MEDIDAS

PRECAUTORIAS

Son actos jurídicos procesales realizados exclusivamente por el

sujeto activo del procedimiento, que tienen por finalidad asegurar el

resultado de la pretensión hecha valer.

Evitar obtener sentencias “de papel”, sentencias que será inútil

o imposible hacer cumplir.

En doctrina, esta concepción recibe la denominación de

“perículum in mora”.

¿Cual es su objetivo?

“El periculum in mora” que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, el cual se puede en

ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior

daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la

lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de

la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la

emanación de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en sí

misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los

efectos de la providencia definitiva”. Piero Calamandrei. “Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares”. Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. Página 42

En virtud de lo dispuesto en el Artículo 3º C.P.C., las medidas

precautorias del Juicio Ordinario de mayor cuantía tienen

aplicación general en todo tipo de procedimientos.

CARACTERÍSTICAS

1. Las medidas cautelares son infinitas:

Artículo 298 C.P.C.: “podrá también el tribunal, cuando lo estime

necesario y no tratándose de las medidas expresamente autorizadas

por la ley...” con lo que abre esta institución a toda medida que la inventiva e imaginación humana

puedan crear.

2. Son esencialmente provisionales:

“Todas estas medidas son esencialmente provisionales.

En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que

desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se

otorguen cauciones suficientes.” (Artículo 301)

3. Son acumulables:

Esta característica se desprende de dos preceptos legales: el artículo 290 y el

artículo 300 C.P.C.

“...puede el demandante en cualquier estado del juicio.., pedir una o más de

las siguientes medidas” (290)

“estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes” (300).

4. Son sustituibles por una garantía suficiente:

Esta característica se desprende del artículo 301, parte final: “...deberán

hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen

cauciones suficientes”.

5. Son medidas protectoras:

Su finalidad cautelar es notoria: pretenden que el demandado no

eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia. Se

cautela el interés del demandante.

6. Pueden tener el carácter de

prejudiciales:

Esto quiere decir que pueden solicitarse y decretarse antes de

entrar al juicio.

CATEGORIAS DE MEDIDAS PRECAUTORIAS

Primera categoría:

Son las enumeradas en el artículo 290 C.P.C., correspondiendo a:

1) Medida precautoria de secuestro;

2) Medida precautoria de nombramiento de interventor;

3) Medida precautoria de retención de bienes determinados; y

4) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

Segunda Categoría:

Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la legislación

chilena, general o especial.

Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C.

Están autorizadas expresamente por la ley, rigiéndose por la norma legal que las creó y

desarrolló o, si existiere remisión o en silencio de la regla especial, por los artículos 290 y ss. del C.P.C. Así, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados “embargos” del Procedimiento Penal, institución a través

de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar la eventual responsabilidad civil

proveniente de un hecho punible.

Tercera Categoría:

Está constituida por todo aquel cúmulo de medidas precautorias que no están expresamente autorizadas

por la ley.

REQUISITOS GENERALES PARA DECRETAR

MEDIDAS PRECAUTORIAS

1. Es necesario que exista solicitud de parte

2. Debe existir una demanda.

El artículo 290 nos dice que la oportunidad procesal se

configura “en cualquier instante del juicio, aún cuando no esté

contestada la demanda...”

3. Es necesario que existan bienes del demandado.

Los bienes sobre que recae la medida, por expresa disposición de la ley, deben estar limitados a lo

estrictamente necesario para garantizar el resultado de la pretensión hecha valer. Así lo señala el artículo 298, parte inicial: “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los

resultados del juicio...”

En el Mensaje con el que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de Procedimiento Civil al Congreso Nacional se

expresa: “La reglamentación de las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual

procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la

propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros”.

4. Un requisito general, que está inmanente en

diversos preceptos, es lo que se refiere a las

garantías económicas del demandado, las que no deben ser suficientes.

5. Otro requisito común a toda medida precautoria mira a la forma de acreditar

la petición.

Artículo 298 que “las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes

necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas

deberá el demandante acompañar comprobantescomprobantes que constituyan a lo

menos presunción grave del derecho presunción grave del derecho que se reclamaque se reclama...”

a) Comprobantes:

El legislador no empleó la voz “instrumento”, sino que la locución

“comprobante”, expresión que no ha definido. Por consiguiente, por razones de seguridad jurídica, hemos de recurrir

al Diccionario de la Real Academia.

El texto antedicho señala que “comprobante es el participio activo del

verbo comprobar. Que comprueba”. Por su parte, comprobar es “verificar,

confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostración”.

b) Presunción grave:

Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en

que, partiendo de hechos o antecedentes conocidos se infiere

un consecuente o hecho desconocido.

La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se

trata.

MEDIDAS PRECAUTORIAS

PROPIAMENTE TALES

Las medidas de mayor importancia y aplicación práctica son las que se

encuentran indicadas en los números 3º y 4º del artículo

290 C.P.C., sea en su carácter de medidas

precautorias propiamente tales o en el de prejudiciales

precautorias.

SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA.

CONCEPTO: De acuerdo al artículo 2249, inciso 1º del Código Civil, “el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su

favor”.

En definitiva, el secuestro-medida precautoria consiste en la sustracción, por resolución judicial,

de un bien determinado del patrimonio del demandado, bien que éste y el demandante se disputan, para los efectos de evitar su pérdida o

deterioro.

PROCEDENCIA:

Señala el artículo 291 C.P.C. que habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras

acciones con relación a cosa mueble determinada y haya

motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha

cosa, la tenga en su poder”.

Las hipótesis que contempla el artículo 291 son:a) El caso del artículo 901 del Código Civil:

Señala el citado precepto que “si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o

deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser

condenado a restituir”.

Aquí el requisito común se encuentra contemplado en el mismo precepto del Código

Civil, pero limitado al poseedor.b) El caso de acciones relacionadas con cosas

muebles determinadas, pero cuando el demandado sea un mero tenedor y no un poseedor.

PROCEDIMIENTO:

Señala el artículo 292 C.P.C. que son aplicables al secuestro las

disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece

respecto del depositario de los bienes embargados”.

Esto quiere decir que al secuestro se le aplican las reglas de designación,

derechos y obligaciones del depositario del juicio ejecutivo por

obligación de dar.

NOMBRAMIENTO DE UNO O MÁS INTEVENTORES

CONCEPTO: “mirón y acusete”.

La jurisprudencia, en términos más jurídicos ha entendido por interventor a la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad

de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva

cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y da noticia de

toda malversación o abuso que note en los actos del demandado.

PROCEDENCIA:

Nuestra jurisprudencia ha señalado que “procede el nombramiento de

interventor no sólo respecto del control de la administración de los bienes

materia del pleito, sino que también hay lugar a nombramiento cuando existe

justo motivo de temer que los derechos del demandante puedan quedar

burlados”.

Es lo que señala explícitamente el artículo 293, Nº 4 del C.P.C.

FACULTADES DEL INTERVENTOR: En materia de medidas cautelares, el interventor tiene limitadas facultades. Hemos dicho que

esta persona es un “mirón y acusete” demostrándose ello en lo que diremos en

seguida.

El artículo 294, inciso 1º contempla, diríamos, el carácter de “mirón” que presenta el

interventor: “las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a

intervención, pudiendo, para el desempeño de este cargo, imponerse de los libros, papeles y

operaciones del demandado”.

EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN:

Por sí misma, la intervención no afecta a la facultad de disposición o enajenación del deudor. En ningún

caso la designación de un interventor generará el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil.

RETENCIÓN DE BIENES DETERMINADOS

CONCEPTO:

El numerando 3º del artículo 290 del C.P.C. desplaza, con mucho, al secuestro judicial, ya que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del demandante

al configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil.

Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del juicio, lo lógico lo

razonable es que el demandante pida la medida que entramos a estudiar y no el secuestro judicial, ya que aquél

configura el objeto ilícito, cosa que éste no hace.

La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la

sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su

enajenación.

PROCEDENCIA: Nuestra jurisprudencia ha señalado que

“la medida precautoria de retención procede cuando las facultades del demandado no

ofrecen garantía o hubiere motivo racional para creer que

oculta bienes”.

a) La cosa es el objeto del juicio.

El tribunal, sin calificación alguna, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de la retención, la

causa es suficiente.

b) La cosa no es el objeto del juicio.

En este caso el legislador es exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida

precautoria de retención, que:

1º) Las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o

2º) Haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley (artículo 295,

inciso 1º, segunda parte).

PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE

BIENES DETERMINADOS

De las cuatro medidas precautorias que contempla el

artículo 290 C.P.C. ésta, sin duda alguna, es la que mayor amplitud presenta. En efecto, la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o contratos, sean a

título gratuito u oneroso. Así, afecta a las donaciones, compraventas, sociedad,

hipoteca, arrendamiento, etc.

a) Si la cosa sobre la que se pide la medida es el objeto del juicio.

En este caso, la medida se concede siempre ya que el bien es, precisamente, la cosa disputada. El artículo 296, inciso 1º, primera parte del C.P.C.

señala que “la prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los

bienes que son materia del juicio..”b) Si la cosa sobre la que se pide la medida no es el

objeto del juicio.

En esta circunstancia, la medida se concederá si se demuestra la causal del artículo 296, inciso 1º,

segunda parte: La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse “también respecto de

otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para

asegurar el resultado del juicio”.

EFECTOS DE LA MEDIDA

En el análisis de esta materia hemos de distinguir, una vez más, entre bienes objeto del juicio y bienes que no lo son

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: En esta materia, el Código de Procedimiento Civil modificó

al Código Civil en un aspecto muy importante relativo a las prohibiciones que versan sobre

inmuebles.Vid. Manuel Somarriva Undurraga. “Evolución del Código Civil Chileno”. Ed.

Nacimiento. 1955. Págs. 494 a 496En el Mensaje se expresa que se ha exigido la “inscripción en el Conservador de las Prohibiciones

que se decreten sobre bienes raíces, para que puedan afectar a personas extrañas al juicio”.

Entonces, si bien la medida con su sola dictación produce efectos y es válida, sólo será oponible a

terceros cuando sea inscrita en el respectivo registro del Conservador de Bienes Raíces.

Señala el artículo 297, inciso 1º C.P.C. que “cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en

el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros”.

TRAMITACIÓN DE LAS PRECAUTORIAS

PROPIAMENTE TALES

REQUISITOS DEL ESCRITO:

Partiendo del supuesto de que ya existe juicio incoado, los requisitos del escrito de solicitud

de precautoria, serán:

1º) Los comunes a todo escrito;

2º) La individualización de la medida que se desea solicitar

3º) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para

que no exista duda alguna sobre ellos;

4º) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular y

5º) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley, los requisitos

varían:

a) Si las medidas están expresamente contempladas en la ley:

Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, esto es, acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos

presunción grave del derecho que se reclama.

En caso de que el solicitante tenga urgencia en que se decreten las medidas y los comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance, recibe aplicación el artículo 299 C.P.C.,

el que permite al tribunal ordenarlas aún sin que esos comprobantes se presenten: “En casos graves y urgentes

podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes

requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así

decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280”.

b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley:

Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.

En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se

acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya caución de resultas. Artículo 298 C.P.C., segunda parte, que “podrá también el

tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley,

exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen”.

En segundo término, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se

acompañan los comprobantes exigidos por ella.

TRAMITACIÓN:

Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o

rechazar la solicitud.

De acuerdo al artículo 302, inciso 1º C.P.C., “el incidente a que den lugar

las medidas de que trata este Título se tramitarán en conformidad a las reglas

generales y por cuerda separada...”

Nuestra jurisprudencia ha señalado que: “las peticiones de las partes deben resolverse, por

regla general, de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La

oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita

derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias, no hay lugar a

incidente alguno”.Nuestra jurisprudencia y la cátedra sostienen que la solicitud de medida precautoria debe resolverse

de plano, y que la tramitación conforme a las reglas de los incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el

demandado en contra de la medida decretada.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

1. La aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias es bastante

amplia.

Se aplican a todo procedimiento establecido en el Código de

Procedimiento Civil y a cualquier otro establecido en leyes especiales que se

remitan al referido Código Instrumental.

2. Todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en

el carácter de prejudiciales.

Artículo 279 del C.P.C.: “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que

trata el Título V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las

circunstancias siguientes:

1º Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias;

y

2º Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios

que se originen y multas que se impongan”.

TRAMITACIÓN:

De acuerdo al artículo 289 C.P.C., último del Título IV, “las diligencias expresadas en este Título pueden

decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se

exige su intervención”.

CARGAS DEL DEMANDANTE. SANCION:

Las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidadprovisionalidad, durando lo necesario para

asegurar el resultado del juicio. Esta característica nono se traspasa a las prejudiciales precautorias.

Las prejudiciales precautorias son siempre temporalestemporales y no provisionales. Nos dice

Calamandrei que “temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que es

independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada:

provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento

sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo

intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está

destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado”.

Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del artículo

280, inciso 1º C.P.C., pasado el cual fenecen inexorablemente para

transformarse en precautorias, tomando el carácter de provisionales, o para

desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.

Artículo 280, inciso 1º que “aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda

en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este

plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.”

Este precepto nos merece los siguientes comentarios:1. Establece un plazo fatal de diez días, el que se cuenta

desde la fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria.

Este término puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto, estamos frente a un

plazo legal que la propia ley autoriza ampliar.

Este plazo se suspende los feriados.2. La demanda que se presente no debe seguir las reglas de distribución de causas, ya que el asunto se encuentra siendo

conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial. (Artículo 178 C.O.T.)

Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial.

3. Para dar cumplimento a lo expresado en el artículo 280, inciso 1º basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla.

4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir

explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.