Medidas para promover la - mitramiss.gob.es€¦ · ria de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005). Por Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales,

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1. INTRODUCCIÓN

La creciente incorporación de la mujeral mundo del trabajo, sin exonera-ción de las responsabilidades fami-

liares que tradicionalmente le habían sidoasignadas, ha desembocado en un perma-nente conflicto entre sus obligaciones labora-les y sus tareas maternales; tensión que sólopuede ceder ante una solución equilibradaque parta de una idea básica, el valor socialde la paternidad y la formulación de una nor-mativa que la tome en consideración en sujusta medida 1. Un reciente estudio del Insti-

tuto Andaluz de la Mujer sobre el número dehoras semanales de trabajo remunerado y noremunerado, pone de manifiesto que loshombres trabajan 62 horas semanales frentea las 94 de las mujeres 2. Éstas, por tanto,además de participar en el mercado laboralasumen las labores sociales reproductivas yfamiliares, dando origen al fenómeno deno-minado «la doble jornada laboral» 3, lo quesupone un claro límite de acceso al empleo oconlleva la realización de los trabajos resi-duales o más precarios 4. Ello evidencia la

* Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Su-perior de Justicia de Andalucía/Sevilla.

1 CABEZA PEREIRO, J., «Notas sobre la Ley para promo-ver la conciliación de la vida familiar y laboral de las per-sonas trabajadoras». Revista Documentación Laboral,nº 61, 2000-I, págs. 15 y 16. Además, el número espe-cial y monográfico de esta RMTAS dedicado a la conci-liación de la vida familiar y laboral, 1999.

Medidas para promover laconciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras.Análisis de las DirectivasComunitarias 92/85 y 96/34 ylagunas en su transposición alordenamiento interno español

ANA MARÍA ORELLANA CANO *

2 ZARRÍAS ARÉVALO, G., «Actas de las Jornadas: Dere-cho a trabajar en igualdad». Instituto Andaluz de la Mu-jer. Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalu-cía. Málaga-Sevilla, 1999, pág. 11.

3 CASAS BAAMONDE, M. E., «Transformaciones del tra-bajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho delTrabajo». Revista Relaciones Laborales, 1998-I, pág. 93.

4 MIÑAMBRES PUIG, C., «La protección social en el pro-yecto de ley para promover la conciliación de la vida fa-miliar y laboral de las personas trabajadoras». Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 19, 1999.

necesidad de articular mecanismos de con-cienciación de todos los ciudadanos, desde elpunto de vista sociológico y jurídico, para fo-mentar el reparto igual del trabajo en las ta-reas domésticas y familiares. Óptica jurídicaque ha venido a integrar la Directiva de lasComunidades Europeas 92/85/CEE del Con-sejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a laaplicación de medidas para promover la me-jora de la seguridad y de la salud en el traba-jo de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en periodo de lactancia (DécimaDirectiva específica con arreglo al apartado 1del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) yla Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de ju-nio de 1996, relativa al acuerdo marco sobreel permiso parental celebrado por la UNICE,el CEEP y la CES y su transposición a nues-tro ordenamiento jurídico interno a través dela Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para pro-mover la conciliación de la vida familiar y la-boral de las personas trabajadoras, de la Ley12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentesde reforma del mercado de trabajo para el in-cremento del empleo y la mejora de su cali-dad y del Real Decreto 1251/2001 de 16 denoviembre, por el que se regulan las presta-ciones económicas del Sistema de la Seguri-dad Social por maternidad y riesgo duranteel embarazo. Ha de destacarse, no obstante,la existencia aún de lagunas en determina-das materias, que se encuentran faltas de re-gulación o con una normativa insuficiente,quedando expedita la vía, en cualquier caso,siempre que sea posible, para la negociacióncolectiva, de especial relevancia en este cam-po. Tanto el estudio del actual panorama po-sitivo en España, como de tales ausencias einsuficiencias en la legislación nacional y co-munitaria, serán objeto de análisis en el pre-sente trabajo; no sin antes destacar, el granhito histórico que ha constituido en la mate-ria tanto las Directivas indicadas como laLey 39/1999, la Ley 12/2001 y el Real Decre-to 1251/2001, en el iter normativo encami-nado a lograr el objetivo de la igualdad realentre géneros o, más concretamente, la inter-dependencia entre hombre y mujer o corres-

ponsabilidad, término acuñado en el docu-mento de la ONU de la IV Conferencia Mun-dial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín enseptiembre de 1995 5.

2. PANORAMA LEGISLATIVOINTERNACIONAL YCOMUNITARIO

En el ámbito internacional, la protecciónde la mujer embarazada data de 1919, fechaen que se aprobó el Convenio nº 3 de la OIT,sobre el empleo de las mujeres antes y des-pués del parto, que fue revisado por el Con-venio nº 103, de 1952, sobre la protección dela maternidad 6. Ya, anteriormente, el art.25.2 de la Declaración Universal de Dere-chos Humanos de 1948, había reconocido pa-ra la maternidad y la infancia un derecho acuidados y asistencias especiales. Por su par-te, la Carta Social Europea de 18 de octubrede 1961, ratificada por España el 29 de abrilde 1980, en concordancia con el Convenio dela OIT nº 103 de 28 de junio de 1952, ratifica-do por España el 26 de mayo de 1965 y publi-cado el 31 de agosto de 1966, establecía a fa-vor de la mujer trabajadora un descansomínimo de doce semanas, en los supuestos departo, con prestaciones a cargo de la Seguri-dad Social o fondos públicos, así como la ile-galidad de la extinción de su contrato duranteel reseñado permiso de maternidad 7. A losefectos que nos ocupan, es de destacar, igual-mente, la Recomendación nº 123, de 1965, so-bre el empleo de mujeres con responsabilida-des familiares. El artículo 10.2 del Pacto

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5 ELOSEGUI ITXASO, M., «Derecho a la igualdad y De-recho a la diferencia». «Actas de las Jornadas: Derechoa trabajar en igualdad». Instituto Andaluz de la Mujer.Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía.Málaga-Sevilla, 1999, págs. 23 y ss.

6 CABEZA PEREIRO, J., «Notas sobre la Ley para pro-mover la conciliación de la vida familiar y laboral de laspersonas trabajadoras», página 20.

7 VALLE MUÑOZ, F.A., «La protección laboral de lamaternidad, paternidad y cuidado de familiares», Ma-

Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales de 1966, protege a las madrestrabajadoras mediante un permiso retribuidopor maternidad. En la Convención de la ONUsobre la eliminación de todas las formas dediscriminación de la mujer, celebrada el 18 dediciembre de 1979, se recomendó a los Esta-dos miembros la adopción de medidas para fa-cilitar la conciliación de la vida profesionalcon la familiar de hombres y mujeres 8. ElConvenio de la OIT nº 156, de 1981 y la Reco-mendación nº 165, instan a los Estados miem-bros a que incluyan entre sus objetivos políti-cos, la adopción de las medidas oportunaspara facilitar el trabajo de las personas conresponsabilidades familiares, sin incurrir endiscriminación 9. Por último, en una de lasconclusiones de la IV Conferencia Mundial deNaciones Unidas sobre la Mujer, celebrada enPekín, del 4 al 15 de septiembre de 1995, sereafirmó el compromiso de fomentar la armo-nización de responsabilidades familiares y la-borales de las personas trabajadoras.

En el ámbito normativo comunitario, yaen el artículo 119 del Tratado de Roma, ha-bía una referencia al principio de igualdadde retribuciones, que ha sido reformado porel artículo 141 del Tratado de Amsterdam oTratado Constitutivo de la Comunidad Euro-pea, que prohíbe, concretamente, la discrimi-nación indirecta y las medidas de acción po-sitiva en relación con el principio de igualretribución a trabajo de igual valor. En sedede conciliación de la vida familiar y laboral,invita a desarrollar las medidas necesariaspara el logro de tal finalidad, el párrafo ter-cero del artículo 16 de la Carta Comunitariade Derechos Sociales Fundamentales de 19de diciembre de 1989 y la Carta de los Dere-

chos Fundamentales de la Unión Europea,de 7 de diciembre de 2000, que señala que«con el fin de poder conciliar vida familiar yvida profesional, toda persona tiene derechoa ser protegida contra cualquier despido poruna causa relacionada con la maternidad,así como el derecho a un permiso pagado pormaternidad y a un permiso parental con mo-tivo del nacimiento o de la adopción de un ni-ño». Por otro lado, ha de resaltarse que unode los objetivos del IV Programa de AcciónComunitario para la Igualdad de Oportuni-dades entre Hombres y Mujeres (1996-2000)se titulaba «conciliación del trabajo y de lavida familiar de los hombres y de las muje-res» y, asimismo, por Decisión del Consejo2001/51/CE, de 20 de diciembre de 2000, seestablece un programa de acción comunita-ria sobre la estrategia comunitaria en mate-ria de igualdad entre mujeres y hombres(2001-2005). Por Resolución del Consejo y delos Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales,de 29 de junio de 2000, relativa a la partici-pación equilibrada de los hombres y mujeresen la actividad profesional y en la vida fami-liar, se insta a los Estados miembros a adop-tar las medidas encaminadas a la consecu-ción de la efectiva igualdad; habiéndosepublicado ya en el Diario Oficial nº C 307 de31 de octubre de 2001, la Posición Común(CE) nº 32/2001 de 23 de julio que puede serconsiderada el paso previo a la Directiva quese tramita al efecto. Tienen incidencia en lamateria que se analiza las siguientes Direc-tivas Comunitarias: 75/117, sobre igualdadretributiva; 76/207, sobre igualdad en lascondiciones de trabajo y 97/81, de trabajo atiempo parcial, –sobre todo, teniéndose encuenta que la mayor parte de los trabajado-res que prestan servicios al amparo de estamodalidad de contratación son mujeres 10–.

ANA MARÍA ORELLANA CANO


8 MIÑAMBRES PUIG, C., «La protección social en elproyecto de ley para promover la conciliación de la vi-da familiar y laboral de las personas trabajadoras». Cit,1999.

9 GARCÍA MURCIA, J., «La Ley 39/1999, de concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas trabaja-doras». Revista Justicia Laboral, febrero 2000, pág. 10.

10 PÉREZ DEL RÍO, T., «El acervo comunitario en ma-teria de igualdad de trato: adecuación al ordenamien-to jurídico interno». «Actas de las Jornadas: Derecho atrabajar en igualdad». Instituto Andaluz de la Mujer.Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía.Málaga-Sevilla, 1999, pág. 58.

Como se ha indicado, la Ley 39/1999, de5 de noviembre, para promover la concilia-ción de la vida familiar y laboral de laspersonas trabajadoras, constituye latransposición al ordenamiento jurídico in-terno español de la Directiva de las Comu-nidades Europeas 92/85/CEE del Consejo,de 19 de octubre de 1992, relativa a laaplicación de medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud en eltrabajo de la trabajadora embarazada, quehaya dado a luz o en periodo de lactancia,(Décima Directiva específica con arreglo alapartado 1 del artículo 16 de la Directiva89/391/CEE) y la Directiva 96/34/CE delConsejo, de 3 de junio de 1996, relativa alacuerdo marco sobre el permiso parentalcelebrado por la UNICE, el CEEP y laCES, que, dada su relevancia, serán objetode estudio separado. Asimismo, en cumpli-miento de la facultad otorgada al Gobiernopor la disposición final de la Ley 39/1999,para dictar las normas necesarias para eldesarrollo y ejecución de la misma, se hapromulgado el Real Decreto 1251/2001, de16 de noviembre, al que anteriormente seha hecho referencia.

En el Derecho Comparado, tienen legisla-ción específica en materia de conciliación,Grecia, con la Ley 1483/1984, de protección yfacilidades para los trabajadores con respon-sabilidades familiares, aunque también con-templa el problema con disposiciones enotras leyes, tal como en el Código de serviciopara los funcionarios e Italia, con la Ley53/2000, de 8 de marzo, de permisos parenta-les para conciliar el tiempo de trabajo y la vi-da extraprofesional.

Por su parte, Austria, Dinamarca, Finlan-dia, Portugal y Suecia, aunque no tienen unaley específica, sí que cuentan con una regula-ción concreta en la materia en otros textos le-gislativos, como leyes de igualdad de oportu-nidades, de permiso parental, de permiso dematernidad, que abarcan no solo la concilia-ción de la vida familiar y laboral, sino tam-

bién temas relacionados con las condicionesde trabajo 11.

El legislador español, se puede afirmarque ha optado por un sistema híbrido, pues,mientras que, por un lado, tiene una ley es-pecífica en la materia, la Ley 39/1999, noobstante, dado que la misma se limita, másque a facilitar una regulación de la cuestión,a reformar distintos textos legislativos, en elfondo la normativa aparece dispersa, al mo-do de los últimos países reseñados; circuns-tancia matizada parcialmente por el RealDecreto 1251/2001 que, -aunque sólo paralas prestaciones de maternidad y riesgo du-rante el embarazo-, ofrece una visión global,más próxima al sistema de Grecia e Italia.

3. ANÁLISIS DE LAS DIRECTIVASDE LAS COMUNIDADESEUROPEAS 92/85/CEE DELCONSEJO, DE 19 DE OCTUBREDE 1992 Y 96/34/CE DELCONSEJO, DE 3 DE JUNIODE 1996 Y LAGUNAS EN SUTRANSPOSICIÓN ALORDENAMIENTO INTERNOESPAÑOL

3.1. Ámbito subjetivo

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, parapromover la conciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras, la Ley12/2001 y el Real Decreto 1251/2001 consti-tuyen la transposición al ordenamiento jurí-dico interno de las Directivas Comunitarias:92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de1992, relativa a la aplicación de medidas pa-ra promover la mejora de la seguridad y de lasalud en el trabajo de la trabajadora embara-zada, que haya dado a luz o en periodo delactancia y, 96/34/CE del Consejo, de 3 de ju-

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11 «Guía de buenas prácticas para conciliar la vidafamiliar y profesional», Instituto de la Mujer, Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pág. 38.

nio de 1996, relativa al acuerdo marco sobreel permiso parental celebrado por la UNICE,el CEEP y la CES.

La Directiva 92/85 trae causa, según supropia redacción, del artículo 118 A del Tra-tado Constitutivo de la Comunidad Económi-ca Europea, que obliga al Consejo a estable-cer mediante Directivas las disposicionesmínimas para promover la mejora, en parti-cular, del medio de trabajo, con el fin de pro-teger la seguridad y la salud de los trabaja-dores.

Por otra parte, el punto 19 de la CartaComunitaria de los Derechos Sociales delos Trabajadores, adoptada en el ConsejoEuropeo de Estrasburgo, el 9 de diciembrede 1989, por los Jefes de Estado y de Go-bierno de once Estados miembros estableceque: «Todo trabajador debe disfrutar en sumedio de trabajo de condiciones satisfacto-rias de protección de su salud y de su segu-ridad. Deben adoptarse medidas adecuadaspara proseguir la armonización en el pro-greso de las condiciones existentes en estecampo».

A su vez, el artículo 15 de la Directiva89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de1989, relativa a la aplicación de medidas pa-ra promover la mejora de la seguridad y de lasalud de los trabajadores en el trabajo dispo-nía la necesidad de protección de manera es-pecífica de los grupos expuestos a riesgos, es-pecialmente sensibles. Uno de estos grupos,según la Directiva 92/85, está integrado porlas mujeres embarazadas que hayan dado aluz o en periodo de lactancia, que son defini-das expresamente en el artículo 2 de la mis-ma, a efectos legales, como cualquier traba-jadora embarazada, que haya dado a luz o enperiodo de lactancia «que comunique su esta-do al empresario, con arreglo a las legislacio-nes y/o prácticas nacionales». Triple, por tan-to, es el ámbito subjetivo de aplicación de laDirectiva indicada:

a) Trabajadora embarazada

Al respecto, se podría plantear la cuestiónde si es preciso que la trabajadora comuniquesu estado de embarazo al empresario, antes deser contratada, pero tal problemática ha que-dado solventada por la Sentencia del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas,Asunto Dekker, dictada en 1990, en sentidonegativo, afirmando que la no contrataciónpor razón de embarazo constituye una discri-minación directa por razón de sexo 12.

Por otro lado, la necesidad de comunica-ción al empresario por parte de la trabajadorade su estado de embarazo, durante la vigenciadel contrato de trabajo, no viene exigida ex-presamente en el artículo 26 de la Ley de Pre-vención de Riesgos Laborales, –en su redac-ción dada por el artículo Décimo de la Ley39/1999, que constituye la transposición de laDirectiva 92/85, en este sentido–, pero, aménde extraerse del propio tenor literal del mis-mo, de conformidad con el artículo 29.2.4º dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales 13,ha de colegirse que tal comunicación es, ade-más de precisa, preceptiva, con los problemasque se pueden suscitar, desde que ello se pro-duzca, en la continuidad de la relación laboralde la trabajadora que, al menos, ha intentadopaliar la propia Directiva, al regular la prohi-bición de despido, en su artículo 10.

b) Trabajadora que haya dado a luz

Partiendo de la base de que la Directiva92/85, tiene como objetivo, según su propia



12 BALLESTER PASTOR, Mª A., «El ejercicio del derechoa la conciliación de la maternidad con el empleo». «Ac-tas de las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdad».Instituto Andaluz de la Mujer. Consejería de la Presi-dencia de la Junta de Andalucía. Málaga-Sevilla, 1999,pág. 172.

13 GALINDO SÁNCHEZ, J., «El ejercicio del derecho a laconciliación de la maternidad con el empleo». «Actas delas Jornadas: Derecho a trabajar en igualdad». InstitutoAndaluz de la Mujer. Consejería de la Presidencia de laJunta de Andalucía. Málaga-Sevilla, 1999, pág. 181.

nominación, la aplicación de medidas parapromover la mejora de la seguridad y de lasalud en el trabajo, es difícil determinar aqué período concreto se refiere cuando pre-tende garantizar tal seguridad y salud en eltrabajo a la trabajadora que haya dado a luz,sobre todo, en nuestro ordenamiento positi-vo, tras la transposición llevada a cabo por laLey 39/1999. De un lado, de conformidad conel artículo 8.2 de la Directiva reseñada, «elpermiso de maternidad que establece elapartado 1», –de como mínimo catorce sema-nas ininterrumpidas, distribuidas antes y/odespués del parto–, «deberá incluir un per-miso de maternidad obligatorio de como mí-nimo dos semanas, distribuidas antes y/odespués del parto, con arreglo a las legisla-ciones y/o prácticas nacionales». A tenor delprecepto transcrito, podría concluirse que lamujer que ha dado a luz, sólo tiene «obliga-ción legal» de disfrutar el permiso por mater-nidad, durante dos semanas, que no tienenque ser forzosamente posteriores al parto, si-no que también pueden ser anteriores. Por lotanto, se podría concluir, que «trabajadoraque haya dado a luz» puede ser consideradaaquella que se encuentre prestando servi-cios, sin que haya hecho uso del permiso pormaternidad postparto, bien porque las dossemanas obligatorias se disfrutaron antesdel parto y, tras éste se reanudó la presta-ción de servicios o, bien porque transcurridoel descanso obligatorio, se ha reincorporadoa su puesto de trabajo, situaciones coheren-tes con la Directiva 96/34 que regula el per-miso parental, en la Cláusula 2.1 del Acuer-do Marco que le sirve de sustento, como underecho individual de «los trabajadores,hombres o mujeres, por motivo de nacimien-to y adopción de un hijo»; lo que permite afir-mar que la extensión temporal del permisopor maternidad coincide con el periodo du-rante el que, en el supuesto de que la intere-sada se encuentre prestando servicios, puedaser considerada, desde el punto de vista jurí-dico, «trabajadora que haya dado a luz», a losefectos de la aplicación de las normas pro-tectoras de su seguridad y salud. La trans-

posición a nuestro ordenamiento jurídico in-terno, en esta materia, de las dos Directivas,la 92/85 y la 96/34, la ha llevado a cabo el ar-tículo Quinto de la Ley 39/1999, que otorgauna nueva redacción al artículo 48.4 del Es-tatuto de los Trabajadores, que estableceuna duración del permiso de dieciséis sema-nas ininterrumpidas, ampliables en dos se-manas más por cada hijo, en los casos de par-tos múltiples, con un descanso obligatoriopara la madre de seis semanas después delparto, pudiéndose disfrutar indistintamentepor el padre o la madre el resto del permiso,de forma simultánea o sucesiva. La conside-ración, según lo expuesto anteriormente, de«trabajadora que haya dado a luz», en nues-tra legislación, podría interpretarse que seráaquélla que se haya reincorporado a su pues-to de trabajo, a partir de la sexta semanadespués del parto y hasta las dieciséis sema-nas del mismo. Pero el problema se planteaen el supuesto de que el padre haya disfruta-do también del permiso parental, de formasimultánea, como permite el precepto indica-do, pues, en este caso, la extensión efectivadel permiso no llega hasta las dieciséis sema-nas después del parto, pero una hermeneúti-ca teleológica de la normativa expuesta, noslleva a concluir que podría considerarse, aunen este supuesto, que la trabajadora se en-cuentra en la mencionada situación duranteeste período 14.

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14 Citando a DE LA FUENTE, D., «La protección de lasalud en el trabajo durante el embarazo y la lactancia»,1997, página 10, GALINDO SÁNCHEZ, J., «El ejercicio delderecho a la conciliación de la maternidad con el em-pleo». «Actas de las Jornadas: Derecho a trabajar enigualdad». Instituto Andaluz de la Mujer. Consejería dela Presidencia de la Junta de Andalucía. Málaga-Sevilla,1999, página 181, afirma que algunos autores opinanque «trabajadora que haya dado a luz» se refiere aaquella que se encuentre dentro de las seis semanas in-mediatamente posteriores al parto. Personalmente, nocomparto el criterio, pues es difícil exigir al empresarioque adopte las medidas necesarias para garantizar la se-guridad y la salud en el trabajo de la trabajadora quehaya dado a luz, en un periodo en el que, por impera-tivo legal, tiene su contrato suspendido, caso de quetenga derecho al permiso de maternidad. Es decir, este

c) Trabajadora en período delactancia

La referencia expresa a la trabajadora,–utilizando el sustantivo en femenino–, jun-to al objetivo de la Directiva 92/85, nos llevaa afirmar que se refiere al período de lactan-cia materna, bien como alimentación exclusi-va del hijo o bien combinada con la artificialo alimentación mixta, sin que sea transpola-ble, a estos efectos, el período de nueve me-ses contemplado en al artículo 37.4 del Esta-tuto de los Trabajadores, en la redaccióndada por el artículo segundo, párrafo 1º de laLey 39/1999, en sede de permiso y reducciónde jornada por lactancia, ya que no tienenidentidad de razón.

En cuanto al ámbito subjetivo de la Direc-tiva 96/34, ha de partirse del punto 16 de laCarta Comunitaria de los Derechos SocialesFundamentales de los Trabajadores, relativoa la igualdad de trato entre hombres y muje-res, que prevé arbitrar medidas que les per-mitan «compaginar más fácilmente sus obli-gaciones profesionales y familiares». El 14 dediciembre de 1995 se adoptó un AcuerdoMarco sobre el permiso parental entre las or-ganizaciones interprofesionales de caráctergeneral (UNICE, CEEP y CES). De confor-midad con el artículo 189 del Tratado consti-tutivo de la Comunidad Europea, el acto ade-cuado para la aplicación de dicho AcuerdoMarco, es una Directiva, por cuanto que obli-gará a los Estados miembros en relación conel resultado, dejando a su arbitrio la elecciónde la forma y de los medios que estimen con-venientes. De este modo, surgió la Directiva96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996,

relativa al acuerdo marco sobre el permisoparental celebrado por la UNICE, CEEP yCES, que aparece recogido en el Anexo de laDirectiva, en cuya cláusula 1, apartado 1 ex-pone su objetivo, que no es otro que «facilitarla conciliación de las responsabilidades pro-fesionales y familiares de los padres que tra-bajan» y, en el apartado 2º concreta el ámbitosubjetivo de aplicación manifestando que «elpresente Acuerdo se aplica a todos los traba-jadores, hombres y mujeres, que tengan uncontrato o una relación de trabajo definidapor la legislación, los convenios colectivos olos usos vigentes en cada Estado miembro».Contra esta Directiva se formuló un Recursode Anulación planteado por la Union Europé-enne de l’Artisanat et des Petites et MoyennesEntreprises (UEAPME), Asunto T-135/96, in-vocándose la insuficiente representatividadde las partes firmantes del Acuerdo Marco,convertido en Directiva, declarando la Sen-tencia del Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas, la inadmisibilidad delrecurso15. La protección de la familia, comoobjetivo de la Directiva 96/34, se evidenciaen la extensión del ámbito subjetivo, másallá de los padres, hombres y mujeres, quetrabajen, al regular también la ausencia deltrabajo por motivos de fuerza mayor vincu-lados a enfermedad o accidente de familia-res.

Por su parte, la Ley 39/1999 de 5 de no-viembre, en cuanto transposición de ambasDirectivas participa del ámbito de aplica-ción reseñado, desde el punto de vista de lossujetos y, por tanto, extiende su vigencia alas trabajadoras y a los trabajadores porcuenta ajena y por cuenta propia, siendoprueba de ello, las modificaciones introduci-das en el Estatuto de los Trabajadores, en laLey de Prevención de Riesgos Laborales, enla Ley General de Seguridad Social y en laLey de Procedimiento Laboral, pero de rele-



sector doctrinal considera «trabajadora que haya dadoa luz», a los efectos de garantizar su salud y seguridaden el trabajo, a aquella que, dentro de las seis semanasdel denominado descanso obligatorio está trabajando,probablemente porque no tiene derecho al permisopor falta de carencia y yo considero que se puede ex-tender la consideración hasta las 16 semanas postpar-to.

15 PÉREZ DEL RÍO, T., «Mujer e igualdad: estudio enmateria social y laboral». Tomo I. Sevilla, 1999, pág.83.

vante puede calificarse también, la reformallevada a cabo, –extensiva del ámbito subje-tivo indicado–, en la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de Medidas para la Reforma de laFunción Pública, en la Ley de FuncionariosCiviles del Estado, Texto Articulado apro-bado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero,en la Ley 28/1975, de 27 de junio, sobre Se-guridad Social de las Fuerzas Armadas y enla Ley 29/1975, de 27 de junio, de SeguridadSocial de los Funcionarios Civiles del Esta-do.

Por otro lado, ya, concretamente, en sedede prestaciones por maternidad y por riesgodurante el embarazo, reguladas, respectiva-mente en los capítulos II y III del Real De-creto 1251/2001, el artículo 1 distingue tresniveles en el ámbito de aplicación. Y, así, enprimer lugar, la regulación en él contenidade ambas prestaciones será de aplicación atodos los regímenes del Sistema de Seguri-dad Social, sin más particularidades que lasque expresamente se indiquen. En segundolugar, a la prestación de riesgo durante elembarazo, tendrán derecho las funciona-rias incluidas en el Régimen General y elpersonal estatutario sanitario, siempre quetengan reconocida una licencia o permisopor esta contingencia en la legislación porla que se rigen. Y, por último, se establecela aplicación supletoria de sus normas, entanto no se opongan, a las que regulan losRegímenes Especiales de la Seguridad So-cial de los Funcionarios Civiles del Estado,de las Fuerzas Armadas y de los Funciona-rios al servicio de la Administración de Jus-ticia.

No obstante, la transposición ha suscita-do numerosas dudas y problemas en rela-ción con el campo de aplicación de la refor-ma que acomete la Ley 39/1999 y sudesarrollo reglamentario, que serán objetode análisis en el estudio concreto de las me-didas adoptadas para ajustar la legislaciónnacional a la comunitaria, en los siguientesepígrafes.

3.2. Ámbito objetivo

3.2.1. Medidas para promover laseguridad y la salud de latrabajadora embarazada, quehaya dado a luz o en período delactancia

A. Prevención de riesgos laborales parala trabajadora embarazada, quehaya dado a luz o en período delactancia

a) Normativa laboral

• Niveles de protección

A los efectos de prevenir los riesgos parala seguridad y la salud de las trabajadorasembarazadas, que hayan dado a luz o en pe-ríodo de lactancia, se pueden distinguir, enla regulación que de la materia lleva a cabola Directiva Comunitaria 92/85, en los artícu-los 3 a 6, dos niveles de protección relativos acualquier actividad que pueda presentar unriesgo específico de exposición, en primer lu-gar, a alguno de los agentes, procedimientoso condiciones de trabajo de la lista que figuraen el Anexo I de la propia Directiva y, en se-gundo lugar, a alguno de los agentes y condi-ciones de trabajo enumerados en el Anexo II,secciones A y B.

De conformidad con el artículo 4.1 de laDirectiva Comunitaria 92/85 «para cualquieractividad que pueda presentar un riesgo es-pecífico de exposición a alguno de los agen-tes, procedimientos o condiciones de trabajocuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I,el empresario directamente o por medio delos servicios de prevención mencionados enel artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, de-berá determinar la naturaleza, el grado y laduración de la exposición en las empresas oel establecimiento de que se trate, de las tra-bajadoras embarazadas, que hayan dado aluz o en período de lactancia», para poderapreciar cualquier riesgo para la seguridad y

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la salud o cualquier repercusión sobre el em-barazo o la lactancia y determinar las medi-das que deberán adoptarse.

A tenor del artículo 6 de la Directiva Co-munitaria reseñada, la trabajadora embara-zada o en período de lactancia, conforme alartículo 2 de la misma, no podrá verse obli-gada, en ningún caso, a realizar actividadesque, de acuerdo con la evaluación suponganel riesgo de una exposición a los agentes ycondiciones de trabajo enumerados en elAnexo II, secciones A y B, respectivamente.

En la transposición que de la normativaexpuesta lleva a cabo el artículo décimo de laLey 39/1999, en sede de protección de la ma-ternidad, –que da una nueva redacción al ar-tículo 26 de la Ley de Prevención de RiesgosLaborales–, no se diferencian estos dos nive-les de protección. Y así, el mencionado pre-cepto establece en su párrafo primero que «laevaluación de los riesgos a que se refiere elartículo 16 de la presente Ley deberá com-prender la determinación de la naturaleza,el grado y la duración de la exposición de lastrabajadoras en situación de embarazo o par-to reciente a agentes, procedimientos o con-diciones de trabajo que puedan influir nega-tivamente en la salud de las trabajadoras odel feto, en cualquier actividad susceptiblede presentar un riesgo específico». Nos en-contramos ante una laguna en la transposi-ción de la Directiva, al no haber incorporadola legislación positiva española los Anexoscontenidos en la misma. Se ha de resaltarque el Anexo I, como expresamente señala elart. 4.1 transcrito, no contiene una lista ex-haustiva de agentes, procedimientos o condi-ciones de trabajo, que puedan conllevar unriesgo específico de exposición. Y, a mayorabundamiento, dado que, de conformidadcon el artículo 3 del citado texto comunitario,la Comisión, en concertación con los Estadosmiembros y asistida por el Comité Consulti-vo para la seguridad, la higiene y la protec-ción de la salud en el trabajo, ha establecidounas directrices para la evaluación de losagentes químicos, físicos y biológicos, así co-

mo los procedimientos industriales conside-rados peligrosos para la salud y la seguridadde las trabajadoras en las situaciones prote-gidas por la Directiva, de forma que, deacuerdo con el párrafo 2º de este precepto,sirve de guía a los Estados miembros para laevaluación a la que se refiere el artículo 4.1,la falta de transposición de este Anexo I, tie-ne una importancia relativa.

Mayor entidad, en principio, reviste laproblemática suscitada en torno a la falta detransposición del Anexo II, debido al diferen-te tratamiento dado por la Directiva. Tantoen los dos niveles de protección contempla-dos en la misma, como en la normativa espa-ñola, se exige, con carácter previo, un proce-dimiento de evaluación de los riesgos, queconstará de tres fases: identificación de lospeligros, determinación de las categorías delas trabajadoras y evaluación cuantitativa ycualitativa de los riesgos 16. Del juego de losartículos 16, 25.2 y 26 de la Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales, se ha de colegirque el procedimiento de evaluación de losriesgos en el sistema español, se llevará a ca-bo por el empresario, –aunque no tiene obli-gación de hacerlo directamente, sino que lohabitual será que se realice mediante los ser-vicios de prevención, debiendo destacarse enla materia la regulación en el Reglamento delos Servicios de Prevención, aprobado porReal Decreto 39/1997 de 17 de enero–, conuna continuidad temporal y, así, junto a laevaluación inicial, al comienzo de la activi-dad, tendrá que realizar evaluaciones perió-dicas, según exijan las circunstancias. La di-ferencia al respecto en los dos niveles deprotección de la Directiva, se encuentra enque, –aun cuando en ambas se precise el pro-cedimiento de evaluación–, en el primero,



16 GALINDO SÁNCHEZ, J., «El ejercicio del derecho a laconciliación de la maternidad con el empleo». «Actasde las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdad». Insti-tuto Andaluz de la Mujer. Consejería de la Presidenciade la Junta de Andalucía. Málaga-Sevilla, 1999, pág.182.

una vez finalizado éste, el empresario «debe-rá determinar la naturaleza, el grado y laduración de la exposición» de las trabajado-ras y, ante ello, apreciar, en su caso, el riesgoy adoptar las medidas. Sin embargo, en el se-gundo nivel, la mera constatación de la expo-sición a los agentes y condiciones de trabajoenumerados en el Anexo II, implica la adop-ción de las medidas, si ésta es la voluntad dela trabajadora, pues el artículo 6 de la Direc-tiva se limita a indicar que «no podrá verseobligada». Y ello, con independencia, a dife-rencia del primer nivel de protección, de lanaturaleza, el grado y la duración de la expo-sición. No obstante, como ya se indicó, el dis-tinto tratamiento de la normativa comunita-ria no ha tenido consagración en nuestralegislación, aunque sí deberá tenerse encuenta por los agentes encargados de llevar acabo la evaluación de riesgos. La laguna enla transposición de los Anexos, fundamental-mente del II, se puede integrar mediante dossistemas. De un lado, puede afirmarse laaplicabilidad directa de los mismos, ante eltranscurso de un plazo razonable sin que sehaya realizado la transposición, dada su cla-ra redacción 17. Y, de otro lado, partiendo deque el artículo 14.1 de la Directiva 92/85 per-mite la transposición al ordenamiento inter-no, mediante los convenios colectivos, seríaimportante utilizar esta vía para determinarlos agentes, procedimientos y condiciones detrabajo, que revistan, en cada una de las ac-tividades, un especial riesgo de peligro parala seguridad y la salud de las trabajadorasprotegidas, así como de sus hijos lactantes,pues serán los interlocutores sociales los que,con un conocimiento más acertado de cadaactividad en cuestión, puedan determinarloscon un mayor acercamiento a la realidad delpuesto de trabajo.

• Sujetos protegidos

En la Directiva 92/85, en sede de sujetosprotegidos y, a pesar del tenor literal del ar-tículo 2 que se refiere a la trabajadora emba-razada, que haya dado a luz o en período delactancia, en relación con la exposición a al-guno de los agentes, procedimientos o condi-ciones de trabajo contenidos, en numerusapertus, en el Anexo I, tras el proceso de eva-luación, por el empresario o por los serviciosde prevención, si se aprecia «un riesgo parala seguridad o la salud, así como alguna re-percusión en el embarazo o la lactancia deuna trabajadora a que se refiere el artículo2», se adoptarán las medidas que se estable-cen en el artículo 5. A estos efectos, se ha detener presente que el artículo 4 de la Directi-va se refiere a la evaluación de los riesgos yel artículo 5 a las consecuencias de la evalua-ción. Y, por otro lado, la exposición a losagentes o a las condiciones de trabajo delAnexo II, en sus secciones A y B, estará pro-hibida, –en el sentido reseñado en el aparta-do precedente, que no podrán verse obliga-das a realizar ese trabajo–, según el artículo6 de la Directiva, para las trabajadoras em-barazadas o en período de lactancia. Ha deresaltarse, según lo expuesto, que ningunode los dos preceptos, ni el artículo 5 ni el ar-tículo 6, contienen una referencia concreta ala trabajadora que haya dado a luz, sin quela omisión del legislador comunitario, puedatacharse de olvido, sino que, si se comparacon el campo de aplicación de las medidas deprotección respecto del trabajo nocturno,contempladas en el artículo 7 de la Directiva,en el que se hace referencia a la trabajadora«durante el embarazo o durante un períodoconsecutivo al parto», ha de calificarse comode deliberada la omisión. Por consiguiente,no se aplicarán estas medidas a la trabajado-ra que haya dado a luz y no se encuentre enperíodo de lactancia, –materna, claro, no ar-tificial–, lo que es acorde con el espíritu de lanorma de protección del embarazo o la lactan-cia, según el párrafo primero del artículo 5.

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17 BALLESTER PASTOR, Mª A., «El ejercicio del derechoa la conciliación de la maternidad con el empleo». «Ac-tas de las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdad».Instituto Andaluz de la Mujer. Consejería de la Presi-dencia de la Junta de Andalucía. Málaga-Sevilla, 1999,pág. 165.

No obstante lo anterior, el artículo 26 de laLey de Prevención de Riesgos Laborales, en elpárrafo primero alude a «las trabajadoras ensituación de embarazo o parto reciente», enrelación con la evaluación de los riesgos en laexposición a agentes, procedimientos o condi-ciones de trabajo, disponiendo expresamen-te, que «puedan influir negativamente en lasalud de las trabajadoras o del feto», comoobjetivo de la protección garantizada por elartículo indicado en los párrafos primero atercero. De este modo, se amplía el ámbitosubjetivo de protección de nuestro ordena-miento interno en relación con la normativacomunitaria a las trabajadoras que hayandado a luz o con parto reciente y, ello, aun-que no estén en período de lactancia. Porotro lado, el párrafo cuarto del artículo 26 dela Ley de Prevención de Riesgos Laborales li-mita considerablemente las medidas a adop-tar a las trabajadoras durante el período delactancia, las cuales, no podrán disfrutar deninguna suspensión del contrato análoga ala establecida por riesgo durante el embara-zo, lo que constituye una laguna en la trans-posición de la Directiva, ya que, en el artícu-lo 5 apartado tercero extiende a estastrabajadoras la posibilidad de adoptar comomedida la dispensa del trabajo.

• Medidas a adoptar

La exposición por las trabajadoras a losagentes y a las condiciones de trabajo enu-merados en el Anexo II, secciones A y B, deconformidad con el artículo 6 de la Directiva92/85, a pesar de que el precepto se titula«prohibiciones de exposición», -como ya se hareseñado anteriormente–, no se configura co-mo una prohibición taxativa sino que se dejaa la voluntad de la trabajadora, la decisiónde no exponerse, ya que, concretamente, elprecepto establece que las mismas no podránverse obligadas a dicha exposición. Sin em-bargo, ha de destacarse que, en la regulacióncontenida en el artículo 26 de la Ley de Pre-vención de Riesgos Laborales, no se distin-

gue entre la exposición a estos agentes o con-diciones y, a los agentes, procedimientos ycondiciones de trabajo del Anexo I o simila-res, disponiéndose las mismas medidas deprotección, ante cualquier exposición.

Las mujeres embarazadas o en período delactancia, si se revelase, tras la evaluacióndel riesgo, alguna repercusión en el embara-zo o en la lactancia, tendrán derecho, segúnel artículo 5 de la Directiva Comunitaria queanalizamos, a que el empresario adopte lassiguientes medidas, cada una con caráctersubsidiario de la anterior, para el supuestode que ésta no resultase técnica y/u objetiva-mente posible o no pudiese razonablementeexigirse por motivos debidamente justifica-dos:

1. Adaptación provisional de las condicio-nes de trabajo y/o del tiempo de trabajode la trabajadora afectada.

2. Cambio de puesto de trabajo.

3. Dispensa de trabajo durante todo el pe-ríodo necesario para la protección de suseguridad o su salud.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales, tras la re-dacción dada por la Ley 39/1999, establecelas siguientes medidas a adoptar por el em-presario para evitar la exposición al riesgode las trabajadoras en situación de embarazoo parto reciente:

1. Adaptación de las condiciones o deltiempo de trabajo.

2. Cuando ello no resultase posible o, apesar de tal adaptación, las condicio-nes de un puesto, pudieran influir ne-gativamente en la salud de la trabaja-dora embarazada o del feto, se leasignará un puesto de trabajo o funcióndiferente. Y, si no existiese un puesto ofunción compatible, podrá ser destina-da a un puesto no correspondiente a sugrupo o categoría equivalente, mante-



niéndole sus retribuciones. Al respecto,ha de resaltarse que la Directiva Co-munitaria, no hace referencia a ningúncondicionante relativo a que el cambiode puesto, –que lo admite–, correspon-da al mismo grupo o categoría, por loque la solución adoptada por nuestroordenamiento interno es acorde con lanormativa comunitaria. Pero, sin em-bargo, lo que no permite ésta última, esel cambio de función, que sí podría con-siderarse como una extralimitación enla transposición. En cualquier caso, sepodrá acudir, tanto a la movilidad fun-cional ordinaria como a la extraordina-ria, sin menoscabo de la dignidad de latrabajadora y sin perjudicar su forma-ción y promoción profesional y, sin quese genere el derecho a la consolidacióndel nuevo puesto de trabajo, a tenor delartículo 39 del Estatuto de los Trabaja-dores. El recurso a la movilidad exige,como requisito formal, que, previo in-forme del médico de la Seguridad So-cial que asista a la trabajadora, se cer-tifique la influencia negativa delpuesto de trabajo en la salud de la tra-bajadora embarazada o del feto, por losservicios médicos de la Seguridad So-cial o de la Mutua, aunque quizás hu-biese sido más correcto, que, al menos,el informe previo lo hubiese emitido elmédico de empresa, dado sus conoci-mientos más precisos sobre las condi-ciones de trabajo de la empresa encuestión. En los mismos términos sepronuncia el legislador del Real Decre-to 1251/2001, en la Disposición Adicio-nal Segunda relativa a la «certificaciónmédica sobre la existencia de riesgodurante el embarazo de las trabajado-ras por cuenta ajena», aunque equipa-ra a los servicios médicos de la EntidadGestora a los órganos equivalentes delas Comunidades Autónomas que ha-yan asumido las transferencias en ma-teria sanitaria. Por último, ha de des-tacarse que, en estos supuestos, no se

podrá acudir al despido por ineptitudsobrevenida.

3. Si tal cambio no fuera posible o, no pu-diera razonablemente exigirse por mo-tivos justificados, se podrá suspenderel contrato de trabajo por riesgo du-rante el embarazo. Pero esta medidano es aplicable a las trabajadoras du-rante el período de lactancia, sino sóloa las trabajadoras embarazadas o conparto reciente, –a pesar de que el Con-sejo Económico y Social en su Dicta-men sobre el Anteproyecto de Ley pa-ra promover la conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas tra-bajadoras, se pronunciaba a favor dela inclusión en la protección de las tra-bajadoras en periodo de lactancia–. Setrata de una causa de suspensión delcontrato de trabajo, de conformidadcon el artículo 45.1 d) del Estatuto delos Trabajadores, con reserva de pues-to de trabajo, a tenor del artículo 48del citado texto legal, pasando la tra-bajadora a la situación de riesgo du-rante el embarazo que se estudia, acontinuación.

b) Acción protectora de la Seguridad Social:riesgo durante el embarazo

El artículo 14 de la Ley 39/1999 introduceel Capítulo IV ter del Título II dedicado alRégimen General de la Seguridad Social, enla Ley General de la Seguridad Social y, lo ti-tula «Riesgo durante el embarazo», en el queregula la protección social de la situación desuspensión del contrato de trabajo por estacausa. El Real Decreto 1251/2001 constituyeel desarrollo reglamentario de la regulaciónindicada. Siguiendo los aspectos fundamen-tales de cualquier prestación de SeguridadSocial, se analizará la situación protegida, elhecho causante, las beneficiarias, la presta-ción económica y la dinámica de la protec-ción.

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1. Situación protegida

De conformidad con el artículo 134 de laLey General de Seguridad Social, «se conside-ra situación protegida el período de suspen-sión del contrato de trabajo en los supuestosen que, debiendo la mujer trabajadora cam-biar de puesto de trabajo por otro compatiblecon su estado, en los términos previstos en elart. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8de noviembre, de Prevención de Riesgos La-borales, dicho cambio de puesto no resultetécnica u objetivamente posible, o no puedarazonablemente exigirse por motivos justifi-cados». Se trata de la situación en la que, an-te la imposibilidad técnica u objetiva deadaptar las condiciones o el tiempo de traba-jo y, de acudir a la movilidad funcional ordi-naria o extraordinaria, proceda, según el pá-rrafo tercero del artículo 26 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales, la suspen-sión del contrato por riesgo durante el emba-razo.

A estos efectos, el artículo 14 del Real De-creto 1251/2001, se pronuncia, respecto de lastrabajadoras por cuenta ajena, en el párrafoprimero, en los mismos términos, aunque lareferencia a la mujer trabajadora es sustitui-da por la trabajadora embarazada. Sin em-bargo, sí constituye una novedad el párrafosegundo en el que excluye de la protección lasituación «derivada de riesgos o patologíasque puedan influir negativamente en la sa-lud de la trabajadora o del feto, cuando no es-té relacionada con agentes, procedimientos ocondiciones de trabajo del puesto desempeña-do», lo que puede suponer un grave perjuiciopara la salud y la seguridad de la trabajadorao del feto que puede verse obligada a conti-nuar en un puesto de trabajo donde incidanagentes, condiciones o procedimientos, auncuando no tengan relación con el mismo.

Respecto de las trabajadoras por cuentapropia, el artículo 22, apartado primero, dela norma reglamentaria dispone que «a losefectos de la prestación económica por riesgodurante el embarazo, se considera situación

protegida aquella en que se encuentra la tra-bajadora embarazada durante el período deinterrupción de la actividad profesional enlos supuestos en que el desempeño de la mis-ma influya negativamente en la salud de latrabajadora embarazada o del feto, y así secertifique por los servicios médicos de la En-tidad gestora correspondiente». Esta últimaexigencia de la certificación médica, aunqueno conste expresamente en el artículo 14 delReal Decreto, ya se ha visto que viene con-templada en el artículo 26 de la Ley de Pre-vención de Riesgos Laborales, al que se remi-te. Por otra parte, también el párrafo segundodel artículo 22 del Real Decreto 1251/2001establece, para las autónomas embarazadas,una exclusión de la cobertura análoga a ladel artículo 14.

2. Hecho causante

Viene constituído por el riesgo para la se-guridad y la salud o la posible repercusiónsobre el embarazo de las trabajadoras en si-tuación de embarazo y la imposibilidad deadaptar las condiciones o el tiempo de traba-jo y además, cuando, ante ello, no resultaratécnica u objetivamente posible, o no puedarazonablemente exigirse por motivos justifi-cados, el cambio de puesto.

De acuerdo con la regulación contenidaen el Real Decreto 1251/2001, no obstante, alos efectos de la determinación de la fechadel hecho causante, puede afirmarse que se-rá el momento de la suspensión del contratoen las trabajadoras por cuenta ajena y, eldel certificado médico emitido por la Enti-dad Gestora correspondiente, en los casosde las trabajadoras por cuenta propia y lasempleadas de hogar equiparadas a las mis-mas.

3. Beneficiarias

Serán las trabajadoras expuestas a estosriesgos en situación de embarazo o parto re-ciente. Como se ha indicado, no tienen dere-cho a esta protección, –contraviniéndose así



lo dispuesto en la Directiva Comunitaria92/85–, las trabajadoras en período de lactan-cia. El artículo 135, párrafo primero, de laLey General de Seguridad Social, en la redac-ción dada por la Ley 39/1999 contiene unanorma de reenvío a la regulación sobre inca-pacidad temporal derivada de enfermedad co-mún, por lo que a la trabajadora se le exigiráque esté en alta –puesto que en situación asi-milada a la del alta no estará sometida a losagentes, condiciones o procedimientos deriva-dos de su puesto de trabajo que incidan en suestado–, y que acredite un período de caren-cia de 180 días en los últimos cinco años, aligual que para lucrar el subsidio de incapaci-dad temporal.

Estos presupuestos del derecho a la pres-tación por riesgo durante el embarazo sonexigidos expresamente en el artículo 16, pá-rrafo primero, del Real Decreto 1251/2001,para las trabajadoras por cuenta ajena, afi-liadas y en alta en alguno de los Regímenesde la Seguridad Social y para las integradasen el Régimen Especial de Empleados de Ho-gar, que presten sus servicios para un hogarcon carácter exclusivo, incumbiendo, por lotanto, la obligación de cotizar, al cabeza defamilia; extendiéndose el ámbito temporalpara el cómputo del período de carencia a loscinco años anteriores «a la fecha en que seinicie la suspensión del contrato de trabajo».

A tenor del párrafo segundo del preceptomencionado las trabajadoras contratadas atiempo parcial, también tendrán derecho a laprestación, pero con las peculiaridades pre-vistas en el Real Decreto 144/1999, de 29 deenero. A estos efectos, nos remitimos al co-mentario que sobre el cómputo de cotizacio-nes para el cálculo del período de carencia secontiene en el epígrafe «disposiciones comu-nes sobre protección social», en sede de lasuspensión del contrato por maternidad,adopción y acogimiento del presente trabajo.

Por su parte, el artículo 23, párrafo prime-ro, del texto reglamentario reseñado, paraque las trabajadoras por cuenta propia o au-

tónomas puedan lucrar esta prestación exige,igualmente, que estén en alta y que acreditenun período mínimo de cotización de 180 días,pero computados en los cinco años «inmedia-tamente anteriores a la fecha en que se emitael certificado por los servicios médicos de laEntidad gestora correspondiente, a que se re-fiere el art. 28 de este Real Decreto». Asimis-mo, serán beneficiarias del subsidio por ries-go durante el embarazo las trabajadoras delRégimen Especial de Empleados de Hogarcuando no presten sus servicios, con carácterexclusivo, para un hogar y, por lo tanto, recai-ga sobre ellas la obligación de cotizar.

El párrafo segundo establece como requi-sito adicional para tener derecho a la presta-ción que la beneficiaria se encuentre al co-rriente en el pago de las cotizaciones, sinperjuicio de que proceda, el mecanismo de in-vitación al pago en el plazo de 30 días, comoexige el artículo 28 del Decreto 2530/1970, de20 de agosto, por el que se regula el RégimenEspecial de Trabajadores por Cuenta Propiao Autónomos. Esta referencia es redundanterespecto de los autónomos pues se trata deun requisito ineludible para el acceso a cual-quier prestación de Seguridad Social con car-go a este régimen especial, por lo que hubie-se sido suficiente para el intérprete de lanorma, la indicación de que las trabajadorasincluidas en el Régimen Especial de Emplea-das de Hogar, obligadas al abono de las cuo-tas, debían estar al corriente, con la posibili-dad de la invitación al pago por la EntidadGestora, en el plazo de 30 días, desde la de-negación por esta causa.

Estas exigencias legales dejan desprotegi-da a la mujer trabajadora, que no tenga dichoperíodo mínimo de cotización y, sin embargo,preste servicios en condiciones de riesgo, sinque se puedan adoptar las medidas expues-tas, en cuyo caso, deberá o bien continuar so-metida a dicha situación peligrosa para susalud y seguridad o con repercusión en el em-barazo o el feto o , ver suspendido –en el me-jor de los casos–, o extinguido su contrato detrabajo, –lo que, evidentemente constituiría

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un despido nulo, en el caso de que se impug-nara la extinción laboral en vía judicial yprosperase la demanda–, sin derecho a obte-ner ninguna contraprestación económica.

4. Prestación económica

De conformidad con el artículo 135, apar-tado tercero, de la Ley General de SeguridadSocial, «la prestación económica consistirá ensubsidio equivalente al 75 por 100 de la basereguladora correspondiente. A tales efectos,la base reguladora será equivalente a la queesté establecida para la prestación de incapa-cidad temporal, derivada de contingencias co-munes». En términos análogos se pronunciael legislador del Real Decreto 1251/01, en losartículos 15 y 17.1 para las trabajadoras porcuenta ajena y en el artículo 24 para las tra-bajadoras por cuenta propia, por lo que la ba-se reguladora de la prestación por riesgo du-rante el embarazo será igual a la base decotización por contingencias comunes del mesanterior al hecho causante, es decir, respecti-vamente, la fecha de suspensión del contratoy la del certificado médico de la Entidad Ges-tora correspondiente.

En relación con las trabajadoras por cuen-ta ajena, han de distinguirse dos situacionesque ofrecen particularidades en el cálculo dela base reguladora del subsidio, a saber, lade pluriempleo y la de contratación a tiempoparcial. Y, asimismo, tanto para éstas comopara las autónomas, han de destacarse laspeculiaridades que conlleva la situación depluriactividad.

El art. 17.2 del Real Decreto mencionado,para el caso de pluriempleo de la trabajadorapor cuenta ajena, o sea, cuando esté en altaen un mismo régimen de la Seguridad Social,con ocasión de distintas actividades, distin-gue según que la suspensión del contrato sedeclare en todas o solo en una o algunas. Enel primer caso, a tenor del apartado a) delprecepto indicado, «para la determinación dela base reguladora del subsidio se computa-rán todas sus bases de cotización en las dis-

tintas empresas, siendo de aplicación a la ba-se reguladora así determinada el tope máxi-mo establecido a efectos de cotización». Y, se-gún el apartado b), para el segundo «en elcálculo de la base reguladora del subsidio só-lo se tomarán las bases de cotización en lasempresas donde se produce la suspensión delcontrato de trabajo, aplicando, a estos efec-tos, el límite que corresponda a la fracción ofracciones del tope máximo que aquéllas ten-gan asignado».

Por su parte, para la contratación de latrabajadora a tiempo parcial, el art. 17 pá-rrafo cuarto remite a las normas estableci-das para el subsidio de incapacidad temporalen el art. 4 b) del Real Decreto 144/1999 de29 de enero.

En los supuestos de pluriactividad o reali-zación simultánea de varias actividades in-cluidas en distintos regímenes de SeguridadSocial, tanto para la trabajadora por cuentaajena como por cuenta propia, el art. 29 de lanorma reglamentaria, distingue según quela situación de riesgo afecte a todas las acti-vidades, en cuyo caso, tendrá derecho a unsubsidio en cada una o que afecte solo a unao algunas de las actividades realizadas, su-puesto en el que se causará el subsidio en lao las afectadas, que será compatible con larealización de otras actividades que estuvie-ra desempeñando o empezase a desempeñar.Ello significa que la circunstancia de que latrabajadora realice otra actividad siendoperceptora de la prestación de riesgo duranteel embarazo no supone la pérdida de ésta,dada su compatibilidad. Por ello, aunque pu-diera pensarse en la conveniencia de que ellegislador hubiera equiparado económica-mente la prestación por riesgo durante elembarazo a la maternidad más que a la inca-pacidad temporal, debido al perjuicio que sele causa con esta medida a la trabajadora,que ve disminuidos sus ingresos, al permitirque la beneficiaria desarrolle otra actividadsin que se extinga su derecho a pensión, seha adoptado una medida análoga a la de laincapacidad permanente total, en el sentido



de que es compatible con cualquier trabajodel perceptor, con independencia de que laEntidad Gestora, revise, si concurre causapara ello, por mejoría el grado de invalidezreconocido, como declaró la Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremo, dic-tada en recurso de casación para la unifica-ción de doctrina, de 29 de septiembre de1995. Por lo tanto, la causa del percibo deuna prestación inferior al 100% viene deter-minada por la compatibilidad reconocida conla realización de otra actividad.

5. Dinámica de la protección

• Gestión y pago

La gestión y el pago de la prestación co-rresponde, según el artículo 135, párrafos se-gundo y cuarto, de la Ley General de Seguri-dad Social, al Instituto Nacional de laSeguridad Social. Por su parte, acorde contoda la regulación de la materia que contieneel Real Decreto 1251/01, en el art. 20, paralas trabajadoras por cuenta ajena y, en elart. 27 para las trabajadoras por cuenta pro-pia, no se refieren al Instituto Nacional de laSeguridad Social como única entidad gesto-ra, sino que, aludiendo a la «Entidad Gestorarespectiva», permite que la gestión y el pagolo realice el Organismo de la Comunidad Au-tónoma que haya asumido la transferenciade la competencia de los servicios.

Ha de destacarse en esta materia que,aun cuando en la propia Exposición de Moti-vos del Real Decreto citado, se afirma que«el régimen jurídico de este subsidio se de-termina partiendo de la regulación previstaen la normativa vigente para las situacionesde incapacidad temporal», no obstante no seha recogido la institución característica deesta última del pago delegado por la empre-sa, vigente el contrato de trabajo, a las tra-bajadoras por cuenta ajena, sino que se esta-blece desde el nacimiento del subsidio elpago directo, que se realizará, como todaslas prestaciones de Seguridad Social, por pe-ríodos vencidos, según los párrafos segundos

de los art. 20 y 27 de la norma reglamenta-ria.

• Nacimiento del derecho

Se distingue en la regulación reglamenta-ria la situación de la trabajadora por cuentaajena y la de la trabajadora por cuenta pro-pia.

1. El nacimiento del derecho a la presta-ción de las trabajadoras por cuenta ajena, deconformidad con el art. 18.1 de la normamencionada, tendrá lugar el mismo día enque se inicie la suspensión del contrato detrabajo y, por tanto, a diferencia de lo queocurre en los casos de incapacidad temporalderivada de contingencias comunes, el em-presario no será responsable del abono deningún período. A estos efectos, es interesan-te tener en cuenta que una cosa es la respon-sabilidad del empresario del abono de la pres-tación y otra la competencia de éste para elpago. Por lo tanto, con independencia de queen el subsidio de riesgo durante el embarazoel empleador carece de competencia para rea-lizar el pago de la prestación, según se ha ex-puesto anteriormente, tampoco, de acuerdocon lo que se afirma ahora, es responsable deningún período.

2. El nacimiento del derecho a la presta-ción de riesgo durante el embarazo de lastrabajadoras por cuenta propia y equipara-das, de acuerdo con el art. 25.1 del Real De-creto que se analiza, tendrá lugar al día si-guiente a aquel en que se emite el certificadomédico de los servicios médicos de la EntidadGestora correspondiente, si bien los efectoseconómicos no se producirán hasta la fechadel cese efectivo en la actividad. Por consi-guiente, si la trabajadora autónoma, ante elriesgo para su seguridad y salud o para el fe-to, hubiese optado por cesar en la actividad,aun antes de la emisión del certificado médi-co preceptivo, no tiene derecho a la presta-ción, sirviendo, por el contrario, esta circuns-tancia de determinación de la fecha de efectoseconómicos de la prestación si es posterior al

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certificado indicado. Es razonable que el sub-sidio se perciba una vez que haya cesado laactividad profesional, pues ello es acorde consu ratio essendi, pero si tal cese queda acre-ditado, de forma fehaciente, que tuvo lugarcon anterioridad a la emisión del certificado,debió fijarse en la fecha del mismo el naci-miento del derecho, pues no es dable quepueda perjudicar a la trabajadora el tiempoque tarde la tramitación del expediente ad-ministrativo. Obsérvese que, a tenor del art28 del Real Decreto, antes de la emisión delcertificado médico al que se refiere la norma,la trabajadora debió solicitar en modelo ofi-cial la prestación, acompañando el informedel médico del Instituto Nacional de la Segu-ridad Social o del Servicio Médico, que laasista, la declaración sobre la actividad y laacreditación de la cotización, dándosele tras-lado de todo ello a los servicios médicos delInstituto Nacional de la Seguridad Social odel Servicio Público de Salud correspondien-te, que deberá expedir el certificado, cuya fe-cha determinará el nacimiento del derecho alsubsidio solicitado, en su caso, lo que puedetardar cierto tiempo, durante el que la autó-noma puede haber cesado en su actividadpor el riesgo al que estaba sometida, sin per-cibir contraprestación económica alguna.

• Duración

Siguiendo con la misma sistemática delepígrafe anterior:

1. El párrafo segundo del art. 18 anterior-mente referenciado dispone que el subsidiose abonará a las trabajadoras por cuenta aje-na, durante el período necesario para la pro-tección de la salud de la trabajadora y/o delfeto, hasta que se inice el período de suspen-sión del contrato por maternidad, o se pro-duzca la reincorporación de la trabajadora asu puesto de trabajo o a otro compatible consu estado. Al respecto, ha de indicarse que,en este último caso, se entenderá que se tratade un puesto de trabajo facilitado por la mis-ma empresa para la que prestaba servicios,de acuerdo con las medidas a adoptar regula-

das en el art. 26 de la Ley de Prevención deRiesgos Laborales, pues, en otro caso, a tenorde lo que se indicó en sede de pluriactividad,sería compatible con la prestación. Asimismo,para las trabajadoras contratadas a tiempoparcial establece el legislador que se abonaráel subsidio todos los días naturales durantelos que se encuentre suspendido el contratode trabajo por esta causa y, por ende, con in-dependencia de que la prestación de serviciosse desarrollase sólo en determinados días.

2. El subsidio de riesgo durante el emba-razo se abonará a las trabajadoras por cuen-ta propia durante el período necesario parala protección, mientras no pueda realizar suactividad profesional, según el art 25.2 delReal Decreto.

• Extinción

Las causas de extinción del derecho a laprestación son análogas para las trabajado-ras por cuenta ajena y por cuenta propia. Deljuego de los arts. 18.4 y 25.3 de la norma re-glamentaria, se extraen las siguientes:

1. Por el inicio del período de maternidad.

2. Por la reincorporación de la mujer a supuesto de trabajo o a otro compatible opor la reanudación de su actividad pro-fesional.

3. Por la extinción legal del contrato o labaja en el correspondiente RégimenEspecial de la Seguridad Social.

4. Por fallecimiento de la beneficiaria.

Cabría plantearse la cuestión de qué ocu-rre cuando la mujer embarazada pierde elhijo que esperaba, en cuyo caso, puede que,–al menos no inmediatamente, por lo que nosería de aplicación la segunda causa de ex-tinción indicada–, no se produzca la reincor-poración al trabajo o se reanude la actividadprofesional, sino que, en términos generales,la trabajadora iniciará una situación de in-capacidad temporal que, según mi opinión,



pondría también fin a la prestación, ante ladesaparición de la causa.

• Denegación, anulación y suspensión

Los arts. 19 y 26 del Real Decreto 1251/2001 transcriben literalmente el art. 132 dela Ley General de Seguridad Social. Ha dedestacarse, en primer lugar, que hubiese bas-tado el reenvío a la norma indicada, sin nece-sidad de transcribirla y, en segundo lugar,que, debido a que, como se ha indicado, am-bos preceptos son del mismo tenor, debieronincluirse en la sección 3ª del capítulo III rela-tiva a «normas comunes a las trabajadoraspor cuenta ajena y por cuenta propia», nosiendo, por ende, adecuada su ubicación sis-temática.

Las causas por las que la Entidad Gestorapuede denegar, anular o suspender el dere-cho son:

1. Por haber actuado fraudulentamentela beneficiaria para obtener o conser-var el subsidio.

2. Por realizar cualquier trabajo o activi-dad por cuenta propia o ajena, inicia-dos con posterioridad al nacimientodel subsidio, incompatibles con su es-tado.

B. Trabajo nocturno

La Directiva Comunitaria 92/85 regulauna serie de medidas que deberá adoptar elempresario para garantizar la seguridad y lasalud de las trabajadoras embarazadas, quehayan dado a luz o en período de lactancia,que van desde la adaptación provisional delas condiciones de trabajo y/o del tiempo detrabajo de la trabajadora afectada y, si no re-sultara técnica u objetivamente posible, elcambio de puesto de trabajo, a la dispensa detrabajo durante el período necesario. Laadopción de dichas medidas, ha de llevarse acabo tras un procedimiento de evaluación de

riesgos, de conformidad con los artículos 3 a6 de la Directiva indicada. La transposiciónde esta normativa al ordenamiento españolse ha producido en el artículo Décimo de laLey 39/99, que da una nueva redacción al ar-tículo 26 de la Ley de Prevención de RiesgosLaborales, en cuyo párrafo 1º regula la pri-mera de las medidas reseñadas, a saber, elcambio de las condiciones o del tiempo detrabajo de la «trabajadora en situación deembarazo o parto reciente», si, tras el proce-so de evaluación de riesgos, se revelase unriesgo para la seguridad o salud de la traba-jadora o una posible repercusión sobre elembarazo o la lactancia. Y a continuación,en este mismo párrafo y, por tanto, partici-pando de lo expuesto en cuanto a la evalua-ción preceptiva de los riesgos y determina-ción de la naturaleza, grado y duración de laexposición, es decir, con un nivel de protec-ción similar al contenido en el artículo 4 dela Directiva, en relación con los agentes, pro-cedimientos o condiciones de trabajo a losque se refiere el Anexo I de la Directiva, es-tablece que «dichas medidas incluirán, cuan-do resulte necesario, la no realización de tra-bajo nocturno o de trabajo a turnos». Sinembargo, el artículo 7 de la Directiva 92/85obliga a una regulación distinta de la ordina-ria expuesta y diferenciada en cuanto a surégimen. La propia interpretación sistemáti-ca de dicho precepto evidencia lo anterior,pues, si el legislador comunitario hubiesepretendido aplicar el mismo régimen previs-to para las actividades con riesgo específicode exposición a alguno de los agentes, proce-dimientos o condiciones de trabajo, conteni-dos en los Anexos I y II, hubiese incluido eltrabajo nocturno en los artículos 3 a 6 y nohubiese sido necesario dedicarle un preceptoaparte. De este modo, el artículo 7 de la Di-rectiva obliga a los Estados a tomar las me-didas necesarias para que las trabajadorasembarazadas, que hayan dado a luz o en pe-ríodo de lactancia, no se vean obligadas a re-alizar un trabajo nocturno durante el emba-razo o durante un período consecutivo alparto, que se determinará por la autoridad

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nacional competente y, previa presentaciónde certificado médico que dé fe de esta nece-sidad. Parece, por tanto, que la mera realiza-ción del trabajo nocturno es considerada porla Directiva como gravosa para la mujer quese encuentre en las situaciones protegidas y,por lo tanto, la constatación de esta circuns-tancia, con un certificado médico que avale lanecesidad de adoptar medidas, basta paraque proceda la aplicación de las mismas, sinque sea preciso, como exige el artículo 26.1de la Ley de Prevención de Riesgos Labora-les que se lleve a cabo un procedimiento deevaluación previo y la determinación de lanaturaleza, grado y duración de la exposi-ción.

Por otro lado, en relación con las medidasa adoptar, la normativa española solo prevéla adaptación de las condiciones o del tiempode trabajo, lo que conllevará, por tanto, obien el traslado a un trabajo diurno o bienuna reducción de la jornada nocturna, com-pensada con la correspondiente en trabajodiurno. No obstante, el artículo 7 de la Di-rectiva, contempla, además de esta posibili-dad, la de dispensa del trabajo o una prolon-gación del permiso por maternidad. A estosefectos, la protección en el ámbito de la le-gislación española solo se ha contempladorespecto de la trabajadora embarazada y,por tanto, mediante una dispensa del traba-jo, a través de la nueva contingencia regula-da en la Ley 39/99 y desarrollada por el RealDecreto 1251/2001, con cargo al sistema pú-blico de Seguridad Social, de riesgo duranteel embarazo, –que se ha analizado anterior-mente– que conlleva la suspensión del con-trato de trabajo. La laguna en la transposi-ción de la Directiva, relativa a la situaciónde la trabajadora que haya dado a luz «du-rante un período consecutivo al parto queserá determinado por la autoridad nacionalcompetente», con la posibilidad de adoptardos medidas subsidiariamente, o bien eltraslado a un puesto de trabajo diurno o laprórroga del permiso de maternidad, habráde ser integrada a partir de la negociación

colectiva, mecanismo permitido expresa-mente por el artículo 14.1 de la propia Direc-tiva.

3.2.2. Protección de la familia

La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 dejunio de 1996, incorpora en su Anexo, for-mando parte integrante de la misma, elacuerdo marco sobre el permiso parentaladoptado por la UNICE, el CEEP y la CES,cuya cláusula segunda regula el permiso pa-rental y, la cláusula tercera, la ausencia altrabajo por motivos de fuerza mayor. Respec-to del primero, a mi juicio, se establecen lassiguientes pautas para su regulación por losEstados miembros:

1. Características:

• Beneficiarios: hombres o mujeres.

• Causa: nacimiento o adopción de unhijo.

• Duración: durante un mínimo detres meses, para ocuparse de él has-ta una edad determinada de hastaocho años.

2. Principio: es un derecho no transferi-ble.

3. Condiciones de acceso:

• Modalidades: en jornada completa,en jornada parcial, de forma frag-mentada o en forma de un crédito detiempo.

• Carencia: no podrá ser superior a unaño.

• Han de ajustarse las condiciones deacceso y las modalidades a las cir-cunstancias particulares.

• Preaviso: se fijará el plazo por las le-gislaciones nacionales y el trabaja-



dor deberá concretar el inicio y el findel permiso en el preaviso.

• Denegación: el empresario estará fa-cultado para autorizar acuerdos par-ticulares y para posponer la conce-sión por las siguientes causas y otrasanálogas:

– Porque el trabajo sea de tipo esta-cional.

– Porque no pueda encontrar un sus-tituto.

– Porque una proporción significati-va del personal lo solicite al mis-mo tiempo.

– Porque una función determinadasea de tipo estratégico.

4. Se adoptarán por los Estados miem-bros medidas contra el despido.

5. Se garantizará la reincorporación deltrabajador al mismo o similar puestode trabajo.

6. Se podrán establecer derechos a pres-taciones de Seguridad Social y, en par-ticular, a la asistencia sanitaria.

La cláusula tercera de la Directiva 96/34regula las ausencias al trabajo por motivosde fuerza mayor vinculados a razones fami-liares urgentes en caso de enfermedad o acci-dente, permitiendo la limitación de su dura-ción por año y por caso.

La cláusula 3ª del Acuerdo sobre el permi-so parental, acogido por la Directiva 96/34establece, en sede de ausencias del trabajopor motivos de fuerza mayor, en su párrafoprimero que «los Estados miembros y/o losinterlocutores sociales adoptarán las medi-das necesarias para autorizar a los trabaja-dores a ausentarse del trabajo, conforme a lalegislación, los convenios colectivos y/o losusos nacionales, por motivos de fuerza ma-yor vinculados a motivos familiares urgentes

en caso de enfermedad o accidente que ha-gan indispensable la presencia inmediata deltrabajador», pudiendo precisar las condicio-nes de acceso, las modalidades de aplicacióny limitar la duración por año o por caso, se-gún el apartado 2º.

Como puede observarse, la normativa co-munitaria solo compele a los Estados miem-bros a regular la posibilidad de los trabajado-res de ausentarse del trabajo por motivosfamiliares urgentes en caso de enfermedad oaccidente, dejando un amplio margen de dis-crecionalidad sobre el régimen concreto dearticulación de dicho derecho, no sólo en ma-nos del legislador nacional sino con una re-misión expresa, que evidencia la importanciaen la materia de la actuación de los interlo-cutores sociales y del ámbito de actuación dela negociación colectiva.

El legislador español ha optado por unaregulación detallada de los supuestos de au-sencia fundada en estas circunstancias, limi-tando, de este modo, el campo de aplicaciónde la normativa paccionada.

La Ley 39/1999, en lo que constituye latransposición al ordenamiento interno, con-cretamente de la Directiva Comunitaria 96/34, amplía considerablemente los supuestosde protección de las familias de personas tra-bajadoras, a través de cuatro campos de ac-tuación: los permisos retribuidos, la reduc-ción de jornada, la suspensión del contrato yla excedencia por cuidado de familiares, in-cluyendo en la misma, la establecida paracuidado de hijos. A su vez, la Ley 12/2001, de9 de julio, introduce, con un evidente objeti-vo integrador de la anterior norma, un permi-so y una reducción de jornada para facilitarla atención materna y paterna al neonato querequiera hospitalización tras el parto y, por lamisma causa, una nueva modalidad de dis-frute del permiso por maternidad. El desarro-llo reglamentario de la prestación económicadel Sistema de la Seguridad Social por ma-ternidad ha tenido lugar por el Real Decreto1251/2001, de 16 de noviembre.

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A. Permisos retribuidos

a) Por nacimiento, muerte, enfermedado accidente u hospitalización de unfamiliar

El artículo primero de la Ley 39/99, dauna nueva redacción al artículo 37.3 b) delET, en sede de permisos, que establece «dosdías por el nacimiento de hijo o por el falleci-miento, accidente o enfermedad grave u hos-pitalización de parientes hasta el segundogrado de consanguinidad o afinidad. Cuandocon tal motivo el trabajador necesite hacerun desplazamiento al efecto, el plazo será decuatro días».

Tal vez hubiese sido conveniente, dado elobjeto del permiso, que se hubiese incluidoen la regulación una referencia a que el mis-mo no precisa de autorización por el empre-sario, aunque sí de comunicación por el tra-bajador a éste 18, aunque debe entenderseque lo indicado ha de ser la interpretaciónmás acorde con el objetivo de la norma.

Por otro lado, también es criticable que sehaga referencia sólo al parentesco por con-sanguinidad o por afinidad y no al parentes-co por adopción e incluso que se haya tomadocomo parámetro los vínculos familiares has-ta el segundo grado, cuando lo relevante sonlos lazos afectivos, habiendo sido deseable lainclusión también del cónyuge.

b) Por lactancia

Como tal, el permiso de lactancia no vieneregulado ni en la Directiva 92/85, ni en la96/34. Sin embargo, ya se reconocía en elConvenio nº 3 de la Organización Internacio-nal del Trabajo, de 29 de noviembre de 1919,

relativo al empleo de las mujeres antes ydespués del parto y se recoge en el Convenionº 103, de 28 de junio de 1952, relativo a laprotección de la maternidad, así como en laúltima versión, en el Convenio nº 183, de 15de junio de 2000.

El artículo segundo de la Ley 39/1999 dauna nueva redacción al artículo 37, apartado4 del Estatuto de los Trabajadores y disponeque «las trabajadoras, por lactancia de un hi-jo menor de nueve meses, tendrán derecho auna hora de ausencia al trabajo, que podrándividir en dos fracciones». Tras establecer laposibilidad de sustituir este permiso por unareducción de la jornada en media hora, regu-la los beneficiarios del mismo que podránser, indistintamente, la madre o el padre, encaso de que ambos trabajen. Se trata, segúnla propia Ley 39/99 de un permiso retribuido,con cargo al empresario y no al sistema pú-blico de Seguridad Social.

Se ha criticado por la doctrina científica 19,la escasa extensión temporal del permiso delactancia, que, en la práctica impide cumplirsu objetivo, a saber, conciliar el trabajo con lalactancia del hijo menor de nueve meses,existiendo propuestas más acordes con el finde la norma, en el sentido de que sería másinteresante que se estableciera a favor deltrabajador un crédito de horas igual al delpermiso, de forma tal que pudiera ser utiliza-do por éste, en función de las necesidades delmenor hasta que alcanzase los nueve meses.

Frente a la regulación concreta de estepermiso en Austria, España, Grecia, Italia yPortugal, en los países nórdicos, Dinamarca,Finlandia y Suecia, no se contempla, ya quecuentan con permisos parentales mucho máslargos 20.



18 GARCÍA MURCIA, J., «La Ley 39/1999, de concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas trabaja-doras». Revista del Derecho del Trabajo y Seguridad So-cial, Justicia Laboral, febrero 2000, pág. 24.

19 PÉREZ DEL RÍO, T., «La Ley 39/99 de conciliaciónde las responsabilidades familiares y profesionales delas personas trabajadoras: temas de debate», Revista Te-mas Laborales, nº 52, 1999, págs. 49 y 50.

20 «Guía de buenas prácticas para conciliar la vi-da familiar y profesional», Instituto de la Mujer, Mi-

c) Para la atención materna y paterna delneonato mientras requiera hospitalizacióndespués del parto

La Ley 12/2001, de 9 de julio, anterior-mente indicada, según su propia Exposiciónde Motivos, amplía la normativa de los per-misos por maternidad y paternidad, siguien-do la línea de la Ley 39/1999. De este modo,la Disposición Adicional Octava contiene laregulación de permisos de maternidad o pa-ternidad en casos de nacimientos prematu-ros o que requieran hospitalización a conti-nuación del parto, adicionando al Estatutode los Trabajadores, texto refundido aproba-do por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24de marzo, el apartado 4.bis del art. 37, queregula un permiso retribuido con el siguien-te tenor: «en los casos de nacimientos de hi-jos prematuros o que, por cualquier causa,deban permanecer hospitalizados a conti-nuación del parto, la madre o el padre ten-drán derecho a ausentarse del trabajo du-rante una hora».

El permiso puede ser disfrutado tanto porla madre como por el padre que preste servi-cios retribuidos por cuenta ajena. La exten-sión temporal coincide con el período de hos-pitalización del neonato. Por otro lado, elmismo precepto, tras regular por esta causala reducción de jornada, que se estudiará enel siguiente epígrafe, dispone que «para eldisfrute de este permiso se estará a lo previs-to en el apartado 6 de este artículo»; párrafoque introdujo la Ley 39/1999 y que estableceque corresponde al trabajador la concreciónhoraria y la determinación del período dedisfrute, debiendo preavisar al empresariocon quince días de antelación a su reincorpo-ración a la jornada ordinaria, debiendo resol-verse las discrepancias por el trámite del art.138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.En realidad, dados los términos del precepto

que instaura la posibilidad del permiso, pa-rece que el período de disfrute permite esca-sas discrepancias, pues será el tiempo dehospitalización del menor, como se ha indica-do.

d) Para la realización de exámenesprenatales y técnicas de preparaciónal parto

De conformidad con el párrafo quinto delartículo 26 de la Ley de Prevención de Ries-gos Laborales, «las trabajadoras embaraza-das tendrán derecho a ausentarse del traba-jo, con derecho a remuneración, para larealización de exámenes prenatales y técni-cas de preparación al parto, previo aviso alempresario y justificación de la necesidad desu realización dentro de la jornada de traba-jo».

La regulación de este permiso trae cau-sa de la transposición al ordenamiento in-terno de la Directiva Comunitaria 92/85.Estamos en presencia de un permiso retri-buido por el empresario, siempre que seacredite fehacientemente la necesidad dedisfrutarlo durante la jornada laboral. Se-ría necesario, en aras de contribuir al for-talecimiento de la corresponsabilidad de lapaternidad, que se estableciera un permisoa favor de los padres para acompañar a susparejas 21.

B. Reducción de jornada

a) Modalidades

• Retribuida: lactancia

El permiso por lactancia al que se ha he-cho referencia anteriormente, puede ser sus-

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nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001,pág. 89.

21 «Guía de buenas prácticas para conciliar la vi-da familiar y profesional», Instituto de la Mujer, Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001,pág. 77.

tituido por una reducción de la jornada con lamisma finalidad, de acuerdo con el art. 37,párrafo cuarto, que establece que «la mujer,por su voluntad, podrá sustituir este derechopor una reducción de su jornada en mediahora con la misma finalidad». Es importanteresaltar el uso, en relación con la jornada deltérmino «su», lo que permite interpretar que,para el caso de prestación de servicios atiempo parcial, la reducción será posible, atenor del artículo 12, párrafo cuarto del cita-do texto, en proporción al tiempo trabajado,aunque ello puede dejar vacío de contenidoeste precepto, al ser difícil, en ese caso, elcumplimiento de la finalidad de lactancia delmenor de nueve meses. No obstante, habráde ser regulada la materia por la negociacióncolectiva.

• No retribuida

– Para la atención materna y paterna delneonato mientras precise hospitaliza-ción después del parto

El párrafo 4 bis del artículo 37 del Esta-tuto de los Trabajadores, introducido por laDisposición Adicional Octava de la Ley12/2001, establece que, en el caso de naci-mientos de hijos prematuros o que, porcualquier causa, deban permanecer hospi-talizados a continuación del parto, la ma-dre o el padre, «tendrán derecho a reducirsu jornada de trabajo hasta un máximo dedos horas, con la disminución proporcionaldel salario». Al igual que se indicó en rela-ción con el permiso por esta misma causa,será de aplicación lo previsto en el párrafo6º del art. 37 del Estatuto de los Trabajado-res.

– Guarda legal

En relación con la guarda legal, el artículoSegundo de la Ley 39/1999 reforma la redac-ción del artículo 37.5, párrafo primero quedispone que «quien por razones de guarda le-gal tenga a su cuidado directo algún menorde seis años o un minusválido físico, psíquico

o sensorial, que no desempeñe una actividadretribuida, tendrá derecho a una reducciónde la jornada de trabajo, con la disminuciónproporcional del salario entre, al menos, untercio y un máximo de la mitad de la dura-ción de aquélla».

Es de destacar que la institución de guar-da legal permite una extensión subjetiva delejercicio de este derecho, pues incluiría nosólo los supuestos de filiación biológica oadoptiva, sino también los de acogimientopreadoptivo y acogimiento familiar perma-nente, no así el acogimiento familiar simple,al tener carácter transitorio; todo ello, en unainterpretación en beneficio del menor, de es-tos supuestos contemplados en el artículo173 bis del Código Civil y, como expresamen-te se establece en el art. 2.1 del Real Decreto1251/2001, aunque en sede de prestación pormaternidad, pero por aplicación analógica.

Por otro lado, aun cuando de la redaccióndel precepto no parece extraerse que el mi-nusválido haya tenido que ser previamentedeclarado en tal situación, afecto de un de-terminado grado de minusvalía, por la auto-ridad administrativa competente, no obstan-te, a tenor del art. 2 párrafo 2º apartadotercero del Real Decreto 1251/2001, aunquetambién por aplicación analógica, como se haindicado en el párrafo precedente, podríaconsiderarse que «se entenderá que el adop-tado o acogido presenta alguna discapacidadcuando acredite una minusvalía en un gradoigual o superior al 33 por 100, de conformi-dad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 dediciembre, de procedimiento para el recono-cimiento, declaración y calificación del gradode minusvalía».

Por otro lado, sí que se exige en el preceptoque analizamos que el minusválido no des-empeñe una actividad retribuida. Cabríaplantearse si los beneficiarios de prestacionescontributivas o no contributivas, estarían in-cluidos en los sujetos que dan derecho a re-ducción de jornada, debiendo colegirse quesí, habida cuenta que lo relevante no es la



percepción de ingresos de cualquier natura-leza, sino la incapacidad para trabajar, quepone de manifiesto la necesidad de atencio-nes especiales por el trabajador que va a dis-frutar de la reducción.

De acuerdo con la Directiva 96/84, esta-mos en presencia de un derecho del trabaja-dor, –aunque no lo reconozca expresamenteasí en la cláusula 3 al modo en que lo hace enla cláusula 2.1 del Acuerdo parental–, pero sílo recoge de esta forma, el artículo 37.5.3º delEstatuto de los Trabajadores, que estableceque «la reducción contemplada en el presenteartículo constituye un derecho individual delos trabajadores, hombres o mujeres», lo quenos permite afirmar que cabrá que un mismosujeto dé derecho a más de una reducción dela jornada solicitada por distintos trabajado-res y, así, por ejemplo podrán solicitarla am-bos progenitores del menor o minusválido, yaque en este precepto no se contiene una limi-tación al efecto como la contenida en el ar-tículo 37.4 para la reducción de jornada porlactancia, en el que se dice expresamenteque «este permiso podrá ser disfrutado indis-tintamente por la madre o el padre en el casode que ambos trabajen». La razón de la dife-rencia estriba en la distinta naturaleza jurí-dica de ambas reducciones de jornada, pues,de un lado, la de lactancia es retribuida, –re-cayendo la carga de la misma, desde el puntode vista económico, sobre el empresario, quedeberá abonar igual salario, con una dismi-nución del trabajo–, frente a la reducción dejornada por guarda legal o cuidado de fami-liares que no es retribuida y, de otro, habidacuenta de la extensión temporal de una yotra, pues frente a la reducción por lactanciaque sólo se podrá disfrutar en relación con elmenor de 9 meses, nada se dispone respectode la guarda legal del minusválido, –aunquesí se establezca un límite a la duración de ladel hijo menor, que es hasta los seis años–, odel familiar.

Otra cuestión que podría plantearse alrespecto es si la reducción por jornada porguarda legal es acumulable a la reducción

por jornada para cuidado de familiares, temadiscutible, habida cuenta que, por razones deorganización empresarial, pudiera causar unperjuicio a la empresa, motivo por el que seha limitado su extensión en relación con lajornada de trabajo, no pudiendo ser ni infe-rior a la tercera parte ni superior a la mitad.Por consiguiente, dentro de estos parámetrossí que no habría problemas en su admisión,pero fuera de ellos, habrá de regularse o bienen el convenio colectivo o, en el contrato detrabajo. Pero, ante la ausencia de regulación,parece que cabría una negativa a su conce-sión por el empleador, al modo en que se con-templa en el artículo 37.5.3º el supuesto en elque dos o más trabajadores de la misma em-presa generasen el derecho a reducción dejornada por el mismo sujeto causante paracuidado de familiares, en el que el empresa-rio «podrá limitar su ejercicio simultáneo porrazones justificadas de funcionamiento de laempresa» 22.

Por último, es relevante, a estos efectos,determinar si cabe la reducción de la jornadaen la contratación a tiempo parcial, debiendocolegirse, en principio, que, aun cuando lostrabajadores a tiempo parcial tienen los mis-mos derechos que los trabajadores a tiempocompleto y, que éstos serán reconocidos pro-porcionalmente al tiempo de trabajo, de con-formidad con el artículo 12.4 d) del Estatutode los Trabajadores, ello es «cuando corres-ponda en atención a su naturaleza» y, en es-tos supuestos, puede que la reducción de lajornada de un tercio a la mitad en el contratoa tiempo parcial, resulte insuficiente para elcumplimiento de los objetivos de la presentenormativa, lo que no significa una merma delos derechos reconocidos a los trabajadoresque prestan servicios bajo esta modalidadcontractual, pues, por otro lado, también lamisma permite una mayor disponibilidad del

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trabajador en relación con los que trabajan atiempo completo 23.

– Cuidado de familiares

De conformidad con el apartado segundodel párrafo quinto del artículo 37 del Estatutode los Trabajadores, tendrán también derechoa una reducción de la jornada de trabajo, enlos mismos términos que la establecida parael supuesto de guarda legal, «quien preciseencargarse del cuidado directo de un familiar,hasta el segundo grado de consanguinidad oafinidad, que por razones de edad, accidente oenfermedad no pueda valerse por sí mismo yque no desempeñe actividad retribuida».

Dos son los requisitos que han de concu-rrir en el familiar para que dé derecho a unareducción de la jornada del trabajador; a sa-ber, que no pueda valerse por sí mismo y queno desempeñe una actividad retribuida. Enrelación con el primero, ha de destacarse queno es preciso que tenga una incapacidad per-manente reconocida conforme a las normasde la Seguridad Social, pues lo relevante esla necesidad de atención o asistencia del tra-bajador y, exigir lo contrario, podría llevar alabsurdo de denegar la reducción de jornada,cuando el familiar, aunque precisara de asis-tencia personal, no tuviera declarada una si-tuación de incapacidad, por no reunir lospresupuestos exigidos para causar el dere-cho, tal como el período de carencia.

En cuanto al segundo requisito indicado,que el familiar no desempeñe actividad retri-buida, no significa que deba carecer de ren-tas, sino que no esté en condiciones de llevara cabo una tarea que le reporte unos ingre-sos, por lo que no será óbice para el disfrutede la reducción de jornada que sea el familiarperceptor de una prestación contributiva ono contributiva.

Es criticable, a estos efectos, que no sehaya incluido al cónyuge entre los familia-res que dan derecho a la reducción de la jor-nada 24.

b) Aspectos procesales

El artículo segundo, párrafo tercero de laLey 39/1999, añade un apartado nuevo al ar-tículo 37 del Estatuto de los Trabajdores, elsexto, que constituye una disposición comúnal permiso y reducción de jornada por lactan-cia y por atención materna o paterna al neo-nato mientras se encuentre hospitalizado y ala reducción de jornada por guarda legal ypor cuidado de familiares, al establecer que«la concreción horaria y la determinación delperíodo de disfrute del permiso de lactanciay de la reducción de jornada, previstos en losapartados 4 y 5 de este artículo, corresponde-rán al trabajador, dentro de su jornada ordi-naria. El trabajador deberá preavisar al em-presario con quince días de antelación lafecha en que se reincorporará a su jornadaordinaria. Las discrepancias surgidas entreempresario y trabajador sobre la concreciónhoraria y la determinación de los períodos dedisfrute previstos en los apartados 4 y 5 deeste artículo serán resueltas por la jurisdic-ción competente a través del procedimientoestablecido en el art. 138 bis de la Ley deProcedimiento Laboral».

Por consiguiente, la concreción del horarioy del período de disfrute, son facultades deltrabajador, quien sólo deberá preavisar alempresario, quince días antes de su reincor-poración. Sin embargo, no se trata de un de-recho absoluto, sino que, como se desprendede la redacción literal del precepto, cabe queexista oposición por el empresario. A estosefectos, hubiese sido conveniente que se de-




24 PÉREZ DEL RÍO, T., «La Ley 39/99 de conciliaciónde las responsabilidades familiares y profesionales delas personas trabajadoras: temas de debate», Revista Te-mas Laborales, nº 52, 1999, págs. 51 y ss.

terminasen legalmente las causas por lasque el empleador podría no aceptar el permi-so o la reducción de la jornada, cuestión queel legislador español silencia, frente a lacláusula tercera de la Directiva 96/34 que sícontemplaba a título ejemplificativo algunasde ellas.

La sustanciación de estas discrepancias sehará por el trámite previsto en el artículo138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral,introducido por el artículo noveno de la Ley39/1999, que establece un procedimiento ur-gente y preferente. El plazo para la interpo-sición de la demanda por el trabajador seráde veinte días desde la comunicación por elempresario de su disconformidad con la con-creción horaria o el período de disfrute pro-puesto por aquél. La vista se señalará dentrode los cinco días siguientes a la admisión atrámite de la demanda, debiendo recaer sen-tencia en el plazo de tres días, que no será re-currible en suplicación, deviniendo firme.

C. Suspensión del contrato

a) Maternidad

El artículo 8 de la Directiva Comunitaria92/85 compelía a los Estados miembros a to-mar las medidas necesarias para que «lastrabajadoras a que se refiere el artículo 2», esdecir, embarazadas, que hayan dado a luz oen período de lactancia, disfrutaran de unpermiso de maternidad «de como mínimo ca-torce semanas ininterrumpidas, distribuidasantes y/o después del parto, con arreglo a laslegislaciones y/o prácticas nacionales». Asi-mismo, en el párrafo segundo de este precep-to, dispone un período de descanso obligato-rio de dos semanas antes y/o después delparto.

Los avances sociales tan importantes delos últimos tiempos hacia la corresponsabili-dad de los padres en las relaciones con los hi-jos, hizo necesaria una reforma de la norma-tiva expuesta, contemplada en la cláusula

segunda de la Directiva 96/34, reguladoradel permiso parental, a favor de hombres ymujeres, por motivo de nacimiento o adop-ción de un hijo, para poder ocuparse del mis-mo durante un mínimo de tres meses hastauna edad determinada que puede ser de has-ta ocho años y que deberán definir los Esta-dos miembros y los interlocutores sociales.En este sentido es muy importante la laborque se puede llevar a cabo a través de la ne-gociación colectiva, en el sentido de ir ade-lantándose a la norma e incluso abriendo elcamino para reformas posteriores.

La Ley 39/1999 modifica el artículo 48, pá-rrafo cuarto del Estatuto de los Trabajado-res, en su artículo quinto. A efectos de siste-mática de estudio del permiso o suspensióndel contrato de trabajo con reserva de puestode trabajo por razón de filiación biológica,distinguiremos tres apartados, a saber, elpermiso de maternidad, el permiso de pater-nidad y las modalidades de disfrute.

• Permiso de maternidad

En relación con el primero, el artículo 48,párrafo cuarto, apartado primero, disponeque «en el supuesto de parto, la suspensióntendrá una duración de dieciséis semanas,que se disfrutarán de forma ininterrumpida,ampliables en el supuesto de parto múltipleen dos semanas más por cada hijo a partirdel segundo. El período de suspensión se dis-tribuirá a opción de la interesada siempreque seis semanas sean inmediatamente pos-teriores al parto». A estos efectos, el Conve-nio nº 103 de la Organización Internacionaldel Trabajo de 28 de junio de 1952, revisadopor el Convenio nº 183 de 15 de junio de2000, establece una licencia de maternidadde, al menos, catorce semanas, de las cuales,seis deberán disfrutarse inmediatamentedespués del parto, normativa a la que se haacogido nuestro ordenamiento interno, al ha-ber suscrito España dicho Convenio, am-pliando el plazo de catorce semanas a dieci-seis.

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• Permiso de paternidad

Respecto del permiso de paternidad, reco-ge el artículo que analizamos, dos supuestos:en caso de fallecimiento de la madre y el deopción de ésta a favor del padre, habiendo es-tablecido la Ley 12/2001 de 9 de julio, unanueva modalidad de permiso de paternidad,en el caso de hospitalización del neonato trasel parto y, el Real Decreto 1251/2001, otra,para el supuesto en que la madre trabajado-ra no acredite el período mínimo de cotiza-ción exigido.

1. Fallecimiento de la madre

En caso de fallecimiento de la madre, elpadre podrá hacer uso de la totalidad o, en sucaso, de la parte que reste del permiso desuspensión. La reforma adquiere relevanciasi se tiene en cuenta que en la redacción an-terior del precepto, en este caso, el padre sólopodía completar el permiso hasta las seis se-manas del permiso obligatorio postparto, loque suponía una desprotección del menor. Ladoctrina científica, analizando la materia enla regulación anterior al Real Decreto1251/2001 había puesto de manifiesto la au-sencia de norma para el caso de fallecimientodel hijo, manteniendo algún sector 25 que, pa-ra estos supuestos, se extinguía o no nacía elpermiso. Actualmente, dada la redacción lite-ral del artículo 7 del la norma reglamentariareseñada, –aunque se refiera concretamentea la prestación económica de maternidad–, sepuede afirmar que la suspensión del contratode trabajo se extenderá hasta que se comple-te el período de descanso obligatorio de lamadre de seis semanas posteriores al parto,quedando sin efecto, en el caso de que se hu-biese llevado a cabo, al inicio del mismo, laopción del disfrute del resto del permiso a fa-vor del padre. Y, además, esta suspensiónprocederá, aun cuando el feto no reúna las

condiciones establecidas en el art. 30 del Có-digo Civil para adquirir la personalidad jurí-dica, si hubiese permanecido en el seno ma-terno, al menos, 180 días. Esta interpretaciónconsidero que es acorde con el precepto indi-cado, que dispone el derecho de la madre apercibir durante este periodo la prestaciónde maternidad, lo que es compatible, si en elmismo ha visto suspendido su contrato detrabajo.

2. Opción de la madre a favor del padre

De conformidad con el artículo 48, párrafocuarto, apartado segundo, con independenciade las seis semanas de permiso obligatoriopara la madre, posteriores al parto, «en el ca-so de que el padre y la madre trabajen, ésta,al iniciarse el período de descanso por mater-nidad, podrá optar porque el padre disfrutede una parte determinada e ininterrumpidadel período de descanso posterior al partobien de forma simultánea o sucesiva con elde la madre, salvo que en el momento de suefectividad la incorporación al trabajo de lamadre suponga un riesgo para su salud». Hade cumplirse como presupuesto básico queambos progenitores trabajen y, en este caso,la madre, como titular del derecho podrá op-tar porque el padre disfrute del resto delpermiso, es decir, de las diez semanas que lefaltarían para las dieciséis, o dos más por ca-da hijo a partir del segundo en caso de partomúltiple, o de parte de él, de forma simultá-nea o sucesiva con el de la madre. Ha de re-saltarse, por otro lado, que se amplía el pla-zo, –que antes era de cuatro semanas–, deposibilidad del permiso de paternidad, asícomo las modalidades de disfrutarlo.

Una de las problemáticas que se planteaes que la opción ha de ejercitarla la madre enel momento del inicio del permiso de materni-dad, cuando hubiese sido más razonable queno se hubiese sometido a ningún momentoconcreto y se hubiese dejado a su voluntad.

Otra cuestión relevante es que no podrádisfrutar del permiso el padre, a pesar de ha-



25 PÉREZ DEL RÍO, T., «La Ley 39/99 de conciliaciónde las responsabilidades familiares y profesionales delas personas trabajadoras: temas de debate», Revista Te-mas Laborales, nº 52, 1999, pág. 55.

ber ejercitado la opción en su favor, si en elmomento de su efectividad, la reincorpora-ción de la madre a su puesto de trabajo, su-pone un riesgo para su salud. En este su-puesto, realmente, si lo que se pretendemediante el permiso de maternidad-paterni-dad es la protección, la atención y el cuidadonecesarios del menor, tal finalidad no secumple con la reseñada exigencia, pues si lareincorporación de la madre al trabajo con-lleva un riesgo para su salud, ello evidenciaque no se encuentra en condiciones de traba-jar, por lo que, debería haberse articuladootra solución, ya que, tampoco, evidentemen-te, podrá cuidar del menor, por lo que ten-dría que pasar a la situación de incapacidadtemporal y el padre poder disfrutar del per-miso. No obstante, esta posibilidad no ha si-do ni contemplada en el art. 9 del Real De-creto 1251/2001, que regula, precisamente la«maternidad, incapacidad temporal y extin-ción del contrato» y, que exige, en todos lossupuestos, el agotamiento del período de des-canso por maternidad para el inicio de la in-capacidad temporal, salvo el caso del párrafotercero, apartado segundo del art. 9 indica-do, en el que, iniciado el permiso de materni-dad en régimen de jornada a tiempo parcial,se produjese una situación de incapacidadtemporal, en cuyo supuesto, se simultanea-rán ambos, con las peculiaridades en cuantoal cálculo del importe de las prestaciones queestablece el mismo precepto.

Por otro lado, el art. 7.2, apartado cincodel Real Decreto 1251/2001, establece que,para el caso de que el padre falleciera, siendoperceptor del subsidio por paternidad, al ha-ber optado la madre porque disfrutara el per-miso, ésta podrá ser la beneficiaria por laparte del período que restara, aun cuando sehubiese reincorporado a su trabajo con ante-rioridad, por lo que, habrá de interpretarseque la suspensión del contrato de trabajo dela madre seguirá la misma suerte que el sub-sidio.

Por último, ha de destacarse, a estos efec-tos, la regulación contenida en el art. 8 de la

norma reglamentaria referenciada que per-mite la revocabilidad de la opción a favor delpadre por la madre «si sobrevinieren hechosque hagan inviable la aplicación de la mis-ma, tales como ausencia, enfermedad o acci-dente del padre, abandono de familia, sepa-ración u otras causas análogas».

3. Hospitalización del neonato tras el parto

La Ley 12/2001 introduce un nuevo aparta-do tercero al artículo 48.4 del Estatuto de losTrabajadores, estableciendo que «en los casosde parto prematuro y en aquellos en que, porcualquier otra causa, el neonato deba perma-necer hospitalizado a continuación del parto,el período de suspensión, podrá computarse, ainstancia de la madre o, en su defecto, del pa-dre, a partir de la fecha del alta hospitalaria.Se excluyen de dicho cómputo las primerasseis semanas posteriores al parto, de suspen-sión obligatoria del contrato de la madre».Ello pone de manifiesto, al excluirse de estepermiso de maternidad el período de descansoobligatorio de la madre de seis semanas pos-teriores al parto, que podrá disfrutarlo el pa-dre. En principio, se trata de una modalidaddel disfrute del permiso de maternidad-pater-nidad, cuya peculiaridad radica en el momen-to de inicio del mismo, que podrá ser, por deci-sión de la madre y, sólo en su defecto, delpadre, el del alta hospitalaria del hijo prema-turo o que, por cualquier otra causa, haya pre-cisado de hospitalización.

4. Cuando la madre trabajadora no reúneel período mínimo de cotización

Podría entenderse que el artículo 4.1,apartado cuarto del Real Decreto 1251/2001,contempla una posibilidad de permiso de pa-ternidad, al establecer que «asimismo, en ca-so de parto, si la madre trabajadora no reúneel período mínimo de cotización requerido, elpadre, a opción de la madre, podrá percibir elsubsidio durante la totalidad del permiso dedescanso que corresponda, descontando unperíodo de seis semanas, siempre que aquélacredite el mencionado requisito». Se trata

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de una novedad, pues, según la regulación dela materia en nuestro derecho, la madre es latitular del permiso de maternidad y, por tan-to, quien puede optar porque lo disfrute elpadre. Pero, en el presente supuesto, se tratade una situación peculiar, puesto que la tra-bajadora que carece del derecho a lucrar laprestación económica inherente al permisode maternidad, al no acreditar el período decarencia exigido legalmente para ello, noobstante puede disponer de la prestación, enel sentido de optar porque sea el padre el quela perciba. No existe, por tanto, una correla-ción, como es lo habitual, entre el Derechodel Trabajo y el de la Seguridad Social.

• Modalidades de disfrute

Cabe distinguir, atendiendo a la regula-ción actual del art 48.4 del Estatuto de losTrabajadores, tres modalidades de disfrutedel permiso de maternidad-paternidad: deforma simultánea o sucesiva, ininterrumpi-da o interrumpida y en régimen de jornadacompleta o a tiempo parcial.

1. De forma simultánea o sucesiva

El permiso de paternidad podrá ser dis-frutado, de acuerdo con el apartado segundodel art. 48.4 del Estatuto de los trabajadoresde forma simultánea o sucesiva con el de lamadre, disponiendo el apartado quinto delmismo precepto que, en los casos de disfrutesimultáneo, la suma de ambos no podrá exce-der de la duración del período establecido le-galmente, es decir, de las dieciseis semanas olo que corresponda para el caso de parto múl-tiple.

2. De forma ininterrumpida o interrum-pida

Con carácter genérico, el disfrute del per-miso de maternidad-paternidad será ininte-rrumpido y, solo con carácter excepcional, enel caso de que el hijo haya nacido prematura-mente o por cualquier otra causa, haya preci-sado de hospitalización, se podrá, –una vezque la madre haya disfrutado del período de

descanso obligatorio de seis semanas tras elparto–, reanudar el mismo, por la madre o elpadre, –por decisión de la primera–, desde elalta hospitalaria del neonato.

3. En régimen de jornada completa o atiempo parcial

En relación con este aspecto, el apartadoquinto del párrafo cuarto del artículo 48 delEstatuto de lo Trabajadores establece que «losperíodos a los que se refiere el presente artí-culo podrán disfrutarse en régimen de jorna-da completa o a tiempo parcial, previo acuer-do entre los empresarios y los trabajadoresafectados, en los términos que reglamentaria-mente se determinen». La flexibilización con-templada en la norma puede constituir unavía para la conciliación de la vida familiar ylaboral, pero el problema radica en que nodepende de la voluntad del trabajador, sinoque ha de llegarse a un acuerdo con el em-presario, requisito que puede hacer inviablela utilización del permiso en estas condicio-nes.

La Disposición Adicional Primera del RealDecreto 1251/2001 regula la suspensión delcontrato de trabajo por maternidad a tiempoparcial, sin perjuicio de lo que se establezcaen los convenios colectivos. En el párrafo se-gundo reitera la necesidad del acuerdo entreel trabajador afectado y el empresario, quepodrá tener lugar al inicio del descanso, –queserá una vez transcurridas las primeras seissemanas de descanso obligatorio para la ma-dre–, o en un momento posterior y extender-se a todo el permiso o a parte del mismo. Unavez adoptado el acuerdo, solo podrá modifi-carse por otro que se pacte de nuevo, a ins-tancia del trabajador, motivado por causasrelacionadas con su salud o la del menor.

Este derecho podrá ser ejercido por la ma-dre o por el padre, tanto si se disfruta el per-miso de forma simultánea o sucesiva.

El período durante el que se disfrute elpermiso de maternidad se ampliará propor-



cionalmente en función de la jornada de tra-bajo que se realice.

El trabajador que disfrute de esta modali-ded de permiso de maternidad no podrá lle-var a cabo horas extraordinarias, salvo lasnecesarias para prevenir o reparar siniestrosy otros daños extraordinarios y urgentes yserá incompatible con los permisos y reduc-ciones de jornada analizados en el presentetrabajo.

b) Adopción o acogimiento

El apartado tercero del artículo 48, párra-fo cuarto, del Estatuto de los Trabajadoresestablece el permiso de maternidad-paterni-dad en los supuestos de acogimiento, perma-nente o preadoptivo, y adopción, con una du-ración igual a la del permiso en la filiaciónbiológica, a partir de la resolución adminis-trativa o judicial, –salvo en los casos deadopción internacional, en que puede iniciar-se cuatro semanas antes-:

1. Del menor de seis años.

2. Del mayor de seis años:

• Discapacitado o minusválido.

• Con especiales dificultades de inser-ción social y familiar debidamenteacreditadas por los servicios socialescompetentes:

– Por sus circunstancias o experien-cias personales.

– Por provenir del extranjero.

A estos efectos, el art. 2.2 del Real Decreto1251/2001 establece que para tener derecho ala prestación económica por maternidad serápreciso que el mayor de seis años sea, a su vez,menor de dieciocho y, además, que el discapa-citado, acredite una minusvalía igual o supe-rior al 33%, de acuerdo con el Real Decreto1971/1999 de 29 de diciembre, de procedimien-

to para el reconocimiento, declaración y califi-cación del grado de minusvalía. Considero quetales exigencias pueden aplicarse a la suspen-sión del contrato de trabajo por adopción o aco-gimiento.

La distribución del período de suspensiónse hará por el padre o la madre, cuando am-bos trabajen y, podrán disfrutarlo de formasimultánea o sucesiva y, previo acuerdo conel empresario, en régimen de jornada com-pleta o a tiempo parcial.

Por último, tendrán igual valor que las re-soluciones españolas, las extranjeras, de con-formidad con la Disposición Adicional Quin-ta de la Ley 39/1999 y art. 2.2 del RealDecreto 1251/2001, apartado primero.

c) Disposiciones comunes sobre protecciónsocial

La suspensión del contrato por materni-dad o por adopción o acogimiento preadopti-vo o permanente, lleva aparejada el percibode una prestación de Seguridad Social, regu-lada en el artículo 133 bis, a, quinquies, de laLey General de Seguridad Social, desarrolla-dos reglamentariamente por los arts. 2 a 13del Real Decreto 1251/2001. Siguiendo la sis-temática utilizada en el estudio de la presta-ción de riesgo durante el embarazo, el análi-sis del subsidio por maternidad se extenderáa las situaciones protegidas, el hecho cau-sante, los beneficiarios, la prestación econó-mica y la dinámica de la protección.

1. Situaciones protegidas

De conformidad con el art. 2.1 del Real De-creto 1251/2001 serán situaciones protegidasa los efectos de lucrar el subsidio por mater-nidad: la maternidad, la adopción y el acogi-miento, tanto preadoptivo como permanente,durante los períodos de descanso estableci-dos en el art. 48.4 del Estatuto de los Traba-jadores, que reitera el art. 30 de la Ley30/1984 de Medidas para la Función Pública

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en relación con los funcionarios. Por lo tanto,con remisión expresa a lo indicado al respec-to en los epígrafes precedentes, se protegerála maternidad durante el permiso de dieciseissemanas o dos más por cada hijo a partir delsegundo en el supuesto de parto múltiple y, laadopción y el acogimiento, preadoptivo opermanente durante el mismo período, delos menores de seis años o, mayores de seisaños y menores de dieciocho, discapacitados,–cuando acredite un grado de minusvalía enun grado igual o superior al 33 % de acuerdocon los baremos establecidos en el Real De-creto 1971/1999–, o con especiales dificulta-des de inserción social y familiar por sus cir-cunstancias o experiencias personales o porprovenir del extranjero.

De conformidad con el art. 2.3 del RealDecreto 1251/2001, se protegerá durante lasmismas situaciones que coincidan con el ceseen la actividad a los trabajadores por cuentapropia, salvo que para éstos no será admisi-ble el disfrute de los permisos en régimen dejornada a tiempo parcial.

2. Hecho causante

De conformidad con el art. 4.1 del RealDecreto 1251/2001, el hecho causante de laprestación será, en el supuesto de materni-dad, la fecha del parto; en el supuesto deadopción, la fecha de la resolución judicial quela decrete y, en el caso de acogimiento, prea-doptivo o permanente, la fecha de la decisiónadministrativa o judicial que la acuerde.

No obstante lo anterior, en el supuesto deadopción internacional que exija el desplaza-miento previo de los padres al país de origendel adoptado y, éstos inicien el permiso, comopermite la legislación vigente, hasta cuatrosemanas antes de la resolución por la que seconstituya la adopción, el hecho causante serála fecha de inicio del período de suspensión.

3. Beneficiarios

De conformidad con el art. 4 del Real De-creto 1251/2001, en concordancia con lo dis-

puesto en el artículo 133 ter de la Ley Gene-ral de Seguridad Social, serán beneficiariosdel subsidio por maternidad, los trabajado-res, cualquiera que sea su sexo, que estandoen alta o en situación asimilada a la del altaen algún Régimen del Sistema de SeguridadSocial, acrediten un período mínimo de coti-zación de 180 días dentro de los cinco añosinmediatamente anteriores al hecho causan-te, (parto o resolución judicial de adopción odecisión administrativa o judicial de acogi-miento, con la peculiaridad expuesta encuanto al supuesto de adopción internacio-nal, relativa a que se produzca la suspensióndel contrato hasta cuatro semanas antes a laresolución). Estas exigencias han de sercumplidas por ambos progenitores en el casode disfrute de forma simultánea o sucesivadel permiso de maternidad-paternidad. Dos,son, por tanto, los presupuestos para el naci-miento del derecho:

1. Que el beneficiario esté en alta o en si-tuación asimilada a la del alta

El trabajador con derecho al subsidio po-drá estar en alta en cualquier régimen de laSeguridad Social, estableciéndose en el art.4.3 de la norma reglamentaria mencionada,que si lo estuviese en el Régimen Especial deTrabajadores por Cuenta Propia o Autóno-mos o en el Régimen Especial de Empleadosde Hogar recayendo la obligación de cotizaren el propio trabajador, se exigirá que estéal corriente en el abono de las cuotas a la Se-guridad Social; sin perjuicio, de que, si pre-sentase descubiertos en el momento del he-cho causante, proceda la invitación al pagopor la Entidad Gestora, según lo dispuestoen el art. 28.2 del Decreto 2530/70, regula-dor del Régimen Especial de TrabajadoresAutónomos, procedimiento de aplicacióntambién a los empleados de hogar con obli-gación de cotizar. Ha de resaltarse, como seha indicado anteriormente, que éstos no po-drán disfrutar del permiso de maternidad-paternidad en régimen de jornada a tiempoparcial.



Por otro lado, el art. 5 del Real Decretomencionado, utilizando el mecanismo del nu-merus apertus, según el tenor literal del pá-rrafo sexto, considera situaciones asimiladasa las del alta, las siguientes:

– La situación legal de desempleo totalcon percepción de prestación por des-empleo, nivel contributivo.

– El mes siguiente a la extinción de la ex-cedencia forzosa o situación equivalentepor designación o elección para cargopúblico representativo o para el ejerci-cio de funciones sindicales.

– El traslado del trabajador por la empre-sa fuera del territorio nacional.

– Los días cotizados que no se correspon-den con efectiva prestación de servicios,para los colectivos de artistas y profe-sionales taurinos.

– La situación de desplazamiento al ex-tranjero por razón de trabajo contem-plada en el art. 71 del Reglamento Ge-neral del Régimen Especial Agrario dela Seguridad Social, aprobado por De-creto 3772/1972, de 23 de diciembre.

2. Que acredite un período mínimo de co-tización de 180 días en los cinco años inme-diatamente anteriores al hecho causante;exigencia que no se ajusta al índice más bajode natalidad de Europa con el que cuenta Es-paña y, que supone, frente al descanso o per-miso de maternidad obligatorio o por impera-tivo legal, tras el parto, que, en ocasiones,ante la falta de carencia, la trabajadora sevea obligada a dejar de prestar servicios, sinobtener durante dicho período prestación al-guna, es decir, a una suspensión del contratode trabajo no retribuida, –puesto que, de unlado, al existir causa justificada de ausenciasal trabajo, no cabría el despido, que, por otrolado, pudiera ser nulo y, en cualquier caso, y,de otro, dado que se exige el mismo períodode carencia para lucrar la incapacidad tem-poral derivada de contingencias comunes,

tampoco tendría derecho a este subsidio –, obien, a la reincorporación inmediata a supuesto de trabajo, lo que es, en la mayoría delos supuestos prácticamente imposible. A es-tos efectos, se ha de resaltar, que el artículo8.2 de la Directiva 92/85 dispone que «el per-miso de maternidad que establece el aparta-do 1 deberá incluir un permiso de materni-dad obligatorio de como mínimo dos semanas,distribuidas antes y/o después del parto, conarreglo a las legislaciones y/o prácticas nacio-nales». Sin embargo, el artículo quinto de laLey 39/1999, reforma el art. 48.4 del Estatu-to de los trabajadores, que, a su vez, estable-ce un periodo de descanso obligatorio para lamadre de seis semanas inmediatamente pos-teriores al parto. Tal incremento del períododel mal denominado «descanso» por materni-dad, –pues no es una época en la que precisa-mente se descanse, por regla general–, pue-de, como se ha indicado, no ser un beneficiopara la madre trabajadora que carezca delperíodo de carencia necesario, aun cuando seencuentre prestando servicios en el momentodel hecho causante. De lege ferenda, al me-nos, sería interesante que quedara exonera-da la trabajadora del requisito de acreditarun determinado periodo de carencia paradisfrutar del descanso obligatorio de seis se-manas posteriores al parto, siempre que es-tuviese en alta o en situación asimilada a ladel alta. Esta solución al problema expuesto,estaría en concordancia con la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión Euro-pea de 7 de diciembre de 2000. El art. 4.1apartado 4º del Real Decreto 1251/2001, havenido a paliar, en cierta medida, –porque serefiere precisamente al período restante,transcurridas las seis semanas inmediata-mente posteriores al parto–, la problemáticaexpuesta, reconociendo, cuando la madre notenga la carencia exigida para tener derechoa la prestación de maternidad, que ésta opteporque el padre, en quien sí concurran lospresupuestos indicados, disfrute del subsidio.

Por otro lado, el art. 4.2 del Real Decretoreferenciado establece que «los trabajadores

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contratados a tiempo parcial tendrán dere-cho a la prestación económica por materni-dad, con las particularidades establecidas enel Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, porel que se desarrolla, en materia de acciónprotectora de la Seguridad Social, el RealDecreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, demedidas urgentes para la mejora del merca-do de trabajo en relación con el trabajo atiempo parcial y el fomento de su estabili-dad». Naturalmente, ha de distinguirse en-tre los beneficiarios del subsidio que ven sus-pendido su contrato de trabajo a tiempoparcial y los que disfrutan del permiso dematernidad en régimen de jornada a tiempoparcial, respecto de los que no será de aplica-ción lo dispuesto en el precepto transcrito.En relación con los contratados a tiempo par-cial, se ha de destacar, en cuanto al períodode carencia, que el cómputo de las cotizacio-nes efectuadas para determinar el periodomínimo de cotización, debe realizarse hora ahora, como dispone el art. 3.1 del Real Decre-to 144/1999, de 29 de enero, estableciendoque «para acreditar los períodos de cotiza-ción necesarios para causar derecho a lasprestaciones de jubilación, incapacidad per-manente, muerte y supervivencia, incapaci-dad temporal y maternidad, se computaránexclusivamente las cotizaciones efectuadasen función de las horas trabajadas, tanto or-dinarias como complementarias, calculandosu equivalencia en días teóricos de cotiza-ción. A tal fin, el número de horas efectiva-mente trabajadas se dividirá por 5, equiva-lente diario del cómputo de mil ochocientasveintiséis horas anuales. Cuando para podercausar la prestación de que se trate, exceptopensiones de jubilación e incapacidad perma-nente a las cuales será de aplicación lo esta-blecido en el apartado 2 de este artículo, elperíodo mínimo exigible deba estar compren-dido dentro de un lapso de tiempo inmediata-mente anterior al hecho causante, este lapsose incrementará en la misma proporción enque se reduzca la jornada efectivamente rea-lizada respecto a la jornada habitual en laactividad correspondiente. La fracción de

día, en su caso, se asimilará a día completo».Tal regulación puede dificultar enormemen-te el acceso a la prestación por maternidadde las trabajadoras a tiempo parcial, –puesel empleo femenino constituye el mayor por-centaje, a nivel nacional, de esta modalidadde contratación–. En este sentido, ha de re-saltarse que la normativa española se ajustaa lo preceptuado en el artículo 10.4 de la Di-rectiva Comunitaria 92/85 que faculta a losEstados miembros para someter tal derechoa «remuneración o prestación» a que la «tra-bajadora de que se trate cumpla los requisi-tos que contemplen las legislaciones naciona-les para obtener el derecho a tales ventajas»,con el único límite de que el período de traba-jo previo no sea superior a doce meses inme-diatamente anteriores a la fecha prevista pa-ra el parto. En España, como se ha indicadoel período para el cómputo de la carencia esel de cinco años y el mínimo de cotizaciónexigido, 180 días, con las matizaciones ex-puestas para el trabajo a tiempo parcial. Laconclusión que se extrae es que, quizás, de le-ge ferenda, podría modificarse la Directivaanalizada suprimiéndose tal presupuesto delderecho a la prestación por maternidad.

Por último, en relación con los beneficia-rios de la prestación por maternidad, ha dehacerse una referencia al supuesto de partoo adopción o acogimiento múltiple, en cuyocaso, a tenor del art. 4.4 del Real Decreto1251/2001, tendrá derecho a percibir el sub-sidio especial el que sea, a su vez, beneficia-rio de la prestación por maternidad, pero só-lo uno de los progenitores, que, en caso departo, será determinado por la madre y, en elde adopción o acogimiento por libre decisiónde los interesados.

4. Prestación económica

La prestación económica por maternidadconsistirá, según el art. 3 del Real Decreto1251/2001, en un subsidio equivalente al 100 %de la base reguladora, calculada conforme alas normas establecidas para la determina-ción de la misma en la incapacidad temporal



derivada de contingencias comunes. Menciónespecial, dadas sus peculiaridades, merecenlos siguientes supuestos:

• El disfrute del permiso de maternidaden régimen de jornada a tiempo parcial. Enestos casos, la base reguladora del subsidio,de acuerdo con el art. 6.1 del texto reglamen-tario, se reducirá en proporción inversa a lareducción de la jornada laboral.

• La determinación de la base reguladorade los trabajadores contratados a tiempoparcial, se realizará conforme al art. 5.2 delReal Decreto 144/1999, de 29 de enero, queestablece que «la base reguladora diaria dela prestación económica por maternidad seráel resultado de dividir la suma de las basesde cotización acreditadas en la empresa du-rante el año anterior a la fecha del hechocausante entre 365. De ser menor la antigüe-dad en la empresa, la base reguladora de laprestación será el resultado de dividir la su-ma de las bases de cotización acreditadas en-tre el número de días naturales a que éstascorrespondan».

• Cuando ambos progenitores disfrutendel permiso de maternidad, la prestación secalculará para cada uno en función de su res-pectiva base reguladora.

• En los supuestos de disfrute del permi-so de maternidad en régimen interrumpidopor hospitalizacion del neonato tras el parto,una vez tenga lugar el alta hospitalitaria, lareanudación del subsidio por maternidad sellevará a cabo sin modificar su cuantía.

• El art. 3.2 del Real Decreto 1251/2001contempla en relación con la determinaciónde la cuantía del subsidio en los casos de par-to o adopción o acogimiento múltiples, unaregulación muy distinta de la normativa an-terior. Y así, en el caso de parto múltiple, setenía derecho a un subsidio especial de Segu-ridad Social, regulado en el Real Decreto-ley1/2000, de 14 de enero, sobre determinadasmedidas de mejora de la protección familiar

de la Seguridad Social, en cuyo artículo 3, pá-rrafo primero, disponía el derecho a una pres-tación económica de pago único, por partomúltiple, cuando el número de nacidos seaigual o superior a dos; añadiendo en el párra-fo segundo, la cuantía de la prestación, queascendía a cuatro veces el importe del salariomínimo interprofesional, si el número de hi-jos nacidos es de dos, ocho, si son tres y doce,si son cuatro o más. En el párrafo tercero,preceptuaba esta norma, que serían benefi-ciarios de la prestación económica por partomúltiple las personas, padre o madre o, en sudefecto, la persona que reglamentariamentese estableciera, que reuniese los requisitosestablecidos en los arts. 181 y 183 de la LeyGeneral de la Seguridad Social, si bien el re-conocimiento y percibo de la misma no que-daba supeditado a los ingresos de los benefi-ciarios. No obstante lo anterior, el art. 3.2 delReal Decreto 1251/2001 afirma que «en casode parto múltiple y de adopción o acogimien-to de más de un menor, realizados de formasimultánea, se concederá un subsidio espe-cial por cada hijo, a partir del segundo, igualal que corresponda percibir por el primero,durante el período de seis semanas, inmedia-tamente posteriores al parto, o cuando setrate de adopción o acogimiento, a partir dela decisión administrativa o judicial de acogi-miento o de la resolución judicial por la quese constituya la adopción».

5. Dinámica de la protección

• Gestión y pago

De acuerdo con el art. 11 del Real Decreto1251/2001, la gestión y el pago de la presta-ción económica por maternidad correspondea la Entidad Gestora respectiva, sin que que-pa colaboración alguna de las empresas, loque significa que no cabe el pago delegado.Sólo podrá concertar la Entidad Gestora lacolaboración en la gestión con el InstitutoNacional de Empleo cuando el beneficiarioesté percibiendo la prestación por desem-pleo, nivel contributivo y pase a la situaciónde maternidad.

ESTUDIOS


El pago del subsidio de maternidad se lle-va a cabo por períodos vencidos, pero el sub-sidio especial para el supuesto de parto,adopción o acogimiento múltiples, tendrá lu-gar en la modalidad de pago único, transcu-rridas las seis semanas posteriores al parto oa la resolución judicial de adopción o a la re-solución o decisión de acogimiento.

• Nacimiento del derecho

A tenor de lo establecido en el art. 7.1 delReal Decreto 1251/2001, el nacimiento delderecho al subsidio por maternidad se produ-cirá el mismo día en que de comienzo el perí-odo de descanso correspondiente; sin que seaobstáculo para ello ni la situación de huelgani la de cierre patronal, según el párrafo ter-cero del precepto mencionado.

• Duración

En cuanto a la duración, dispone el art.7.2 del texto reglamentario, que se abonaráel subsidio al padre o a la madre durante elperiodo de descanso que haya disfrutadoefectivamente cada uno de ellos; con las pe-culiaridades que al efecto se han señalado enlos supuestos de fallecimiento del hijo, de lamadre o del padre.

Al respecto, ha de resaltarse que, en el casode que el neonato haya precisado hospitaliza-ción tras el parto, es posible la interrupción enla percepción del subsidio de maternidad, unavez disfrutado por la madre el período de lassemanas obligatorias después del parto y, lareanudación tendrá lugar, a partir de la fe-cha del alta hospitalaria del menor, distin-guiendo el art. 7.4 de la norma indicada, encuanto a la duración, si se inició el descansopor maternidad antes del parto o no. En elprimer caso, la reanudación alcanzará sólo alperíodo restante y, en el segundo, se exten-derá a las diez semanas o las correspondien-tes para el parto múltiple.

La extinción del contrato de trabajo en lostrabajadores por cuenta ajena o el cese en la

actividad en los trabajadores por cuenta pro-pia, no interrumpirá la percepción de la pres-tación económica por maternidad.

• Extinción

El art. 7.5 del Real Decreto reseñado esta-blece las siguientes:

1. Por el transcurso del plazo máximo deduración del descanso de maternidad.

2. Por la reincorporación voluntaria delbeneficiario antes del plazo máximo, enel caso de que el permiso se haya dis-frutado exclusivamente por uno de losprogenitores.

3. Para el caso del disfrute del permiso deforma simultánea o sucesiva por ambos,se extinguirá el subsidio para el que sereincorpore voluntariamente antes delplazo, pero el período que reste, incre-mentará el descanso del otro beneficiario.

4. Por el fallecimiento del beneficiario, sal-vo que le corresponda legalmente conti-nuar percibiendo el subsidio al progeni-tor sobreviviente.

5. Por fallecimiento del hijo o acogido,aunque la madre podrá percibir el sub-sidio por maternidad hasta las seis se-manas posteriores al parto.

• Denegación, anulación y suspensión

El art. 10 del Real Decreto de aplicaciónestablece que el subsidio por maternidad po-drá ser denegado, anulado o suspendido enlos siguientes casos:

a) Cuando el beneficiario hubiera actua-do fraudulentamente para obtenerlo oconservarlo.

b) Cuando el beneficiario prestara servi-cios durante el descanso por cuentapropia o ajena, salvo que el disfrute serealizara en régimen de jornada atiempo parcial.



D. Excedencia por cuidado de familiares

a) De hijos

El art. 46.3 del Estatuto de los Trabajado-res, reformado por el art. 4 del la Ley 39/1999, establece que «los trabajadores tendránderecho a un período de excedencia de dura-ción no superior a tres años para atender alcuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea pornaturaleza, como por adopción, o en los su-puestos de acogimiento, tanto permanente co-mo preadoptivo, a contar desde la fecha de na-cimiento o, en su caso, de la resolución judicialo administrativa». Por otro lado, este mismoprecepto, en su último apartado, dispone que«el período en que el trabajador permanezcaen situación de excedencia conforme a lo esta-blecido en este artículo será computable aefectos de antigüedad y el trabajador tendráderecho a la asistencia a cursos de formaciónprofesional, a cuya participación deberá serconvocado por el empresario, especialmentecon ocasión de su reincorporación. Durante elprimer año tendrá derecho a la reserva de supuesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo,la reserva quedará referida a un puesto detrabajo del mismo grupo profesional o catego-ría equivalente».

Este último inciso plantea una seria pro-blemática, ya que aunque el ordenamientoespañol contempla la posibilidad de un plazomáximo de tres años de excedencia para cui-dado de hijos, sólo el primero tiene reservade puesto de trabajo real, pues los otros dosaños que puede durar la excedencia, la re-serva es sólo para un puesto de trabajo delmismo grupo profesional o categoría equiva-lente, lo que evidencia la falta de garantíapara el reingreso del trabajador o trabajado-ra que haya optado por dicho disfrute, quepuede, mediante esta institución, ver extin-guida en la práctica, su relación laboral, sinedie, hasta la existencia de vacante, dentrodel mismo grupo profesional o categoríaequivalente, sin derecho a indemnización al-guna.

La Disposición Adicional Tercera del RealDecreto 1251/2001, como ya recogía el RealDecreto 356/91, establece también durante elprimer año, la consideración del excedentecomo en situación asimilada a la del alta, aefectos de prestaciones, y la cotización ficti-cia en dicho período. No obstante, esta regu-lación dista mucho aún de las normativaseuropeas encaminadas a hacer efectiva laconciliación de la vida familiar y laboral. Deeste modo, se puede resaltar, como en Sue-cia, con un período de carencia o cotizaciónmínima del trabajador o trabajadora de tresaños anteriores, se aplica por el Estado unacotización ficticia, válida para causar dere-cho a prestaciones futuras, hasta que el hijomenor alcanza la edad de 4 años, facultandoel reparto de estas cotizaciones entre losmiembros de la unidad familiar, para queaquel que se dedique al cuidado de los hijos,pueda computar tales cotizaciones 26.

Es interesante destacar, en cuanto a la re-forma, la inclusión de la filiación no sólo pornaturaleza o por adopción, sino también delos supuestos de «acogimiento, tanto perma-nente como preadoptivo». Cabe indicar que,al igual que en la reducción de jornada, unmismo sujeto causante puede dar lugar a va-rias excedencias en distintos trabajadores, alconfigurarse como un derecho del trabajador,con la facultad del empresario de «limitar suejercicio simultáneo por razones justificadasde funcionamiento de la empresa». Tal facul-tad debe entenderse que le permite no sólodenegar su ejercicio, sino permitirlo en otromomento.

b) De otros familiares

La excedencia para cuidado de familiaresestá regulada en el artículo 46.3.2º del Esta-

ESTUDIOS


26 BALLESTER PASTOR, Mª A., «La reforma del sistemade pensiones en Suecia, o los nuevos límites del estadode bienestar», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº20, 1995, págs. 108 y 109.

tuto de los Trabajadores que establece que«también tendrán derecho a un período deexcedencia, de duración no superior a unaño, salvo que se establezca una duraciónmayor por negociación colectiva, los trabaja-dores para atender al cuidado de un familiar,hasta el segundo grado de consanguinidad oafinidad, que por razones de edad, accidenteo enfermedad no pueda valerse por sí mismo,y no desempeñe actividad retribuida». Es in-teresante, como faculta la norma, en la pre-sente materia, que los interlocutores socialesamplíen, a través de la negociación colectiva,su extensión temporal.

Por otro lado, cabría plantearse si un tra-bajador puede hacer uso de esta excedencia,respecto al mismo sujeto causante, en distin-tas ocasiones a lo largo de su vida laboral. Enprincipio, parece que la respuesta ha de sernegativa, habida cuenta de que se trata deuna circunstancia especialmente protegidapor las garantías de reserva de puesto de tra-bajo y cómputo de antigüedad 27.

4. CONCLUSIONES

Se ha criticado por algún sector doctrinal28,que la reforma operada por la Ley 39/1999,no es consecuente con el principio comunita-rio de «mainstreaming», que ha sido defini-do por la Comisión Europea como «integra-ción de la dimensión de la igualdad»,principio que, aunque fue enunciado en elprograma de acción de la Comisión sobreigualdad de oportunidades de 19-7-95 y enla Decisión del Consejo de 22-12-95, relativaa este programa de acción, se consolidó co-mo tal tras la Comunicación de la Comisión

Europea titulada «Integrar la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres enel conjunto de las políticas y acciones comu-nitarias», de 21-2-96. Y se puede afirmarque, para conseguir esta integración de ladimensión de la igualdad, es relevante, des-de el punto de vista del trabajador o de latrabajadora, la flexibilidad horaria, temaque la Ley 39/99 no ha afrontado directa-mente, aunque sí regula algunos supuestosde reducción de la jornada y permite el dis-frute del permiso de maternidad en régimende jornada a tiempo parcial. No obstante, hade resaltarse que la conciliación de la vidafamiliar y laboral de las personas trabaja-doras, se encuentra en íntima conexión conla flexibilidad horaria, cuyas principalesmanifestaciones son el trabajo a tiempo par-cial, la jornada fluida, la capitalización deltiempo de trabajo, la posibilidad de compar-tir un puesto de trabajo, el trabajo a domici-lio y el teletrabajo 29, que actualmente cons-tituyen una materia de lege ferenda ennuestro ordenamiento.

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CABEZA PEREIRO, J., «Notas sobre la Ley para pro-mover la conciliación de la vida familiar y labo-




28 BALLESTER PASTOR, Mª A., «La Ley 39/1999 de con-ciliación de la vida familiar y laboral», Valencia, 2000,págs. 10 y 11.

29 «Guía de buenas prácticas para conciliar la vi-da familiar y profesional», Instituto de la Mujer, Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001,pág. 51.

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ESTUDIOS




RESUMEN: Partiendo de la diferencia de trabajo efectivo entre las mujeres y los varones –al estar someti-das las primeras, en un elevado porcentaje al fenómeno de la «doble jornada»– se analiza latransposición de las Directivas Comunitarias 92/85/CEE y 96/34/CE a cargo de las Leyes39/99, 12/01 y del Real Decreto 1251/01, este último sobre prestaciones económicas del Siste-ma de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, destacando la trascen-dental importancia que han tenido tanto las disposiciones comunitarias como las españolaspara resolver adecuadamente un problema social de la gravedad que representa el de la coli-sión entre las obligaciones laborales y las obligaciones familiares. Al mismo tiempo, amboscuerpos normativos se integran con la regulación contenida en acuerdos y tratados interna-cionales, particularmente los que proceden de la Organización Internacional de Trabajo a par-tir del año 1919, una vez que se aprobó el Convenio no 3 acerca del empleo de las mujeres antesy después del parto, seguido posteriormente por los Convenios nos 103 y 156, de 1965 y 1981,respectivamente; pero también, con la protección derivada de la Declaración Universal deDerechos Humanos de 1948; de la Carta Social Europea de Turín de 1961; del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; de la Convención de todas lasformas de discriminación de la mujeres de 1979.Se analizan con detalle los términos en los que se ha llevado a cabo la transposición al ordena-miento español de las Directivas Comunitarias de referencia, aportando criterios para la ple-na plasmación en aquél del principio comunitario del mainstreaming, definido por la UniónEuropea como la «integración en la dimensión de igualdad». A tal efecto, se propone de legeferenda la profundización en los aspectos vinculados a la flexibilidad horaria –cuyas principa-les manifestaciones son el trabajo a tiempo parcial, la jornada fluida, la capitalización deltiempo de trabajo, la posibilidad de compartir un tiempo de trabajo, el trabajo a domicilio y elteletrabajo– sistematizando los supuestos ya regulados en la Ley 39/99 acerca de la reducciónde la jornada y del disfrute del permiso de maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial.

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Medidas para promover la - mitramiss.gob.es€¦ · ria de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005). Por Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales,