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15 Lima arbitration n° 7, 2016 - 2017

Medidas regulatorias y expropiación: tratamiento en la práctica arbitral

IgnacIo Madalena1

1. Introducción

La necesidad del Estado de incrementar la inversión privada en infraestructura pública, especialmente debido al creciente déficit del Estado y a la necesidad de potenciar determinados sectores de la economía, ha motivado el estableci-miento de marcos jurídicos de carácter contractual o regulatorio que atraigan la inversión privada a determinados proyectos que típicamente comportan un alto costo y un largo periodo de amortización y retorno de la inversión. Para ello, el Estado suscribirá contratos de concesión, otorgará licencias o establecerá regímenes retributivos atractivos a largo plazo, con tarifas reguladas, subsidios y otros incentivos. Sin embargo, el Estado, en el ejercicio de sus prerrogativas y derechos, puede adoptar medidas regulatorias por razón de un interés general, que alteren sustancialmente la estructura misma de un sector económico,2 lo que a su vez puede afectar adversamente a un determinado proyecto de inversión, despojándolo en todo o en gran parte de su valor económico, de forma equivalente a una medida expropiatoria. En estos casos, el Derecho internacional establece

1 Senior Counsel, Allen & Overy LLP, Washington, DC. Abogado (Madrid) y Solicitor (Inglaterra y Gales). Las opiniones expresadas en este artículo son las de su autor y no representan necesariamente las de Allen & Overy LLP.2 Por medidas regulatorias nos referimos tanto a leyes promulgadas por el poder legislativo, como a los diversos actos administrativos adoptados por el ejecutivo y las diferentes agencias gubernamentales del Estado receptor de la inversión.



consecuencias jurídicas y el derecho a una pronta, adecuada y justa reparación de los derechos del inversionista extranjero.

Especialmente en sectores estratégicos y altamente regulados, principal-mente los relacionados con la explotación de los recursos naturales del Estado (como es el sector energético y minero) existe una tensión entre la prerrogativa de regular que tiene el Estado, y el derecho del inversionista extranjero a un marco jurídico estable y duradero, conforme a las expectativas razonables y legítimas existentes al momento de efectuar la inversión. Esta problemática se acentúa en proyectos desarrollados mediante técnicas de financiación sustentadas en la capacidad del propio proyecto de generar rendimientos que permitan la amortización de la financiación recibida, con una deuda a largo plazo que será íntegramente satisfecha con el flujo de caja que genere la explotación de los activos del propio proyecto. Asimismo, la financiación del proyecto es típica-mente otorgada “sin recurso” (dependiente exclusivamente de los flujos de caja y activos del proyecto, sin que los bancos puedan ir contra los promotores) a través de un Special Purpose Vehicle (SPV), es decir, una sociedad constituida en el Estado receptor con el único fin de ejecutar el proyecto. Como el SPV carece de antecedentes crediticios y activos que garanticen la financiación del proyecto, tanto los inversionistas como las entidades financieras confían en que el proyecto generará una corriente previsible y regular de ingresos durante un largo período de tiempo, que en teoría permitirá fundadamente la progresiva cancelación de la deuda. Por eso, si el Estado adopta medidas que alteren el marco regulatorio del proyecto, sus efectos pueden ser de tal magnitud que los flujos de caja del SPV no sean suficientes para hacer frente al reembolso de la deuda del préstamo que sirvió para la financiación del proyecto, e incluso para generar beneficios para el inversionista. Sin tomar en consideración la posibilidad de refinanciación y de sus consecuencias, la imposibilidad del SPV de hacer frente a la deuda puede ser de tal entidad que comporte la frustración íntegra del proyecto de inversión y la destrucción del valor económico de la inversión de los promotores, lo que nos conducirá a un resultado equivalente a una expropiación. En otros casos, las medidas regulatorias del Estado no afectarán sustancialmente al pago de la deuda, pero sí a la distribución de dividendos, privando a los accionistas o promotores del beneficio económico de su inversión.

Frente a este riesgo regulatorio, los tratados de promoción y protección de inversiones (TPIs)3 otorgan una serie de derechos al inversionista destinados a

3 Los TPIs son acuerdos en los que dos o más países establecen las reglas y condiciones aplicables a la inversión extranjera en cada uno de los países que lo suscriben y donde el criterio de reciprocidad guía la concesión de garantías por parte de cada Estado involucrado. De acuerdo con la Conferencia de las Naciones

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la protección de su inversión, que se traducen en obligaciones de Derecho inter-nacional público para el Estado. La obligación de otorgar un tratamiento justo y equitativo (TJE) al inversionista extranjero y la obligación de una pronta, justa y adecuada reparación ante una expropiación (o acto gubernamental de análogos efectos), son quizá las obligaciones del Estado más invocadas. Normalmente los TPIs permiten al inversionista extranjero someter las controversias que surjan con el Estado a distintos foros: (i) bien ante los tribunales ordinarios o administrativos del Estado receptor de la inversión; o (ii) bien ante un tribunal de arbitraje internacional, pudiendo en este caso el inversionista elegir entre di-versas instituciones arbitrales, incluyendo el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).4 Alternativamente, el inversionista suele tener la opción de iniciar un procedimiento arbitral ad hoc, al amparo del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

En la práctica arbitral la primera cuestión a dilucidar por un tribunal será determinar si la medida del Estado puede o no constituir una expropiación de-clarada o encubierta, y en caso afirmativo, dilucidar si la expropiación constituye o no un ilícito internacional, sujeta a indemnización. Siguiendo este análisis, el presente artículo aborda esta materia analizando la posición de la jurisprudencia arbitral en tres campos: (a) la aplicación del concepto de expropiación a una medida regulatoria del Estado (analizado en el apartado 2 de este artículo); (b) los factores que determinan la ilegalidad de una expropiación fruto de una me-dida regulatoria del Estado (apartado 3); y (c) el alcance de la indemnización a la que deberá hacer frente el Estado en caso de expropiación, la cual dependerá del carácter legal o ilegal de la misma (apartado 4).

Unidas sobre Comercio y Desarrollo, actualmente existen más de 3400 tratados suscritos en el mundo. Ver: http://unctad.org/en/pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/IIA-Tools.aspx 4 El CIADI es una institución arbitral supranacional constituida por el Convenio sobre Arreglo de Dife-rencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, firmado en Washington el 18 de marzo de 1965 (el Convenio de Washington). El CIADI es una de las cinco organizaciones internacionales del Banco Mundial y cuenta con 143 Estados Miembros. Si el Estado demandado o el Estado del que el inversio-nista es nacional no ha ratificado el Convenio de Washington, el arbitraje se sustancia de conformidad con las denominadas Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, que queda fuera del ámbito del Convenio de Washington.



2. Medidas regulatorias y expropiacion

2.1. La expropiación indirecta en Derecho internacional de protección de inversiones

En Derecho internacional de protección de inversiones, la figura de la expro-piación no se encuentra limitada a las nacionalizaciones, confiscaciones u otras medidas del Estado (o sus organismos) que comporten la pérdida del título de propiedad de los bienes del inversionista extranjero. También incluye la llama-da “expropiación indirecta”, resultado de medidas que suponen una privación sustancial del beneficio de la inversión, o que interfieren con o resultan en una neutralización del uso y disfrute de la misma.

El análisis del alcance y concepto de expropiación es el primer elemento a analizar en la determinación de si un inversionista protegido por un TPI tiene o no derecho a una indemnización por una medida regulatoria que despliega efectos equivalentes a una expropiación. El texto del TPI que resulte aplicable constituye el punto de partida. Sin embargo, no todos los tratados ofrecen los elementos necesarios para poder enjuiciar si una determinada medida regulatoria constituye o no una expropiación internacional. La demanda del inversionista se centrará en probar que el TPI establece una protección adicional a la que con-fiere el Derecho consuetudinario internacional, y que la existencia o no de una expropiación depende del efecto o impacto de la medida regulatoria del Estado, siendo irrelevante que el Estado haya o no actuado con la intención de privar al inversionista de su inversión. El Estado, por su parte, alegará que la medida fue adoptada de buena fe y se encontraba encaminada a un determinado interés público, es de carácter razonable, proporcionada y no discriminatorio, por lo que no puede calificarse de expropiación.

No toda interferencia con una inversión, consecuencia de medidas regulato-rias, dará lugar a una expropiación sujeta a compensación,5 ya que ello dificultaría la potestad regulatoria del Estado, impidiéndole alcanzar sus fines.6 Sin embargo, tanto la doctrina como la práctica arbitral reconocen que el Estado, a través de legislación, regulación u actos administrativos, pueden adoptar medidas que den lugar a una expropiación.7 En palabras del tribunal en el asunto Metalclad, el

5 I. Brownlie, Principles of Public International Law (2008), pág. 538.6 Ver R. Walder y A. Kolo, “Environmental Regulation, Investment Protection and Regulatory Taking in International Law”. 50 ICLQ 2001, 811, pág. 839.7 Ver, por ejemplo, R. Dolzer, “Indirect Expropriations: New Developments?” 11 N.Y.U. Envtl. L. J. 64 (2002), pág. 79. Ver también, Pope & Talbot Inc. c. Canadá (CNUDMI), Laudo provisional, 26 de junio de 2000, párr. 99.

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concepto de expropiación incluye no solo la nacionalización o la confiscación, sino también “…una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la pro-piedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor…”.8

Asimismo, los tribunales en los asuntos Tecmed, S.A. y Marving Roy Feld-man Karpa se refirieron expresamente a la tensión entre los intereses del Estado de regular en determinados campos (sin verse obligados a indemnizar por el impacto de las medidas en los particulares) y los derechos de los inversionistas extranjeros a una indemnización en caso de expropiación, reconociendo expresa-mente que una medida regulatoria del Estado puede dar lugar a una expropiación en Derecho internacional.9 Posteriormente, y en esa misma línea, otro tribunal del CIADI, en el asunto El Paso c. Argentina, rechazó “que una norma de ca-rácter general dictada por un Estado que pudiera interferir con los derechos del inversor extranjero no se pueda considerar expropiatoria en ningún caso, por estar contemplada dentro del poder soberano o del poder de policía del Estado”.10 Citando el laudo dictado en el asunto Tecmed, el tribunal subrayó que los “actos administrativos de naturaleza regulatoria” no se encuentran per se excluidos del ámbito de aplicación en materia de expropiación, “aún si obedecen a razones de utilidad pública”.11

A efectos de preservar las prerrogativas del Estado de regular en determi-nadas áreas, sin que ello pueda dar lugar a una expropiación, los TPIs suscritos en los últimos años incluyen cláusulas que salvaguardan dichas prerrogativas en áreas como la protección de la salud o el medio ambiente. Así, por ejemplo, el Acuerdo Estratégico Transpacífico de Cooperación Económica (o Trans-Pacific Partnership, TPP) firmado el 4 de febrero de 2016, es un tratado de libre comercio entre varios países de la Cuenca del Pacífico que aborda una variedad de mate-rias, incluida la protección de inversiones. Así, en su Capítulo de Inversiones, el TPP prevé expresamente que ninguna de las protecciones a las inversiones y derechos de los inversionistas pueden entenderse como un impedimento a los Estados firmantes para adoptar, mantener o ejecutar medidas que consideren

8 Metalclad Corporation c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/97/1, Laudo, 30 de agosto de 2000, párr. 103.9 Ver Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB (AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003, párr 134; Marvin Roy Feldman Karpa c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Laudo, 16 de diciembre de 2002, párr. 341.10 El Paso Energy International Company c. La República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo, 31 de octubre de 2011, párr 234.11 Ibid.



apropiadas para asegurar que la actividad de inversión es desarrollada en su terri-torio de forma sensible con el medio ambiente, la salud pública y otros objetivos regulatorios.12 En el TPP, como en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y los Estados Unidos (TPI Perú – Estados Unidos), las partes acordaron las medidas encaminadas a la protección de la salud pública, la seguridad y el medio ambiente en los siguientes términos: “Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discrimi-natorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.13 Sin embargo, la mayor parte de TPIs suscritos, principalmente los de carácter bilateral, no establecen una distinción entre lo que constituye una regulación legítima por parte del Estado y una expropiación internacional, siendo esta una cuestión resuelta, caso por caso, por el tribunal arbitral nombrado para la resolución de la controversia.

2.2. Factores determinantes de una expropiación internacional

En ausencia de codificación en las disposiciones de un TPI, la práctica arbitral muestra que los tribunales tendrán en cuenta diversas fuentes –principalmente la jurisprudencia y costumbre internacional– a la hora de determinar si las medidas del Estado constituyen o no una expropiación. El factor esencial considerado en la práctica arbitral es el grado de interferencia o efecto de la medida regulatoria en la inversión, si bien hay otros factores adicionales –como la vulneración de las expectativas razonables y legítimas del inversionista al momento de realizar la inversión o el carácter o propósito de la medida y contexto en que fue adop-tada– que serán, en ocasiones, tenidos en cuenta a efectos de dilucidar si existe o no una expropiación.

En general, los tribunales arbitrales han considerado que toda medida del Estado que dé lugar a una privación sustancial del valor económico de una inver-sión constituye una expropiación, incluso si la sociedad dueña de los activos no

12 TPP, Artículo 9.16: “Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental, health or other regulatory objectives”.13 Ver TPP, Anexo 9-B (Expropiación), Núm. 3.b; TPI Perú – Estados Unidos, Anexo 10-B (Expropiación), Núm. 3.b., redactados en términos sustancialmente idénticos.

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pierde el título de propiedad de los mismos.14 Sin embargo, el grado de impacto de las medidas en la inversión debe ser de tal magnitud que sea equivalente a una nacionalización o expropiación. En el conocido asunto de la Compañía del Desarrollo de Santa Elena, planteado contra la República de Costa Rica, el tribunal reconoció que es “amplia la doctrina que apoya la idea de que una propiedad ha sido expropiada cuando el efecto de las medidas adoptadas por el Estado ha sido el de privar al propietario del título, la posesión o el acceso a los beneficios y al uso económico de su propiedad”.15

Recientemente, en Electrabel c. Hungría, el tribunal señaló que a efectos de determinar si las medidas de un Estado constituyen o no una expropiación de la inversión de un inversionista, habrá que determinar si existe o no una “pri-vación sustancial, radical, grave, devastadora o fundamental de sus derechos o la aniquilación virtual, la neutralización efectiva o la destrucción de hecho de su inversión, su valor o disfrute”.16 Es decir, el “…elemento decisivo en una expropiación indirecta es la pérdida sustancial de control o del valor económico de una inversión extranjera sin una expropiación física”.17

Conforme a la línea seguida por los tribunales del CIADI en los arbitrajes planteados en los últimos años contra la República Argentina, parece que el

14 Pope & Talbot Inc. c. Canadá (CNUDMI), Laudo provisional, 26 de junio de 2000, párr. 102 (“Según el derecho internacional, la expropiación requiere una ‘privación sustancial’”); y Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton c. TAMS/AFFA Consulting Engineers of Iran, 6 Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, 219, Laudo 141-7-2, 22 de junio de 1984, p. 225 (“Una privación o expropiación de propiedad puede producirse según el derecho internacional mediante la injerencia de un Estado en el uso de dicha propiedad o el disfrute de sus beneficios, incluso en caso de que el título legal de la propiedad no se vea afectado. A pesar de que el hecho de que un gobierno asuma el control sobre una propiedad no permite concluir, de modo inmediato o automático, que la propiedad ha sido expropiada por el gobierno, lo que requeriría una indemnización conforme al derecho internacional, dicha conclusión sí está garantizada si existen pruebas que demuestren que el propietario ha sido privado de sus derechos fundamentales de propiedad y resulta que dicha privación no es meramente efímera. La intención del gobierno es menos importante que los efectos de dichas medidas sobre el propietario, y la forma de las medidas de control o injerencia es menos importante que la realidad de su impacto”). Véase también Phelps Dodge International Corp. et al c. República Islámica de Irán, Laudo, No.217-99-2, 19 de marzo de 1986, reproducido en 10 Informes del Tribunal de Reclamaciones, Irán-Estados Unidos 121.15 Compañía del Desarrollo de Santa Elena c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/96/1, Laudo, 17 de febrero de 2000, párr. 77 (traducción del autor) [“There is ample authority for the proposition that a property has been expropriated when the effect of the measures taken by the state has been to deprive the owner of title, possession or access to the benefit and economic use of his property”].16 Electrabel S.A. c. República de Hungría, Caso CIADI No. ARB/07/19, Decisión sobre Jurisdicción, Ley Aplicable y Responsabilidad, 30 de noviembre de 2012, párr. 6.62. (traducción del autor) [“…substan-tial, radical, severe, devastating or fundamental deprivation of its rights or the virtual annihilation, effective neutralisation or factual destruction of its investment, its value or enjoyment”]17 C. Schreuer, “The Concept of Expropriation under the ECT and other Investment Protection Treaties”, (2005) Transnational Dispute Management 5, pág. 5, citando a I. Brownlie, Principles of Public International law 534 (1998) y a R. Higgins, “The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law”, 176 Recueil des Cours 263, 351 (1982-III): “12. The decisive element in an indirect expropriation is the substantial loss of control or de economic value of a foreign investment without a physical taking”.



elemento decisivo es que el impacto de la medida sea de tal magnitud que prive a la inversión de prácticamente la totalidad de su valor económico. En este sen-tido, es de destacar la decisión del tribunal en el asunto Sempra, considerando expropiatoria toda medida que comporte “impedir al inversionista el control de la inversión, la administración del día a día de las operaciones de la empresa, el arresto y detención de funcionarios o empleados de la empresa, la supervisión del trabajo de funcionarios, la interferencia en la administración, el impedir la distribución de dividendos, la injerencia en la designación de funcionarios o gerentes, o la privación de que puede ser objeto la empresa de su propiedad o control en forma total o parcial”.18 Sin embargo, esta lista no es limitada.19 Toda medida que despliegue efectos que priven sustancialmente al inversionista del beneficio económico de la inversión podrán dar lugar a una expropiación.

Los tribunales han reconocido que, junto al impacto de las medidas, la frustración de las expectativas razonables y legítimas del inversionista consti-tuye otro factor a considerar a la hora de determinar si ha tenido lugar o no una expropiación. Aun tratándose de regulación no discriminatoria, adoptada por interés público y siguiendo el debido proceso, una medida del Estado puede constituir una expropiación cuando existan compromisos específicos por parte del Estado al mantenimiento de un determinado régimen económico o regulatorio.20 En general, para que la frustración de las expectativas del inversionista pueda sustentar una reclamación por expropiación se requiere que dichas expectativas sean razonables y legítimas. Así, por ejemplo, en el asunto Ulysseas c. Ecuador el tribunal desestimó las pretensiones del demandante –que en parte fundamen-taba una reclamación por expropiación sobre la base de una frustración de sus expectativas– señalando que el inversionista “tenía pleno conocimiento”, desde que planificó su inversión en el sector eléctrico ecuatoriano, “de los esfuerzos del Estado por regular el sector energético de modo tal que garantizara la capacidad de las compañías de generación de energía de vender a un precio que fuera rentable para su negocio. No obstante, no existía garantía alguna de

18 Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI ARB/02/16, Laudo, 22 de mayo de 2007, párr. 284. Ver también, Enron Creditors Recovery Corporation (anteriormente Enron Corporation) y Ponderosa Assets, LLP c República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, 22 de mayo de 2007, párr. 245.19 Ibid.20 Methanex Corporation c. Estados Unidos, Laudo Final sobre Jurisdicción y Méritos, 3 de agosto de 2005, Parte IV, Capítulo D, p. 4, párr. 7: “In the Tribunal’s view, Methanex is correct that an intentionally discriminatory regulation against a foreign investor fulfils a key requirement for establishing expropriation. But as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless specific commitments had been given by the regulating government to the then putative foreign investor contemplating investment that the government would refrain from such regulation”.

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rentabilidad del sistema regulatorio”, como lo dejaba claro la ley ecuatoriana en vigor al momento en que se realizó la inversión.21

La protección de las expectativas razonables y legítimas del inversionista es un criterio adicional en el test sobre expropiación, pero la vulneración de dichas expectativas no puede por sí sola resultar en una expropiación internacional. Tal y como se ha apuntado, será necesario que las medidas del Estado hayan conducido a una privación sustancial de la inversión.22

Adicionalmente, en la consideración de si existe o no una expropiación, los tribunales han tenido en cuenta el carácter de la medida, incluyendo el propósito del Estado en la adopción de la medida regulatoria cuestionada por el inversio-nista. En este sentido, se ha defendido que el Estado no puede incurrir en res-ponsabilidad internacional como resultando de medidas regulatorias adoptadas de buena fe, no discriminatorias y destinadas a la protección de un determinado interés público.23 Sin embargo, en la práctica, la consideración de este factor por los tribunales no ha sido uniforme, y la intención o motivos del Estado que le llevaron a adoptar una determinada medida suele considerarse irrelevante a la hora de enjuiciar si existe o no una expropiación. En general, y como vere-mos a continuación, “la existencia de un interés público es un requisito para la legitimidad de una expropiación” y que no puede alegarse únicamente “un motivo público legítimo como fundamento para argumentar que no ha ocurrido una expropiación”.24

Por lo tanto, el interés público de una medida regulatoria no exonera al Es-tado de su responsabilidad internacional en caso de expropiación. En el asunto Santa Elena, el tribunal indicó que aunque una medida regulatoria sirva a un propósito legítimo no puede conducir necesariamente a la conclusión de que no se ha producido una expropiación:

“Las medidas medioambientales expropiatorias –por muy loables y beneficiosas que sean para el conjunto de la sociedad– son, a este respecto, similares a cualquier otra medida expropiatoria que pueda tomar un Estado con el fin de aplicar sus po-líticas: cuando se expropia una propiedad, incluso por causas medioambientales,

21 Ulysseas Inc. c. República del Ecuador, Caso CNUDMI, Laudo, 12 de junio de 2012, párr. 187.22 En este sentido ver Sempra Energy International c. República Argentina, Caso CIADI ARB/02/16, Laudo, 22 de mayo de 2007, párr. 288. 23 A. Newcombe, L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment (2009), pág. 351, refiriéndose al Derecho consuetudinario internacional y a la posición adoptada en ciertos tratados internacionales.24 C. Schreuer, “The Concept of Expropriation under the ECT and other Investment Protection Treaties” (2005) Transnational Dispute Management 5, p. 28 (traducción del autor) [“…the existence of a public purpose is a requirement for the legality of an expropriation. It follows that a legitimate public purpose cannot be the basis of an argument that no expropriation has occurred”].



ya sea nacional o internacional, sigue vigente la obligación del Estado de pagar una indemnización”.25

Esta idea aparece reflejada en diversos tratados de protección de inversiones, como por ejemplo el Tratado de la Carta de Energía. En este sentido, convie-ne recalcar la posición de la Juez Rosalyn Higgins en su presentación ante la Academia de Derecho Internacional de la Haya, en relación con la distinción entre una medida regulatoria de buena fe y no sujeta a indemnización, de una expropiación en base a un interés público:

“Is this distinction intellectually viable? Is not the State in both cases (that is, either by a taking for public purpose, or by regulating) purporting to act in the common good? And in each case has the owner of the property not suffered loss? Under international law standards, a regulation that amounted (by virtue of its scope and effect) to a taking, would need to be ‘for a public purpose’ (in the sense of a general, rather than for a private, interest). And just compensation would be due”.26

De manera que la existencia de un interés público legítimo es importante para determinar la ilegalidad o no de una expropiación, pero no lleva por sí mismo a exonerar a los Estados de su responsabilidad de indemnizar bajo el Derecho internacional público. Distintos tribunales han adoptado esta posición, como es el caso ADC c. Hungría, en el que el tribunal expresamente consideró que mientras el Estado posee la potestad de regular en el plano doméstico, “el ejercicio de dicha potestad no es ilimitado”.27 Por tanto, la soberanía del Estado

25 Compañía del Desarrollo de Santa Elena c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/96/1, Laudo, 17 de febrero de 2000, párr. 72 (traducción del autor) [“Expropriatory environmental measures–no matter how laudable and beneficial to society as a whole–are, in this respect, similar to any other expropriatory measures that a state may take in order to implement its policies: where property is expropriated, even for environmental purposes, whether domestic or international, the state’s obligation to pay compensation remains”].26 R Higgins, “The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law”, (1982-III) 176 Recueil des Cours 259, 331. 27 ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. República de Hungría, Caso CIADI No. ARB/03/16, Laudo, 2 de octubre de 2006, párr. 423 (traducción del autor) [“It is the Tribunal’s unders-tanding of the basic international law principles that while a sovereign State possesses the inherent right to regulate its domestic affairs, the exercise of such right is not unlimited and must have its boundaries. As rightly pointed out by the Claimants, the rule of law, which includes treaty obligations, provides such boundaries. Therefore, when a State enters into a bilateral investment treaty like the one in this case, it becomes bound by it and the investment-protection obligations it undertook therein must be honoured rather than be ignored by a later argument of the State’s right to regulate”] Véase también, Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration y Production Company c. República de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11, Laudo, 5 de octubre de 2012, párr. 529-530; Daimler Financial Services AG c. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Laudo, 22 de agosto de 2012, párr. 100; y AES Corporation c. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/17, Decisión sobre Jurisdicción, 26 de abril de 2005, párr. 57.

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se encuentra limitada por sus obligaciones internacionales, incluidas las con-traídas a través de un TPI.28

Sin embargo, en relación con la salvaguarda del interés público, como ele-mento a tener en cuenta a la hora de dilucidar si existe o no una expropiación, debemos referirnos al laudo recientemente dictado en el asunto Philip Morris c. Uruguay, en el que el tribunal resolvió que las medidas adoptadas por el Estado para el control del tabaco no podían, en ningún caso, dar lugar a una expropiación, ya que “la adopción de las Medidas Impugnadas por parte de Uruguay constituyó un ejercicio válido del poder de policía del Estado”.29 El tribunal consideró que el efecto de las medidas impugnadas no era suficiente para dar lugar a una expropiación,30 y que únicamente en base al efecto dichas medidas “el análisis del Tribunal podría terminar aquí, y concluir desestimando el reclamo de las demandantes por expropiación”.31 Sin embargo, el tribunal decidió llevar su análisis más allá y concluir que una medida que prive total o sustancialmente a un inversor del valor económico de su inversión no constituye una expropiación, sujeta a compensación, cuando la medida haya sido adoptada para la salvaguarda de un interés público.

En este sentido, la posición del tribunal en Philip Morris se distancia del enfoque de otros tribunales citados anteriormente, que expresamente han con-siderado que la existencia o no de un interés público no determina la existencia o no de una expropiación.

Para sustentar esta posición el tribunal recurre al Artículo 31(3)(c) del Conve-nio de Viena sobre Derecho de Tratados a efectos de interpretar las disposiciones del tratado aplicable (el TPI Suiza-Uruguay) en materia de expropiación.32 Re-cordemos que el artículo 31(3)(c) establece que en la interpretación de un tratado deben tenerse en cuenta en otros “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”, incluyendo el Derecho consuetudi-nario internacional. También se refiere el tribunal al asunto Nicaragua c. Estados Unidos, en el que la Corte Internacional de Justicia resolvió que no es necesario

28 Ibid.29 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Laudo, 8 de julio de 2016, párr. 287.30 Ibid., párr. 284: “los efectos de la RPU estuvieron lejos de privar a Abal del valor de su negocio o de siquiera causar una “privación sustancial” del valor, el uso o el goce de las inversiones de las Demandantes, según el estándar que se ha adoptado para que una medida se considere expropiatoria. Las Demandantes admiten que no han sufrido una privación sustancial al mencionar que “si bien Abal ha aumentado su renta-bilidad a partir del año 2011, Abal habría sido aún más rentable, si la Demandada no hubiera adoptado las medidas impugnadas”.31 Ibid., párr. 287.32 TPI Suiza-Uruguay, Art. 5(1).



que el Derecho internacional consuetudinario esté incorporado a un tratado para que resulte aplicable, por lo que debe entenderse que el Derecho internacional al que alude el artículo 31(3)(c) del Convenio de Viena incluye la costumbre internacional.33 De este modo, el tribunal llega a la conclusión de que las dispo-siciones del TPI Suiza-Uruguay sobre expropiación deben interpretarse teniendo en cuenta, en otros elementos, “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. Y es en la costumbre internacional donde el tribunal considera que se encuentran los fundamentos jurídicos para resolver que una medida del Estado, no discriminatoria, de buena fe, y dentro del marco del poder de policía del Estado, adoptada para la protección de la salud pública, no constituye una expropiación y no requiere de indemnización.34 Por lo tanto, el tribunal concluye que “para que una medida se pueda caracterizar como expropiatoria depende de la naturaleza y el fin de la acción del Estado”.35

3. Legalidad o ilegalidad de la expropiación

Determinada la existencia de una expropiación, la siguiente cuestión será di-lucidar si la misma constituye un ilícito internacional.36 A efectos de llevar a cabo este análisis, los tribunales también recurrirán al Derecho consuetudinario internacional para dilucidar la existencia o no de una expropiación ilegal. Es aquí donde la mayoría de los tribunales en arbitrajes inversor-Estado examinan si la expropiación se llevó a cabo: (a) por un motivo de interés público, (b) de manera no discriminatoria, (c) con arreglo al debido procedimiento legal y, (d) mediante el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva. La vul-neración de uno o más de estos requisitos por parte del Estado determinará la ilegalidad de la expropiación, y no la existencia o no de la misma. La distinción entre expropiación legal o ilegal es importante a efectos de determinar el alcance de la reparación a la que tendrá derecho el inversionista, tal y como se analiza en la sección 4 de este artículo.

En primer lugar, será ilegal toda expropiación que no haya sido motivada por un interés público, concepto de amplio alcance que comprende intereses

33 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Laudo, 8 de julio de 2016, párr. 156.34 Ibid.,párrs. 292-294.35 Ibid.,párr. 295.36 C. Schreuer y U. Kriebaum, “The Concept of Property in Human Rights Law and International Inves-tment Law” en S. Breitenmoser y otros (ed), Liber Amicorum Luzius Wildhaber, Human Rights Democracy and the Rule of Law (2007), págs. 743-762.

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nacionales del Estado, tales como la protección del orden público, la protección del medio ambiente y la salud pública, la seguridad nacional, la protección de los derechos humanos, la estabilidad económica y financiera o el régimen fiscal y tributario del Estado. La cuestión de si una determinada expropiación tiene como fin último la protección o salvaguarda de estos intereses será analizada caso por caso.

En segundo lugar, una medida regulatoria que prive de contenido económico la inversión será igualmente una expropiación ilegal si es discriminatoria. En este sentido, la decisión del tribunal en Quiborax c. Bolivia representa un ejemplo significativo. En Quiborax, los efectos expropiatorios de la inversión fueron consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno boliviano en 2004, al terminar unilateralmente la concesión de explotación minera que previamente se había concedido a la sociedad Non Metallic Minerals, filial de Quiborax. Si bien el tribunal no descartó el fin legítimo de las medidas (la protección de una reserva natural), consideró que la decisión del gobierno boliviano de revocar la concesión y el resultado expropiatorio que tuvo sobre la inversión de Quiborax, era ilegal y contraria al TPI Chile-Bolivia.37 Entre otros motivos, el tribunal consideró que la medida tenía carácter discriminatorio, ya que otras compañías mineras, en circunstancias similares a Quiborax, no fueron expuestas a medidas semejantes. Así, citando al tribunal del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), en el asunto Corn Products International c. México, el tribunal concluyó:

“the Tribunal has no reason to doubt that Bolivia was motivated by the public or national interest. Yet, as stated in Corn Products c. Mexico ‘[d]iscrimination does not cease to be discrimination, nor to attract the international liability stemming therefrom, because it is undertaken to achieve a laudable goal or because the achie-vement of that goal can be described as necessary’”.38

De este modo el tribunal concluyó que las medidas del Estado revocando la concesión de Quiborax, al ser discriminatorias, traían como consecuencia la ilegalidad de la expropiación.

En tercer lugar, la mayor parte de los tratados de protección de inversiones exigen expresamente que si el Estado lleva a cabo una expropiación o adopta medidas equivalentes a una expropiación (con un interés público y de forma no discriminatoria) la legalidad de la medida también dependerá de que la expropia-

37 Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo, 16 de Septiembre de 2015, párr. 245.38 Ibid., párr. 253.



ción se haya llevado a cabo cumpliendo todas las garantías que exige el derecho a un proceso debido, incluidas todas las formalidades establecidas por la legislación local. Se trata este de un requisito que expresamente prevén diversos tratados, como es el caso del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos.39 Otros tratados de protección de inversiones establecen exigencias similares.40

En la práctica arbitral han sido numerosos los tribunales que han reconocido expresamente el respeto al debido proceso como condición a la legalidad de una expropiación. Así, en Kardassopoulos c. Georgia, el tribunal señaló que la expropiación efectuada por el Estado adolecía de ilegalidad en cuanto que las medidas del Gobierno no habían respetado las garantías procesales establecidas por las propias leyes del Estado.41 Asimismo, en el asunto AIG c. Kazajistán el tribunal consideró que el Estado, al adoptar medidas de efecto equivalente a una expropiación, había además desconocido abiertamente su propia legislación en materia de garantías procesales aplicables al particular expropiado, lo que llevó al tribunal a concluir que las medidas de Kazajistán constituían una expropiación ilegal en Derecho internacional.42

39 Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, Artículo 10.7, “Expropiación e Indemnización: 1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea: (a) por motivos de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y (d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5”. En el mismo sentido, el Artículo 1110.1.(c) del NAFTA dispone, “1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropriate an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment (“expropriation”), except: (…) (c) in accordance with due process of law and Article 1105(1);” Tratado de la Carta de Energía dispone, en su Artículo 13 (1), “Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation… except where such Expropriation is: (…) (c) carried out under due process of law”.40 Por ejemplo, Artículo 1110.1(c), NAFTA, “1. No Party may directly or indirectly nationalize or expropria-te an investment of an investor of another Party in its territory or take a measure tantamount to nationalization or expropriation of such an investment (“expropriation”), except: (…) (c) in accordance with due process of law and Article 1105(1);” En el mismo sentido el Tratado de la Carta de Energía dispone en su Artículo 13 (1) que: “Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation… except where such Expropriation is: (…) (c) carried out under due process of law”.41 Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, Caso CIADI No. ARB/05/18, Laudo, 3 de marzo de 2010, párr. 408 “Based on the foregoing, the Tribunal determines that the Respondent expropriated Mr. Kardassopoulos’ rights by Decree No. 178 and that such expropriation was unlawful by virtue of the Respondent’s failure to carry out the expropriation in accordance with due process of law”.42 AIG Capital Partners, Inc. y CJSC Tema Real Estate Company c. República de Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/01/6, Laudo, 7 de octubre de 2003, párr 10.5.1: “Expropriation of alien property is not itself contrary to international law provided certain conditions are met, and perhaps the most clearly established condition is that expropriation must not be arbitrary (i.e., must not be contrary to “the due process of law”) and must be based on the application of duly adopted laws”. Ver también párr. 10.5.2: “In the facts and circumstances of the case – particularly the events that occurred between February [and] May 2000 (already set out in detail – para. 10.3.2 above) – and in the light of the findings recorded in the Minutes of the high-powered Working Group (of September 5, 2000) to the effect that the decision of the local executive body impeding

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Recientemente, en el caso Vestey c. Venezuela, el tribunal señaló que Vene-zuela al introducir la Ley de Tierras y derogar la Ley de Expropiación, eliminando el derecho del propietario a pedir la revisión de la compensación por una autori-dad independiente, había violado el derecho al debido proceso establecido en el TPI respectivo, y recalcó que, aún si la nueva ley fuera válida, Venezuela había omitido cumplir con los pocos requisitos establecidos en la nueva legislación, por lo que ello era suficiente para confirmar que la expropiación era ilegal.43

En otro arbitraje reciente contra Venezuela, sustanciado por Tenaris, una de las cuestiones a decidir por el tribunal era si la nacionalización de las empresas en las que había invertido Tenaris constituía una expropiación ilegal. El tribunal concluyó que “Venezuela no implementó los procedimientos que estableció para efectuar la nacionalización de SIDOR y sus empresas filiales y, en especial, Matesi”,44 y que “la inobservancia por parte de Venezuela de los requisitos de su propia legislación en materia de nacionalización” era suficiente para concluir que las medidas del Estado violaban el TPI Portugal-Venezuela “que se remite explícitamente a la ley venezolana: ‘en los términos de la legislación vigente’”.45 Adicionalmente, el tribunal indicó estar “convencido de que Venezuela violó el… Tratado con Luxemburgo, ya que no adoptó una conducta: ‘de conformidad con los procedimientos legales’.46 Es decir, los incumplimientos por parte del gobierno de Venezuela de su propia legislación en el proceso de expropiación de las empresas de Tenaris, resultaba en la ilegalidad de la expropiación. A juicio del tribunal, el caso presentaba elementos similares al asunto ADC c. Hungría ya que “el inversionista afectado no tuvo ‘una oportunidad razonable, en un plazo razonable, para reclamar por sus derechos legítimos y lograr que sea oído su reclamo’”.47

Otros tribunales han considerado, sin embargo, que si el TPI guarda silen-cio en cuanto al cumplimiento del debido proceso –como requisito previo a la

implementation of construction by the investor on the Project Property was adopted “in violation of the pro-cedures established by the current legislation”, this Tribunal records a finding that the taking (by measures tantamount to expropriation) was arbitrary, in willful disregard of due process of law”.43 Vestey Group Ltd c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/06/4, Laudo, 15 de abril de 2016, párr 309, “It flows from the foregoing discussion that the limited procedural guarantees existing under the… regime of the Land Law were insufficient to comply with the Treaty’s due process requirement and that Venezuela’s repeated failures to notify Vestey of its decisions breached even the limited procedural gua-rantees available under the Land Law. Therefore, the Tribunal cannot but find that Venezuela’s expropriation of Vestey’s investment was not in accordance with the procedural guarantees of Article 5(1) of the BIT. This determination suffices to conclude that the expropriation is” unlawful”.44 Tenaris S.A. y Talta-Trading Emarketing Sociedade Unipessoal Lda c. República Bolivariana de Vene-zuela, Caso CIADI No. ARB/11/26, Laudo, 29 de enero de 2016, párr. 493.45 Ibid., párr. 494.46 Ibid., párr. 495.47 Ibid., párr. 496.



legalidad de la expropiación– la falta de cumplimiento de dicho requisito no implicará automáticamente la existencia de una expropiación ilegal en el plano del Derecho internacional.48

Finalmente, otro factor en la consideración de la ilegalidad de una expro-piación es la existencia o no de una oferta por parte del Estado de indemnizar al inversionista. En este sentido, una expropiación será lícita cuando el Estado haya ofrecido indemnización sin importar si el monto de la misma haya sido el justo y será considerada ilícita cuando el Estado no indemnice al inversionista extranjero. En Tidewater c. Venezuela, la controversia surgió de la inversión de Tidewater en un proyecto de prestación de servicios de soporte marítimo a la sociedad estatal Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA). A través de la empresa venezolana Tidewater Marine Service, C.A. (SEMARCA) Tidewater había contratado con PDVSA la prestación de servicios en un proyecto de exploración y producción off-shore. Con fundamento en la denominada Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, el Gobierno venezolano emitió una resolución por la que tomó el control de las operaciones y activos de SEMARCA. Tidewater inició un procedimiento ante el CIADI al amparo del TPI Barbados-Venezuela, alegando que el Estado no solo había expropiado directamente los bienes de SEMARCA sino además la participación societaria de Tidewater en SEMARCA. La deman-dante alegó que la expropiación era ilegal ya que la indemnización ofrecida por el Estado por la expropiación de bienes de la empresa local era muy inferior al valor de mercado que exigía el TPI.

Citando la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica de Chorzow, el tribunal desestimó la posición de la deman-dante indicando que el hecho de que se hubiera indemnizado, impedía considerar ilícita la expropiación toda vez que “una expropiación que sólo requiere una

48 Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CPA No. 2011-17, Laudo, 31 de enero de 2014, párr 439: “Rurelec also alleged that the expropriation was illegal because the Respondent has not complied with its obligation to provide due process of law by refusing to allow Rurelec to participate in the valuation process to assess the fair value of compensation. The Tribunal does not agree. As opposed to the US-Bolivia BIT, which prohibits expropriation “except […] in accordance with due process of law”, the UK-Bolivia BIT does not explicitly establish due process as a precondition for the expropriation of an investment. Moreover, the Tribunal considers that Article 5(1) of the UK-Bolivia BIT, which states that “[t]he national or company affected shall have the right to establish promptly by due process of law in the territory of the contracting party making the expropriation, the legality of the expropriation and the amount of the compensation in accordance with the principle set out in this paragraph”, does not impose upon the expropriating State an obligation to assess the value of compensation through a process in which the expro-priated national or company must necessarily participate. Further, the Tribunal also does not consider it possible to derive from the cases cited by Rurelec (which, moreover, concern radically different facts than the present case) the existence of a rule of customary international law obliging expropriating States to grant to the expropriated national or company a right to participate in such valuation process”.

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indemnización justa debe ser considerada como una expropiación provisional-mente lícita, precisamente porque el tribunal que analiza el caso determinará y otorgará esta indemnización”.49

Esta posición puede contrastarse con la adoptada recientemente por otro tribunal del CIADI, en el asunto Quiborax c. Bolivia, en el que el tribunal consideró que la omisión por parte del Estado de ofrecer una indemnización al inversionista, que había sufrido una expropiación, hacía que dicha expropiación incumpliese el requisito de legalidad. En este caso, el inversionista extranjero era titular de 11 concesiones mineras en el Gran Salar de Uyuni en Bolivia y el Gobierno revocó las concesiones y adoptó una serie de medidas que el tribunal encontró habían configurado la expropiación indirecta de la inversión. El tribunal encontró que la expropiación había incumplido la ley interna y había resultado de consideraciones discriminatorias respecto del inversionista extranjero, pero agregó que Bolivia no había ofrecido una compensación lo cual era un requisito de legalidad de la expropiación. 50

4. Reparación en caso de expropiación

En el Derecho internacional contemporáneo, el principio de soberanía perma-nente sobre los recursos naturales nacionales incluye el derecho del Estado “…a modificar el destino o el método de explotación de esos bienes, cualesquiera hayan sido los arreglos hechos en el pasado para su explotación y administra-ción. Se reconoce así el derecho de cada Estado de nacionalizar esos recursos o actividades económicas, aunque el Estado del que es sucesor, o un gobierno anterior, se hayan comprometido por tratado o por contrato, a explotarlos en otra forma…”51 Sin embargo, el Estado debe compensar al inversionista mediante una indemnización que sea “apropiada” o adecuada conforme a la legislación del Estado y al Derecho internacional. Esta obligación aparecía ya reflejada en la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1962, titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales”. La mencionada resolución establece que en casos de nacionalización o expropiación “…se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejerci-

49 Tidewater Investment SRL and Tidewater Caribe, C.A. c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/10/5, Laudo, 13 de marzo de 2015, párr. 141.50 Quiborax S.A., Non-Metallic Minerals S.A. c. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/06/2, Laudo, 16 de septiembre de 2015, parras. 239 - 255.51 E. Jiménez de Aréchaga, “El Derecho Internacional Contemporáneo”, Madrid, 1980, págs. 353-354.



cio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional”.52 Es decir, conforme a este principio, toda compensación o indemnización derivada de una expropiación debe en todo caso ajustarse al Derecho internacional.

En ámbito convencional, un TPI impondrá al Estado la obligación de resarcir al inversionista por los daños sufridos como consecuencia de una expropiación, mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva. Así, por ejemplo, el Articulo 13 del Tratado de la Carta de la Energía establece que en caso de expropiación el inversionista tendrá derecho a una indemnización que refleje el “justo valor de mercado” de la inversión antes de la expropiación. Sin embargo, son pocos los TPIs que establecen el alcance de la compensación en caso de expropiación ilegal, en cuyo caso los tribunales acuden a lo establecido en el Derecho consuetudinario internacional.

El Derecho internacional exige que la indemnización se haga efectivamente, sin dilaciones, en moneda corriente y libremente convertible. Esta exigencia la recogen las Directrices del Banco Mundial sobre el Tratamiento de la Inversión Extranjera, de 1992, así como el Código de Conducta de las Empresas Trans-nacionales elaborado por las Naciones Unidas. Estos textos además recogen la llamada cláusula Hull, en virtud de la cual indemnización debe ser “pronta, adecuada y efectiva” que además incorporan algunos TPI.

Cuando la expropiación es ilegal, la indemnización será como mínimo equivalente a la norma de indemnización asociada habitualmente a la expropia-ción legal, es decir, el valor justo de mercado. No obstante, además del valor justo de mercado, el inversionista tendrá derecho a la reparación de todos los daños sufridos como consecuencia de la expropiación ilegal, incluyendo tanto la reparación del daño emergente como el lucro cesante.53

En este sentido, los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) el 9 de agosto de 2001 (los Artículos de la CDI)54 constituyen una fuente frecuentemente aplicable por los tribunales a la hora de determinar la reparación a la que tiene derecho el inversionista que ha sufrido una expropiación. Conforme a los Artículos de la CDI, un “hecho internacio-nalmente ilícito” es una acción u omisión atribuible al Estado que vulnera una obligación internacional de dicho Estado,55 dando lugar a la responsabilidad

52 Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas acerca de la soberanía perma-nente sobre los recursos naturales, 14 de diciembre de 1962; Resolución 2158 (XXI) acerca de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, 25 de diciembre de 1966.53 S. Ripinsky & K. Williams, Damages in International Investment Law (2008), págs. 87-88.54 Artículos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, Artículo 31.55 Ibid., Art. 2.

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internacional del Estado,56 y a la obligación de reparar el daño causado.57 En el asunto de la Fábrica de Chorzow, la Corte Permanente de Justicia expresamente reconoció la obligación del Estado de reparar íntegramente el perjuicio causado por hechos internacionalmente ilícitos y, “en la medida de los posible, eliminar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si dicho hecho no se hubiese realizado”.58

Los Artículos de la CDI reconocen tres formas posibles de reparación: (a) restitución, (b) indemnización y (c) satisfacción.59 La satisfacción es una forma de reparación típica en los litigios entre Estados, no relevante en los arbitrajes inversionista-Estado. La restitución tiene por objeto “restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito” en la medida en la que esto sea posible o proporcionado.60 Cuando el daño no pueda ser reparado mediante restitución, el Estado tiene la obligación de indemnizar por el daño causado en un importe que cubra “todo el daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que este sea comprobado”.61 Debido a los diferentes métodos en materia de cuantificación de daños, el importe de la indemnización a pagar dependerá en gran parte del método adoptado por el tribunal.

5. Conclusión

Son tres los elementos fundamentales que integran una reclamación por expro-piación: (i) determinación de la existencia o no de expropiación; (ii) legalidad o ilegalidad de la expropiación; y (iii) reparación (restitución o indemnización). Estas cuestiones serán resueltas, en primer lugar, acudiendo al TPI que sea

56 Ibid., Art. 1.57 Ibid., Art. 28.58 Caso de la Fábrica en Chorzów (Alemania c. Polonia), Informes de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A, No.17, Sentencia, 13 de septiembre de 1928, p. 47. En ADC c. Hungría, el tribunal reconoció que la declaración del derecho internacional consuetudinario en la Fábrica de Chorzów se ha afirmado y aplicado en varios arbitrajes internacionales (ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited c. la República de Hungría, caso CIADI n.º ARB/03/16, Laudo, 2 de octubre de 2006 párrs. 486-492). En materia de aplicación de los principios sobre reparación establecidos por el asunto Chorzow Factory, véase SD Myers, Inc. c. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000, párrs. 311 y 315; MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile, Caso CIADI No. ARB/01/7, Laudo, 25 de mayo de 2004, párr. 238; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c. República de Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, Laudo, 25 de julio de 2007, párrs. 30 y 31; BG Group Plc. c. República de Argentina, CNUDMI, Laudo, 24 de diciembre de 2007, párrs. 419-429; y National Grid P.L.C. c. República de Argentina, CNUDMI, Laudo, 3 de noviembre de 2008, párrs. 269-275.59 Ibid., Art. 34.60 Ibid., Art 35.61 Ibid., Art. 36(2).



aplicable y, subsidiariamente, al Derecho consuetudinario y demás normas de Derecho internacional.

Mientras que la existencia de una expropiación directa es relativamente fácil de determinar, la expropiación indirecta plantea mayores dificultades, es-pecialmente en lo que a la distinción entre medida regulatoria y expropiación se refiere. De hecho, son pocos los casos en los que el Estado reconoce la existencia de una expropiación, versando la controversia sobre si la medida adoptada por el Estado equivale o no a una expropiación. A tal efecto, los tribunales tienen en cuenta diversos factores, especialmente el efecto de la medida en la inversión, la vulneración de las expectativas legítimas del inversionista, y el carácter y propósito de la medida. Sin embargo, el grado de interferencia de la medida re-gulatoria en la inversión es quizá el más importante, en cuanto que la existencia de una privación sustancial constituye más bien una exigencia para la existencia de una expropiación.

Establecida la existencia de una expropiación, la siguiente cuestión a dilu-cidar es la calificación o no de la expropiación como un ilícito internacional. La importancia de ello se encuentra en la naturaleza y alcance de la indemnización. Al ser calificada como ilegal, la expropiación constituirá una violación del TPI que resulte aplicable y dará lugar al derecho del inversionista a una indemnización de forma similar al incumplimiento por parte del Estado de otras obligaciones del TPI. Así, y en defecto de disposición expresa en el TPI, en los casos de expropiación ilegal el estándar aplicable será el proporcionado por el Derecho internacional consuetudinario (tal y como refleja la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Chorzow Factory) y sistematizado en los Artículos de la CDI en materia de responsabilidad internacional del Estado.

En el ámbito de la expropiación, el Derecho internacional de protección de inversiones ha evolucionado considerablemente en los últimos años, tanto en la práctica arbitral como en su tratamiento en los TPIs. La tendencia es un creciente reconocimiento del derecho del Estado a adoptar medidas destinadas a la protección del interés público. Así, en el ámbito convencional, son diver-sos los TPIs que expresamente excluyen del ámbito de sus disposiciones sobre expropiación aquellas medidas del Estado destinadas a la salvaguarda de un determinado interés público, como es la protección del medio ambiente y salud pública, o la seguridad nacional. En la medida en que este tipo de disposiciones puedan otorgar un gran margen de discrecionalidad al Estado, la protección del inversionista podrá verse comprometida.

Por eso, en la planificación de un determinado proyecto es frecuente que el inversionista lleve a cabo un análisis de los distintos TPIs que el Estado

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receptor haya suscrito, de tal manera que la inversión pueda estructurarse a través de una sociedad constituida en un país con el que el Estado receptor haya suscrito un TPI que ofrezca la protección adecuada. Se trata de una posibilidad a la que probablemente pueda acceder el inversionista en los casos en los que el TPI del que pretenda beneficiarse siga el criterio del país de constitución de una sociedad a la hora de determinar si una persona jurídica se encuentra den-tro del ámbito de aplicación del TPI (con independencia de quien sea el último dueño de la inversión). Es solo en aquellos casos en los que el inversionista ha llevado a cabo de mala fe una reestructuración societaria para beneficiarse de un TPI (normalmente, con posterioridad al surgimiento de la controversia con el Estado) que el inversionista no podrá obtener la protección del TPI que pre-tende, por entenderse que constituye un abuso de derecho.62 Así, la posibilidad de estructurar la inversión a través de una jurisdicción que ofrezca el TPI más favorable se encuentra sujeta al límite temporal de que la controversia con el Estado receptor no haya cristalizado.

Adicionalmente, es conveniente recordar que la protección que los TPIs otorgan al inversionista, frente a medidas regulatorias que puedan afectar al rendimiento económico de la inversión, no se encuentran limitadas las disposi-ciones en materia de expropiación. Los TPIs establecen diversas obligaciones para el Estado receptor en materia de tratamiento de la inversión extranjera. En el ámbito de las medidas regulatorias del Estado, el derecho del inversionista a un tratamiento justo y equitativo (TJE) resulta de especial relevancia y apli-cación, siendo muchos los casos en los que los tribunales han desestimado la reclamación por expropiación, pero acogido las pretensiones de la demandante en materia de TJE.

Finalmente, cabe añadir que la protección que un inversionista encuentra en un TPI puede verse complementada por los acuerdos o contratos suscritos con el Estado receptor, o por los términos de la propia legislación del Estado, a través del cual el gobierno puede haber asumido compromisos específicos

62 Por ejemplo, en el asunto Phoenix Action c. República Checa el demandante, una sociedad israelita, había adquirido dos sociedades en la República Checa que estaban siendo objeto de una investigación criminal por evasión fiscal. El demandante alegó que dichas investigaciones constituían una violación del TPI entre Israel y la República Checa. El Estado plantea excepciones procesales a la jurisdicción y competencia del tribunal, con el fundamento en el hecho de que tanto las sociedades checas como la sociedad israelita que demandaban pertenecían a una misma persona (nacional del Estado demandado), y que Phoenix no era “sino una creación ex post facto de una entidad israelí establecida por un fugitivo de la justicia checo, Vladimír Beňo, con el fin de poder aprovechar la nacionalidad checa”. Atendiendo a los hechos del caso, el tribunal respaldó esa opinión, determinando que la creación de la empresa reclamante respondía exclusivamente a la finalidad de tener acceso al arbitraje previsto en el TPI, y no a a la realización de buena fe de una inversión. Ver Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo, 15 de abril de 2009, párrs. 135-145.



con el inversionista o las sociedades en las que dicho inversionista ostenta una participación. Estos compromisos pueden ser de diversa índole, incluyendo en ocasiones el derecho al mantenimiento de un determinado régimen económico durante un periodo de tiempo (por ejemplo, a través de cláusulas de estabilización) y de diversas vías de recurso –judiciales o arbitrales– en caso de incumplimiento.

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Medidas regulatorias y expropiación: tratamiento en la ...limaarbitration.net/LAR7/Ignacio-Madalena.pdfman Karpa se refirieron expresamente a la tensión entre los intereses del Estado