seguimiento de las actividades y proyectos de las declaratorias de emergencia;
6. Definir y formalizar un procedimiento de registro y control, que brinde información
oportuna, completa y uniforme, tanto de la ejecución física como de la ejecución financiera
de los proyectos que se realizan según los planes de inversión aprobados por la Junta
Directiva, para la atención de las declaratorias de emergencia.
225
Sobre estas disposiciones se le solicitó a la Administración acreditar su cumplimiento
ante la Gerencia de Seguimiento de Disposiciones de la CGR. No obstante, en la
información brindada por el Órgano Contralor, no se incluyó información sobre el
cumplimiento de las disposiciones.
Debe señalarse que, si bien el informe se basó en una muestra de los decretos de
emergencia que estuvieron vigentes, no se desprende que sean los analizados en el presente
trabajo de investigación. No obstante, los temas analizados en el presente informe resultan
relevantes, al abarcar los años en los cuales se emitieron más decretos de emergencia, en
los pasados ocho años.
Siendo así y, a pesar de que no existe referencia específica a los decretos que se
estudian, debe indicarse que las actuaciones encontradas en el informe de referencia
atentan en contra de los controles estipulados en la Ley n.° 8488, su reglamento y el
reglamento de unidades ejecutoras, ya que no permiten que se pueda ejercer control y
fiscalización sobre los procesos de atención de emergencias declaradas.
Debe señalarse, además, con respecto a la aseveración que realiza el Órgano
Contralor en su informe, con respecto a la vigencia de los decretos de emergencia, que al
realizar un análisis integral de la Ley n.°8488, se encuentran tres artículos que hablan sobre
la vigencia de estos decretos. En este entendido se tienen los artículos 30, inciso c), y el
numeral 37. El primer artículo establece que en cuanto a la fase de reconstrucción de la
226
atención de emergencias, la administración cuenta con un plazo de cinco años para
concluir esta fase. Además el artículo 37 establece, en cuanto a la cesación del estado de
emergencia, que el poder ejecutivo deberá declarar la cesación del estado de emergencia
cuando se cumplan las fases de emergencia.
La CGR indicó que los decretos de emergencia no pueden estar vigentes más de
cinco años, no obstante se debe señalar que este plazo de vigencia no se aplica a los
decretos de emergencia, sino únicamente a la fase de reconstrucción.
Informe n.° DFOE-AE-IF-06-2014, Sobre la razonabilidad
del control ejercido por la Comisión Nacional de Prevención
de Riesgos y Atención de Emergencias sobre las unidades
ejecutoras que desarrollan obra pública.164
El informe en cuestión analizó la razonabilidad y eficacia del control y fiscalización
ejercidos por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
a las unidades ejecutoras que desarrollan obra pública, para ello, se analizaron las
actividades que se ejecutan en el proceso de la fase de reconstrucción de la emergencia,
para verificar los mecanismos de control y seguimiento ejercidos por la CNE en esa fase, y
164
Ver anexo 7
227
aquellos utilizados para rendir cuentas sobre la oportunidad y buen uso de los recursos
públicos invertidos. La auditoría abarcó las operaciones comprendidas entre el 01 de enero
de 2008 y el 31 de diciembre de 2012.
En el informe se indica que no existe evidencia de que la CNE realizara un control
sobre la gestión técnica y administrativa de las Unidades Ejecutoras, lo cual desencadena
un descontrol en cuanto a la fecha de finalización y entrega de obras, así como en cuanto a
la exigencia de presentación de informes técnicos tanto mensuales como finales.
La Auditoría realizada por el Órgano Contralor determinó que de setenta y cinco
proyectos analizados, en el 84% (sesenta y tres casos) no se cumplió con las fechas de
entrega establecidas, y que si bien en la mayoría de los casos existen justificaciones que
motivan los atrasos, se suspenden las obras y la CNE no ejerce controles sobre el periodo
de suspensión ni tampoco sobre las causales de suspensión, ya que estas obedecen a
situaciones previsibles, según se establece en el informe de marras.
Adicionalmente, se estableció que, de los expedientes en estudio, no se encontró
evidencia que indicara que la CNE fiscalizara y controlara el cumplimiento de los
estándares de calidad de materiales, utilización de equipo y métodos constructivos.
Además indicó la Contraloría General que ante vacíos en la reglamentación de la
CNE, esta no considera la aplicación subsidiaria de la LCA, ya que según se pudo
228
constatar que la Comisión no tiene regulado el aspecto de la suspensión de obras de
reconstrucción y no utiliza la normativa de la LCA, no obstante utiliza la figura de la
suspensión contractual.
El Órgano de Fiscalización Superior Costarricense, indicó que en 85 contrataciones
examinadas, el tiempo promedio entre la aprobación del plan de inversión y la emisión de
la orden de inicio de las obras fue de 10,7 meses (320,1 días), lo que resta oportunidad a
las actuaciones de la CNE para la atención de las emergencias declaradas.
Se indica en el documento que la CNE no cuenta con mecanismos idóneos que le
permitan constatar la estructura, organización y capacidad técnica y administrativa a fin de
nombrar las Unidades Ejecutoras. Para ejemplificar se indica que en algunas ocasiones, la
CNE ha sustituido a la UE nombrada, sin motivar su decisión; por lo que en ocasiones
corre el riesgo de nombrar en este puesto a instituciones que no cuentan con los
requerimientos para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones
asociadas al desarrollo propio de la gestión.
Como producto de los hallazgos antes reseñados, la CGR giró las siguientes
disposiciones: 1. Restructurar, emitir e implementar el proceso de fiscalización y control
sobre las unidades ejecutoras para la reconstrucción de las obras producto de las
emergencias, desde el plan general de la emergencia hasta el cierre de los proyectos, 2.
prever en dicho proceso los controles necesarios para asegurar el cumplimiento de los
229
plazos establecidos para las actividades de contratación, inicio y ejecución de las obras, 3.
el respaldo documental del inicio, la suspensión y el reinicio de las obras; indicación
expresa de las actividades en las cuales aplica normativa supletoria en materia de
contratación administrativa en fase de ejecución contractual, diseñar y oficializar el
informe de evaluación del avance físico de las obras en la fase de reconstrucción en las
emergencias, así como, de la calidad lograda en el proceso constructivo; y establecer su
periodicidad; 4. instruir a las unidades ejecutoras para que elaboren y presenten
obligatoriamente ante la CNE estos informes, emitir y divulgar los mecanismos de control
que permitan acreditar que las unidades ejecutoras designadas tienen la estructura,
organización y capacidad técnica y administrativa para asumir razonablemente las
responsabilidades y obligaciones propias de la ejecución de las obras.
Ahora bien, resulta importante señalar que este informe no fue brindado por el
Órgano Contralor, ya que fue emitido de forma posterior al oficio remitido a la
investigadora; sin embargo, al ser un documento público y contar con factores importantes
por analizar, por lo que se tomará en cuenta para efectos del presente trabajo de
investigación.
Inicialmente se debe aclarar que en el informe en cuestión hace referencia a la
Unidad de Gestión de Proyectos de Reconstrucción como lo anteriormente denominado
CUE, no obstante, tras conversaciones con el departamento legal de la CNE, se aclaró que
230
tal cambio es de índole administrativo, y que no obedece a ningún cambio sustancial en las
funciones de la CUE, sino que fue un cambio en la nomenclatura de la figura, por lo que no
altera los resultados y conclusiones de la presente investigación.
Se debe señalar primero que el informe hace referencia a proyectos que se
encontraban en fase de reconstrucción en los años 2008 al 2012, y al no indicarse
expresamente en el informe a que decretos de emergencia refieren, no se tiene certeza
sobre el análisis propio de los decretos sometidos a estudio en esta investigación.
Ahora, si bien el informe expone hallazgos importantes, hay que hacer notar que las
inconsistencias dentro de los expedientes de las contrataciones, así como la falta en la
presentación de los informes requeridos según la LNEPR y los reglamentos, se ha
evidenciado desde los informes antes estudiados, por lo que el Órgano Contralor debe
direccionar sus potestades en otro ángulo, y gestionar de una manera eficaz su potestad
fiscalizadora.
En este orden de ideas, tal y como se referenció anteriormente, la Contraloría
General de la República cuenta con una amplia gama de potestades que le permiten
accionar desde distintas aristas, con el fin de proteger el erario público, ejerciendo el
control posterior a partir de la emisión de los informes de fiscalización, los cuales pueden
resultar en la imposición de responsabilidad a funcionarios.
231
No obstante, de la información suministrada por el Órgano Contralor, sólo se indica
que existe un procedimiento administrativo que trata sobre la Construcción de la Carretera
1876, de lo cual no se desprende que estemos ante un procedimiento administrativo que
verse sobre las contrataciones de los proyectos realizados bajo el amparo del decreto
administrativo n.° 36440. Por lo demás se debe señalar que es necesaria otro tipo de
intervención que permita al Órgano Contralor ejercer de mejor manera las potestades
otorgadas constitucionalmente.
232
CAPÍTULO VI. Conclusiones y Recomendaciones
Del estudio realizado se llegó a las conclusiones que de seguido se exponen.
1. Inicialmente se debe indicar que, para la correcta gestión de la
Función Pública, es necesario que existan controles que le permitan a la
Administración comprender y mejorar sus procesos. De esta manera, y
considerando la naturaleza del erario público que se maneja en las
contrataciones administrativas, es prudente que este control se refuerce,
partiendo del concepto de Hacienda Pública, la cual debe ser tutelada de
forma integral y efectiva por la Administración Pública.
Tanto la doctrina como la legislación nacional han señalado la
existencia de varios tipos de control, los cuales fueron analizados en la
presente investigación; estos mecanismos permiten a la administración
analizar y corregir su conducta, por lo cual se considera que la gama de
controles debe ser utilizada de manera integral, con el fin de contener por
todos los ángulos posibles aquellas irregularidades que puedan perjudicar la
correcta función administrativa.
233
2. Con respecto al concepto de Urgencia debe indicarse que en Costa
Rica existe una confusión terminológica con los términos “Emergencia” y
“Estado de Necesidad y Urgencia”. En este sentido, si bien el contenido
semántico de todos los conceptos se encuentra enmarcado dentro de
situaciones graves, debe indicarse que en el momento de plasmarse estos
conceptos en una norma, se debe tener en cuenta que cada uno tiene una
función específica. El uso indistinto, sin rigurosidad técnica de estos
conceptos, ha provocado que se presentan aplicaciones diversas, sin atender
necesariamente a la finalidad que se debe perseguir con la aplicación de cada
concepto.
3. Respecto a los decretos de Emergencia, se puede concluir que, si
bien tienen elementos diferenciados, el elemento objetivo - la situación que
desencadena la emergencia por atender- es el componente discrecional por
definición de estos decretos. Con base en el concepto de desastre estipulado
en la normativa de emergencia, se pueden establecer distintas situaciones que
el Poder Ejecutivo considere, de manera discrecional, qué es una emergencia.
4. En relación con la Atención de las Emergencias por parte de la
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Emergencias, debe
señalarse que existe, a través de la ley de Emergencias y Prevención de
234
Riesgos, su reglamento y el reglamento de unidades ejecutoras, herramientas
suficientes para la atención de emergencias declaradas. No obstante, en
cuanto a los agentes que atienden los procesos propios de la declaratoria de
emergencia, no se encuentra la misma claridad normativa.
5. En cuanto a la figura de la Contraloría de Unidades Ejecutoras, se
debe indicar que dicha contraloría cuenta con amplias responsabilidades
dentro del Reglamento de Unidades Ejecutoras; sin embargo, no cuenta con
el desarrollo normativo suficiente que permita otorgar seguridad jurídica
sobre sus actuaciones y/o responsabilidades. Si bien existen disposiciones en
el Reglamento antes citado, estas no son suficientes para el desarrollo de un
agente de control interno de la CNE. Pues no se debe olvidar que el control
en el manejo de los fondos públicos constituye un elemento indispensable
para la satisfacción del interés público que, de manera intrínseca, se presenta
en la disposición de este tipo de recursos.
Adicionalmente, esta figura podría tener vital preponderancia de frente
a la fiscalización que realiza la CGR en este tipo de situaciones de
emergencia, ya que la CUE conoce de primera mano los proyectos que se
realizan para atender las emergencias declaradas. Sin embargo, el reglamento
no establece más allá que el seguimiento que debe dar la CUE en el proceso;
235
eso no aporta mayor valor agregado en las labores de fiscalización superior
que debería realizar el Órgano Contralor.
Según se estudió dentro de esta investigación, se puede concluir que
una CUE sin las herramientas necesarias para ejercer sus funciones, no tiene
posibilidades de realizar un control eficiente y efectivo de lo que sucede
dentro de los proyectos en la CNE. Esto conlleva que no cumpla cabalmente
el objetivo con que fueron creadas, ni aporte valor alguno a las labores que
realiza; por ello, se le debería otorgar el equipo necesario para que ejecute
sus funciones de manera adecuada.
De tal forma, sin el adecuado desarrollo normativo, ni la claridad
necesaria de los elementos básicos sobre los cuales se rige esta figura de
control, podría volverse un órgano de control complaciente de la
administración, pues al no tener independencia funcional, está directamente
ligada con la dependencia que está llamada a fiscalizar. Se propone así que la
Contraloría de Unidades Ejecutoras se asemeje a la figura de la Auditoría
Interna, al proteger a los funcionarios de la CUE ante eventuales
confrontaciones con la Administración Activa. La cercanía con cada
proyecto, con cada Unidad Ejecutora, permitiría realizar una fiscalización
oportuna, integral, seria, efectiva y eficiente, de los recursos que se disponen
236
en específico, sin que esto tampoco suponga algún tipo de traba en la
adecuada gestión de dichos recursos.
6. Con respecto a la Contraloría General de la República debe
concluirse que, tanto el Constituyente como el Legislador, han determinado la
importancia de los Fondos Públicos en el Estado Costarricense, lo cual derivó
en la creación de un órgano de carácter constitucional que pudiera fiscalizar
su correcto manejo.
Tanto las potestades del Órgano de Control, como su creación y
actuaciones, han sido respaldadas por la Jurisprudencia Nacional, lo cual
refuerza la idea del arraigo constitucional y legal de las facultades que tiene
este Órgano Contralor como fiscalizador de los fondos públicos del Estado
Costarricense.
Se debe señalar que la Contraloría cuenta con herramientas amplias
para el cumplimiento de sus labores, sin embargo se observa que el Órgano
Contralor se ha autolimitado en cuanto al uso de la fiscalización
concomitante, el cual sí es utilizado en otras latitudes.
Inclusive dentro de las potestades del Órgano Contralor, se observa que
mediante la atención de los supuestos de urgencia estipulados en la Ley de
237
Contratación Administrativa, la Contraloría General de la República conoce
situaciones de urgencia y se encuentra sujeta a plazos cortos. Por lo que
señalar que el actuar de la CGR en situaciones de urgencia no tiene cabida
por tratarse de escenarios donde es necesario el actuar inmediato de la
administración, no sería una premisa válida.
7. Los supuestos en los que la Contraloría General de la República deba
conocer el uso de los recursos amparados a este tipo de decretos, no deberían
estar cubiertos de requisitos formales que eviten o dificulten la agilidad y
correcta gestión de la administración activa, sino que debe ser proporcional y
lógico de acuerdo con la situación en específico. Siendo así, debería
realizarse un desarrollo normativo o reglamentario al respecto, que incorpore
adecuadamente los puntos importantes de control, las labores y
responsabilidades específicas, sin que genere atrasos o trámites burocráticos
que impidan la oportuna atención de las situaciones de riesgo en concreto.
No se podría admitir que al tratarse de una emergencia declarada, la
Contraloría General no pueda o deba conocer lo que sucede dentro de las
contrataciones que se amparan a esa declaración del Ejecutivo, sino que,
mediante el esquema de control actual -desarrollado por el Órgano Contralor-
se debería permitir el amplio ejercicio de sus potestades de control posterior,
que resultan de gran utilidad a la fiscalización de los fondos públicos. No
238
obstante, pueden no ser lo suficientemente oportunas, lo cual eventualmente,
podría ir en detrimento de la fiscalización integral buscada. De ahí la vital
importancia de incorporar labores de fiscalización concomitante, mediante
mecanismos ágiles, que permitan seguir el pulso en la administración de los
recursos públicos involucrados en cada caso concreto.
8. Con respecto a los decretos específicos estudiados en el trabajo de
investigación, debe señalarse que la Administración atiende en un plazo
prudente a la declaratoria de emergencia – en la mayoría de los casos- no
obstante se puede indicar que no siempre realiza un análisis de las
necesidades de las emergencias en concreto, lo cual no va en detrimento de
las facultades otorgadas legalmente.
9. En relación con los informes de CGR atinentes a la fiscalización de
las Declaratorias de emergencia, debe señalarse que las investigaciones
realizadas por la Contraloría no reflejan un análisis propio de las
contrataciones realizadas para atender emergencias declaradas, sino que
responden al manejo administrativo de la CNE. Además, ninguno de los
informes realizó indicación expresa a la revisión de los decretos indicados por
la investigadora. Por lo que se puede concluir que la CGR no ha realizado
fiscalización sobre las contrataciones específicas amparadas al régimen de
239
excepción que establece la Ley Nacional de Emergencia y Prevención de
Riesgos en los últimos ocho años.
Se debe indicar que no se brindó información sobre el estado actual de
cada una de las gestiones identificadas por la Contraloría General. A pesar de
haber solicitado expresamente dicha información, no fue posible obtener el
detalle sobre el seguimiento que realizó el Órgano Contralor en los informes
indicados en la investigación; por ello, no se puede comprobar que las
deficiencias encontradas en los informes de fiscalización fueran corregidas.
240
Bibliografía
Libros
Acosta Romero, Miguel. Teoría general del derecho administrativo. Tercera
Edición. México: Porrúa, 1979.
Baudrit Carrillo, Diego. Teoría General del Contrato: Derecho Civil. San José,
Costa Rica: Juricentro, 2000.
Cabanellas , Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Vol. III.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta S.R.L, 1977.
Capitant, Henri. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires, Argentina: Ediciones
Depalma, 1971.
Cassagne, Juan Carlos. El Principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa. Buenos Aires, Argentina: Marcial Pons, 2009.
Dromi, Roberto. La Licitación Pública. Argentina: Ediciones Ciudad Argentina,
1995.
—. Modernización del Control Público. Madrid, México: Editorial Hispania
Libros, 2005.
Duverger, Maurice. Hacienda Pública. Quinta Edición. Barcelona, España: Casa
Editorial Bosch, 1968.
Escola, Hector Jorge. El Interés público como fundamento del Derecho
Administrativo. Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalma, 1989.
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Edición n.° 45. México: Porrúa, 2006.
García de Enterría, Eduardo, y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho
Administrativo I. Décima Edición. Madrid, España: Editorial Civitas, 2001.
Gimeno Feliu, José María. El control de la Contratación Pública (las normas
comunitarias y su adaptación en España). España: Editorial Civitas, 195.
241
Fernández Díaz, Andrés. Problemas de control de la Administración Pública en
America Latina. Madrid, España: Civitas S.A, 1981.
Hines Céspedes, César. La discrecionalidad administrativa y su control en Costa
Rica. San José, Costa Rica: Mundo Gráfico, 2006.
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional de México.
Diccionario Jurídico Mexicano. 13. Vols. Tomo A-CH. México, 1999.
Jinesta Lobo, Ernesto. «Cobertura subjetiva y excepciones del régimen de
contratación administrativa.» Apuntes de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho,
2009.
—. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1. San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental, 2009.
Lozano Miralles, Jorge. Configuración e independencia de los Órganos de Control
Externo: un análisis comparado. España: Editorial Civitas, 1996.
Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Segunda Edición. Vol. 1.
Buenos Aires: Editorial Abeledo- Perrot, 1977.
Meoño, Johnny. Crisis nacional, Estado y Burocracia. Costa Rica: Editorial
Tecnológica, 2001.
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. España: Editorial Tecnos,
1994.
Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI).
«INTOSAI.» Declaración de Lima. 2013.
http://www.intosai.org/blueline/upload/limadeklares.pdf.
Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores. «INTOSAI
GOV 9100: Guía para las normas de control interno del sector público.» s.f.
http://es.issai.org/media/14449/intosai_gov_9100_s.pdf.
Ortíz Ortíz, Eduardo. La vía de hecho en la jurisdicción contencioso Administrativa.
San José, Costa Rica: LIL S.A, 1993.
—. Tesis de Derecho Administrativo. Vol. I. San José, Costa Rica: Editorial
Stradtmann, 1998.
242
Pérez Hualde, Alejandro. Decretos de necesidad y urgencia: Límites y Control.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalma, 1995.
Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública, Concordada y
anotada con el debate legislativo y jurisprudencia constitucional. San José, Costa Rica:
Aselex, 1996.
Robbins, Sthephen, y Mary Coulter. Administración. Octava Edición. Madrid,
España: Prentice Hall, 2006.
Rodríguez Vega, Eugenio. «Veinticinco años de Contraloría.» Revista de la
Contraloría General de la República Vol. 21 (1976).
Romero Pérez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo Especial, Contratación
Administrativa. Primero Edición. San José, Costa Rica: Editorial Universidad Estatal a
Distancia, 2002.
Saborío Valverde, Rodolfo. Las vías de hecho de la Administración. San José, Costa
Rica: Colegio de Abogados de Costa Rica, 1990.
Sánchez Serrano, Luis. Tratado de Derecho Administrativo y Tributario
Constitucional. Madrid, España: Editorial Marcial Pons, 1997.
Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Sexta Edición. México: Porrúa, 1974.
Serrano Rodríguez, Carlos Eduardo. La contratación administrativa. Costa Rica:
Editorial Costa Rica, 1990.
Contraloría General de la República. Controles previos externos: una discusión
nacional impostergable. Heredia, Costa Rica: Programa de publicaciones e impresiones de
la Universidad Nacional, 2011.
Revistas y Seminarios
Clavero Arévalo, Manuel Francisco. «Ensayo de una teoría de la urgencia en
Derecho administrativo.» Revista de Administración Pública 10 (1953): 25-52.
243
Gordillo, Agustín. «Legalidad y Urgencia en el derecho Administrativo.» Seminario
Internacional de Derecho Administrativo organizado por el Colegio de Abogados de Costa
Rica y la Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 1981.
Fernández Díaz, Andrés. «¿Puede Hablarse de una economía de Control?» Revista
Española De Control Externo, 1999: 35-58.
Morón Urbina, Juan Carlos. «La construcción de la noción jurídica del interés
público a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional.» Palestra de Tribuna
Constitucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia, 2007: 603-612.
Villalobos Matamoros, José Luis. «Antecedentes del Control Fiscal Superior en
Costa Rica.» Revista de la Contraloría General de la República Vol. 21 (1976).
Documentos en Página Web.
Jinesta Lobo, Ernesto. «Motivación de la actuación administrativa y principio de
interdicción de la arbitrariedad: Legitimación democrática de las Administraciones
Públicas.» s.f.
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:5VOeuuiSfG0J:www.ernestojines
ta.com/Visi%25C3%25B3n%2520Actual%2520del%2520Acto%2520Administrativo.doc
+&cd=1&hl=es&ct=clnk.
Tesis de Graduación
Arias Grillo, Rodrigo Antonio. El tratamiento del Sistema de los Principios
Generales de la Contratación Administrativa: La jurisprudencia constitucional referida a
los principios generales de libre concurrencia, igualdad, publicidad y formalismo en el
procedimiento licitatorio costar. Costa Rica: Tesis para optar por el grado de Licenciatura
en Derecho. Universidad de Costa Rica, 2005.
244
Castro Jaramillo, María Vanessa. Fundamento doctrinario de la Emergencia.
Declaratorias. Límites y Alcances Legales. Costa Rica: Tesis para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica, 1993.
Castro Montero, Karen, y Yummi Inces. Análisis de los tipos de procedimientos de
contratación administrativa a la luz de la reforma, a la ley de contratación administrativa y
el papel que desempeña la Contraloría General de la República, con el refrendo contralor.
Costa Rica: Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de
Costa Rica, 2009.
Cubero Padilla, Mónica. Contratación directa. Procedimiento de excepción en la
contratación administrativa. Costa Rica: Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Universidad de Costa Rica, 2002.
Fajardo Cascante, Carmen, y Fernando Sanabria Porras . Los mecanismos de
urgencia como figura excepcional de contratación en el derecho administrativo
costarricense. Costa Rica: Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Universidad de Costa Rica., 2012.
Marín Pereira, Carlos Enrique. Los Efectos de la Ley General de Control Interno en
las Instituciones del Sector Público Costarricense. San José, Costa Rica: Tesis para optar
por el Grado de Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2012.
Leyes, Reglamentos y Decretos
Asamblea Legislativa. Ley n.° 1252, denominada Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República. 23 de diciembre de 1950.
—. Ley n.° 6227, denominada Ley General de la Administración Pública. 2 de mayo
de 1978.
245
—. Ley n.° 7428, denominada Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República. 7 de setiembre de 1994.
—. Ley n.° 7494, denominada Ley de Contratación Administrativa. 2 de mayo de
1995.
—. Ley n.° 7525, denominada Ley Forestal. 5 de febrero de 1996.
—. Ley n.° 8292, denominada Ley de Control Interno. 31 de julio de 2002.
—. Ley n.° 8422 denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
29 de octubre de2004.
—. Ley n.° 8488 denominada Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo.
22 de noviembre de 2005.
—. Ley n.° 8508, denominada Código Procesal Contencioso Administrativo. 28 de
abril de 2006.
Asamblea Nacional Constituyente. «Acta n.° 162.» 1949.
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formul
e%20su%20pregunta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyent
e.pdf .
—. «Acta n.° 177.» 1949.
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formul
e%20su%20pregunta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyent
e.pdf .
—. «Acta n.°165.» 1949.
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Centro_Dudas/Lists/Formul
e%20su%20pregunta/Attachments/1394/Actas%20de%20la%20Nacional%20Constituyent
e.pdf.
—. Constitución Política. 1949.
Colección de los Decretos y Órdenes que ha expedido la Legislatura del Estado.
Desde el día 6 del mes de setiembre de 1824 hasta el 29 de diciembre d 1826. s.f.
246
Comisión Nacional de Emergencias. Reglamento n.° 3. Denominado Reglamento
Específico para los procesos de compra y contratación al amparo de los mecanismos de
excepción por declaratoria de emergencia bajo decreto n.° 36440. 2012.
Comisión Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo. Reglamento n.° 11,
denominado Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de las Unidades Ejecutoras.
30 de junio de 2009.
Congreso Constituyente. Ley Fundamental del Estado Libre de Costa Rica. 1825.
Junta Fundadora de la Segunda República. Proyecto de Constitución Política. s.f.
—. Proyecto de Constitución Política. s.f.
Poder Ejecutivo. Decreto Ejecutivo 37848, del 18 de julio de 2013 Declara de interés
público las "Jornadas Académicas y Deportivas de Conmemoración del XX aniversario de
la Asociación Costarricense de la Judicatura". 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 25721 denominado Reglamento a la Ley Forestal. 17 de
octubre de 1996.
—. Decreto Ejecutivo n.° 33411, denominado Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. 27 de setiembre de 2006.
—. Decreto Ejecutivo n.° 33834 del 20 de junio de 2007 declara estado de
emergencia nacional la situación provocada por el fenómeno meteorológico que generó
una fuerte actividad lluviosa con vientos y aguaceros, lo que ocasionó serias inundaciones
y desliza. 2007.
—. Decreto Ejecutivo n.° 33859-MP. del 12 de junio de 2007, Declara estado de
emergencia nacional situación provocada por el sistema de presión en el aire, que
generaron inundaciones y deslizamientos en cantones de las provincias de Limón y
Heredia. 2007.
—. Decreto Ejecutivo n.° 33931-MP. del 6 de agosto de 2007, Declara estado de
emergencia nacional la situación del Relleno Sanitario de Río Azul. 2007.
—. Decreto Ejecutivo n.° 33-967. 12 de setiembre de 2007.
247
—. Decreto Ejecutivo n.° 33967 del 12 de setiembre de 2007, Declara estado de
emergencia nacional la situación generada en la Región Huetar Atlántica por el impacto
que ha ocasionado la epidemia de dengue . 2007.
—. Decreto Ejecutivo n.° 34530 del 7 de mayo de 2008, Declara estado de
emergencia la situación generada por la sequía que afecta los cantones de de Guatuso, los
Chiles, Upala y San Carlos de la provincia de Alajuela . 2008.
—. Decreto Ejecutivo n.° 34742 del 28 de agosto de 2008 Declara estado de
emergencia ante situación provocada por la influencia indirecta en el país del Huracán
Gustav y la Tormenta Tropical Hanna en los cantones de Guanacaste, Puntarenas y San
José. 2008.
—. Decreto Ejecutivo n.° 34805 del 20 de octubre de 2008, denominado Declara
estado de emergencia en varios cantones por la depresión tropical que afectó al país del 12
al 16 de octubre. 2008.
—. Decreto Ejecutivo n.° 34906 del 26 de noviembre de 2008, Declara estado de
emergencia en todos los cantones de la provincia de Limón, el cantón de Sarapiquí de la
provincia de Heredia, los cantones de Moravia y Coronado de la provincia de San José.
2008.
—. Decreto Ejecutivo n.° 34993 del 12 de enero de 2009, Declara estado de
emergencia en cantones de Alajuela, Grecia, Poás, Alfaro Ruiz, Valverde Vega de la
Provincia de Alajuela, y cantones de Heredia, Barva, Santa Bárbara, Sarapiquí de la
Provincia de Heredia. 2009.
—. Decreto Ejecutivo n.° 35053 del 11 de febrero de 2009, Declara estado de
emergencia en determinados cantones de las provincias de Limón, Heredia, Alajuela,
Guanacaste, San José y Cartago, por el frente frío que afectó al país desde el día 3 de
febrero de. 2009.
—. Decreto Ejecutivo n.° 36201 del 30 de setiembre de 2010, Declara estado de
emergencia nacional la situación provocada por condiciones hidrometereológicas
extremas, que han afectado el Pacífico Central, Norte, Sur, Valle Central y Guanacaste y
ondas tropicales. 2010.
—. Decreto Ejecutivo n.° 36221 del 5 de octubre de 2010, Declara estado de
emergencia nacional la situación provocada por las condiciones hidrometereológicas
extremas que han afectado el territorio Nacional, en los sectores agrícola y pecuario. 2010.
248
—. Decreto Ejecutivo n.° 36252 del 4 de noviembre de 2010, Declara estado de
emergencia nacional la situación provocada por condiciones de temporal y paso de un
sistema de baja presión asociados a los efectos indirectos de la tormenta tropical Tomás
(...). 2010.
—. Decreto Ejecutivo n.° 36440 del 21 de febrero de 2011, Declara Estado de
emergencia la Situación y el Proceso Desencadenado ante la Violación de la Soberanía
Costarricense por parte de Nicaragua. 2011.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37305 del 24 de setiembre de 2012, Declara Estado de
Emergencia Nacional por las condiciones y daños provocados por el terremoto del 5 de
setiembre en varios cantones de la provincia de Guanacaste, Puntarenas, Alajuela y
Heredia . 2012.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37711 del 23 de mayo de 2013, Declara de interés público
la visita del señor Xi Jinping, Presidente de la República Popular de China. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37725 del 23 de mayo de 2013, Declara de interés público
y nacional el "Diálogo Nacional: El seguro de salud costarricense en el contexto de la
Salud Pública". 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37733 del 10 de mayo de 2013, Declara de conveniencia
nacional e interés público las obras del proyecto hidroeléctrico balsa inferior y sus obras
asociadas en la fase de construcción, operación y mantenimiento. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37734 del 16 de mayo de 2013, Declara de interés público
la Conferencia de Alto Nivel de Países de Renta Media "Desafíos para el Desarrollo
Sostenible y la Cooperación Internacional en los Países de Renta Media: el Rol de las
Redes p. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37746 del 10 de mayo de 2013, Declara de conveniencia
nacional e interés público las obras del Proyecto de Transmisión Eléctrica Santa Rita-
Cóbano, subestación Santa Rita y Subestación Cóbano. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37748 del 10 de mayo de 2013, Declara de interés público
la integración de Costa Rica en la Troika y la Presidencia Pro Témpore que el país
ostentará en el marco de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños
(CELAC) y sus c. 2013.
249
—. Decreto Ejecutivo n.° 37758 del 29 de mayo de 2013, Declara de interés público
y nacional la Estrategia Nacional de control y vigilancia Marítima y el Proyecto Olivier.
2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37772 del 4 de junio de 2013, Declara de interés público el
IX Congreso Nacional y el VI Congreso Internacional. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37782 del 20 de junio de 2013, Declara de conveniencia
nacional e interés público, el proyecto para la construcción del puente peatonal sobre la
Ruta Nacional Nº 2, frente a la Urbanización El Cedro en Tres . 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37806 del 24 de junio de 2013, Declara de interés público
y nacional las actividades de la VI Cumbre de la Comunidad de Policías de América. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37813 del 29 de mayo de 2013, Declara de interés público
y nacional el evento "Campamento mundial de aventura en. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37823 del 24 de setiembre de 2013, Declara de interés
público la tradición artesanal incluyendo la extracción de las materias primas y la
elaboración de los objetos de la cerámica de raíz chorotega. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37882. 10 de julio de 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37913 del 6 de setiembre de 2013, Declara de interés
público y nacional la actividad denominada "El Festival de la. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37963 del 4 de julio de 2013, Declara de interés público y
nacional el IV Congreso Mesoaricano de Áreas P. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 37983 del 9 de setiembre de 2013, Declaratoria de Interés
público y otras disposiciones sobre el Proceso de ingreso de Costa Rica a la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico ( OCDE). 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38000 del 10 de octubre de 2013, Declara de interés
público nacional la celebración en Costa Rica del IV Taller Global de Capacitación para el
Control y Vigilancia Pesquera. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38034 del 25 de noviembre de 2013, Declara de interés
público la promoción, la creación y el fortalecimiento de las. 2013.
250
—. Decreto Ejecutivo n.° 38119 del 1 de octubre de 2013, Declara de interés público
y nacional el I Congreso Centroamericano y del Caribe de . 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38133 del 16 de enero de 2014, Declaratoria de interés
público todos los actos y ceremonias relativos a la transmisión de mando preferencial.
2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38151 del 15 de enero de 2014, Declara de interés público
la V Reunión de los Estados Parte de la Convención sobre M. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38172 del 11 de febrero de 2014, Declara de Conveniencia
Nacional e interés público el Proyecto denominado Construcción de la Ruta Nacional N°
257, sección Sandoval-Moín en la Provincia de Limón. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38240 del 25 de febrero de 2014, Declara de interés
público y nacional el Congreso de Ingeniería Civil, CIC. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38320, del 13 de febrero de 2014, Declaratoria de
Conveniencia Nacional de la actividades de saneamiento, rearborización, mantenimiento,
monitoreo y evaluación que se realicen al amparo del Proyecto de Interés Público
recuperación de. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38324 del 1 de abril de 2014, "Declaratoria de interés
público todos los actos y ceremonias relativos a la transmisión de mando preferencial".
2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38331 del 10 de marzo de 2014, Declara de interés público
las actividades denominadas "Celebración Nacional de Día del Medio Ambiente" y "Feria
Ambiental". 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38349 del 10 de marzo de 2014, Declara de interés público
el Proyecto Everest Carbono Neutro 2018. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38388 del 24 de abril de 2014, Declara de interés público
"El punto de Intercambio de Tráfico de Internet de la Academia de Ciencias". 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38410 de 14 de abril de 2014, Declara de interés público y
nacional la lucha contra el Comercio Ilícito y la creación de la Comisión Mixta Contra el
Comercio Ilícito. 2014.
251
—. Decreto Ejecutivo n.° 38422 del 22 de abril de 2014, Declara de interés público
el Proyecto Piloto de Siembra e Industrialización de la Jatropha. 2014.
—. Decreto Ejecutivo n.° 38489 del 8 de mayo de 2014, Declara de interés público la
intervención de varias obras de infraestructu. 2014.
—. Decreto ejecutivo n.°34361, denominado Reglamento a la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención de Riesgo. 21 de noviembre de 2007.
—. Decreto Ejecutivo n.°34553 del 2 de junio de 2008, denominado Declara estado
de emergencia en cantones de San José, Guanacaste y Puntarenas. 2008.
—. Decreto Ejecutivo n.°37767 del 15 de mayo de 2013, Declara de interés público
todas las actividades que realice el Gobierno de Costa Rica para la celebración de la
"Cumbre Global de Jóvenes UIT". 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.°37877 del 20 de agosto de 2013, Declara de interés público
y nacional las acciones que realicen las autoridades públicas para atender la alerta
epidemiológica por dengue emitida por la OPS/OMS para evitar la propagación de la
epidemia. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.°37927 del 10 de setiembre de 2013, Declara de interés
público el accionar de la Fundación del Liceo de Costa Rica. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.°38020 del 15 de julio de 2013, Declara de conveniencia
nacional e interés público las obras del proyecto ecológico Orosí y sus obras asociadas en
las fases de construcción, operación y mantenimiento. 2013.
—. Decreto Ejecutivo n.°38154 de 22 de enero de 2014, Declara de interés público y
nacional la participación de Costa Rica en la "Exposición Internacional de Milán 2015".
2014.
—. Decreto n.° 34045 del 9 de setiembre de 2007, Declara estado de emergencia
nacional la situación provocada por condiciones de temporal y paso de una onda tropical
en el Pacífico central, Norte, Sur, Valle Central y Cordillera de Guanacaste. 2007.
252
Jurisprudencia Administrativa
Contraloría General de la República. «Informe DFOE-PG-IF- 09-2013.» 10 de
diciembre de 2013.
—. Manual General de Fiscalización Integral. San José, Costa Rica, 2011.
—. Oficio 12956 (DAGJ-1719-2003) del 24 de noviembre de 2003. 2003.
—. «Oficio 3044 (DGACA-336-97).» 1997.
http://documentos.cgr.go.cr/content/dav/jaguar/documentos/contratacion/jurisprudencia/To
mo5/contratacion_directa5.htm.
—. Oficio n.° 107 (DGACA-21-98). 1998.
—. Oficio n.° 108 (DAA-23-2005). 2005.
—. «Oficio n.° 3044 (DGCA-336-97).» 1997.
Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica n.° 044- J. 20 de julio de
2012.
Jurisprudencia Judicial
Caso Taj Majal. n.° 3283-2003- AA/TC (Tribunal Constitucional de Perú, 2003).
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución n.° 00083 del 21 de
noviembre de 2013. 2013.
—. Resolución n.° 01205 del 15 de marzo de 1996. 1996.
—. Resolución n.° 10492 del 28 de setiembre de 2004. 2004.
—. Resolución n.° 1441-2002 del 2 de junio de 2002. s.f.
—. Resolución n.° 17126 del 28 de noviembre de 2006. 2006.
253
—. Resolución n.° 2004-02199 del 27 de febrero de 2004. 2004.
—. Resolución n.° 2101 del 18 de octubre de 1991. 1991.
—. Resolución n.° 2199 del 27 de febrero de 2004. 2004.
—. Resolución n.° 2633 del 9 de junio de 1993. 1993.
—. Resolución n.° 2757-93 del 15 de junio de 1993. 1993.
—. Resolución n.° 3410 del 10 de noviembre de 1992. 1992.
—. Resolución n.° 5808 del 10 de noviembre de 1993. 1993.
—. Resolución n.° 6432-98 del 4 de setiembre de 1998. 1998.
—. Resolución n.° 6754-98 del 22 de setiembre de 1998. 1998.
—. Resolución n.° 998-98 del 16 de febrero de 1998. 1998.
—. Resolución n.°5947 del 19 de agosto de 1998. 1998.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. «Resolución n.° 254-2011.» 2011.
Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.
Resolución n.° 22-2014 del 13 de marzo de 2014. 2014.
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección IV.
Resolución n.° 34-2013 del 26 de abril de 2013. 2013.
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección VII.
Resolución n.° 00012 del 25 de febrero de 2014. 2014.
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección II.
Resolución n.° 481-2003. 2003.
254
Anexos
