SERVICIO DE FORMACION CONTINUAESCUELA JUDICIAL

José Fernando Lousada Arochena. Magistrado

MEDIDAS PARA LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIARY PROFESIONAL EN EL ESTATUTO JUDICIAL

LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EN EL ESTATUTOJUDICIAL

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LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EN EL ESTATUTOJUDICIAL

José Fernando Lousada ArochenaMagistrado especialista de lo social – TSJ/Galicia

Doctor en Derecho / Graduado Social

SUMARIO: I. DEL PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD DE LADIMENSIÓN DE GÉNERO A LA TRANSVERSALIDAD DE LACONCILIACIÓN EN CLAVE DE CORRESPONSABILIDAD: a) El primerescalón teórico de la transversalidad de la conciliación: el principiode transversalidad de la dimensión de género. b) El segundo escalónteórico de la transversalidad de la conciliación: los derechos deconciliación en clave de corresponsabilidad. c) La transversalidad dela conciliación y sus consecuencias jurídicas: universalidadsubjetiva y objetiva de la conciliación. II. LA TRANSVERSALIDAD DELA CONCILIACIÓN SOBRE ASPECTOS DEL ESTATUTO JUDICIALDIFERENTES AL TIEMPO DE TRABAJO Y AL USO DE NUEVASTECNOLOGÍAS. III. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD TERRITORIALCOMO EXIGENCIA DE LA CONCILIACIÓN Y DEL DERECHOFUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE RESIDENCIA: a)Incompatibilidades por razón de parentesco. b) La congelación en eldestino. c) Medidas de agrupación familiar. IV. EL DERECHO A LAPERMANENCIA EN SERVICIO ACTIVO CON ADAPTACIÓN DELTRABAJO COMO CONTRAPUNTO AL DERECHO A LA AUSENCIA PARACONCILIAR: a) Responsabilidades familiares y medición de cargasde trabajo. b) Responsabilidades familiares y flexibilidad de lajornada de trabajo. V. LOS DERECHOS PROFESIONALES DE JUECES YJUEZAS BAJO LA PERSPECTIVA DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDAPERSONAL, FAMILIAR Y PROFESIONAL: a) El derecho a lapromoción profesional en la Carrera Judicial. b) El derecho a laformación continua en la Carrera Judicial. c) El derecho a laprevención de riesgos en la Carrera Judicial. d) El derecho a laretribución sin discriminación en la Carrera Judicial. VI. LATRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL,FAMILIAR Y LABORAL, LA ACTIVIDAD DE INSPECCIÓN Y LARESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. VII. LOS ASPECTOSORGÁNICOS DE LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN:DELEGADOS/AS DE IGUALDAD, ACTUACIÓN GUBERNATIVA,FORMACIÓN E INFORMACIÓN. VIII. UNA CUESTIÓN ACASO NO TANRELACIONADA CON LA IGUALDAD DE GÉNERO, PERO SÍ CON LACONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL: LA GESTIÓN DE LA EDAD.

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I. DEL PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD DE LA DIMENSIÓN DEGÉNERO A LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN EN CLAVE

DE CORRESPONSABILIDAD.

A nadie que opere en el mundo jurídico le resulta hoy día totalmentedesconocido el principio de transversalidad de la igualdad de trato yoportunidades de mujeres y hombres –o, dicho más resumidamente, elprincipio de transversalidad de la dimensión de género- que, construidosobre los aportes doctrinales de la Teoría Feminista del Derecho1, se recogeexplícitamente en el artículo 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,para la igualdad efectiva de mujeres y hombres –en adelante, la LOIEMH-,en cuya rúbrica aparece el nombre “transversalidad” y según el cual “elprincipio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombresinformará, con carácter transversal, la actuación de todos los PoderesPúblicos”, agregando que “las Administraciones públicas lo integrarán, deforma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas,en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitosy en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades”.

Quizás nos despierte a estas alturas más sorpresa hablar de latransversalidad de la conciliación, y no de cualquier conciliación sino solo dela conciliación declinada en clave de corresponsabilidad. Aunque a poco quelo reflexionemos no es mucho el esfuerzo a realizar para, partiendo de latransversalidad de la igualdad llegar a la transversalidad de la conciliación.Y no de cualquier conciliación sino solo de la corresponsable.

a) El primer escalón teórico de la transversalidad de la conciliación:el principio de transversalidad de la dimensión de género.

Ha permitido la Teoría Feminista del Derecho verificar la existencia deuna discriminación sistémica, institucional o difusa en las relacionesjurídicas sustentada sobre los prejuicios sociales y culturales asociados alsexo –es decir, sobre el género- que –dada la omnipresencia y lainvisibilidad de los prejuicios de género- no es detectable y/o no escorregible según unas leyes de igualdad basadas en la comparación con unmodelo masculino y en la igualación de la mujer a ese modelo, entre otrasrazones, (1) porque la extensión a las mujeres de derechos pensados paralos hombres conduce a nuevas desigualdades –por ejemplo, se les permitetrabajar, pero el derecho del trabajo, construido sobre el modelo masculino,

1 Si el lector o lectora tiene interés en profundizar en estas ideas, me permitoremitirle a mi libro “El derecho fundamental a la igualdad efectiva de mujeres yhombres”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, que a su vez recogesustancialmente con algunos retoques el contenido de mi tesis doctoral, a la que seaccede en abierto en el repositorio de la Universidad de Coruña (enlace:http://hdl.handle.net/2183/11720).

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las sitúa en desventaja, obligándolas a decidir entre un trabajo sinmaternidad o una maternidad sin trabajo-, (2) porque cuanto más lejos estéuna mujer del modelo masculino más difícil resultará encontrar un modulode comparación que permita la aplicación de unas leyes de igualdadbasadas en la comparación –a pesar de que en esas circunstancias seríacuando más necesario resultaría aplicar la igualdad a la mujer en cuestión-,y (3) porque no es posible conceder a las mujeres –si no es aparentandoconceder privilegios- derechos inexistentes en un modelo masculino –así, laprotección solo de mujeres frente a la violencia de género aún se siguevalorando por amplios sectores de la opinión pública como un privilegio-.

Los hombres, estando el modelo hecho a su medida, adquieren, porel solo hecho de serlo, el poder en la totalidad de las relaciones sociales –enla sexualidad, en la familia, en el trabajo, en el deporte, en la política …-,mientras las mujeres, por el solo hecho de serlo, se sitúan en subordinación–en cuanto no viven la sexualidad, la familia, el trabajo, el deporte o lapolítica, u otras relaciones sociales, de la misma manera que los hombres-.Por ello, una adecuada respuesta jurídica a la discriminación sistémica,institucional o difusa nos obliga a cuestionar el modelo de referencia pararemover la situación de subordinación de las mujeres y, en suconsecuencia, para empoderarla de manera efectiva frente a los hombres.No se trata –si lo queremos decir de un modo metafórico- de repartir latarta de los hombres con las mujeres, sino de cambiar la receta de la tarta;o de permitir a las mujeres vestir con el traje chaqueta masculino, sino dehacer un traje que les quede a las mujeres igual de bien que a los hombres.

Con esa doble finalidad, el análisis de género en el Derecho hapermitido la aparición o la recreación de derechos –como los derechos deprotección frente a la violencia de género, los derechos reproductivos, losderechos de maternidad, la conciliación dirigida hacia la corresponsabilidado la democracia paritaria- difícil –por no decir imposible- de justificaraplicando conceptos basados en la comparación / asimilación. El análisis degénero en el Derecho obliga a superar la idea de que la igualdad de lossexos es solo un principio (de igualdad) o una prohibición (dediscriminación) para (sin dejar de operar como principio y como prohibición)ser sobre todo un derecho fundamental de carácter general que, tras laaplicación del análisis de género en cada sector de la realidad jurídica, seconcreta en derechos a la igualdad en cada uno de esos sectores.

Tal cuestionamiento del modelo de referencia –consideradomasculino-, y su adecuación a las exigencias de la igualdad entre mujeres yhombres –las dos operaciones básicas del análisis de género en el Derecho-,se ha intentado juridificar bajo la fórmula del principio de transversalidad dela dimensión de género que responde con generalidad al problema tambiéngeneral de institucionalización de la discriminación. Si se hace bien, seconvertirían la totalidad de leyes del ordenamiento jurídico en leyesfavorecedoras de la igualdad de mujeres y hombres –es la llamadauniversalidad objetiva-, así como a todos los sujetos de derecho enauténticos agentes de igualdad –es la llamada universalidad subjetiva-.

El principio de transversalidad de la dimensión de género determinacambios funcionales y cambios orgánicos. Los cambios funcionales obligan aconsiderar la dimensión de género en la totalidad de las operacionesjurídicas –elaboración, interpretación y aplicación de las normas- y por la

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totalidad de los agentes jurídicos –públicos o privados-. Los cambiosorgánicos obligan a los poderes públicos a actuar coordinadamente entre sí,a potenciar los organismos de igualdad y a colaborar con los grupos socialesde defensa de la igualdad. Además de estos aspectos técnicos, el principiode transversalidad se acompaña de la dimensión de género –de hecho elprincipio de transversalidad no sería más que un mero tecnicismo si nofuera acompañado de una dimensión de género que lo llena de contenido yde sentido transformador-, de modo que esos cambios funcionales yorgánicos tendrán siempre como última finalidad la erradicación de losprejuicios que suponen la subordinación de las mujeres.

Sabido es que los anteriores desarrollos doctrinales constituyen elfundamento ideológico feminista de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 demarzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que es una ley deigualdad moderna, es decir transversal y comprometida con la igualdadefectiva, buscando un ordenamiento jurídico donde las preocupaciones,necesidades y aspiraciones de las mujeres sean consideradas en la mismamedida que las preocupaciones, necesidades y aspiraciones de los hombres.

Que la LOIEMH es una ley de igualdad moderna se aprecia, en unaaproximación general, tanto en su parte expositiva como en la articulada.

En la Exposición de Motivos son significativas las afirmaciones –queentresacamos- de que “el pleno reconocimiento de la igualdad formal antela ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultadoser insuficiente”, de que “la mayor novedad de esta Ley radica … en laprevención de (las) conductas discriminatorias y en la previsión de políticasactivas para hacer efectivo el principio de igualdad”, de que “laconsideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidaddel moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental delpresente texto”, o, en fin, de que “la Ley nace con la vocación deconvertirse en la ley – código de la igualdad entre mujeres y hombres”.

Y, entrando en un análisis muy general de su articulado y susdisposiciones adicionales, se comprueba que los rasgos más llamativos de laLOIEMH obedecen a las notas típicas de las leyes de igualdad modernas:

(1) La consideración de la igualdad, no solo como un valorfundamental o como un principio (que es como la califica la CE, arts. 1 y14), sino también como un “derecho de igualdad de trato y oportunidadesentre mujeres y hombres” (art. 1), con amplios contenidos, titularidadgeneral, universalidad objetiva, eficacia entre privados, aplicación territorial,vocación de eficacia (arts. 2 y 3). A tal dimensión subjetiva del derecho, laley de igualdad le aúna además la dimensión objetiva o institucional quecaracteriza a todo derecho fundamental, según la cual “la igualdad de tratoy de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador delordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en lainterpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4).

(2) La recepción mejorada de los conceptos recogidos en las normascomunitarias de buena fe ocupacional (art. 5), discriminación directa eindirecta (art. 6), acoso sexual y sexista (art. 7), o prueba de ladiscriminación (art. 13). Las mejoras son varias, y muy significativas. Porejemplo, se elimina el calificativo “indeseado” del concepto de acoso sexualy sexista en el convencimiento de que lo que se define como ofensivo es,

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como norma general, indeseado (eliminación que, desde 2102, también seha hecho en el derecho francés, siguiendo al español), o se calificaexpresamente como discriminación directa todo trato desfavorable a lasmujeres relacionado con el embarazo o la maternidad (art. 8), o laconsideración como sexista de la discriminación basada en el ejercicio de losderechos de conciliación también por los trabajadores varones (art. 44).

(3) La plasmación del principio de transversalidad de igualdad detrato y oportunidades entre mujeres y hombres como informador, concarácter transversal, de la actuación de todos los Poderes Públicos (art. 15),especificándose, a estos efectos, cuáles son los criterios de actuación quegarantizarán esa transversalidad (art. 14), así como las estrategias(inspiradas en la Declaración de Beijing y en la Plataforma para la Acción dela IV Conferencia Mundial de las Mujeres, 1995) dirigidas a implementarla:planes públicos de igualdad (art. 17); informes de impacto de género (art.19), estadísticas desagregadas por sexo (art. 20); colaboración entreadministraciones públicas (art. 21). Dentro de estas estrategias detransversalidad, ahora aplicadas al sector privado, se inscriben los planes deigualdad (arts. 45 a 49), o la integración de la igualdad en laresponsabilidad social de las empresas (arts. 73 a 75).

Recapitulando, la ley de igualdad –que cumple diez años- incorporauna nueva concepción de las leyes de igualdad, que ya no se conciben comoleyes sectoriales dirigidas a eliminar las concretas diferencias de tratodetectadas conforme a un juicio de comparación, sino como leyestransversales dirigidas a eliminar los prejuicios que sobrevaloran lomasculino y minusvaloran lo femenino y que, además de ser el caldo decultivo de las diferencias de trato, impiden la igualdad de oportunidades.

b) El segundo escalón teórico de la transversalidad de laconciliación: los derechos de conciliación en clave de

corresponsabilidad.

Justamente la aplicación del análisis de género a los derechos deconciliación es determinante de su conversión hacía la corresponsabilidad. Yes que cuando, a impulsos de las necesidades de mano de obra derivadasde las Guerras Mundiales, las trabajadoras mejoraron sus condicioneslaborales con nuevos derechos –normalmente con incidencia sobre eltiempo de trabajo: permisos retribuidos, licencias no retribuidas,reducciones de jornada, suspensiones del contrato de trabajo oexcedencias- que les permitían conservar –con más o menos eficacia- suspuestos de trabajo sin desatender sus responsabilidades domésticas y decuidados, esos derechos de conciliación –que, sustentados en una ideologíaliberal de no intervencionismo, denominaremos de primera generación- noalteraban el status quo doméstico, sometiendo a las mujeres a la difícildecisión de desatender su vida familiar o atenderla asumiendo una doblejornada o interrumpiendo su trabajo con riesgo de desprofesionalización yabandono definitivo de la carrera laboral. Inicialmente convivieron convestigios paternalistas, como la titularidad femenina. De ahí laRecomendación 123 de la OIT, sobre el empleo de “mujeres” conresponsabilidades familiares (1965). Unilateralidad existente en el primer

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derecho de conciliación español: la excedencia voluntaria para el cuidado dehijos del artículo 5 del Decreto 2310/1970, de 20 de agosto, sobre derechoslaborales de la mujer.

Hay dos vectores de tendencia en la evolución inmediata posteriorrealizada sin abandonar el modelo liberal –aunque poco a poco se atisba elmodelo de corresponsabilidad-: el enriquecimiento progresivo de losderechos de conciliación y la revisión definitiva del paternalismo, lo queconduce a la creación de nuevos derechos de mayor calado y de titularidadbilateral. Representativo del cambio es el Convenio número 156 OIT (1981),y la Recomendación número 165 OIT (1981), sobre trabajadores –no solosobre mujeres- con responsabilidades familiares. Un convenio inicialmenteratificado por tres países escandinavos –Suecia, Noruega y Finlandia-, y quehoy ya suma 40 ratificaciones –entre ellas, la de España-.

Igualmente en España se aprecian esos dos vectores de tendencia. LaLey de Relaciones Laborales (1976) crea un nuevo derecho no sexualizado,la reducción de jornada por guarda legal, y el Estatuto de los Trabajadores(1980) recoge ese nuevo derecho y abandona la titularidad femenina de laexcedencia para el cuidado de hijos. Aunque no será hasta la Ley 3/1989,de 3 de marzo, en que –apareciendo los primeros indicios del modelo decorresponsabilidad- se comience a implicar a los hombres a través de laposibilidad de disfrute paterno de licencia de maternidad y permiso delactancia, y a reforzar la excedencia para cuidado de hijos, que, con la Ley4/1995, de 23 de marzo, adquiere todas las notas de la excedencia forzosa.

Por esas fechas entra en juego la Unión Europea, que, presuponiendosin duda los avances existentes en los Estados miembros y en el ámbito dela Organización Internacional del Trabajo, aprobó la Directiva 96/34/CE delConsejo, de 3 de junio de 1996, utilizando una técnica legislativa quedelega la regulación en los agentes sociales europeos, de ahí que se limitó aaplicar, obligando a su transposición, el Acuerdo Marco sobre el PermisoParental de 14 de diciembre de 1995, celebrado entre la UNICE, la CEP y laCES. Aunque tiene aspectos interesantes en línea de corresponsabilidad –como el principio de individualización de los derechos-, adolece de obviosflancos débiles –sobre todo la falta de cobertura económica del permiso-.

Se dicta entonces la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promoverla conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, quefue la primera norma legal española que de manera monotemática abordólos derechos de conciliación. Introduce mejoras de detalle y alguna novedadde planteamiento, como la generalidad de los derechos, la introducción dela individualización o las garantías de ejercicio. No obstante, esasnovedades presentaban carencias a consecuencia de la no asunción decididade las ideas de corresponsabilidad, como lo demuestra la ausencia de unauténtico permiso de paternidad, de donde, sin dejar de reconocer susimportantes avances, se sometió a justas críticas doctrinales.

Y es que ahora ya no se pretende –o, a lo menos, no se pretende demodo principal- conciliar la vida personal y familiar con la vida laboral de lasmujeres, porque, si ello no se acompaña de medidas más trascendentes,supone perpetuar la asunción femenina de las responsabilidades familiares.Hoy en día lo pretendido es la asunción igualitaria, por hombres y pormujeres, de las responsabilidades familiares, facilitando a ambos sexos, enigualdad de oportunidades, conciliar la vida personal, familiar y laboral. Lo

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cual, dicho sea de paso, ha mejorado las bajas tasas de natalidad quetenían los países escandinavos cuando implantaron –en la década de losochenta del Siglo XX- medidas varias basadas en la idea de lacorresponsabilidad.

Una finalidad de corresponsabilidad –identificativa de los derechos deconciliación de segunda generación- que obliga –entre otras cosas- amedidas de individualización dirigidas a fomentar el ejercicio masculino,atribuyendo un derecho individual a cada progenitor sin posibilidad detransferencia, creando derechos de titularidad masculina o reservando alpadre un periodo del permiso parental indistinto. Por ello, la medida másemblemática a efectos de corresponsabilidad es el permiso de paternidad, o“paternity leave”, que es como se designa en el lenguaje común el derechoexclusivo de los padres a un tiempo para el cuidado de hijos/as. Como suduración mínima ideal es de un mes, se suele hablar del “Daddy’s month”.

El legislador español ha asumido actualmente estos planteamientosteóricos en el plano de las declaraciones generales. La Ley 15/2005, de 8 dejulio, ha modificado el artículo 68 del Código Civil para establecer que “loscónyuges ... deberán ... compartir las responsabilidades domésticas y elcuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personasdependientes a su cargo”. Y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, parala Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, concibe “los derechos deconciliación de la vida personal, familiar y laboral ... en forma que fomentenla asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando todadiscriminación basada en su ejercicio” –artículo 44.1-.

Mediante la corresponsabilidad conectan directamente los derechosde conciliación con el principio de igualdad, de ahí que la discriminaciónbasada en su ejercicio –artículo 44.1 de la LOEIMH- sea por género, tantode mujeres que actúan según sus roles de género, como de hombres queactúan contra sus roles de género –las ovejas negras-. Y esa conexión seratifica cuando, entre los “criterios generales de actuación de los PoderesPúblicos”, se enumera “el establecimiento de medidas que aseguren laconciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y loshombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las laboresdomésticas y en la atención a la familia” –artículo 14.8º de la LOIEMH-.

Vistas esas declaraciones generales no extraña que “la medida másinnovadora” –según la Exposición de Motivos de la LOIEMH- sea el permisode paternidad –artículo 48 bis del ET-, cuya duración ha sido ampliada porla Ley 9/2009, de 6 de octubre, hasta alcanzar los 28 días –aunque suentrada en vigor aún se produjo a 1.1.2017-. Aunque no es esa la únicanovedad. Resultan destacables, en una aproximación general, la ampliaciónde la idea de conciliación a la vida personal –y no solo la familiar como enlas leyes anteriores-, numerosas reformas de detalle en la totalidad de losderechos de conciliación para corregir disfunciones, y la introducción de underecho general a la conciliación –artículo 34.8 del ET-.

No podemos rematar esta evolución sin noticiar la aprobación de laDirectiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, que aplica elAcuerdo Marco (revisado) sobre el Permiso Parental de 18 de junio de 2009,celebrado entre la Business Europe, la UEAPME, la CEEP y la CES. ElAcuerdo revisado, que se ha de trasponer en 2 años –o en 3 si haydificultades especiales-, introduce algunas mejoras interesantes: se amplia

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a 4 meses la duración mínima del permiso parental, y uno seráintransferible; se contemplan las situaciones especiales de familias atípicas,del trabajo temporal y de hijos discapacitados; se recomienda evaluar lacuestión de los ingresos. Si bien su contenido obligatorio sigue siendo muyexiguo.

A la vista de su evolución histórica, los derechos de conciliación hanevolucionado profundamente. Los derechos de conciliación de primerageneración –o de conciliación pura- eran medidas dirigidas a la protecciónde la familia sin importar cómo dentro de ella se repartían los deberes decuidado entre mujeres y hombres, lo que amparaba una distribuciónestereotipada de las tareas que llevaba a su asunción por las mujeres.Mientras los derechos de conciliación de segunda generación –o decorresponsabilidad- buscan la asunción equilibrada de los deberes decuidado sin sometimiento a los estereotipos de género, con lo cual conectaníntimamente tanto con la prohibición de discriminación por razón de sexo /género como con el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.En suma, los derechos de conciliación en clave de corresponsabilidadtrascienden su consideración como medidas de apoyo a la familia con rangode legalidad ordinaria para conectar con derechos fundamentales, yconvirtiéndose así en derechos fundamentales con todas sus consecuencias.

c) La transversalidad de la conciliación y sus consecuenciasjurídicas: universalidad subjetiva y objetiva de la conciliación.

Partiendo del principio de transversalidad de la igualdad de trato yoportunidades de mujeres y hombres y de la conexión de la conciliación enclave de corresponsabilidad con la tutela antidiscriminatoria –que hemosexplicado en las anteriores páginas-, no es muy difícil concluir –como yaavanzamos al inicio de nuestra exposición- que la conciliación en clave decorresponsabilidad debe ser transversalizada. Igual conclusión se corroboracon los datos normativos contenidos en nuestro derecho positivo. En estesentido, el artículo 14 de la LOIEMH, que concreta, a través del listado delos criterios generales de actuación de los Poderes Públicos, en qué consistela igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres que debetransversalizarse según el artículo 15, se refiere a “el establecimiento demedidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal yfamiliar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de lacorresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia”.

Una vez hemos concluido la transversalidad de la conciliacióndeclinada en clave de corresponsabilidad, debemos proyectar sobre losderechos de conciliación las consecuencias jurídicas que el principio detransversalidad de la igualdad proyecta sobre los derechos de igualdad.

- La primera de esas consecuencias es la denominada universalidadsubjetiva, que supone que la conciliación en clave de corresponsabilidaddebe ser respetada por la totalidad de los poderes públicos y de los sujetosen relaciones jurídicas en beneficio de aquellos que realizan un trabajo ensentido amplio –trabajo por cuenta ajena o propia; funcionariado público-.Allí donde hay trabajo debe haber derechos de conciliación. Taluniversalidad subjetiva había inspirado la Ley 39/1999, de 5 de noviembre,

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para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras, en cuanto las previsiones que contenía se aplicaban apersonal laboral y a personal funcionario. Pero algunos cuerposfuncionariales eran resistentes a la expansión subjetiva de los derechos deconciliación: la Carrera Judicial, el Ejército y la Guardia Civil. Venciendotales resistencias, la LOIEMH ha extendido la conciliación a esos trescuerpos.

Tales ampliaciones subjetivas obligan a adaptar los derechos deconciliación creados y desarrollados en el ámbito de la prestación de trabajodependiente a las peculiaridades de cada uno de esos ámbitos subjetivos –la garantía de prestación del servicio público en el caso del funcionariado,especialmente exigente en algunos cuerpos, o, en su caso, laspeculiaridades propias del autoempleo-. En todo caso, conducen acuestionar la propia denominación de derechos de conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral de las personas trabajadoras. Parece máscorrecto hablar, a lo menos al aludir a esos ámbitos subjetivos, de derechosde la vida personal, familiar y profesional de las personas trabajadoras.

- La segunda de esas consecuencias es la denominada universalidadobjetiva, que supone que la conciliación en clave de corresponsabilidad sedebe proyectar potencialmente sobre todas las materias contempladas en elordenamiento jurídico y, en particular, sobre todas las materiascontempladas en las regulaciones estatutarias –es decir, en aquellasnormas donde se regulan los derechos y los deberes de colectivosprofesionales: personal laboral por cuenta ajena; trabajo autónomo;personal funcionario-.

Ciertamente, es en las regulaciones estatutarias donde latransversalidad de la conciliación presenta mayor proyección. Perodestacando que la conciliación no se debe proyectar solo sobre el tiempo detrabajo, sino más ampliamente sobre todas las condiciones de trabajo, demodo que, frente a los derechos más tradicionales de conciliación que serefieren todos ellos a aspectos relativos al tiempo de trabajo, comiencen adetectarse otros aspectos con incidencia en la vida personal y familiar –porejemplo, la vinculación entre la conciliación y el lugar de trabajo, dandolugar a los que podríamos llamar derechos geográficos de conciliación-.

Aunque también la complejidad temática de los derechos deconciliación se proyecta más allá de las condiciones de trabajo, abarcandoaspectos como las políticas dirigidas al establecimiento de servicios públicosy privados de atención a la infancia y a las personas dependientes, laspolíticas de reconocimiento de derechos a las personas cuidadoras noprofesionales, las políticas de empleo, o las políticas de integración depersonas inmigrantes. Otro aspecto relevante con incidencia sobre laconciliación de la vida personal, familiar y laboral son las denominadaspolíticas públicas de tiempo instrumentadas en planes municipales deorganización del tiempo de la ciudad y en los llamados bancos de tiempo.

II. LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN SOBRE ASPECTOSDEL ESTATUTO JUDICIAL DIFERENTES AL TIEMPO DE TRABAJO Y AL

USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS.

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Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesionalhan prendido tarde en la Carrera Judicial, y la explicación histórica es legaly sociológica. Legal porque hasta la Ley 96/1966, de 28 de diciembre, lesestaba prohibido a las mujeres acceder a la judicatura y a la fiscalía, y aúnse esperará al año 1977 para que apruebe las oposiciones la primera jueza.Podría pensarse, sin embargo, que, aún habiendo solo jueces ymagistrados, estos podrían precisar derechos de conciliación. Aquí es dondeentra en juego la explicación sociológica: el modelo tradicional del juezvarón era el de un juez dedicado a su carrera profesional sin atisbo deasunción corresponsable de responsabilidades domésticas y de cuidado2.

Pero es muy diferente la realidad actual tanto de nuestra sociedadcomo de la Carrera Judicial. El modelo de juez o magistrado varón cuyaesposa, dedicada en exclusiva a las labores domésticas, así como sudescendencia, lo seguían por toda la geografía española ya no es el únicomodelo de organización familiar entre las nuevas generaciones de la CarreraJudicial, del mismo modo que ese modelo no es ya el único modelo deorganización familiar existente en la sociedad española. Todo ello con eltrasfondo del profundo proceso de emancipación de las mujeres en losdecenios subsiguientes a la entrada en vigor de la Constitución Española,que ha supuesto una irrupción masiva de las mujeres en la Carrera Judicial.

Sin embargo, la legislación general sobre igualdad y conciliación –acaso debido a una corriente de arrastre del modelo tradicional de juez-olvidó durante muchos años la igualdad y la conciliación en la CarreraJudicial. Ni la Ley 3/1989, de 3 de marzo, por la que se amplía a dieciséissemanas el permiso por maternidad y se establecen medidas para favorecerla igualdad de trato de la mujer en el trabajo, ni la Ley 39/1999, de 5 denoviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de laspersonas trabajadoras, ni la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, demedidas de protección integral contra la violencia de género, conteníanreferencias ni a la igualdad ni a la conciliación en la Carrera Judicial.

Hemos de esperar a la LOIEMH para que la legislación general sobreigualdad y conciliación se preocupase de la igualdad y de la conciliación enel estatuto judicial, abordando la regulación –aparte de otras cuestiones queno son aquí del caso- de derechos de conciliación en especial proyectadossobre el tiempo de trabajo –véase disp. ad. 3ª LOIEMH-. Ahora bien, lasupresión del viejo deber de residencia –dejando sin contenido el artículo370 de la LOPJ- nos pone en la pista de que se está asumiendo que laconciliación de la vida personal, familiar y profesional de los jueces debe irmás allá del tiempo de trabajo. Lo cual convierte a esta supresión en unelemento destacable a los efectos de la transversalidad de la conciliación.

Algo después, el Reglamento de Carrera Judicial (2011) afirma en supreámbulo que “se ha tenido en cuenta el impacto que sobre el estatutojudicial ha tenido la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y

2 Un análisis de la evolución histórica de la igualdad de género en la Carrera Judiciallo he realizado recientemente en “Impacto en la Carrera Judicial de la Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en elCurso de Formación “X aniversario de la L.O. 3/2007 para la igualdad efectiva demujeres y hombres: análisis crítico de su aplicación a la Carrera Judicial” (Madrid,27-29/3/2017).

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Hombres y su plasmación en la Ley Orgánica del Poder Judicial”, y ello haconducido (1) “a la aplicación de manera transversal del principio deigualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres”, y (2) “aldesarrollo de los derechos vinculados a la conciliación de la vida personal,familiar y laboral cuya finalidad es la de avanzar en la corresponsabilidad”.De nuevo aparecen entrelazadas la transversalidad de la dimensión degénero con los derechos de conciliación en clave de corresponsabilidad.

Con igual claridad, el Plan de Igualdad de la Carrera Judicial (2013),bajo el objetivo general de “promover la igualdad real de hombres ymujeres dentro de la Carrera Judicial inspirado en el principio de presenciaequilibrada; y combatir todas las manifestaciones subsistentes dediscriminación, removiendo obstáculos y estereotipos sociales, a través dela Comisión de Igualdad del CGPJ”, contempla, en uno de sus once Ejes deActuación, la “conciliación”, buscando “promover la adopción de medidas decorresponsabilidad y de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.Y, lo que es más importante a efectos de nuestra exposición, la conciliaciónaparece doquiera –como se verá- en otros Ejes de Actuación.

Hemos pasado, en no mucho tiempo, de una situación de negación delos derechos de conciliación a un reconocimiento declarativo de laconciliación en clave de corresponsabilidad. Acaso el no haber pasadomucho tiempo sea la causa principal de que el reconocimiento declarativode la conciliación en clave de corresponsabilidad, ni se encuentre todavíaimplantado de manera satisfactoria en la más tradicional proyección de laconciliación sobre el tiempo de trabajo, ni haya conseguido alcanzaraquellos rincones del estatuto judicial aún apegados a un modelotrasnochado de juez. La transversalidad de la conciliación es el instrumentoque, con su universalidad objetiva, nos debe facilitar llegar a esos rincones.

Dirigido este curso de formación judicial al análisis de las “medidaspara la conciliación de la vida personal, familiar y profesional en el estatutojudicial”, la más tradicional proyección de la conciliación sobre el tiempo detrabajo ha sido examinada en otra ponencia, como asimismo lo ha sido, porsu relevancia, la incidencia sobre la conciliación de la utilización de nuevastecnologías. Nos corresponde ahora examinar la proyección de latransversalidad de la conciliación sobre las demás condiciones de serviciodel estatuto judicial, y de esa proyección en unas ocasiones se nosaparecen derechos derivados completos que deberían ser reconocidos en elestatuto judicial, y en otras ocasiones surgen precisiones en derechosprofesionales.

III. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD TERRITORIAL COMOEXIGENCIA DE LA CONCILIACIÓN Y DEL DERECHO FUNDAMENTAL A

LA LIBERTAD DE RESIDENCIA3.

3 Este epígrafe sobre “El derecho a la estabilidad territorial como exigencia de laconciliación y del derecho fundamental a la libertad de residencia” es reproducciónsustancial del apartado “La estabilidad territorial” que se desarrolla en el Informecompleto del Grupo de Trabajo sobre Protección Social de la Carrera Judicial delque ha formado parte el Ponente. Asimismo de ahí se toman las propuestas dereforma legal.

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Aunque no ha sido, hasta el momento, una cuestión que la legislaciónhaya potenciado, de las proyecciones de la conciliación sobre aspectos delestatuto judicial probablemente una de las más significativas sea laestabilidad territorial de los jueces y juezas dada su vinculación más queevidente con derechos fundamentales de la persona. Es en efecto unacuestión que tanto conecta con los derechos de conciliación, puesobviamente más fácil será la conciliación cuanto el puesto de trabajo máscerca esté del domicilio, como con la libertad de residencia, que permite acada persona elegir allí donde quiere fijar su sede personal y familiar. Por lotanto, se trata de una cuestión en la que aparecen afectados los derechosfundamentales a la igualdad y a la vida privada (artículos 14 y 18 de laConstitución), y a la libertad de residencia (artículo 19 de la Constitución).

Ciertamente, el derecho a la conciliación, en su vertiente geográfica,y la libertad de residencia, son derechos fundamentales que, como todos losdemás derechos fundamentales no son absolutos y pueden ser sometidos aciertas restricciones, como son las derivadas del buen funcionamiento delservicio público. Pero estas restricciones, según la jurisprudenciaconstitucional y ordinaria sobre aplicación de los derechos fundamentales,solamente se admiten cuando exista una justificación debidamente probadaque satisfaga el triple criterio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Tal justificación, además, ni es universal ni es perenne, pues dependedel momento histórico de cada país. Por ejemplo, la necesidad deinmediación personal del juez para determinadas actuaciones procesalesurgentes (en especial, en la instrucción de las causas penales) hajustificado, tradicionalmente, el deber de residencia que se contenía en elartículo 370 de la LOPJ. Hoy en día la facilidad de las comunicaciones hanhecho decaer esa justificación, explicando su derogación por la LOIEMH.

Igualmente se ha revisado el ascenso forzoso –que se producenormalmente en un momento en el cual la mayoría de jueces y juezas dadasu edad están en situación de tener hijos/as- para desvincularlo delconsiguiente traslado forzoso desde la Ley Orgánica 1/2009, de 3 denoviembre –véase artículo 311.1 de la LOPJ-. Ya antes de esa reforma, laLey Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, había introducido –para mitigaraquella problemática- la posibilidad de renunciar al ascenso hasta seis años.

Pero no eran esas las únicas restricciones contenidas en el estatutojudicial que debe someterse a revisión dado el decaimiento actual de sujustificación. Dentro de este apartado se deben incluir las incompatibilidadespor razón de parentesco y la congelación en destinos.

Y, más allá de la eliminación o, cuando menos, redimensionamientode determinadas restricciones anti-conciliación, la estabilidad territorialaconseja introducir medidas que la favorezcan. Dentro de este apartado sepodría incluir la promoción del trabajo a distancia –que se ha analizado enotra ponencia de este curso-, así como medidas de agrupación familiar.

a) Incompatibilidades por razón de parentesco.

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Una restricción a la estabilidad territorial y, por ende, una normaanti-conciliación cuya justificación debe ser sometida a revisión son lasincompatibilidades por parentesco de los artículos 391, 392 y 393 de laLOPJ. Examinando la justificación de cada incompatibilidad, se concluye quecasi ninguna supera el test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

El artículo 391 pretende garantizar la colegialidad de los tribunales yde las salas de gobierno4. Tales incompatibilidades no cumplen la exigenciade necesidad, pues la garantía que pretenden satisfacer se puede satisfacera través de las oportunas reglas de composición de tribunales y desustitución (por ejemplo, estableciendo que uno de los magistrados noforme sala cuando concurra el otro emparentado, sino que lo haga otromagistrado previamente prefijado). Solo se justifica esta situación deincompatibilidad por razones de servicio cuando se trate de una secciónúnica con solo tres Magistrados pues entonces no habría otra fórmulaalternativa para salvar la colegialidad (situación más habitual cuando losmiembros de la Carrera Judicial no llegaban a mil; pero actualmente somosmás de cinco mil).

El artículo 392, apartado 1, pretende garantizar la doble instanciaprocesal, y, más en general, el doble conocimiento cuando un juez debavalorar en una fase ulterior del proceso lo resuelto por otro juez5. Talesincompatibilidades no cumplen la exigencia de necesidad, pues la garantíaque pretenden satisfacer se puede satisfacer a través de las oportunasreglas de abstención (incluso a ellas hace referencia la propia norma comomanera de salvar la situación de incompatibilidad, lo que ha determinado lavirtual derogación de la incompatibilidad en la práctica gubernativa delCGPJ). Únicamente se justificaría esta situación de incompatibilidad porrazones de servicio en dos casos: (1) cuando el órgano colegiado que

4 Artículo 391: “No podrán pertenecer a una misma Sala de Justicia o AudienciaProvincial, Magistrados que estuvieren unidos por vínculo matrimonial o situación dehecho equivalente, o tuvieren parentesco entre sí dentro del segundo grado deconsanguinidad o afinidad, salvo que, por previsión legal o por aplicación de lodispuesto en los artículos 155 y 198.1 de esta Ley existieren varias secciones, encuyo caso podrán integrarse en secciones diversas, pero no formar Sala juntos.Tampoco podrán pertenecer a una misma Sala de Gobierno Jueces o Magistradosunidos entre sí por cualquiera de los vínculos a que se refiere el párrafo anterior.Esta disposición es aplicable a los Presidentes”.

5 Artículo 392: “1. Los Jueces o Magistrados no podrán intervenir en la resolución derecursos relativos a resoluciones dictadas por quienes tengan con ellos alguna de lasrelaciones a que hace referencia el artículo anterior, ni en fases ulteriores delprocedimiento que, por su propia naturaleza, impliquen una valoración de lo actuadoanteriormente por ellas. En virtud de este principio, además de la obligación deabstención, siempre que concurra cualquiera de los vínculos a que se refiere elartículo anterior, son incompatibles: a) Los Jueces de Instrucción con los Juecesunipersonales de lo Penal que hubieran de conocer en juicio oral de lo instruido porellos y con los Magistrados de la Sección que se hallen en el mismo caso. b) LosMagistrados de cualquier Sala de Justicia, constituya o no sección orgánica, a la quese halle atribuido el conocimiento de los recursos respecto de las resoluciones de unórgano jurisdiccional, cualquiera que sea el orden a que pertenezca, con los Jueces oMagistrados de dicho órgano. Se exceptúan de esta incompatibilidad Salas ySecciones del Tribunal Supremo”.

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hubiere de resolver en recurso o de conocer en fase ulterior delprocedimiento tuviera una sección única con tres Magistrados, o (2) cuandoel órgano unipersonal que hubiere de conocer en fase ulterior delprocedimiento fuese único.

El artículo 392, apartado 2, pretende garantizar la imparcialidadfrente a los fiscales, letrados de la administración de justicia y personaldependiente 6 . Y el artículo 393, números 1 y 2, pretende garantizar laimparcialidad frente a abogados y procuradores, así como por un arraigoderivado de intereses económicos7. Por último, el artículo 393, número 3,no alude al parentesco 8 (con lo cual su mantenimiento no se cuestionadesde la perspectiva de nuestro análisis). Tales incompatibilidades nocumplen la exigencia de necesidad, pues la garantía que pretendensatisfacer se puede satisfacer a través de las oportunas reglas desustitución y abstención. Es más, cuando se trata de parentesco con elpersonal del órgano judicial incluso falla la exigencia de idoneidad, puesdesde la implantación de la nueva oficina judicial, tales incompatibilidadesson inidóneas para garantizar la imparcialidad una vez que ya no haydependencia orgánica respecto al Juez o Magistrado. Únicamente podríajustificarse por razones de servicio la incompatibilidad por parentesco entreel Juez y el Letrado de la Administración de Justicia cuando sirvan en unmismo órgano judicial unipersonal (pues, de ser colegiado, siempre cabríaacudir a la sustitución y abstención del miembro de la Carrera Judicial o delLetrado de la Administración de Justicia, sin alterarse el funcionamiento).

6 Artículo 392: “2. Serán incompatibles cuando concurra entre ellas cualquiera de lasrelaciones a que se refiere el artículo anterior: a) Los Presidentes y Magistrados de laSala de lo Penal de la Audiencia Nacional y los de las Audiencias Provinciales,respecto de los miembros del Ministerio Fiscal de la correspondiente Fiscalía, salvocuando en la Audiencia Provincial hubiere más de tres secciones. b) Los Presidentes yMagistrados de la Sala de lo Civil y Penal respecto del Fiscal Jefe y Teniente Fiscal dedicho órgano. c) Los Jueces de Instrucción y los Jueces unipersonales de lo Penal,respecto de los Fiscales destinados en Fiscalías en cuyo ámbito territorial ejerzan sujurisdicción, con excepción de los Partidos donde existan más de cinco órganos de laclase que se trate. d) Los Presidentes, Magistrados y Jueces respecto de losSecretarios y demás personal al servicio de la Administración de Justicia quedependan de ellos directamente”.

7 Artículo 393: “No podrán los Jueces y Magistrados desempeñar su cargo: 1. En lasSalas de Tribunales y Juzgados donde ejerzan habitualmente, como Abogado oProcurador, su cónyuge o un pariente dentro del segundo grado de consanguinidad oafinidad. Esta incompatibilidad no será aplicable en las poblaciones donde existandiez o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción o Salas con tres o másSecciones. 2. En una Audiencia Provincial o Juzgado que comprenda dentro de sucircunscripción territorial una población en la que, por poseer el mismo, su cónyuge oparientes de segundo grado de consanguinidad intereses económicos, tengan arraigoque pueda obstaculizarles el imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. Seexceptúan las poblaciones superiores a 100.000 hb en las que radique la sede delórgano jurisdiccional”.

8 Artículo 393 (incompatibilidad ajena a nuestro análisis): “No podrán los Jueces yMagistrados desempeñar su cargo … 3. En una Audiencia o Juzgado en que hayanejercido la abogacía o cargo de procurador en los 2 años anteriores a sunombramiento”.

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Al efecto detallado en los anteriores párrafos, los artículos 391, 392 y393 de la LOPJ deberían quedar redactados en los siguientes términos:

“Artículo 391. Cuando a una misma Sala de Justicia o AudienciaProvincial pertenecieren Magistrados/as que estuvieren unidos por vínculomatrimonial o situación de hecho equivalente, o tuvieren parentesco entresí dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, serán asignadosa diferentes secciones, y, si solo hubiere una, se establecerán sistemas desustitución prefijados para que no coincidan en las mismas deliberaciones.Por excepción, se mantendrá la situación de incompatibilidad por razones deservicio cuando se trate de una sección única con solo tres Magistrados/as.

También se establecerán esos sistemas cuando pertenezcan a unamisma Sala de Gobierno Jueces o Magistrados unidos entre sí porcualquiera de los vínculos a que se refiere el párrafo anterior. Estadisposición es aplicable a los Presidentes, si bien no se les sustituirá poresta circunstancia”.

“Artículo 392. Los Jueces/as o Magistrados/as no podrán intervenir enla resolución de recursos relativos a resoluciones dictadas por quienestengan con ellos alguna de las relaciones a que hace referencia el artículoanterior, ni en fases ulteriores del procedimiento que, por su propianaturaleza, impliquen una valoración de lo actuado anteriormente por ellas.En virtud de este principio, se establecerán las normas de repartoconsiguientes, sin perjuicio de la obligación de abstención del que resuelveen último lugar.

Por excepción, se mantendrá la situación de incompatibilidad porrazones de servicio cuando el órgano colegiado que hubiere de resolver enrecurso o de conocer en fase ulterior del procedimiento tuviera una secciónúnica con solo tres Magistrados, o cuando el órgano unipersonal quehubiere de conocer en fase ulterior del procedimiento fuese único”.

“Artículo 393. 1. Cuando un Juez/a o Magistrado/a conociere de unasunto en el cual actuare como funcionario fiscal, abogado, procurador ograduado social, una persona que estuviere unida a él por los vínculos deparentesco a que se refieren los dos artículos anteriores, se abstendrá deconocer y, si esta circunstancia afectare al buen funcionamiento por elelevado número de abstenciones o por motivos justificados, se ajustarán lasreglas de reparto.

2. No podrán los Jueces/as y Magistrados/as desempeñar su cargo enórganos unipersonales donde una persona que estuviere unida a él por losvínculos de parentesco a que se refieren los dos artículos anteriores estédestinada como Letrado de la Administración de Justicia.

3. Tampoco podrán los Jueces/as y Magistrados/as desempeñar sucargo en un Tribunal o Juzgado en que hayan ejercido la abogacía o elcargo de procurador o graduado social en los dos años anteriores a sunombramiento”.

b) La congelación en destino.

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Otra restricción necesitada de revisión es la relativa a las normassobre congelación en destino de un año si el destino es forzoso o de dosaños si el destino es voluntario establecidas en el artículo 327.2 de la LOPJ:“Tampoco podrán concursar los jueces y magistrados que no lleven en eldestino ocupado el tiempo que reglamentariamente se determine por elConsejo General del Poder Judicial, teniendo en cuenta su naturaleza y lasnecesidades de la Administración de Justicia, sin que en ningún caso aquelplazo pueda ser inferior a un año en destino forzoso y dos en voluntario” (eldesarrollo reglamentario, como es sobradamente sabido, se ha situado, enel momento actual, en esos mínimos legales, artículos 136-140 del RCJ).

Si el juez a magistrado ascendido forzoso opta por continuar en laplaza que venía ocupando, el plazo de congelación en los concursosordinarios de traslado será de tres años si la plaza que venía ocupando esde categoría de Juez y un año si es de Magistrado (artículo 311.1 de laLOPJ).

Ciertamente, la estabilidad en el destino es un elemento básico parael buen funcionamiento de la Administración de Justicia. Pero también lo esque el Juez o Magistrado no esté desubicado respecto a su domiciliofamiliar. Además se debe considerar que, a diferencia del pasado donde losconcursos eran casi mensuales, en el momento presente los concursosestán muy espaciados temporalmente, con lo cual, aún eliminada larestricción, siempre se garantizaría la estabilidad en el destino con untiempo mínimo relevante. En este sentido, es oportuna una reflexión sobrela conveniencia de mantener la congelación en destino en el actual contextonormativo, pues quizás bastase con establecer un intervalo mínimo entreconcursos.

De optarse por no derogar la congelación en destino, y a los efectosde una mejor conciliación de la vida personal, familiar y laboral, seríaoportuno posibilitar su inaplicación en determinadas circunstanciasexcepcionales de conciliación con la finalidad de lograr una agrupaciónfamiliar por encontrarse el Juez o Magistrado afectado por esascircunstancias en destino alejado de su domicilio familiar. A estos efectos,se debería dar nueva redacción a los artículos 372.2 y 311.1 de la LOPJdejando al desarrollo reglamentario la concreción de las circunstanciasexigidas para la inaplicación. En dicho desarrollo reglamentario se podríalimitar el ejercicio de la excepción a un determinado número de solicitudes,exigir el transcurso de un tiempo entre una solicitud y la siguiente, excluirel ejercicio si se ha usado para acceder a la plaza desde la cual se solicita, opermitirlo para plazas correspondientes o cercanas al domicilio familiar.

Se ha descartado, así las cosas, la posibilidad de una derogación de lacongelación en destino por motivos ordinarios de conciliación para evitaruna desproporcionada alteración en las perspectivas escalafonales de losmiembros de la Carrera Judicial solteros y sin responsabilidades familiares.

c) Medidas de agrupación familiar.

La implantación de medidas de agrupación familiar en el estatutojudicial facilitaría la estabilidad territorial de los miembros de la Carrera

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Judicial. No se trata de reimplantar el rancio derecho de consorte, que seconstruía sobre la premisa (actualmente superada) de que la mujer casadadebía seguir a su marido (que era quien, según la legislación civil de laépoca en que proliferaba el turno de consorte, fijaba el domicilio conyugal),lo que se hacía prevalecer sobre bienes jurídicos de terceras personasafectadas. Sino de instaurar medidas que permitan la agrupación familiarsin presentar ningún atisbo de connotaciones paternalistas, con extensión aparejas de hecho registradas y para otras responsabilidades familiares, y sinperjuicios desproporcionados sobre otros miembros de la Carrera Judicial.

En el estatuto funcionarial esta clase de medidas apareceexpresamente contemplada en el artículo 44.2 del Real Decreto 364/1995,de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingresodel Personal al servicio de la Administración General del Estado y deProvisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los FuncionariosCiviles de la Administración General del Estado, según la redacción dada adicho artículo en el Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo, y que la STS de23.12.2008, Sala de lo Contencioso, Recurso 153/2006, ha considerado quees medida acorde con la legalidad vigente9.

En el estatuto judicial, la única medida de agrupación familiarcontemplada en el Reglamento de Carrera Judicial –un tanto rancia- es laexcedencia voluntaria justamente denominada “por agrupación familiar” –artículo 181.1.c), en términos semejantes al artículo 89.3 del EstatutoBásico del Empleado Público-, cuya única virtualidad es excepcionar laexigencia de haber prestado servicios durante cinco años que se establececon carácter general para acceder a la excedencia voluntaria. Talexcedencia por agrupación familiar es un derecho de “los jueces ymagistrados cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido yestar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo comofuncionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de lasAdministraciones públicas, organismos públicos y entidades de Derechopúblico dependientes o vinculados a ellas, en los Órganos Constitucionales odel Poder Judicial y órganos similares de las Comunidades Autónomas, asícomo en la Unión Europea o en organizaciones internacionales”. Como seve, se trata de un derecho de abandono del trabajo para seguir al cónyugecon un reparto de papeles que no está establecido en la norma pero queprobablemente los roles de género sexualicen en un sentido unilateral: lamujer será la que siga al hombre. De este modo, la norma, si algoincentiva, es a las juezas a abandonar su trabajo, y, en cualquier caso, noincentiva a los jueces a asumir corresponsabilidad en tareas domésticas yde cuidado, lo cual explica nuestra afirmación inicial de ser una norma untanto rancia.

Otra medida de agrupación familiar –esta sí a valorar de modofrancamente positivo- se contempla para la asignación de destinos a los

9 El artículo 44 del Real Decreto 364/1995, citado en el texto principal, regula losméritos a valorar en los concursos, y en su apartado 2 establece que “el destinoprevio del cónyuge funcionario, obtenido mediante convocatoria pública en elmunicipio donde radique el puesto o puestos de trabajo solicitados, se podrá valorarcomo máximo con la puntuación que resulte de la antigüedad, siempre que seacceda desde municipio distinto”.

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Jueces de Adscripción Temporal, no en el Reglamento de Carrera Judicial,sino en el Reglamento que los regula (véase el artículo 6 del Acuerdo de 24de noviembre de 2016, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, porel que se aprueba el Reglamento de desarrollo del estatuto de los Jueces deAdscripción Territorial y los Jueces en Expectativa de Destino, y demodificación del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de Carrera Judicial10).

En esta misma línea de facilitar la agrupación familiar –dejando ya elestudio de las normas positivas, y entrando en lo propositivo-, seríaoportuna la introducción de una norma en virtud de la cual fuere obligadotomar en consideración las circunstancias personales y familiares de lapersona solicitante entre las circunstancias a valorar para el otorgamientode una comisión de servicios cuando haya varios peticionarios de la misma.

A estos efectos, entre las circunstancias a valorar a que se refiere elartículo 216 bis 3, apartado 2, de la LOPJ, se harían dos modificaciones:

– En su letra b), donde se considera “el lugar y distancia del destinodel peticionario” como una circunstancia a valorar, se debería añadir “o deldomicilio conyugal o de la pareja de hecho registrada en el supuesto de quedicho domicilio coincida con el lugar en que se realizará la comisión”.

– Añadir una letra e), sobre “facilitación del cumplimiento deresponsabilidades familiares en relación con el cuidado de hijos menores omayores discapaces, o con el cuidado de progenitores dependientes”.

Se ha descartado, así las cosas, la posibilidad de introducir underecho de consorte / pareja de hecho o, más ampliamente, una agrupaciónfamiliar en concursos de destinos definitivos para evitar unadesproporcionada alteración en las perspectivas escalafonales de losmiembros de la Carrera Judicial solteros y sin responsabilidades familiares.

IV. EL DERECHO A LA PERMANENCIA EN SERVICIO ACTIVO CONADAPTACIÓN DEL TRABAJO COMO CONTRAPUNTO AL DERECHO A LA

AUSENCIA PARA CONCILIAR.

10 Según el artículo 6 del Acuerdo de 24 de noviembre de 2016, la conciliación es uncriterio a considerar en las siguientes circunstancias: (1) Para determinar las plazas acubrir por los JAT (apartado 3). Entre los criterios generales a aprobar por la Sala deGobierno del TSJ conforme a los cuales el Presidente del TSJ determinará las plazasque se cubrirán por JAT, “(se) podrá comprender la consideración de criteriosrelativos a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional”. Cuando elPresidente del TSJ utilice la facultad, excepcional y motivada, de hacer llamamientosa otras provincias diferentes a la de adscripción del JAT, y cuando se trate deterritorios insulares, “se velará por que se facilite, en la medida de lo posible, laconciliación de la vida personal, familiar y profesional de los JAT”. (2) Para designaral JAT que ocupará cada plaza (apartado 4). Cada JAT expresará por escrito suspreferencias y méritos respecto de las plazas susceptibles de designación “incluidasaquellas circunstancias que determinen la existencia de necesidades específicas deconciliación de la vida personal, familiar y profesional”. La designación se realizaráprevia realización de un concursillo aplicando criterios de antigüedad y preferenciaobjetiva, si bien “excepcional y motivadamente, el Presidente del TSJ podráestablecer otros criterios de preferencia atendiendo a específicas circunstancias de laplaza y/o a las necesidades acreditadas de conciliación de la vida personal, familiar yprofesional de los JAT susceptibles de participar en el concursillo”.

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Las más tradicionales manifestaciones del derecho a la conciliación dela vida personal, familiar y profesional se proyectan –ya lo hemos dicho envarias ocasiones- sobre el tiempo de trabajo, y podríamos aún añadir sobreel tiempo de trabajo en un sentido cuantitativo: permisos retribuidos,licencias no retribuidas, reducciones de jornada, suspensiones del contratode trabajo o excedencias. Sin embargo, el derecho a la conciliación debe sertambién reconocido a quien ha optado por seguir trabajando. Aquí es dondemás claramente debe defenderse la finalidad última de la propiatransversalidad de la conciliación: se trata de crear unas condicioneslaborales que permitan conciliar sin la necesidad de ausentarse del trabajo.

Tal planteamiento inspira algunos textos normativos. Así el AcuerdoMarco Europeo (revisado) sobre el Permiso Parental, en cuya cláusula 6ª seanima a trabajadores y empresarios “a tomar disposiciones para definirmedidas adecuadas para la reintegración”, y establece la posibilidad, trasreincorporarse, de “pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajodurante un periodo determinado de tiempo”. Y en el ámbito del trabajo porcuenta ajena, el Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a laadaptación de la duración o de la distribución de la jornada –artículo 34.8-.

Partiendo de estas normas, la doctrina habla, como contrapunto delderecho a la ausencia para conciliar, de un derecho a la presencia quenecesita acompañarse de normas flexibilizadoras de las obligacioneslaborales. La razones de este derecho a la presencia son aplastantes. Enprimer lugar, el respeto a la libre voluntad de las personas. En segundolugar, la necesidad de configurar un modelo de trabajo que no expulsemayormente a las mujeres. Y, en tercer lugar, la constatación de que, pormucho que se garanticen los derechos a la ausencia para conciliar, esaausencia siempre puede tener efectos negativos en la carrera profesional.

Aplicado todo esto al estatuto judicial, el derecho a la presencia seconcreta en un derecho a la permanencia en el servicio activo conadaptación del trabajo. Dicha adaptación se puede proyectar en especialsobre dos condiciones de trabajo: cargas de trabajo y flexibilidad horaria.

a) Responsabilidades familiares y medición de cargas de trabajo.

Como el trabajo judicial no se sujeta como regla general a horarios –salvando naturalmente los horarios de audiencia-, la flexibilidad de lajornada como manera más habitual de adaptar el trabajo a lasresponsabilidades familiares de jueces y juezas resulta inoperativo. De ahíque la manera más adecuada de adaptar el trabajo a esas responsabilidadessea a través del ajuste de las cargas de trabajo, y así es que existenalgunas propuestas asociativas11. Sin embargo, ninguna propuesta podrá

11 A continuación se reproduce la propuesta de la Asociación de Mujeres Juezas deEspaña por ser, de las que conozco, la propuesta más acabada –aunque no exentade ser mejorable-: “Fijadas las cargas máximas saludables con carácter general porjurisdicciones, se aplicará sobre las mismas, los siguientes criterios correctorescomo medidas pro-conciliación en la Carrera Judicial: a) Para los/as jueces/as quetengan hijo/a por naturaleza, por adopción o por acogimiento, tanto preadoptivo

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cristalizar mientras no se realice una fijación general de las cargas detrabajo, y esta cuestión, a pesar de su urgencia, no lleva ninguna traza deser concretada.

La adaptación del trabajo a las responsabilidades familiares de juecesy juezas a través del ajuste de las cargas de trabajo resultará, cuando seaello factible, una buena medida para garantizar el derecho a la presenciafrente al derecho a la ausencia por conciliación. Además, en cuantoprevisiblemente supondrá una disminución de solicitudes de reducciones dejornada, ello redundará en menos costes y cambios en la agenda judicial.

b) Responsabilidades familiares y flexibilidad de la jornada detrabajo.

La dinámica del trabajo judicial conlleva una importante dosis deautoorganización del tiempo de trabajo, de ahí que, si a ello le unimos unascargas de trabajo razonables, tendríamos una situación ideal con relación ala conciliación. Pero aún en esa situación ideal puede surgir algún problemapuntual en supuestos donde los requerimientos profesionales seanimposibles de gestionar en términos cualitativos y especialmentesignificativos en términos de compromiso temporal cuantitativo(actuaciones instructoras nocturnas o en días festivos, macrojuicios). Aestos supuestos se refiere precisamente el Plan de Igualdad de la CarreraJudicial cuando, justamente para esos supuestos, contempla la necesidadde “medidas para evitar disfunciones exorbitantes en la vida personal y

como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles delas Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no seainferior a un año, aunque estos sean provisionales, de menores de seis años o demenores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menoresdiscapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o porprovenir del extranjero, tengas especiales dificultades de inserción social y familiardebidamente acreditadas por los servicios sociales competentes, desde elnacimiento o resolución administrativa correspondiente y hasta que el menor lleguea la edad de doce años, tendrá derecho a una disminución sobre las cargas detrabajo de salida, fijadas a efectos saludables por jurisdicciones, en cómputo anual,del 0,5% por cada hijo/a, con un tope acumulable por cada uno de los hijos e hijasdel 3% en total. Este beneficio constituye un derecho individual de hombres ymujeres, pero solo podrá ser ejercitado por uno de los progenitores, caso de serambos miembros de la Carrera Judicial. b) Quien por razones de guarda legal,tenga a su cuidado directo algún menor de doce años, o una persona condiscapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe actividad retribuida,podrá solicitar una reducción de cargas de trabajo judiciales del 3%. Tendrá elmismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta elsegundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente oenfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividadretribuida”. Se trata de una propuesta bastante buena, aunque mejorable desde laperspectiva de la adecuada corresponsabilidad de los varones en las tareas decuidado en la medida en que, primero, solo se permitan ajustar las cargas judicialesde un progenitor caso de ser los dos miembros de la Carrera Judicial, y segundo, secontempla expresamente el parentesco por afinidad que, en línea de tendencia,determina a las mujeres a cuidar de sus suegros.

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familiar” (Eje IV, Punto 2). Tales medidas dependerán de cada casoconcreto (descanso compensatorio; exoneración temporal de reparto;nombramiento de personal sustituto; designación de un magistrado/aadicional en macrojuicios en previsión de baja de alguno de los otrosmagistrados/as). El Plan de Igualdad de la Carrera Judicial permite a quienle interese alegar directamente la aplicación de esta norma de buen sentido.

V. LOS DERECHOS PROFESIONALES DE JUECES Y JUEZAS BAJO LAPERSPECTIVA DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL,

FAMILIAR Y PROFESIONAL.

La transversalidad de la conciliación obliga a revisar los derechosprofesionales de jueces y juezas para introducir en ellos –o, cuando menos,valorar su introducción- precisiones no entorpecedoras y/o facilitadoras dela conciliación de la vida personal, familiar y profesional. Lo que acontinuación se expondrá en relación a determinados derechos no es, desdeluego, un elenco acabado, ni suponen propuestas incontestables, puesseguramente muchas de ellas deberán ser matizadas, o incluso rebatidas.

a) El derecho a la promoción profesional en la Carrera Judicial.

Frente a la discusión general de si se debe atribuir un valor curriculara los cuidados a efectos de promoción profesional, la respuesta, desde unaperspectiva jurídico positiva, debe ser afirmativa en la medida en que elartículo 57 de la LOIEMH12 establece que “en las bases de los concursospara la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos devaloración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, eltiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones aque se refiere el artículo anterior” (donde se regulan permisos de proteccióna la maternidad y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral).

Tal respuesta jurídico positiva se justifica en una doble finalidad: unaes el aprovechamiento de las habilidades adquiridas en el ejercicio dederechos de conciliación a los efectos de un mejor desempeño del cargo deque se trate, lo que exige, obviamente, que aquellas habilidades presentenrelación con este cargo; y la otra es la compensación por el tiempodedicado a la conciliación frente a las demás personas aspirantes quedurante ese tiempo han podido engordar sus currículums, justificaciónválida cualquiera que sea el cargo de que se trate, aunque, si esta noaparece unida a la anterior, la fuerza legitimadora de la medida es menor.

Su aplicación a la Carrera Judicial, que se limitaría a los cargosdiscrecionales, no es sencilla cuando se trate de cargos con mayor pesojurisdiccional que gubernativo, pues como no existe una relación directa

12 Que se sitúa en la línea de “reconocer las competencias adquiridas en el seno delhogar y de la familia” a que se alude en el artículo 2.n) de la Recomendación87/567/CEE de 24 de noviembre de 1987, sobre la formación profesional de lamujeres.

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entre las habilidades organizativas que el ejercicio de la conciliación hapodido desarrollar en la persona candidata y las competencias del cargo,una medida de estas características solo estaría justificada con una finalidadcompensadora. Por ello, es más factible en los cargos de peso gubernativo.

Fuera de la Carrera Judicial, pero aún dentro del ámbito del ConsejoGeneral del Poder Judicial, nada impide la valoración curricular de loscuidados, junto a otras valoraciones, cuando se trate de un cargo de gestiónadministrativa –en este sentido, la conciliación es un mérito en la fase deconcurso para el ingreso en el Cuerpo de Letrados del Consejo General13-.

b) El derecho a la formación continua en la Carrera Judicial.

Más consenso que a efectos de promoción profesional genera laintegración de la conciliación a efectos de la formación continua. Ya la LOPJ,en su artículo 358.2, establece específicamente que, durante la excedenciapara el cuidado de hijos o familiares, “se permitirá participar en cursos deformación”, potenciando así el mantenimiento del contacto del trabajador/aexcedente –el “keep in touch” de la doctrina anglosajona- y evitando ladesprofesionalización durante las situaciones de excedencia –lo que, dichosea de paso, encuentra su fundamento último en el Acuerdo Marco Europeo(revisado) sobre el Permiso Parental, en su cláusula 6ª-.

Desde la perspectiva de quienes optan por la presencia sin renunciara conciliar, el Plan de Igualdad prevé la instauración de cursos de formaciónon line y, en general, la formación no presencial, siempre con la licenciacorrespondiente, para facilitar la formación profesional en especial demagistrados y magistradas con cargas familiares (Eje III, Punto 4). Sobreesta cuestión asimismo ha trabajado la Comisión de Protección Social de la

13 Según el Acuerdo de 29 de mayo de 2014, del Pleno del Consejo General delPoder Judicial, por el que se aprueban los criterios del concurso-oposición para elingreso en el Cuerpo de Letrados del Consejo General del Poder Judicial, BOE de9.7.2014, la fase de concurso que tendrá carácter eliminatorio, siendo necesarioobtener en ella un mínimo de 22 puntos para poder acceder a la fase de oposición,y con un máximo de puntos atribuibles en razón de los méritos alegados en elconcurso de 42. Entre los méritos a considerar se contemplan méritos académicos,escritos y publicaciones, actividad profesional, superación de otras oposiciones parael ingreso en un cuerpo incluido en el Subgrupo A1 de las distintasAdministraciones Públicas, conciliación e igualdad, y conocimiento de la lenguaoficial propia de alguna Comunidad Autónoma. Con respecto al mérito “conciliacióne igualdad”, se valorarán con un máximo de 5 puntos las siguientes situaciones: (1)El cuidado de hijos dentro de los cinco años anteriores a la convocatoria de laspruebas, ya lo sean por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente opreadoptivo, siempre que tengan menos de doce años, se valorará con 0,5 puntospor año; si son varios los hijos se incrementa 0,2 puntos por cada año de cuidadodel segundo o sucesivo hijo. (2) El cuidado, dentro de los cinco años anteriores a laconvocatoria de las pruebas, de un familiar de hasta el segundo grado inclusive deconsanguinidad o afinidad siempre que, por razones de edad, accidente,enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñeactividad retribuida, se valorará con 0,3 puntos por año; si son varios losfamiliares, se incrementa 0,1 puntos por cada año de cuidado del segundo osucesivo familiar.

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Carrera Judicial que, en su Informe completo, propone que, entre lospermisos de estudios relacionados con la función judicial, habría que añadiruna referencia a la formación a distancia organizada por el CGPJ(modificando el artículo 231.3.b del RCJ), agregando que “este permisopodría regularse como un crédito en función de las horas lectivas del cursoa distancia. Al asistente al curso se le otorgaría un determinado número dehoras o días de permiso en función de las horas lectivas de la formación,que podría utilizar en la forma y durante el período que se fije”.

Otras actuaciones de interés en materia de formación continua aefectos no impedir y favorecer la conciliación podrían ser las siguientes:

- Garantizar la sustitución externa para actividades de formacióncontinua respecto al menos dos actividades formativas presenciales al año.

- Potenciar las actividades de formación continua descentralizadaque, por su cercanía con los lugares de destino, benefician a la conciliación.

c) El derecho a la prevención de riesgos en la Carrera Judicial.

La adaptación del trabajo a la persona es un principio fundamental dela prevención de riesgos laborales, y así aparece listado entre los “principiosde la acción preventiva” contemplados en el artículo 15 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales: “adaptar el trabajo a la persona, enparticular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, asícomo a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción,con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y areducir los efectos del mismo en la salud” –artículo 15.1.d)-.

Pero también es un principio fundamental a los efectos de laconciliación de la vida personal, familiar y profesional. El Plan de Igualdadde la Carrera Judicial lo dice con una claridad meridiana: “La adecuación deltrabajo a la persona se considera como principio fundamental para conciliarla vida profesional con la vida personal” (Eje IV, Punto 1).

Consecuente con esa afirmación, el Plan de Igualdad establece,dentro de su Eje V, titulado “seguridad y salud en el trabajo”, la necesidadde “promover, a través de la Sección de Prevención de Riesgos Laboralesdel CGPJ, la integración de la igualdad y conciliación en las actividades deelaboración y desarrollo del plan sobre riesgos laborales, buscando enespecial … (1.2) analizar las situaciones de estrés derivadas de la asunciónde cargas familiares por jueces/zas y magistrados/as” (Eje V, Punto 1).

d) El derecho a la retribución sin discriminación en la CarreraJudicial.

¿Hay brecha salarial entre los miembros de la Carrera Judicial?¿Aparece vinculada esa brecha a la conciliación de la vida personal, familiary laboral? Con relación a la primera pregunta formulada, se podríaresponder de manera acrítica negando su existencia debido a la sumisión denuestras retribuciones al principio de legalidad. Sin embargo, la brecha

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salarial no obedece ni única ni primordialmente a la discriminación en laretribución, pues se trata de un termómetro de la desigualdad en la cualaparecen sobre todo reflejadas discriminaciones que, siendo diferentes a laspropiamente retributivas, se proyectan sobre la retribución. Y es aquí –entrando en la respuesta a la segunda pregunta formulada- donde severifica que, en gran medida, la brecha salarial aparece vinculada –entreotros factores- a las necesidades de conciliación de la vida personal, familiary laboral que conducen a que las mujeres no asuman trabajos con mayoresrequerimientos de tiempo –como suelen ser los cargos directivos, enespecial si exigen movilidad geográfica-, utilicen derechos de conciliación noretribuidos –excedencias o licencias sin sueldo-, o rechacen realizar tareasno obligatorias más allá del rendimiento normal –que son las que generan eldevengo de complementos de productividad, o las horas extras-.

Planteada desde esa perspectiva el tema de las retribuciones en laCarrera Judicial, sí hay brecha salarial en la Carrera Judicial: en primerlugar, porque hay más hombres que mujeres en cargos discrecionales demayor retribución; en segundo lugar, porque son las juezas las quehabitualmente disfrutan excedencias para el cuidado de hijos o familiares;y, en tercer lugar, porque las retribuciones variables y complementarias –derivadas de los complementos retributivos basados en el rendimiento o laproductividad, o de la asunción voluntaria de sustituciones o de medidas derefuerzo- seguramente marquen diferencias entre jueces y juezas –y másaún si consideramos en la ecuación los ingresos derivados de actividades deformación judicial o de actividades compatibles docentes o investigadoras-.

De este modo, se explica que el Plan de Igualdad dedique un Eje a lacuestión de las retribuciones (el Eje VIII), y, aunque se descarta laexistencia de desigualdades en las retribuciones básicas, agrega que “esnecesario realizar un análisis acerca de las retribuciones complementarias yvariables y de las retribuciones derivadas de comisiones de servicio(apoyos)”. O sea, el Plan de Igualdad no busca tanto verificar la existenciade discriminaciones en la retribución sino –más en línea con la propiavirtualidad de la brecha salarial como termómetro de la desigualdad-verificar en qué medidas las juezas acaban percibiendo menoresretribuciones que los jueces para luego identificar las causas –y, comohipótesis de partida, entre dichas causas seguro se aparece la conciliación-.

Identificadas las causas, las medidas más adecuadas para acabar conla brecha salarial principalmente se deberían dirigir sobre lasdiscriminaciones de origen –por ejemplo, promocionando a juezas paracargos discrecionales con ruptura del techo de cristal, o fomentando laparticipación de juezas como ponentes en cursos de formación judicial-. Lasmedidas dirigidas a evitar discriminaciones en la retribución exigen unaprevia identificación de tales discriminaciones, lo que –eso es verdad- noexisten mayormente en la Carrera Judicial, aunque ello no implica que noexistan algunas –y aquí, subráyese, no estamos ya hablando de la brechasalarial y de cómo corregirla, sino de discriminaciones en la retribución-.

Un ejemplo de discriminación en las retribuciones se puede producirsi en la retribución o en la prestación social sustitutiva de determinadospermisos vinculados a la maternidad, paternidad o conciliación no se incluyeun promedio de las retribuciones por guardias generadas en los periodosprevios a su disfrute. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo,

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Sala 4ª, de 24 de enero de 2017, ha considerado discriminatorio no incluirel promedio de las retribuciones por guardias generadas en los periodosprevios al cambio, en el cálculo de retribuciones de una médica que, porcausa de embarazo, fue cambiada a puesto de trabajo sin guardias. Más alládel concreto caso judicializado, la existencia de una discriminación porrazón de sexo –que sería directa en base a los artículos 8 y 44 de laLOIEMH- emerge una vez se considera –según el test “but for”- que si laspersonas –hombres o mujeres- que disfrutan el permiso no lo hubierandisfrutado, estarían devengando las retribuciones por guardias.

Así las cosas, el Grupo de Trabajo sobre Protección Social de laCarrera Judicial ha propuesto “incluir expresamente entre los derechoseconómicos y profesionales el derecho a percibir tanto la parte proporcionalde retribución variable como el complemento correspondiente al servicio deguardia a quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones: permisopor parto; permiso por adopción o acogimiento; permiso de paternidad;permiso para la realización de exámenes prenatales y técnicas depreparación al parto; permiso de lactancia; permiso por riesgo durante elembarazo o la lactancia natural”. En unos casos, eso supondría elincremento del salario durante el disfrute del permiso retribuido, y en otroscasos, el incremento de la prestación social percibida durante el permiso.

Otro supuesto donde se produce una interacción entre retribuciones yconciliación que podría llegar a constituir una discriminación sexista es en elsupuesto de que durante el disfrute de una excedencia para el cuidado dehijos o familiares se impidiese a la jueza –o, en su caso juez, aunque comoes sabido esto es más hipotético que real pues no son los jueces quienessuelen solicitar excedencia por estos motivos, sino las juezas- seguircompatibilizando una actividad docente cuando ello no afecte a la finalidadde la excedencia –y es difícil, por no decir imposible, que ello sea así en elámbito judicial dadas las limitaciones de las compatibilidades docentes-.

También dentro de estas interacciones entre retribuciones yconciliación sería importante –aunque esto no es una reivindicaciónparticular de la Carrera Judicial, sino general de todos quienes prestenservicios por cuenta propia o ajena estén o no en la Función Pública- lacobertura social de la excedencia para el cuidado de hijos o familiares –si nodurante toda su extensión, lo que parece utópico, sí sobre alguna parte- ola percepción de la retribución íntegra durante las reducciones de jornada –lo que, dicho sea de paso, ya está previsto en algunos casos de reduccionesde jornada14, y también para una concreta licencia por asuntos propios15-.

14 Actualmente, la retribución de la reducción de jornada ya está prevista en lostres siguientes supuestos de reducciones de jornada: la derivada de la lactancia deun hijo menor de doce meses –artículo 223.a) del RCJ-; la derivada del cuidado deun familiar de primer grado, cónyuge o persona a la que estuviese unido poranáloga relación de afectividad por el plazo máximo de un mes –artículo 223.f) delRCJ-; y la derivada del cuidado, durante la hospitalización y tratamientocontinuado, del hijo menor de edad, por naturaleza o adopción o, en los supuestosde acogimiento preadoptivo o permanente del menor que esté afectado por cáncer(tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedadgrave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera lanecesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, hasta que el menorcumpla los dieciocho años, como máximo –artículo 223.h) del RCJ-.

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En conclusión, la circunstancia de que nuestras retribuciones esténsometidas al principio de legalidad no nos debería llevar a la conclusiónacrítica de que no hay brecha salarial en la Carrera Judicial, ni de que nohay discriminación en la retribución de los miembros de la Carrera Judicial,y, en particular –es la cuestión que ahora nos ocupa-, de que nada tienenque ver las retribuciones con la conciliación de la vida personal y familiar.

VI. LA TRANSVERSALIDAD DE LA CONCILIACIÓN DE LA VIDAPERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL, LA ACTIVIDAD DE INSPECCIÓN Y

LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

“Las normas sobre conciliación pueden quedar sin efectividad real si,en la actuación inspectora, no se toman en consideración los aspectos de lavida personal y familiar de los jueces/zas y magistrados/as. Al mismotiempo, la labor inspectora puede perder eficacia si desconoce la incidenciade las cargas familiares sobre el rendimiento efectivo de cada juez/a omagistrado/a”. Tan contundentes como acertadas afirmaciones son estasque se usan en el Plan de Igualdad de la Carrera Judicial precisamente parajustificar la existencia de su Eje VIII, rubricado “actividad inspectora”.

Bajo esa justificación general, el Plan de Igualdad consideranecesarias las siguientes actuaciones –que se transcriben de modo literal-:

- desagregar por sexo los expedientes disciplinarios y de seguimiento,en especial los referidos a disfunciones en el rendimiento,

- integrar en los sistemas de medición del rendimiento la incidenciaque sobre el mismo puede tener el ejercicio de los derechos de conciliación,

- examinar si los criterios de la actuación inspectora toman enconsideración adecuadamente la transversalidad de la conciliación,

- introducir en los criterios de la actuación inspectora aquellos quetomen en consideración la adecuación del trabajo a la persona, ofrecer a losjueces/zas y los magistrados/as sometidos a actuación inspectora laposibilidad –siempre a su voluntad (circunstancia que se debe subrayar)-

de alegar, antes de la elaboración del informe inspector, las circunstanciaspersonales y familiares que pudieran haber afectado a su labor profesional,y tomarlas en consideración en la elaboración del informe inspector.

Poco más se me ocurre añadir a lo previsto en el Plan de Igualdad. Siacaso –y en aras a una seguridad jurídica muy necesitada en aquellasactuaciones como la inspectora de tanta incidencia en la vida profesional-sería aconsejable la elaboración de un protocolo de actuación del Serviciode Inspección donde se integrasen las anteriores medidas y se evitasenvisitas de inspección exclusivamente enfocadas en una óptica productivista.

15 La del artículo 235.5 del RCJ, introducido por Acuerdo 1/2003, de 12 de febrero,del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, precisamente dictado, y convienesubrayarlo, “en el contexto de la adecuada conciliación de la vida familiar ylaboral”.

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Quienes hayan tenido una inspección en su órgano judicial –potencialmente todos y todas los miembros de la Carrera Judicial- habránverificado si estas exigencias se han cumplido efectivamente. En todo caso,el Plan de Igualdad permite a quien lo entienda oportuno reclamar sucumplimiento efectivo a través de la alegación de las anteriores normascuando se les otorgue audiencia a consecuencia de la visita de inspección.

De llegarse a un expediente de carácter disciplinario, su resolucióndebería considerar necesariamente las razones personales y familiares que,alegadas por el juez o jueza afectado, pudieran influir en la existencia y, ensu caso, calificación de la infracción. Si no se hiciera así se podría estarvulnerando el principio de culpabilidad pues, obviamente, las causas defuerza mayor familiar disminuyen o excluyen la culpabilidad del sujeto.

VII. LOS ASPECTOS ORGÁNICOS DE LA TRANSVERSALIDAD DE LACONCILIACIÓN: DELEGADOS/AS DE IGUALDAD, ACTUACIÓN

GUBERNATIVA, FORMACIÓN E INFORMACIÓN.

Del mismo modo que el principio de transversalidad de la dimensiónde género –como hemos dicho en su momento- determina cambios decarácter orgánico con la finalidad de mejorar la efectividad de la igualdad, elprincipio de transversalidad exige cambios de carácter orgánico con lafinalidad de mejorar la efectividad de la conciliación. Al respecto, y sinánimo de exhaustividad, debemos considerar las siguientes resultancias:

- La implantación de una red de delegados/as de igualdad yconciliación (ya implantada) 16 y su adecuada efectividad a través deacciones de formación de los delegados/as y de facilitación de suintercomunicación (pues ambas circunstancias ayudan a construir una red).

16 La designación de delegados/as de igualdad y conciliación en las Salas deGobierno se había planteado por la Comisión de Igualdad a través de lamodificación de la LOPJ. Aunque esa propuesta de reforma legal no llegó a buentérmino, en las 1ª Jornadas de cargos gubernativos sobre medidas de conciliaciónde los/as miembros de la Carrera Judicial (Madrid, 24 de julio de 2013) se hizo unllamamiento a las Salas de Gobierno para que designasen, entre sus miembros, aun delegado o coordinador en materia de igualdad y conciliación. En las 2ª Jornadasde cargos gubernativos sobre medidas de conciliación de los/as miembros de laCarrera Judicial (Madrid, 4 de junio de 2014), se da cuenta de que la iniciativa delas 1ª Jornadas “ha tenido un notable éxito, y, al momento actual, ya estándesignadas en varios Tribunales Superiores de Justicia”. Buscando la mayorefectividad, en las 2ª Jornadas se recomendaba, entre otras cosas, que el CGPJfacilitase el conocimiento de quienes han sido designados/as por los miembros de laCarrera Judicial de cada Comunidad Autónoma. En este sentido, el listado dedelegados/as de igualdad y conciliación, que ya están designados/as en todas lasSalas de Gobierno, se encuentra publicado en la página web del Consejo Generaldel Poder Judicial. Podemos así afirmar que se ha tratado de un proceso que, con elevidente apoyo de la Comisión de Igualdad, ha surgido de mecanismosparticipativos.

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- La protocolización de las actuaciones gubernativas sobre materiasrelativas a conciliación buscando siempre la efectividad de los derechos17.

- La debida publicidad de los acuerdos gubernativos adaptados enmateria de igualdad y conciliación para evitar aplicaciones diferenciadas18.

VIII. UNA CUESTIÓN ACASO NO TAN RELACIONADA CON LAIGUALDAD DE GÉNERO, PERO SÍ CON LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA

PERSONAL: LA GESTIÓN DE LA EDAD19.

Podríamos acabar aquí nuestra exposición, pero nos parececonveniente aludir a una última cuestión acaso no tan relacionada con la

17 En las 2ª Jornadas de cargos gubernativos sobre medidas de conciliación delos/as miembros de la Carrera Judicial (Madrid, 4 de junio de 2014) se afirmabaque “la actuación de las Presidencias y de las Salas de Gobierno en relación con losderechos de igualdad y conciliación puede ser mejorada: En primer lugar, esnecesaria una mayor transparencia. Solo las Salas de Gobierno del País Vasco y deValencia publican sus acuerdos en la página web del CGPJ, y a veces ni siquieraaparecen claros sus criterios decisorios, pues se remiten a adjuntos, o la solucióndel asunto no se entiende debidamente dada la ausencia de antecedentes. Lasalvaguarda de la privacidad no puede suponer desconocimiento u oscurantismo delos criterios de resolución en materia de resolución de derechos de conciliación. Ensegundo lugar, es necesario tratar los temas relativos a conciliación con unaabsoluta prioridad, apareciendo como primera cuestión del orden del día, y, en casode existir recurso, debería tramitarse el mismo con la oportuna celeridad paraevitar que, por el mero transcurso del tiempo, la finalidad legal del derecho deconciliación quede frustrada. En tercer lugar, las Presidencias y las Salas deGobierno se asesorarán, antes de denegar total o parcialmente una solicitud, con lapersona designada en materia de igualdad y conciliación, y, si fuera conveniente,con la Comisión de Igualdad del CGPJ. También pedirán aclaraciones a la personasolicitante cuando sea oportuno para evitar denegaciones basadas en motivosformales o defectos de solicitud. La denegación total o parcial de una solicitud serámotivada adecuadamente”. Aunque es solo una percepción personal, me pareceque se ha avanzado en todos estos aspectos, si bien lo deseable sería unaprotocolización general.

18 De nuevo es oportuno citar las conclusiones de las 1ª Jornadas de cargosgubernativos sobre medidas de conciliación de los/as miembros de la CarreraJudicial (Madrid, 24 de julio de 2013), donde se recomendaba que “se recopilaránperiódicamente y tendrán debida difusión todos los acuerdos gubernativos quedicten las Salas de Gobierno y Presidentes de TSJ referidos a esta materia. Por suparte, el CGPJ llevará a cabo una labor de información y difusión actualizada yaccesible a toda la carrera judicial al respecto. Para ello elaborará un prontuario enmateria de permisos y licencias, conteniendo criterios y jurisprudencia recaída endicha materia estatutaria”. Sin embargo, el prontuario no se ha realizado, y lainformación transmitida a través de la página web del CGPJ no es losuficientemente completa para resolver todas las dudas.

19 La inspiración de este epígrafe sobre “Una cuestión acaso no tan relacionada conla igualdad de género, pero sí con la conciliación de la vida personal: la gestión dela edad” encuentra de nuevo su fundamento en el Informe completo del Grupo deTrabajo sobre Protección Social de la Carrera Judicial del que ha formado parte elPonente.

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igualdad de género –si bien tampoco es una relación descartable20-, pero sícon la conciliación de la vida personal y, desde luego, con el principio deigualdad por razón de la edad. Se trata de la gestión de la edad, deevidente interés en una Carrera Judicial con una tan tardía edad forzosa dejubilación y un cada vez más importante número de miembros en edadavanzada21. Además ello nos permite dar cuenta de las propuestas –eso sí,sin entrar en mayores justificaciones para no exceder en el tiempo- que,sobre la cuestión, ha hecho la Comisión de Protección Social de la CarreraJudicial:

(1) Implantar, en combinación con las normas sobre jubilación,medidas justificadas en la idea de la jubilación gradual y flexible una vezque el juez o jueza haya alcanzado la edad que normativamente se fije:

a) la jubilación parcial con mantenimiento de una jornada de trabajoa tiempo parcial, bien horizontal –es decir reduciendo la jornada diaria conreducción proporcional de las exigencias de rendimiento-, bien vertical –esdecir, dejando de trabajar uno o varios meses en el año-, y que permitiríamantener todos los derechos en cuantía proporcional –inclusive el demejorar la pensión de jubilación por prolongar la edad de jubilación-; y

b) la facilitación de la jubilación voluntaria, estableciendo trámiteságiles para su resolución una vez se haya solicitado e instaurando unrégimen de silencio positivo para la resolución de la solicitud de esajubilación.

Explorar la posibilidad de rehabilitación en el servicio activo deljubilado anticipadamente si no ha alcanzado la edad forzosa de jubilación.

(2) Implantar, en combinación con las normas sobre envejecimientoactivo, la posibilidad, con compensación retributiva y sin merma de lapensión de jubilación correspondiente, de prestar servicios voluntariamentedespués de la jubilación forzosa o voluntaria, y hasta una determinadaedad, en actividades vinculadas a las jurisdiccionales –asesoramiento encausas complejas, trabajo en gabinetes técnicos, tareas de formaciónjudicial, mediación intrajudicial-.

(3) Implantar, en combinación con las normas sobre jornada, algunaso todas las siguientes medidas al alcanzar el juez/a la edad prefijada:

a) el establecimiento de una cuenta de ahorro tiempo que permitaacumular permisos por asuntos propios no disfrutados;

20 Los prejuicios respecto a personas de edad avanzada (el llamado “edadismo”,que es una traducción forzada del inglés “ageism”) operan de manera diferentepara hombres y para mujeres, así que la edad no es en absoluto un tópico sin uncomponente de género.

21 No existen previsiones acerca de si la circunstancia de que las mujeres empiecena llegar a la edad de jubilación voluntaria incrementará esta clase de jubilaciones.Pero sí nos parece que la filosofía “del despacho al nicho” se encuentra en francoretroceso entre los jueces y no parece que vaya a ser asumida mayoritariamentepor las juezas. Sobre todo si consideramos la gran cantidad de jueces y juezas que,en edad avanzada, se encuentran prestando servicios en la trinchera de los órganosjudiciales de instancia.

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b) el incremento de los permisos por asuntos propios si el juez ojueza continúa prestando servicios cuando superen sesenta y cinco años deedad; y

c) la posibilidad de reducir la productividad con reducciónproporcional de la retribución a partir de determinada edad en términossemejantes a aquellos en que se les reconoce tal posibilidad a losfuncionarios públicos.

(4) Implantar, en combinación con las normas sobre salud, algunas otodas de las siguientes medidas al alcanzar el juez/a una edad prefijada:

a) la exención de las guardias en aquellos jueces o juezas destinadosen juzgados de instrucción, u otros que realicen guardias, a través de laasignación de un juez o jueza de apoyo que realice la guardia;

b) el establecimiento de normas de exención de reparto en relacióncon procesos que comporten exigencias desproporcionadas para la edad osalud del juez/a (macroprocesos, causas con muchas sesiones de juicio);

c) la intensificación de reconocimientos médicos, siempre sobre labase de su aceptación voluntaria y con un día de permiso por acudir almismo;

d) una reducción progresiva de la productividad por edad; y

e) la adaptación del puesto de trabajo con posterioridad al reingresotras un tratamiento médico intensivo (quimioterapia, radioterapia …).

(5) Implantar, en combinación con las normas sobre formacióncontinua, medidas formativas dirigidas a facilitar la adaptación de los juecesy juezas a las modificaciones técnicas razonables operadas en su trabajo,en particular respecto a la implantación del expediente digital, posibilitandoun apoyo personalizado y temporalmente suficiente a cada juez o jueza.