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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO
ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO: VIDA, OBRA E INFLUENCIA EN EL DERECHO PENAL ACTUAL
Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Alumno: Emmanuel Bernales Basaez Profesor Guía: Dr. Jean Pierre Matus Acuña
Talca - 2009
AGRADECIMIENTOS
Alejandro González Gómez. Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia del
Estado de Michoacán. México.
Álvaro Bunster Ariztia. Hijo de Álvaro Bunster Briceño.
Carolina Frank. Abogada. Departamento Asesoría y Estudios. División Jurídica del
Ministerio de Justicia de Chile.
Clara Szczaransky. Decana Facultad de Derecho de la Universidad Mayor. Chile
Claudio Bunster Weitzman. Hijo de Álvaro Bunster Briceño. Físico Teórico.
Premio Nacional de Ciencias en Chile1995. Miembro de la Academia de Ciencias de
Estados Unidos.
Cesar Bunster Ariztia. Hijo de Álvaro Bunster Briceño. Sociólogo.
Enrique Cury Urzúa. Consultor Grasty Quintana Majlis & Cía. Ex Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de Chile.
Francisco Maldonado Dr. en Derecho. Universidad Pablo de Olavide España.
Catedrático de Derecho Penal. Centro de Estudios de Derecho Penal Universidad
de Talca. Campus Santiago.
Jean Pierre Matus Acuña. Director Centro de Estudios Derecho Penal
Dr. en Derecho penal. Universidad Autónoma de Barcelona. España.
Julián Bunster Ariztia. Hijo de Álvaro Bunster Briceño.
Luis Ortiz Quiroga. Decano (s) Escuela de Derecho. Universidad de Chile.
Mirtha Ulloa González. Abogada. Jefa División Jurídica. Ministerio de Justicia.
Sonia Gómez. Bibliotecóloga. Centro de Estudios de Derecho Penal Universidad de
Talca. Campus Santiago.
Soledad Alvear Valenzuela. Senadora de la Republica de Chile. Ex Ministra de
Justicia.
Venus Castellon Castellon. Dra. En Derecho Penal. Catedrática de la Universidad
Autónoma Metropolitana de México. México D.F.
A Martina, Maximiliano y Renata
RESUMEN
Estudiar la vida, obra e influencia de Álvaro Bunster Briceño en la dogmática
penal actual, es una tarea que busca revelar la importancia de sus obras en el
derecho penal.
Utilizaremos el método de investigación histórico dogmático para describir el
pasado de éste autor, el cual nos permitirá determinar la importancia de sus obras
en el derecho Penal vigente.
Los contenidos que abarcaremos en la presente investigación serán: la
bibliografía del autor, el análisis de sus principales obras y la determinación de la
influencia ejercida por Álvaro Bunster en el derecho Penal contemporáneo.
La utilización de la metodología y los contenidos abarcados, nos permitirá
concluir cual fue el grado de influencia ejercido por Álvaro Bunster en quiénes hoy
son considerados destacados profesores en el ámbito del derecho Penal y cómo
pudo llevarse a cabo dicha influencia, considerando la escasez de referencias
bibliográficas que existen en relación al autor.
ABSTRACT
When studying Alvaro Bunster Briceño's life, work and his influence on the
current criminal dogmatic, at present it has become a task which looks to expose the
great importance of his work in criminal law.
The historical dogmatic investigative method will be used to describe the
author's past life which will allow us to determine the importance of his work in the
The contents which will be included in this investigation are the author's
biography, the analysis of his major pieces of work and finally the influence he has
exerted on the present criminal law.
The use of the methodology and contents covered will allow us to conclude
what was the level of influence exerted by Álvaro Bunster on whom today are
considered prominent teachers in criminal law field and how it was carried out,
considering the lack of bibliographical references about the author.
1
INTRODUCCIÓN
El estudio del derecho no implica sólo el estudio de las leyes, códigos y la
jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, sino que además, es recomendable
estudiar la doctrina de los autores, aquella que influyó en ellos o aquella que ellos
aportan a las futuras generaciones. La doctrina no se constituye como fuente del
derecho, no obstante, su estudio o consideración al momento de tomar decisiones a
nivel de judicatura o de redactar una norma jurídica, puede tener un rol fundamental.
En el derecho penal actual encontramos a importantes autores nacionales,
tales como, Enrique Cury, Alfredo Etcheberry, Raimundo del Río, Pedro Ortiz, Luis
Ortiz Quiroga, Grisolía, Bustos y Politoff, no obstante, existen otros autores como
Álvaro Bunster Briceño quien influyó en el derecho penal, a través, de quienes hoy
son considerados connotados profesores penalistas, la extraña forma de influir en
ellos con escasa influencia bibliográfica, es algo no resuelto hasta ahora, por eso,
surge la necesidad de realizar una investigación, con el fin de conocer aspectos de
su vida, obra y la insólita forma de influir en el derecho penal actual.
La estructura del presente trabajo consta de tres capítulos, en el primero de
ellos, se realiza un estudio biográfico del autor, entregando antecedentes sobre sus
aspectos personales y sobre el trabajo doctrinal elaborado a lo largo de su vida. El
segundo capítulo, en tanto, pretende dar a conocer el contenido de las principales y
más connotadas obras penales de Álvaro Bunster Briceño, entregando
antecedentes descriptivos a tal efecto, finalmente, en el tercer capítulo sobre la base
de las obras del autor, se determina su influencia en el derecho Penal actual
mediante la revisión de los manuales más utilizados en la actualidad, junto al
análisis de entrevistas realizadas a discípulos del autor.
2
CAPÍTULO I
BIOGRAFÍA DE ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO
Para un correcto análisis de la biografía de Álvaro Bunster Briceño
dividiremos el capitulo en numerales y analizaremos los siguientes aspectos:
antecedentes personales desde una perspectiva cronológica y su trabajo doctrinal.
I. ANTECEDENTES PERSONALES
Álvaro Sergio Bunster Briceño nació el 25 de mayo de 19201 en la ciudad de
Santiago de Chile, hijo de Cesar Bunster Calderón2 y Otilia Briceño, Álvaro Bunster
tuvo cinco hermanos: Patricio3, Carmen, Angélica, María Marcela4 y María Ximena5,
1 Certificado de Matrimonio Registro Civil e Identificación de Santiago, Marzo de 2009. Se utiliza este
Certificado, ya que, solo existe registro de inscripción de nacimiento en formato manual.
2 Nació en Concepción el 5 de julio de 1894 (Certificado de Matrimonio Registro Civil e Identificación
de Talca, Noviembre de 2009), sus primeros estudios los cursó en el Internado Barros Arana, se
tituló de abogado en 1917, en 1924 ejerció como profesor de estado de castellano y cívica, para
más tarde en el año 1927 ejercer la docencia en el Instituto Nacional y en la Universidad de Chile.
En la administración de los gobiernos de los Presidentes Pedro Aguirre Cerda y Juan Antonio Ríos
fue designado subsecretario de Educación; además desarrolló labores como Director del Instituto
de Literatura Chilena y fue Presidente de la Sociedad Nacional de Profesores en el año 1939, fue
invitado por Cuba, Haití, Puerto Rico y Estados Unidos para elaborar planes de reformas
educacionales, participó en múltiples actividades de extensión, publicó una gran cantidad de obras,
sin embargo, destacó por su libro “el niño chileno” una serie compuesta por 9 volúmenes,
adoptados como textos oficiales para la enseñanza media y que constituyeron una renovación en
esta materia, dicha obra fue más tarde premiada con el Diploma de 1ª clase en la exposición del
Libro Americano y Español en Santiago. Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967, 13ª edición,
editores empresa periodística de Chile, Santiago, Chile. p. 236.
3 Memoria Chilena, Cultura, Patricio Bunster Briceño 1924 - 2006 en
http://www.memoriachilena.cl/temas/index.asp?id_ut=patriciobunsterbrice%F1o(1924-2006),
disponible en línea al 20 de Noviembre de 2009. 4 Certificado de Nacimiento Registro Civil e Identificación de Talca, Noviembre de 2009.
5 Certificado de Nacimiento Registro Civil e Identificación de Talca, Noviembre de 2009.
3
los cuatro últimos del segundo matrimonio de su padre con Ginebra Burotto
Collantes6.
Álvaro Bunster, contrajo matrimonio el 5 de julio de 1957 con Hortensia
Ramona Ariztia Cash7, de este vínculo matrimonial nacieron 3 hijos8: Cesar Bunster
Ariztia9, Álvaro Bunster Ariztia10 y Julián Bunster Ariztia11. El matrimonio sólo duró 8
años, ya que, en 1965 se solicitó la nulidad, Álvaro Bunster tuvo un cuarto hijo no
reconocido, llamado Claudio Teitelboim Weitzman12, con quien fuera en ese
entonces su compañera de Universidad Raquel Weitzman, el primogénito conservó
su apellido hasta el año 2005, fecha en la cual conoció efectivamente su
ascendencia y procedió a solicitar el cambio de apellido.
Álvaro Bunster cursó sus primeros años de estudios en el Instituto
Nacional13, posteriormente ingresó a la escuela de derecho de la Universidad de
Chile en el año 1938 a cursar estudios de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales, probablemente motivado por la profesión de su padre, en esta Universidad
es alumno de la cátedra de derecho Penal impartida por el destacado profesor José
Raimundo del Rió, uno de los más importantes juristas de derecho Penal del siglo
XX14.
6 Certificado de Matrimonio Registro Civil e Identificación de Talca, Noviembre de 2009.
7 Certificado de Matrimonio Registro Civil e Identificación de Santiago, Marzo de 2009.
8 Existen antecedentes de la existencia de 2 hijos más, producto del matrimonio en segundas nupcias
con Raquel Parot, los hijos serían Pablo Bunster Parot y Ana María Bunster Parot. Véase más en
GONZALEZ GOMEZ, Alejandro; FELIX CARDENAS, Rodolfo; MORENO, Moisés y NERI, Patricia
“Álvaro Bunster: un destacado profesor universitario en México”, colaboración al libro in memoriam.
En prensa.
9 En http://historiafpmr.blogspot.com/2007/10/csar-bunster-arizta-csar-bunster-arizta.html, disponible
en línea al 13 de diciembre de 2009.
10 Certificado de nacimiento Registro Civil e Identificación de Talca, Noviembre de 2009.
11 Certificado de nacimiento Registro Civil e Identificación de Talca, Noviembre de 2009.
12 Nació el 15 de abril de 1947, fue Premio Nacional de Ciencias en Chile en el año 1995, actualmente
es miembro de la Academia de Ciencias de Estados Unidos, en:
http://www.cecs.cl/web/cecs_index.php?area=cecs&dep=fisica&idioma=es&pagina=investigador&id
=19, Disponible en línea al 16 de septiembre de 2009. 13
Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967. Op. cit. p. 236.
14 Véase más información en JAQUE ABARCA, Paulina. “José Raimundo del Río, vida, obra e
influencia en el Derecho Penal”, memoria para optar al grado académico de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca.
Chile, 2005.
4
Para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales escribió la memoria de prueba titulada: “Malversación de caudales
públicos: estudio de doctrina y jurisprudencia15”.
Posteriormente, entre los años 1943 y 1944 Álvaro Bunster decidió continuar
sus estudios en la Universidad Central de Brasil, en el departamento de derecho
Penal.
El 04 de noviembre de 1948 Álvaro Bunster obtiene el título de abogado16.
Entre los años 1950 y 1951 cursó estudios de doctorado en derecho Penal en la
Scuola di Perfezionamento in Diritto Penal de la Universidad de Roma, becado por
el gobierno Italiano.
15 años más tarde en 1966, Álvaro Bunster partió desde Chile a la
Universidad de California, Berkeley, donde permaneció un año estudiando el
derecho Penal del Common Law y el proceso de uniformación de la codificación
Penal norteamericana17.
Álvaro Bunster comenzó su carrera profesional ejerciendo funciones de
docencia en la Universidad de Chile18, adquirió el grado de profesor extraordinario
en examen público, el cual obtuvo con honores19 con su tesis denominada “la
voluntad del acto delictivo”, desde el año 1949 hasta el año 1969 estuvo a cargo de
la cátedra de derecho Penal en dicha casa de estudios superiores, paralelamente
desde 1965 hasta 1969 ejerció el cargo de Director del seminario de derecho Penal
de la Universidad de Chile, entre los años 1957 y 1969 fue designado Secretario
General de la Universidad de Chile.
Desde 1952 hasta 1960 fue Director de la revista de Ciencias Penales de
Chile, una de las revistas especializadas más importantes de la época.
15
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Malversación de caudales públicos: estudio de doctrina y
jurisprudencia” Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Publicada por el Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal de la Escuela de Derecho,
Universidad de Chile. Santiago de Chile. Director Gustavo Labatut, Chile, 1948.
16 En www.poderjudicial.cl, disponible en línea al 08 de Noviembre de 2009.
17 Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967. Op. cit. p. 236.
18 Profesores de la facultad. Anales de la Facultad de Derecho Cuarta Época - Vol. VII- Año 1967, en
http://www.analesderecho.uchile.cl/CDA/an_der_articulo/0,1361,SCID%253D11200%2526ISID%25
3D78,00.html, disponible en línea al 19 de septiembre de 2009.
19 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. Escritos de Derecho Penal y política criminal, Universidad Autónoma
de Sinaloa, México, 1ª edición, 1994. p.321.
5
Junto a lo anterior, ejerció como auditor del Ejército con el grado de Teniente
Coronel y como tal, relator de la Corte Marcial hasta marzo del año 195720.
Entre sus labores, destaca el trabajo ejercido como miembro fundador de la
Comisión Redactora del Código Penal tipo para América Latina, junto a otros
destacados juristas, entre ellos, Eduardo Novoa Monreal, dicha comisión tendría
como tarea crear un código capaz de armonizar y unificar las legislaciones penales
de los países latinoamericanos21.
Posteriormente, desde el año 1960 hasta el año 1968 se desempeñó como
Director de los Anales de la Universidad de Chile, Anales que concentraban las
publicaciones de distinguidos profesores, siendo estos de gran importancia para la
literatura jurídica chilena, constituían además una crónica con los informes de cada
una de las escuelas que componían la facultad, así como de los distintos
seminarios, los que más tarde darían origen a los departamentos, en síntesis,
dichos Anales contenían el quehacer de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Las publicaciones de estos Anales concluyeron en el año 1972 producto
de la reforma universitaria y de la delicada situación social y política que vivía el
país.
Sumado a todas las actividades anteriores, académicas y no académicas,
Álvaro Bunster ejerció la profesión de abogado de manera particular, en su oficina
ubicada en Bandera Nº 341, Santiago de Chile22.
Durante los años 1969 y 1970 trabajo como Coordinador General de la
Enciclopedia de Chile, para posteriormente ejercer el cargo de Embajador de Chile
en el Reino Unido durante el gobierno del Presidente Salvador Allende, desde el
año 1971 hasta el año 1973, en esta difícil época para nuestro país Álvaro Bunster
Briceño decide partir de Chile para nunca más regresar23.
Fue designado como Senior visiting Fellow, University of Cambridge, Centre
of Latin American Studies, cargo que desempeñó desde los años 1974 hasta
197724.
20
Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967. Op. cit. p. 236.
21 GUERRA GUERRERO, Beatriz. “Eduardo Novoa Monreal vida, obra e influencia en el Derecho
Penal”, memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Chile, 2005. p. 7.
22 Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967. Op. cit. p. 236.
23 Diccionario Biográfico de Chile 1965-1967. Op. cit. p. 236.
24 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Escritos de derecho Penal y Política Criminal”. Op. cit. p. 321
6
En el año 1981 Álvaro Bunster llegó a México para nunca más alejarse de
dicho país, es aquí donde ejerció como profesor de postgrado de derecho Penal en
el INACIPE desde el año 1983, además fue profesor de postgrado desde 1988 en
las siguientes universidades mexicanas: Sinaloa, Baja California, Campeche,
Guerrero, Chilpancingo, Acapulco, Hidalgo, Michoacán, Oaxaca, Tabasco, Coahuila,
Chihuahua y Puebla25.
Complementando su trabajo ligado a la docencia e investigación se destaca
el haber sido profesor visitante en la Universidad de California- Berkeley, en el tercer
curso de la Facultad Internacional para la enseñanza del derecho Comparado de
Estrasburgo, además participó en dos seminarios sobre derecho Penal Internacional
para estudiantes graduados, organizados por el Instituto Internacional de Altos
Estudios en Ciencias Criminales, Siracusa Italia. Le correspondió por encargo de la
Fundación Internacional para Alternativas de Desarrollo, Nyon Suiza, realizar una
investigación sobre “Los derechos del hombre como dimensión de un desarrollo
alternativo26”.
En dos oportunidades fue invitado por el Instituto Max Plank de derecho
Penal extranjero e internacional de Friburgo en Brisgovia, permaneciendo en ese
Instituto en estadías de investigación27.
Desde el año 1990 se desempeñó como investigador de tiempo completo en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México28.
Siguiendo con sus labores docentes, prestó servicios como profesor de
derecho Penal Parte General de tiempo completo, al ciclo de pregrado en el Instituto
Tecnológico Autónomo de México, desde el año 1996 hasta el año 2003.
Desde 1997 hasta el año 2001 fue Secretario General Académico del
INACIPE, dependiente de la Procuraduría General de la República de México29 30.
25
GONZALEZ GOMEZ, Alejandro; FELIX CARDENAS, Rodolfo; MORENO, Moisés y NERI, Patricia
“Álvaro Bunster: un destacado profesor universitario en México”, colaboración al libro in memoriam.
En prensa.
26 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. Escritos de Derecho Penal y política criminal. Op. cit.
27 Ídem.
28 Ídem.
29 GONZALEZ GOMEZ, Alejandro; FELIX CARDENAS, Rodolfo; MORENO, Moisés y NERI, Patricia
“Álvaro Bunster: un destacado profesor universitario en México”. Op.cit.
7
Entre los cargos no académicos que ocupó Álvaro Bunster en México,
destacan el haber sido miembro fundador de la Academia Mexicana de Derechos
Humanos y Miembro del Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales31.
30
En 1998 recibió el grado de Doctor Honoris Causa del Instituto Nacional de Ciencias Penales
(INACIPE) México, Véase
http://translate.google.cl/translate?hl=es&sl=en&u=http://inacipe.gob.mx/htm/english/organization.
html&ei=SfIXS4P9L8W0tger17XTAw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CAgQ7gEw
AA&prev=/search%3Fq%3Dbunster%2Bbrice%25C3%25B1o%2Bdoctor%2Bhonoris%2BINACIP
E%26hl%3Des, disponible en línea al 03 de diciembre de 2009.
31 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Escritos de derecho Penal y Política Criminal”. Op. cit. p. 321
8
II. TRABAJO DOCTRINAL
En este numeral se señalarán las obras del autor y aquellas en las cuales
éste tuvo participación, ordenadas de manera cronológica y divididas en ocho
subtemas, comenzando por las obras penales del autor, incluyendo tres obras
inéditas, para continuar con las obras colectivas en las que colaboró el autor,
siguiendo con sus artículos publicados, estudios legislativos, recensiones, tesis
dirigidas, traducción de una obra y concluiremos con el aporte realizado por el autor
en un diccionario Jurídico México32.
1) Obras penales del autor
Año Título Editorial Lugar
1948 Malversación de caudales
públicos: Estudio de doctrina
y jurisprudencia.
Memoria de Grado, Universidad
de Chile. Publicación
patrocinada por el Seminario de
derecho Penal y Medicina Legal
de la Escuela de derecho de
Santiago.
Santiago.
Chile.
1951 Consciencia e volanta della
condotta: alcune
considerazioni intorno all'art.
42, I parte, del codoce
penale33.
Tesis de especialización
Escuela de derecho Penal.
Universidad de Roma.
Roma.
Italia.
32
Obras inéditas, traducción de la obra y las contribuciones al diccionario Jurídico, México, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional, en GONZALEZ GOMEZ,
Alejandro; FELIX CARDENAS, Rodolfo; MORENO, Moisés y NERI, Patricia “Álvaro Bunster: un
destacado profesor universitario en México”, colaboración al libro in memoriam. En prensa.
33 Consciencia y voluntad de la conducta: algunas consideraciones en tono al artículo 42 I parte, del
Código Penal. (Mi traducción).
9
1984 Las responsabilidades de
los servidores públicos.
Editorial Porrúa. Distrito
Federal.
México.
1986 Responsabilidad asociada o
disociada en el concurso de
agentes: la posición de los
“modernos”.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México.
Distrito
Federal.
México.
1987 Nuevas reformas al Código
Penal (1986).
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México.
Distrito
Federal.
México.
1989 Orientaciones político-
criminales de una futura
legislación Penal Mexicana.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México.
Distrito
Federal.
México.
1994 Escritos de derecho Penal y
política criminal.
Universidad Autónoma de
Sinaloa.
Sinaloa.
México.
2000 Dolo y culpa en la
responsabilidad Penal.
Instituto Nacional de Ciencias
Penales (INACIPE).
Distrito
Federal.
México.
1.1) Obras inéditas
Año Título Editorial Lugar
El funcionalismo (obra
póstuma)34.
Distrito
Federal.
México.
34
Obra no publicada, actualmente existe la intención de publicarla por parte de la Procuraduría del
Distrito Federal, México. Alejandro González Gómez. Entrevista. 21 de septiembre de 2009.
10
1996 Bases para un nuevo Código
Penal35.
Santiago.
Chile.
2003 Roxin y nosotros36. Instituto Nacional de Ciencias
Penales.
Distrito
Federal.
México.
2) Obras colectivas en las que ha colaborado el autor
Año Título Editorial Lugar
1998 Liber Ad Honorem37.
GARCÍA RAMIREZ, Sergio.
Colaboró con el tema:
Acerca del sistema de doble
vía en el Código Penal
Mexicano.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad
Autónoma Nacional de México,
1ª edición.
Distrito
Federal.
México.
2001 Las reformas penales de los
últimos años en México
(1995-2000). Primeras
jornadas sobre justicia
Penal. GARCÍA RAMIREZ,
Sergio y VARGAS
CASILLAS, Leticia (coord.)
Colaboró con el tema:
Reformas Penales.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad
Autónoma Nacional de México.
Distrito
Federal.
México.
35
Obra no publicada, realizada por encargo del Ministerio de Justicia de Chile, a través, de su ex
Ministra de Justicia Sra. Soledad Alvear Valenzuela. Alejandro González Gómez. Entrevista.
Entrevista. 21 de septiembre de 2009.
36 Texto presentado y aprobado para el libro “La influencia de la ciencia Penal alemana en
Iberoamérica”. Libro en homenaje a Claus Roxin. Tomo I.
37 Libertad por la honra (mi traducción).
11
2003 Análisis del nuevo Código
Penal para el Distrito
Federal. GARCÍA RAMÍREZ,
Sergio, ISLAS DE
GONZALEZ MARISCAL,
Olga (coord.) Colaboró con
el tema: La culpabilidad en el
nuevo Código Penal para el
Distrito Federal. Mesa 3.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad
Autónoma Nacional de México.
Distrito
Federal.
México.
3) Artículos publicados
Año Título Editorial Lugar
1950 La voluntad del acto
delictivo.
Revista de Ciencias Penales,
Instituto de Ciencias Penales,
Universidad de Chile.
Enero-Diciembre, Tomo XII, pp.
149-178.
Santiago.
Chile.
1954 Finalidad de las penas
privativas de libertad.
Revista de Ciencias Penales,
Instituto de Ciencias Penales,
Universidad de Chile. Enero-
Diciembre, Tomo XIV, pp. 67-
74.
Santiago.
Chile.
1987 Entorno de la imputabilidad
Penal.
Revista de investigaciones
Jurídicas año 11 Nº 11. Instituto
de Investigaciones Jurídicas.
Distrito
Federal.
México.
1988 El autor mediato.
Estudios en homenaje al doctor
Héctor Fix - Zamudio.
Universidad Nacional Autónoma
de México.
Distrito
Federal.
México.
12
1989 El concepto de autor. Estudios en homenaje a Jorge
Barrera Graf. Universidad
Nacional Autónoma de México.
Distrito
Federal.
México.
1991 La llamada comunicabilidad.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, Serie
XXIV, Nº 71 Mayo-Agosto.
Distrito
Federal.
México.
1993 El régimen de la droga en
México una visión
panorámica.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, Serie
XXVI, Nº 76 Enero- Abril.
Distrito
Federal.
México.
1996 La delincuencia organizada
ante el derecho.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXVII.
Distrito
Federal.
México.
1996 Codelincuencia en la
Reforma al Código Penal.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXVII
Septiembre-Diciembre.
Distrito
Federal.
México.
1997 Consideraciones en torno de
la dogmática Penal.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXX.
Distrito
Federal.
México.
1997 La culpabilidad en el nuevo
Código Penal para Distrito
Federal.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, Serie
XXX, Nº 88 Enero-Abril.
Distrito
Federal.
México.
1997 La evolución legislativa penal
Mexicana.
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, Serie
XXX, Nº 88 Enero-Abril.
Distrito
Federal.
México.
13
1997 Modificaciones al Código
Penal.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXX Septiembre-
Diciembre.
Distrito
Federal.
México.
2003 Acerca de la concepción
roxiniana de la acción
jurídico Penal
Revista de Estudios de la
Justicia Universidad de Chile,
Nº 3, pp. 11-20.
Santiago.
Chile.
4) Estudios Legislativos
Año Título Editorial Lugar
1986 Un trienio de reforma Penal
(1983-1985).
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LVII.
Distrito
Federal.
México.
1992 La reformas al Código Penal
en materia de delitos
sexuales.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXIII.
Distrito
Federal.
México.
1997 Reformas al título XXIV del
Código Penal, sobre delitos
electorales.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXIX.
Distrito
Federal.
México.
1997 Culpabilidad en el Código
Penal.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXVIII.
Distrito
Federal.
México.
1996 Codelincuencia en la
Reforma al Código Penal.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado LXXXVII
Septiembre-Diciembre.
Distrito
Federal.
México.
14
5) Recensiones
Año Título Editorial Lugar
1984 El indígena ante la ley penal.
BUNSTER, Álvaro y
YRURETA, Gladys.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número L, Mayo-
Agosto.
Distrito
Federal.
México.
1985 Análisis lógico de los delitos
contra la vida. BUNSTER,
Álvaro e ISLAS DE
GONZÁLEZ MARISCAL,
Olga.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LIV.
Distrito
Federal.
México.
1985 La imputabilidad en el
Derecho Penal mexicano.
BUNSTER, Álvaro y
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LIII.
Distrito
Federal.
México.
1986 La mujer delincuente.
BUNSTER, Álvaro y PIÑA Y
PALACIOS, Javier
(coordinador).
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVI.
Distrito
Federal.
México.
1986 Métodos y técnicas de la
criminología. BUNSTER,
Álvaro y MIRALLLES,
Teresa.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVII.
Distrito
Federal.
México.
1986 Delitos de cuello blanco y
reacción social. BUNSTER,
Álvaro; MARCÓ DEL PONT,
Luis y NADELSTICHER,
Abraham.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVII.
Distrito
Federal.
México.
15
1987 El crimen de la
contaminación ambiental.
BUNSTER, Álvaro y MARCO
DEL PONT, Luis.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVIII.
Distrito
Federal.
México.
1987 Derecho penal y control
social. BUNSTER, Álvaro y
MUÑOZ CONDE, Francisco.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVIII.
Distrito
Federal.
México.
1987 Hacia una reforma del
sistema penal. BUNSTER,
Álvaro y PORTE PETIT
CANDAUDAP, Celestino.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVIII.
Distrito
Federal.
México.
1987 Traslado nacional e
internacional de
sentenciados. BUNSTER,
Álvaro y GONZÁLEZ
VIDAURRI, Alicia.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LVIII.
Distrito
Federal.
México.
1990 Strafgesetzbuch.
Kommentar. BUNSTER,
Álvaro; SCHÖNKE, A. y
SCHRÖDER, H.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXVII.
Distrito
Federal.
México.
1990 Honor y libertad de
expresión. BUNSTER,
Álvaro y BERDUGO GÓMEZ
DE LA TORRE, Ignacio.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXVII.
Distrito
Federal.
México.
1991 Ideas contemporáneas en
torno a las drogas y sus
consecuencias en materia
legislativa. BUNSTER,
Álvaro y TENORIO TAGLE,
Fernando.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXI.
Distrito
Federal.
México.
16
1991 Estudios de derechos
humanos. Aspectos
nacionales e internacionales.
BUNSTER, Álvaro y
RODRÍGUEZ y
RODRÍGUEZ, Jesús.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXII.
Distrito
Federal.
México.
1992 Biogenética, filiación y delito.
BUNSTER, Álvaro y SOTO
LAMADRID, Miguel Ángel.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXIV.
Distrito
Federal.
México.
1992 Ingeniería genética y
reproducción asistida.
BUNSTER, Álvaro y
BARBERO SANTOS,
Marino.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXIII.
Distrito
Federal.
México.
1993 Tráfico y consumo de
drogas: una visión
alternativa. BUNSTER,
Álvaro y ÁLVAREZ GÓMEZ,
Josefina.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXVIII.
Distrito
Federal.
México.
1993 El perjuicio patrimonial en el
delito de la estafa.
BUNSTER, Álvaro y
MARTOS NÚÑEZ, Juan
Antonio.
Revista Jurídica boletín
Mexicano de derecho
Comparado, número LXXVI.
Distrito
Federal.
México.
17
6) Tesis dirigidas
Año Titulo Editorial Lugar
1998 La imputación objetiva: su
análisis dentro de la teoría
del delito. Tesista: Alma
Lorena Falcón Lozada. Tesis
de Maestría.
Universidad Autónoma de
Campeche.
Campe
che.
México.
1999 La justicia de menores y sus
instituciones jurídicas.
Tesista: Héctor Arturo
Hermoso Larragoiti. Tesis de
Doctorado.
Universidad Nacional Autónoma
de México.
Distrito
Federal.
México.
2002 Responsabilidad Penal plena
o probable en el derecho
procesal Penal mexicano.
Tesista: Heliodoro Emiliano
Araiza Reyes. Tesis de
Maestría.
Instituto Tecnológico Autónomo
de México.
Distrito
Federal.
México.
7) Traducciones
BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal: Introducción
a la sociología jurídicopenal, Siglo XXI, México, 1986 (México, 1994.Editorial Porrúa,
7 ª edición).
18
8) Contribuciones al Diccionario Jurídico México, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional:
Tomo A-CH
«Abuso de autoridad», p. 26, «Actividad o inactividad involuntarias», p. 73, «Allanamiento de morada», p. 148, «Asalto» p. 231, «Causalidad», p. 437, «Cohecho», p. 502. Tomo D-H «Daño en propiedad ajena», p. 813, «Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito», p.838, «Defensa legítima», p. 853, «Delito», p. 868, «Delitos contra la economía pública», p. 870, «Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones», p. 881, «derecho penal», p. 1021, «derecho penitenciario», p. 1022, «Dolo», p. 1203, «Ejercicio de un derecho», p. 1237, «Error», p. 1295, «Espionaje», p. 1312, «Estado de Inconsciencia», p. 1331, «Estado de necesidad», p. 1333, «Evasión de presos», p. 1370, «Excusas legales absolutorias», p. 1385, «Flagrancia», p. 1455, «Fuerza moral», p. 1497, «Hecho delictuoso», p. 1571. Tomo I-O «Imputabilidad», p. 1649, «Inculpabilidad», p. 1675, «Inexigibilidad», p. 1701, «Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos», p. 1719, «Instrumento del delito», p. 1763, «Interpretación penal», p. 1799, «Malversación de fondos públicos», p. 2068, «Multa», p. 2162, «Objeto del delito», p. 2242. «Pandilla», p. 2320, «Pena», p. 2372, «Piratería», p. 2407, «Plagio», p. 2411, «Premeditación», p. 2489, «Prescripción penal», p. 2505, «Presupuestos del Delito», p. 2523, «Principio de universalidad», p. 2537, «Principio de la personalidad», p. 2539, «Principio real o de defensa», p. 2541, «Privación ilegal de la libertad», p. 2550, «Privación y suspensión de derechos», p. 2551, «Provocación o apología de un delito o vicio», p. 2632, «Quebrantamiento de sanción», p. 2643, «Quebrantamiento de sellos», p. 2644, «Reo», p. 2790, «Reparación del daño», p. 2791, «Responsabilidad penal», p. 2842, «Responsabilidad profesional», p. 2842, «Resultado del delito», p. 2844, «Riña», p. 2862, «Robo», p. 2863, «Robo de fluido», p. 2865, «Robo de uso», p. 2865, «Sabotaje», p. 2867, «Sujeto activo del delito», p. 3012, «Usura», p. 3206.
19
CAPÍTULO II
PRINCIPALES OBRAS PENALES DE ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO
El presente capítulo pretende dar a conocer el contenido de las principales y
más connotadas obras penales elaboradas por Álvaro Bunster Briceño, entregando
antecedentes descriptivos a tal efecto, dichas obras son las siguientes:
Malversación de Caudales Públicos: Estudio de doctrina y jurisprudencia, Acerca de
la concepción roxiniana de la acción jurídico Penal, Finalidad de las penas privativas
de libertad y La voluntad del acto delictivo.
I. Malversación de Caudales Públicos: Estudio de doctrina y
jurisprudencia
Malversación de Caudales Públicos es el primer trabajo creado por Álvaro
Bunster Briceño y corresponde a su Memoria de prueba para optar al grado
académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Chile, obra llevada a cabo en el año 1948.
De la lectura de los informes del trabajo de memoria de Álvaro Bunster, se
desprenden los primeros antecedentes que denotan una gran calidad en la
elaboración y exposición de ideas, coinciden en este punto el entonces Director del
Seminario de derecho Penal y Medicina Legal Gustavo Labatut y el profesor
extraordinario de derecho Penal de la Universidad de Chile Miguel Schweitzer, el
primero de ellos destaca la obra con las siguientes palabras: “A base de una
abundante y bien seleccionada bibliografía, el señor Bunster ha compuesto una
interesantísima monografía, que denota vasto conocimiento del tema, maduro
criterio jurídico y notable método y claridad en la exposición de ideas. Su trabajo el
más completo que se ha escrito entre nosotros sobre la materia, constituye un
valioso aporte a nuestra literatura jurídico-penal y está llamado a prestar señalados
servicios a cuantos se interesen por un cabal conocimiento de este interesante y
frecuente delito38”. Además de los elogios a su trabajo, el Director decide incluir
38
GUSTAVO LABATUT, G. Informe de memoria “Malversación de caudales públicos: Estudio de
doctrina y jurisprudencia”, Santiago, 30 Septiembre de 1947. en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro.
“Malversación de caudales públicos: Estudio de doctrina y jurisprudencia”. Op.cit. p. 3.
20
esta obra entre las publicaciones patrocinadas por el Seminario a su cargo, por otra
parte, el profesor Schweitzer destaca la obra de la siguiente manera: “…Cada uno
de estos capítulos está tratado en forma profunda y versada, con extraordinaria
inteligencia y talento jurídico, con gran agilidad de estilo, y con un nutrido y acertado
material de bibliografía y jurisprudencia, en términos tales que el suscrito no trepida
en afirmar que la memoria del señor Bunster es lo mejor que ha leído acerca de la
malversación de caudales públicos39”. No obstante los elogios, el profesor Miguel
Schweitzer no repara en realizar algunas observaciones a la obra de Álvaro Bunster,
específicamente al concepto “distracción” previsto en el artículo 235 del Código
Penal de la época, indicando que el tratamiento de Álvaro Bunster iría en contra de
la doctrina y jurisprudencia más o menos uniforme, además indica que en el caso de
aceptar los fundamentos del autor, se haría innecesaria la figura del artículo 235.
Ambos informantes califican la obra con nota sobresaliente40, siendo más tarde
agraciada con el premio “Pedro Ortiz Muñoz”.
La Memoria Malversación de Caudales Públicos: estudio de doctrina y
jurisprudencia, es desarrollada por su autor en 127 páginas, consta de dos partes y
siete capítulos. Su capítulo I consta de 2 secciones, en la primera de ellas titulada:
“Cuestiones Preliminares” el autor desarrolla el principio nullum crime sine lege y la
protección penal de determinados bienes jurídicos, para posteriormente identificar el
criterio seguido por nuestro Código Penal en el Libro II del titulo V. El autor finaliza
este capitulo en la sección segunda, refiriéndose al concepto y elementos generales
de la Malversación de Caudales Públicos, específicamente se remite al ataque
hacía los intereses patrimoniales del Estado en el delito de Malversación de fondos
públicos; al tipo penal, sujeto, acción y objeto en el delito, finaliza exponiendo la
teoría de Von Beling sobre el delito tipo de la Malversación de Fondos.
39
MIGUEL SCHEWEITZER, S. Informe de memoria “Malversación de caudales públicos: Estudio de
doctrina y jurisprudencia”, Santiago, 21 de Enero de 1948. en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro.
“Malversación de caudales públicos: Estudio de doctrina y jurisprudencia”. Op.cit. p. 3
40 Memorias de Prueba presentadas para optar al titulo de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales durante los años 1948 y 1949. Anales de la Facultad de Derecho Vol. XIII - Años 1948 y
1949 - Nº 52 al 59. en:
http://www.analesderecho.uchile.cl/CDA/an_der_complex/0,1360,SCID%253D2202%2526ISID%2
53D192,00.html, Disponible en línea al 16 de septiembre de 2009.
21
El capítulo II denominado: “El sujeto activo del delito y el objeto de la acción”,
trata en su primera sección sobre el sujeto activo del delito, para referirse más tarde
en la sección segunda al objeto de la acción.
En el capítulo III denominado: “La apropiación de fondos públicos”, el autor
realiza un completo análisis del artículo 233 del Código Penal, incluyendo los
antecedentes históricos y sus fundamentos, por otra parte, se refiere a los tres
elementos constitutivos de la apropiación de fondos públicos, es decir, a la calidad
especial del sujeto activo, a la sustracción, al dolo genérico y al dolo de apropiación.
Capítulo IV titulado: “La Distracción de Fondos Públicos”, de manera similar
a lo aplicado con el artículo 233 del Código Penal, el autor analiza los antecedentes
históricos y fundamentos del artículo 235 del Código Penal, de igual forma se remite
a los elementos constitutivos de la distracción de fondos públicos, particularmente a
la calidad especial del sujeto activo, la sustracción y el dolo de restitución; además
analiza la función jurídica del reintegro de los fondos distraídos, finalizando con el
mecanismo establecido por el articulo 235 para la aplicación de la penas prevenidas
en el.
En el capitulo V denominado: “La Malversación por Culpa”, el autor se remite
a los fundamentos y antecedentes históricos del artículo 234 del Código Penal,
aplicando la misma metodología que en los capítulos anteriores, analiza los
elementos constitutivos de la malversación por culpa, calidad especial del sujeto
activo, la omisión del funcionario como causa de la sustracción de caudales
practicada por un tercero y la culpa.
En el penúltimo capitulo titulado: “La desviación de fondos hacía fines
públicos indebidos”, Álvaro Bunster se refiere a los fundamentos y antecedentes
históricos del artículo 236 del Código Penal, se remite a su naturaleza jurídica y los
elementos constitutivos de la desviación de fondos hacia fines públicos indebidos,
es decir, a la calidad especial del sujeto activo, a la desviación de fondos hacia fines
públicos no autorizados por ley, reglamento o decreto y al dolo.
Álvaro Bunster Briceño finaliza su obra en el Capítulo VII denominado: “La
negativa a efectuar el pago”.
22
II. Acerca de la Concepción Roxiniana de la acción Jurídico Penal41
Acerca de la Concepción Roxiniana de la Acción Jurídico Penal se constituye
como uno de los tres artículos publicados por Álvaro Bunster, dicha obra
corresponde a la versión española de la alemana titulada: Zum Strafrechhtlichen
Handlungsbegriff von Claus Roxin”, incluida en el Festschrift für Claus Roxin zum
70. Geburtstag am 15. Mai 2001 (Berlín, New York: Walter de Gruyter).
El presente artículo corresponde a la última publicación de Álvaro Bunster
antes de su muerte, en el Bunster adhiere a los postulados del “eminente maestro”
como denomina a Claus Roxin, particularmente al tratamiento dado por este autor al
concepto de acción jurídico Penal42.
Álvaro Bunster señala que el concepto y tratamiento de la acción jurídico
Penal realizado por Claus Roxin data desde su “Contribución a la crítica de la teoría
final de la acción de 1962”, es ahí donde se tiene por absolutamente inservibles y
fuera del derecho Penal algunas concepciones de la acción como la “naturalista”, la
“causal” y la “social”, derivadas del derecho positivo43.
Para nuestro autor, el jurista alemán se ha esforzado por alcanzar un
concepto “personal” de la acción jurídico Penal que satisfaga sin restricciones los
cometidos que conforme a su visión del derecho Penal y de la pena, cabe exigir de
ese concepto, no obstante ello, tratarse de un criterio específicamente jurídico
Penal, que estriba en las bases político-criminales de la moderna teoría de los fines
de la pena44, lo acompaña el éxito en fundamentar su funcionalidad por lo que atañe
al cometido delimitador o excluyente que sustantivamente incumbe a la acción en el
contexto del delito, al otorgar a esa funcionalidad el mismo sentido que le acuerda
tratándose de los predicados, todos valorativos, de la misma: tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad, con ello, por añadidura, contribuye a afianzar racionalmente el
régimen de garantías propio del moderno enjuiciamiento penal, que pone al margen
41
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”.
Revista de Estudios de la Justicia Universidad de Chile, Nº 3 (2003). p. 11-20.
42 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”, Op.
cit. p. 11.
43 Idem.
44 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”, Op.
cit. p.20.
23
de éste todo lo que no sea acción, merece elogios que en el plano conceptual
constructivo, no haya partido de un concepto pre jurídico de acción sino de uno
normativo, con las necesarias valoraciones que esto apareja45.
Sin embargo, aún cuando Álvaro Bunster adhiere a los postulados de Claus
Roxin, las reflexiones en torno a la concepción de acción, no son del todo
necesarias para formar en él una convicción de que dicho concepto se pueda utilizar
como instrumento apto para resolver muchos problemas que ella plantea a la teoría
del delito, básicamente ya que el concepto de acción esgrimido por Claus Roxin:
“conducta humana significativa en el mundo exterior dominada o al menos
dominable por la voluntad”, importa necesariamente tener en consideración a la
voluntad, concepto que acarrea una problemática al tratarse en materia de
delincuencia omisiva y culposa, en seguida, surge a criterio de Álvaro Bunster la
preocupación de Claus Roxin de no dejar a la omisión fuera del supraconcepto de
acción, debido a lo intangible o imperceptible que distingue a la perpetración omisiva
del hecho (tanto en los delitos omisivos propios como impropios), este afán de
caracterizar a la acción como un supraconcepto asertivo, lleva a Claus Roxin a
cometer el error de desdibujar la acción y referirse a ella como un “suceso” o
“efecto”46.
Álvaro Bunster refiere que Claus Roxin en su desvelo por ofrecer un correcto
concepto de acción, despliega un sinnúmero de supuestos considerados “no
acción”, entre ellos, el funcionamiento del cuerpo como mera masa mecánica,
movimientos reflejos, automatismos, ataques convulsivos, hechos de animales,
actos de personas jurídicas y meros pensamientos, según el criterio de nuestro
autor, dichos supuestos solo tienen como objetivo reconducir a un fundamento único
que permita contar con una base simétrica capaz de sustentar una concepción de
acción de plenitud sistemática, que deje atrás la rigidez de lo concreto y permita la
entrada de lo normativo bajo la idea de identidad del aspecto valorativo, ingreso que
permite acuñar el concepto de “manifestación de la personalidad”, que pese a la
conceptualización entregada por Claus Roxin, no es entendida de esa manera por
45
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”. Op.
cit. p. 20.
46 Idem.
24
Álvaro Bunster, dándole éste una significación propia de la acción entendida en el
mero alcance de su individualidad”47.
47
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”. Op.
cit. p. 20.
25
III. Finalidad de las Penas Privativas de libertad48
Este trabajo elaborado por Álvaro Bunster Briceño obedece a una
introducción de carácter teórico y general de la finalidad de las penas privativas de
libertad, el autor comienza esbozando aquellos elementos preponderantes en los
cuales se basa la doctrina fundante de las penas privativas de libertad, el autor
señala que en esta materia no es posible llegar a conclusiones demasiado
concretas, principalmente porque Bunster creía que no era posible encarar una
reforma con carácter de parcial, limitada a las penas en sí mismas, de ahí la falta de
conclusiones concretas, pues de acuerdo a su convicción se debía modificar en su
totalidad el sistema Penal49.
La presente obra se compone de siete páginas, abarcando en sus dos
primeras, una reseña histórica referente a la función que cumplían los espacios
físicos en los cuales se mantenían a aquellos sujetos antes de su ejecución,
rememorando que la eliminación se constituía como la sanción más común hasta la
época greco-romana50.
Desde el momento que la venganza privada se transforma en una venganza
publica, el encarcelamiento asume un rol de extrema importancia, pasando a ser el
medio, a través del cual se intentan constreñir las indemnizaciones51.
En las siguientes páginas, el autor se refiere a las teorías absolutas, relativas
y mixtas, como teorías que buscan determinar la finalidad de la pena, sin perjuicio
de lo anterior, se remite a Francesco Carrara, para quien la finalidad de la pena no
puede subsumirse exclusivamente en alguna de las teorías anteriormente
señaladas, siendo Carrara de la idea que la finalidad de las penas privativas de
libertad obedece a la necesidad de restablecer el orden externo de la sociedad,
señala Álvaro Bunster que Carrara “no se adscribe a criterios absolutos, sino que los
funde con los relativos en una síntesis más alta52”.
48
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Revista de Ciencias
Penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Enero-Diciembre, Tomo XIV, 1954, pp. 67-74.
49 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Op. cit. p. 67.
50 Ibíd. p. 68.
51 Ídem.
52 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Op. cit. p. 70.
26
En las ultimas paginas de la obra y habiendo realizado el autor una incursión
sobre las ideas cardinales formuladas a través de la historia del pensamiento Penal,
particularmente acerca de las finalidades que deben atribuirse a las penas en
general y específicamente a aquellas que privan al condenado de libertad en
establecimientos carcelarios, el autor se detiene a analizar los caracteres propios de
la sanción criminal, a fin de llegar a lo que él entiende como su finalidad53. En el
análisis de esta parte de la obra, Álvaro Bunster comparte los criterios de su mentor
y profesor, quien dirigiera su tesis doctoral, el jurista italiano FILIPPO GRISPIGNI54,
al señalar que: “la pena es una consecuencia jurídica del delito, porque es la
reacción del orden jurídico en contra de la acción en que el delito consistió”
imponiéndose la pena quia pecatum est55, es aquí donde confluye esta postura con
lo que señalan la teorías absolutas, en la medida en que la pena solo se constituye
como un castigo, es decir, como la consecuencia jurídica del delito56, no implicando
necesariamente retribución.
Posteriormente Álvaro Bunster comienza con el análisis de la finalidad de la
pena desde la perspectiva de la prevención general, preguntándose: ¿Cuál es la
finalidad de la Pena? Suponiendo de antemano que la pena no es un fin, sino que
tiene un fin (teorías relativas) y ese fin para el autor no es más que la prevención.
Continúa desarrollando los postulados de FEUERBACH y ROMAGNOSI en relación
a la función y al momento en el cual debe aplicarse la pena, lo que el último autor
denomina como “contra-spinta” a la “spinta-criminosa”, refiriéndose al hecho de no
atormentar o afligir a un ser sensible, menos satisfacer el deseo de venganza, sino
más bien a infundir un temor a todo aquel que en un futuro intente ofender a la
sociedad, Bunster señala que hoy dicha postura debe complementarse con la teoría
de la prevención especial, diferenciando de inmediato la idea de “atemorizar a la
sociedad” (teoría de la prevención general) para abocarse a la readaptación del
“sujeto infractor” (teoría de la prevención especial).
Álvaro Bunster retoma la critica al actual sistema, esgrimiendo que la teoría
de la prevención especial no puede cumplir su finalidad en la medida que el sistema
53
Ibíd. p. 71.
54 Véase entrevista a Luis Ortiz Quiroga (anexo N º 2).
55 Enunciado de Séneca: Punitur non quia peccatum est, sed ne peccetur. citado en BUNSTER
BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Op. cit. p. 71.
56 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Op. cit. p. 72.
27
legislativo no conozca otra sanción diversa a la pena, no obstante, el autor no
señala que tipo de pena resultaría más apta para darle eficacia a la teoría de la
prevención especial (orientándose sutilmente hacía la pena privativa de libertad
como aquella capaz de cumplir con el objetivo de readaptación social del sujeto, en
la medida que se pueda vigilar su conducta). Álvaro Bunster señala que la idea de
readaptación es obra de ROEDER, sin embargo, dicho autor basa mayoritariamente
su capacidad de readaptación en supuestos éticos y filantrópicos, siendo Bunster de
opinión diversa, al preferir que la pena corrija al sujeto bajo sustentos científicos,
tales como, el psicológico, psicopatológico y criminal.
Finaliza Álvaro Bunster su obra, criticando el obsoleto Código Penal Chileno
de 1874, el cual no cumpliría con la función atribuible a la teoría de la prevención
especial, caracterizando a nuestro Código como esencialmente retribucionista,
inspirado en las ideas de ROSSI, llevándolo hasta la puerilidad de determinar de
manera casi matemática la cantidad y calidad de la pena atribuible a cada delito57.
57
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las penas privativas de libertad”. Op. cit. p. 74.
28
IV. La Voluntad del acto delictivo58
En este artículo publicado en la Revista de Ciencias Penales de Chile, Álvaro
Bunster comienza por referirse al coeficiente psíquico necesario en la acción, como
parte de la estructura del delito que pretende estudiar, para nuestro autor en estudio
la correcta estructura del delito se compone de 4 requisitos: I) Conducta Humana; II)
Correspondencia al tipo descrito en una norma Penal; III) Ausencia de una causa de
justificación; y IV) Referibilidad psíquica a un sujeto59.
Según el criterio de Álvaro Bunster, en esta materia se estructuraría una
pirámide, en cuya base nos encontramos con la acción, entendida en sentido amplio
y en la cúspide con la culpabilidad60. La conducta como primer elemento del delito
no se concibe ni siquiera para fines analíticos sin la existencia de un factor o
coeficiente psíquico que se halle en su raíz, un sector de la doctrina Penal italiana
considera necesario prescindir en este punto, aunque sea momentáneamente, de la
voluntad, concibiendo la conducta solamente como un comportamiento corporal
externo, considerando que esta limitación deriva de la necesidad analítica de evitar
el error de método que utiliza la doctrina alemana, la cual partiendo del concepto de
acción voluntaria, se ve constreñida a tratar la voluntad dos veces, primero en la
teoría de la acción y luego en la teoría de la culpabilidad. Bunster difiere de la
posición italiana, desarrollando los dos supuestos subsumibles a la teoría alemana,
dejando en claro que cuando ésta trata de la voluntad dos veces, en cada una de
ellas se parte desde diferentes puntos, más tarde, concluye que la distinción lejos de
obedecer a un afán analítico sin consecuencias, sirve para eliminar de la teoría de la
acción ciertos comportamientos humanos que externamente pueden aparecer
subordinados a una figura legal y revestir los caracteres externos de delito, pero que
58
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Revista de Ciencias Penales,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Enero-Diciembre, Tomo XII, 1950. p. 149-178.
59 Requisitos que el autor toma de la obra de Filipo Grispigni “Diritto Penale Italiano”, Milano, Giuffré,
1950, Vol. II. p. 11, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”, Op. cit.
p. 149.
60 Es aquí donde comienza a manifestarse la diferencia que más tarde Bunster desarrolla entre la
referibilidad psíquica como culpabilidad propiamente tal y la que pertenece al estudio de la
conducta.
29
éstos no pueden ser considerados como una conducta del hombre, toda vez que
éste no ha actuado a través de su psiquis61.
La utilidad del estudio del coeficiente psíquico en la teoría de la conducta,
tendría importancia según lo señala Álvaro Bunster, en la medida que excluye de
toda conducta en sentido jurídico-penal los efectos lesivos producidos por actos
reflejos y los producidos por un sujeto físicamente constreñido que ha obrado como
un mero cuerpo desplazado en el espacio62. Sin perjuicio de lo anterior, otro utilidad
que tendría el estudio del coeficiente psíquico en la teoría de la conducta, sería el
esclarecimiento de otros puntos como el señalado por GRISPIGNI, el que rechaza
esta distinción catalogándola como superflua, pero quien más tarde recurre a ella
para dilucidar problemas como el establecimiento de la naturaleza jurídica de la
omisión sobre bases inamovibles con un eminente carácter normativo,
particularmente haciendo alusión a los problemas que el concepto de omisión
generaría en la antijuricidad, en el nexo causal y el problema de la voluntad en la
omisión63.
Continúa Bunster analizando la voluntad de la acción referida en el artículo
1° del Código Penal Chileno, a propósito de la comparación que realiza entre
nuestro Código Punitivo y el moderno Código Penal Italiano, que según nuestro
autor, no obstante ser un cuerpo normativo técnicamente muy perfecto, la
consagración legislativa de ese coeficiente subjetivo (el que según Bunster carece
de significado en relación a la culpabilidad y cuando se da, sólo tiene valor de causa
psíquica del obrar externo)64 no puede entenderse sin necesidad de practicar el
razonamiento, si ello es de esa manera en una norma relativamente explícita,
bastante más compleja se torna la labor en el caso del Código Penal Chileno65.
Nuestro autor reconoce que el análisis de la voluntariedad del acto, ha
generado múltiples y conocidas discusiones en torno a los artículos 1° y 2° de
nuestro Código Penal, no obstante ello, Bunster comparte la opinión que lo señalado
61
Los autores alemanes los clasifican en dos grupos: 1) actos reflejos; y 2) aquellos actos producto
de la vis absoluta, como por ejemplo, cuando alguien dirige la mano de otro con el fin de que firme
un documento. MEZGER, E. citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto
delictivo”, Op. cit. p. 150.
62 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 151.
63 Ídem.
64 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 154.
65 Ibíd. p. 155.
30
en el artículo 1°, “es delito toda acción u omisión voluntaria” equivaldría a decir que
es delito toda acción u omisión dolosa penada por la ley, luego justifica la mala
técnica legislativa que contiene el inciso 2° del artículo 1° señalando que el alcance
de este precepto sería que las acciones u omisiones se reputan siempre dolosas, a
no ser que conste lo contrario, aclarando de inmediato que el artículo 2° de nuestro
Código Punitivo se refiere a la excepción que significa el penalizar las conductas
culposas, siendo la regla general la que solo impone penas a las acciones dolosas,
debiendo entenderse esta norma complementada con lo que señala el artículo 4°
del Código Penal “los cuasidelitos se califican y penan “en los casos especiales” que
determine este Código66 67”.
Para otros68 la voluntad referida en el artículo 1° no concierne a la
culpabilidad o a una de sus formas, sino al hecho comprensivo tanto de la acción
como de la omisión, acarreando esta interpretación, entender que el artículo 1°
trataría únicamente del elemento objetivo y el artículo 2° del elemento subjetivo, una
mezcla de ambos según esta opinión conduciría a la siguiente redacción: “es delito
toda acción u omisión voluntaria, dolosa o negligente, penada por la ley69”.
La obra del Profesor Bunster continúa con el análisis realizado a las
opiniones del profesor Italiano ANTOLISEI en referencia a la voluntad de la acción70.
Comienza de inmediato haciendo una remisión a la doctrina del jurista italiano,
según él cual, no es posible interpretar el coeficiente psíquico de la acción dentro de
los límites del concepto tradicional de voluntariedad71, según este autor, considerar
66
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 155.
67 En el mismo sentido LABATUT, Gustavo. Derecho Penal Tomo I, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile. p. 146, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto
delictivo”. Op. cit. p. 156.
68 Cita Bunster a Pedro Ortiz M, en su obra “Nociones de Derecho Penal” Vol. I. p. 210.
69 ORTIZ, Pedro. “Nociones de Derecho Penal” Vol. I. p. 211 citado en BUNSTER BRICEÑO,
Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 156.
70 Para un correcto entendimiento de la posición de Antolisei es preciso aclarar que conforme lo
señala Bunster, la mayor parte de la doctrina Penal chilena y extranjera, consideran que acto
voluntario es aquel guiado y regido por la representación de lo que se quiere obtener,
atribuyendo precisamente este alcance a la voluntad, exigiendo que la voluntariedad de la
conducta tenga por lo menos, origen en un impulso consciente. 71
Antolisei “Sul concetto dell´azione nel reato” en Rivista Penale, Vol, CL, id, “la volantá nel reato”,
en Rivista Penale, 1932, fasc, 3. p. 133 y sigs; Id. “L´azione e l´evento nel reato” Milano 1928;
Id. “Manuale di Diritto Penale”, Milano, Giuffré 1949. En adelante sólo citamos “La volantá nel
31
que para la voluntariedad de la conducta es necesario que ésta derive de un
impulso consciente, no responde a la exigencias del derecho penal, pues siendo
esta concepción de voluntariedad demasiado restringida, de inmediato excluye
todos los actos que no son precedidos por la clara noción de un fin, como sería el
caso de los llamados “actos automáticos”: reflejos, instintivos y habituales72. A
mayor abundamiento, en la base del movimiento corporal penalmente relevante
suscitado por estos actos, no existe un impulso consciente, pues tales actos, que se
han desarrollado en la parte más íntima de la personalidad, han pasado al estado de
ejecución sin atravesar la zona lúcida de la psiquis73, junto a estos actos
automáticos coloca ANTOLISEI, las omisiones debidas a simple olvido de la acción
que debía ejecutarse, citando sus clásicos ejemplos del cirujano que
inadvertidamente deja un tampón en las vísceras del paciente provocándole la
muerte y del guardián ferroviario que por distracción no ejecuta una maniobra lo que
provoca una colisión74. A juicio del autor Italiano en estas omisiones debidas a
olvido, es donde se hace evidente la insuficiencia de la concepción tradicional, toda
vez que, ni siquiera adoptando “la más perfecta lente de aumento” es posible hallar
el más mínimo impulso dirigido a la omisión75.
Según el profesor Álvaro Bunster, ANTOLISEI ha negado en otra parte de su
obra76 la necesidad de estudiar en la teoría de la conducta un coeficiente subjetivo
que no es la culpabilidad, y es por ello que ahora lo ve deslizarse tan fácilmente de
la “suitas”77 a la culpabilidad, es así como surge el concepto de “nexo psíquico” que
conforme a lo que señala ANTOLISEI sería el primer factor del elemento subjetivo
del delito, nexo que es siempre indispensable para que un acto externo positivo o
reato” y el “Manuale” al exponer y criticar el pensamiento de Antolisei sobre el tema en estudio.
citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 157.
72 Antolisei. Manuale. p. 179, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto
delictivo”. Op. cit. p. 157.
73 Antolisei. La volanta. P. 240. Manuale. p. 180, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.157.
74 Antolisei. La volanta. p. 239. Manuale. P. 180, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 157.
75 Antolisei. La volanta. p. 250. Manuale. p. 180-181, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 157.
76 Antolisei. Manuale. p. 146-147, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto
delictivo”. Op. cit. p. 157.
77 Este término debe entenderse como “la atribuibilidad querida por el agente”.
32
negativo, pueda considerarse “propio” del autor y ser puesto a su cargo78, en base a
los enunciados anteriores, Bunster comienza a estructurar la crítica que formula al
jurista Italiano, inicia esta refiriéndose a lo que señala el artículo 42 inciso 1° del
Código Penal Italiano conforme al cual la “suitas” consistiría en la consciencia y
voluntad del acto, en circunstancias que como señala ANTOLISEI existen actos
automáticos que pasan al estado de ejecución sin atravesar la zona lúcida de la
consciencia y omisiones debidas a simple olvido en que no es posible reconocer el
más mínimo impulso dirigido a la omisión, entonces el profesor Álvaro Bunster se
pregunta: ¿Cómo referir el concepto de “voluntad” usado por la ley, a estas
manifestaciones de la vida psíquica del hombre? la respuesta de ANTOLISEI sería:
si bien tales actos no han sido producidos voluntariamente, no son tampoco
extraños a la voluntad, como han sido causados sin una intervención de la energía
psíquica o con una intervención incompleta de ella, su verificación demuestra que la
voluntad no ha actuado como habría sido posible, en cuanto revelan un aspecto
negativo, también ellos se remontan al querer mismo del cual “revelan o reflejan una
actitud, no teniendo origen en un conato consciente, pero derivan de la inercia del
querer. La voluntad posee, sin duda, un campo en que puede “dominar” con sus
poderes de impulso y de inhibición, la atribuibilidad al querer, por lo tanto, se
entiende tanto como señorío del querer mismo, yendo tan lejos como el poder de la
voluntad79.
Continúa la crítica de Álvaro Bunster señalando que el profesor de la
Universidad de Turín, comienza a alejarse rápidamente de su punto de partida, la
“suitas”, para desembocar de lleno en la esfera de las bases de la culpabilidad, ya
no nos hallamos en la órbita de aquel “nexo psíquico” que según las propias
palabras de ANTOLISEI, son el primer factor del elemento subjetivo del delito, nexo
que es siempre indispensable para que un acto externo, positivo o negativo, pueda
considerarse “propio” del autor y ser puesto a su cargo”, apoya su crítica en los
términos que utiliza ANTOLISEI, entre ellos: “la atribuibilidad al querer se extiende
78
Antolisei. Manuale. p. 146-147, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto
delictivo”. Op. cit. p. 157.
79 Antolisei. La volanta. p. 251 y ss. Manuale. P. 181 citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 158-159.
33
tanto como el señorío del querer mismo”, “la voluntad tiene sin duda un campo en
que puede dominar con sus poderes de impulso y de inhibición80”.
Álvaro Bunster refiere que en los términos planteados en el Código Penal
Italiano “la suitas”, puede desembocar en la culpabilidad, lo que no es aceptable, es
que ANTOLISEI asimile de manera arbitraria la voluntad en potencia a la voluntad
en acto, equiparación que ha sido categóricamente rechazada por la doctrina
italiana, cita para estos efectos a su profesor de doctorado GRISPIGNI, quien
señala: “la posibilidad de la voluntad de ser activa es, a lo más, sólo el
“presupuesto” de la culpabilidad y que si ella es necesaria para afirmar la culpa, “no
es suficiente puesto que lo que se requiere para la culpa es el acto de voluntad,
“efectivo y concreto”, determinado o acompañado de negligencia y no basta en
modo alguno la voluntad puramente posible81”.
Continúa su artículo Álvaro Bunster, haciendo alusión a que las críticas de
ALIMENA se desenvuelven más o menos en el mismo orden de ideas, ya que,
según él, “falta un elemento común para subsumir bajo un concepto único la
voluntad y la posibilidad de querer, es decir, algo concreto y algo que existe sólo en
potencia, antes bien, entre las dos situaciones hay una verdadera oposición
conceptual: una cosa es, en verdad, lo que se quiere y otra lo que no se quiere,
aunque pudiéndose querer, deja en claro que el hecho de que exista tal posibilidad
no es suficiente para aproximar lo que no se quiere a lo que se quiere y subsumirlos
bajo un concepto único82”.
Es por ello que para ALIMENA sólo existe, en lo que concierne a la
determinación de la “suitas”, esta alternativa: “o se prescinde de la voluntad o si se
quiere continuar recurriendo a la voluntad, como parece querer hacerlo ANTOLISEI,
es preciso referirse a la voluntad en acto y no ya a la posibilidad de querer, es decir,
a algo que existe en la realidad concreta de los hechos y no ya a una mera
aptitud83”.
80
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 159.
81 Filippo, Grispigni. “Diritto Penale Italiano”, Vol. II. p. 40. citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 159.
82 Francesco, Alimena “La colpa nella teoría generales del reato”, Priulla Editore, Palermo, 1947 p,
citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 159-160.
83 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 160.
34
Según Álvaro Bunster, ALIMENA escoge el primer camino y no logra
resultados muchos mejores que los de ANTOLISEI, en el problema de la voluntad
en la omisión llega a una solución justa al adoptar la concepción normativa de la
omisión, señalando que esa posición es la única adecuada en este ámbito para
establecer la “suitas”. ALIMENA en relación a los actos instintivos y habituales que
señala ANTOLISEI, reconoce que éstos son involuntarios, ya que se cumplen sin
que el agente tenga la consciencia de un fin, sin embargo, quien sabe que realiza
actos instintivos y habituales puede, según ALIMENA, no ejecutarlos con un
esfuerzo de voluntad en ciertos casos, si se trata de los primeros, y siempre si se
trata de los segundos, de ello se infiere que tanto unos como los otros se pueden
transformar en actos voluntarios, cosa que sucede cuando el agente sabe que los
realiza, se representa la posibilidad de impedirlos y, sin formular el propósito
consiguiente, no obstaculiza su realización, no querer impedirlos, según ALIMENA,
significa querer cumplirlos84.
Esta estructura de ideas que señala ALIMENA, no debe considerarse como
un “disfraz verbal” de lo dicho por ANTOLISEI, aclara: “la posibilidad que el agente
tiene de impedir el acto es una condición necesaria, pero no suficiente para
calificarlo de voluntario, para que el acto instintivo pueda asumir tal calificación, es
necesario que el agente se represente la posibilidad de impedirlo y puesto en la
alternativa de impedirlo o no, siga esta última vía85. El mismo razonamiento vale
para los actos habituales86.
El ex - profesor de la Universidad de Chile se plantea la siguiente pregunta:
¿Cómo puede ALIMENA pretender hallar solución al problema de la “suitas” del
acto, si, de hecho ha sobrepasado tomo límite sistemático en el establecimiento del
coeficiente psíquico de la acción y prácticamente ha echado mano de todas las
ideas básicas para la construcción de la culpabilidad?, ALIMENA al hablar de
“suitas” no entiende referirse a la culpabilidad, ni siquiera al coeficiente psíquico de
la acción, pero a criterio de Bunster la teoría de la “suitas” planteada por ALIMENA
ha sido “inundada” por la culpabilidad, refuerza este argumento señalando que
“posibilidad de impedir”, “obrar no obstante la representación de la posibilidad de
84
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 160.
85 Alimena, “La colpa nella teoría generales del reato”, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La
voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 160.
86 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 160.
35
impedir”, son conceptos que se toman en consideración para determinar si una
conducta es culpable o no, y no para determinar la pertenencia psíquica de la
conducta a un sujeto87.
Finaliza esta obra el profesor Bunster, expresando que es lo que él entiende
por “suitas” y cuál es el alcance que atribuye a tal concepto, para precisarlo
comienza por prescindir de la voluntad, concordando con ANTOLISEI cuando afirma
que para que un comportamiento pueda considerarse el producto psíquico de un
hombre es menester exigir que la conducta haya sido realizado con consciencia y
voluntad, en otras palabras, indagar sobre el contenido y alcance del coeficiente
psíquico necesario a la acción, significa únicamente reconocer en la teoría de la
acción una raíz psíquica que obra como causa del actuar externo, aun cuando en
rigor, tal raíz psíquica no indica pertenencia “espiritual” de la acción exterior al
sujeto88.
Refiere Bunster, que hay juristas (refiriéndose a ANTOLISEI) que se han
ocupado del problema de la “suitas” llegando a enunciarlo con una claridad casi
perfecta, pero a causa de las numerosas conexiones y representaciones que la idea
de “voluntad” suscita, terminan por no diferenciar suficientemente la “suitas” de la
culpabilidad89.
Para el profesor Bunster la “suitas” no es un reflejo de la personalidad
humana o por lo menos, conceptualmente no necesita serlo. Expresa una relación
causal entre un acto singular de la psiquis y un movimiento corporal que se verifica
en el mundo de los fenómenos, no es en modo alguno necesario que esta
causación psíquica tenga como substrato la voluntad, sino que basta que provenga
de la actividad psíquica de un hombre, que sea un acto psíquico y no un acto
fisiológico. Ahora bien, si para establecer la “suitas” basta una orden de la psiquis,
ello no implica que la orden misma provenga siempre de la voluntad, de donde se
sigue que las diversas posibilidades psicológicas que se presentarán deben ser
analizadas caso por caso90. En el caso de los actos reflejos el profesor Bunster
señala que éstos corresponden a actos físicos y no psíquicos, no siendo suficientes
para establecer la “suitas” en ellos. Para reflejar que en este tipo de actos no se
87
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 161.
88 Ídem.
89 Ídem.
90 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.162-163.
36
ejerce un funcionamiento por parte de los centros nerviosos superiores, sino más
bien, corresponde a un estimulo transmitido por un nervio hacía los centros de la
médula y que posteriormente desencadena en el movimiento realizado por un
musculo, utiliza el ejemplo del sujeto que recibe una corriente de aire, estornuda y
por una hemorragia nasal sobreviviente daña un tapiz de valor91.
En relación a los actos instintivos Bunster señala que no pueden ser
explicados con el criterio rigurosamente mecanicista que explica la esencia del acto
reflejo, pues el acto instintivo se produce en forma espontánea e intencional bajo la
guía de funciones eminentemente psíquicas, como son las funciones perceptiva,
imaginativa y nemónica, refuerza su argumento señalando que en el sentido
psicológico tradicional el acto instintivo no es, evidentemente, un acto voluntario,
pero no es necesario recurrir de manera supletoria a la voluntad para reconocer en
él la “suitas” de una conducta. El carácter de “suitas” lo asume por sí solo desde
que, como se ha dicho, es un acto psíquico que se cumple en virtud de funciones
psíquicas complejas, cita el ejemplo del hombre que huye al oír un ruido que le
parece el de una terrible explosión, ha cumplido un acto instintivo que depende de la
tendencia innata a la propia conservación y la conducta consistente en la fuga tiene
a su respecto el sello de “suitas” porque ha obedecido a una orden de la psiquis.
Este simple criterio, estrictamente psicológico resuelve el problema de su
atribuibilidad al querer, y no es necesario entonces recurrir, con ALIMENA a un
subterfugio que ya hemos rechazado como artificioso e inútil y que se expresa en la
siguiente secuencia: posibilidad del agente de realizar actos instintivos –
representación de esta posibilidad - realización de tales actos no obstante la
posibilidad de impedirlos92.
Es el turno de los actos habituales, los juristas según Álvaro Bunster intentan
de cualquier manera referir la “suitas” a la voluntad, dicen que los actos voluntarios
son aquellos que originariamente voluntarios, llegaron a ser automáticos con la
constante repetición, de esta definición en que se divisa a la voluntad informando el
mecanismo de los actos habituales; ALIMENA extrae rápidamente la conclusión que
también en los actos habituales “la suitas” debe ser referida a la voluntad, así por
ejemplo, quien camina sabe que puede ejecutar el acto habitual de caminar y sabe
91
Ejemplo citado por Bettiol en su “Diritto Penale”, II edizione, Priulla Editore, Palermo 1950. p. 168,
citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.163.
92 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p. 163.
37
que éste forma parte de un complejo mecanismo que en su inicio ha sido
desencadenado por la voluntad y por lo tanto, “tiene consciencia de sus actos
inconscientes93”, puesto que tales actos individualmente inconscientes, se
encuadran “en una compleja operación consciente y voluntaria94”.
Bunster en cambio, es de la opinión que nadie puede dudar que desde un
punto de vista psicológico los actos habituales se encuentran dispuestos en un
mecanismo que no funciona sin que se mueva el interruptor de la voluntad, pero
esta constatación psicológica no obliga al jurista a establecer de ese modo la
“suitas”, que es un concepto jurídico. Utilizando el ejemplo de la persona que
camina y rompe un objeto de valor, el autor chileno señala que no es necesario
establecer en este supuesto la “suitas” de ese acto, razonando que en un momento
dado esta persona ha tomado la resolución de caminar y remitirse por lo tanto a la
voluntad, bastará considerar solamente aquel singular movimiento del cuerpo que
produjo el daño y reconocer en su origen una orden aunque fragmentaria de la
psiquis, que tiene lugar en un radio que no es, en ese momento, el de la consciencia
y el de la voluntad, con lo anterior, según el autor, se evita utilizar terminologías
como “pertenencia espiritual” (Antolisei) y “sustrato voluntarístico” (Alimena)95.
Quedan por tanto, las omisiones debidas a olvido de la acción que se debe
ejecutar, el esclarecimiento del problema de la “suitas” en la omisión esta vinculado
a la forma como se concibe la naturaleza jurídica de la omisión, por una parte si se
considera como lo señala ANTOLISEI: “la verdadera esencia de la omisión consiste
en no haber actuado de determinado modo y en no haber cumplido una
determinada acción96” debe necesariamente, llegarse a la conclusión de que en las
omisiones debidas a olvido no hay ningún factor psíquico positivo que sirva para
integrar “la suitas”, y la voluntad desempeñara, a distancia, una función virtual, como
“inercia del querer”. Si por el contrario, se ve en la omisión un concepto
esencialmente normativo, que solamente existe en referencia a una norma y se
concibe la omisión en sentido jurídico, como una conducta diversa de aquella que la
93
Alimena. “La colpa nella teoría generales del reato” Op. cit. p. 11, citado en BUNSTER BRICEÑO,
Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.164.
94 Antolisei, “Manuale” .p. 145, citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”.
Op. cit. p.164.
95 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.164.
96 Antolisei “Manuale”. p.145. citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”.
Op. cit. p.164.
38
norma esperaba (GRISPIGNI) se llega a la conclusión de que desde un punto de
vista naturalístico, existe siempre una conducta97 y que, respecto de ésta, existe la
necesidad de comprobar la “suitas”. Ahora bien, esa conducta que desde el punto
de vista naturalístico es la única que existe, corresponde al incumplimiento de la
acción prescrita, de modo que establecer la “suitas” de la conducta que existe en el
mundo natural, satisface la exigencia de las “suitas” de la omisión en sentido
jurídico, es por ello que el autor de la concepción normativa de la omisión dice que
esta “suitas” del incumplimiento así concebida, es una “imputación normativa98”.
Álvaro Bunster considera que éste tratamiento es una de las contribuciones
definitivas que el ilustre jurista ha hecho a la dogmatica penal, y por tanto, cuando
se refiere a la “suitas” de la omisión, lo hace adhiriendo a los postulados de
GRISPIGNI99.
Y ahora ¿Cómo concebir esta “suitas”? es intuitivo que el problema no puede
tener más que una solución, el alcance de la “suitas”, no va más allá del que hemos
precisado anteriormente. Por ello, cuando se indaga sobre la voluntad de la omisión,
nosotros entendemos que se indaga acerca de una simple pertenencia psíquica,
que como ya se ha dicho, conceptualmente no es necesario que sea la
voluntariedad. Será el caso entonces de precisar individualmente, ejemplo por
ejemplo, tal pertenencia psíquica, que a veces coincidirá ella con el acto de volición,
en otros casos será posible reconocer una volición, pero viciada, como ocurriría en
el ejemplo ya propuesto del guardián ferroviario que no hizo el cambio y provocó
una colisión de trenes por haber cedido a la amenaza cierta y mortal, asumiendo el
comportamiento voluntario de permanecer en su domicilio. Podrá también
formularse una hipótesis en que la “suitas” y el acto instintivo se identifiquen, como
sucedería si el guardián ferroviario, en el momento de hacer el cambio, huyese al oír
un ruido que le pareció ser el de una gran explosión. En todos estos casos, el
incumplimiento de lo que el derecho esperaba pertenece psíquicamente al agente,
si bien no siempre, en las hipótesis citadas, esta pertenencia se traduce en la
voluntariedad100.
97
GRISPIGNI, Filippo, “Diritto Penale Italiano”. Op. cit .p. 41. Citado en BUNSTER BRICEÑO, Álvaro.
“La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.164.
98 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.164.
99 Ídem.
100 Ídem.
39
Sintetizaremos ahora como conclusión el pensamiento del profesor Álvaro
Bunster Briceño, en el análisis del delito no todo lo que es referibilidad psíquica
pertenece a la teoría de la culpabilidad, la acción, entendida en sentido amplio, no
puede concebirse ni siquiera para fines puramente analíticos, sin un coeficiente
psíquico que exista en su raíz y que debe ser estudiado en la teoría de la conducta y
no en la teoría de la culpabilidad101.
Este coeficiente psíquico expresa la pertenencia de la acción al agente, no
en sentido ético ni filosófico, sino en sentido esencialmente psicológico. Significa
una simple atribuibilidad de la conducta a la psiquis del sujeto, por la cual esta
psiquis aparece como causa del actuar externo y éste como un mero efecto de
aquella en el mundo de los fenómenos. La atribuibilidad de la conducta a la psiquis
del sujeto (suitas), no es una expresión de su personalidad, ni indica “pertenencia
espiritual” de la conducta externa al hombre que la produjo102.
Esta “suitas”, desde el punto de vista psicológico no es la voluntad, sino que
yace debajo de la voluntad, ya que hay manifestaciones de la vida psíquica que
pueden originar una conducta externa penalmente relevante, imposible de ser
referida positivamente a la voluntad, como es el caso de los actos instintivos, de los
actos habituales y del mero olvido de una acción ordenada por el derecho103.
Asimilar virtualmente estos comportamientos a la conducta voluntaria, es un
criterio falaz y arbitrario, en tales casos es menester, por el contrario, determinar su
íntima esencia psicológica. Ello nos llevará a concluir que los actos instintivos y los
actos habituales, individualmente considerados, responden a una orden de la
psiquis y que, por lo que hace a las omisiones debidas a mero olvido de la acción
que se debe ejecutar, es preciso solamente establecer, conforme a la concepción
normativa de la omisión, la especie de acto psíquico que origina la acción diversa104.
La “suitas” se establece, por lo tanto, más abajo de la voluntad, si aquella se
da para afirmar la responsabilidad falta sólo comprobar la existencia de los otros
extremos objetivos de la infracción y el concurso de la culpabilidad105.
101
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del acto delictivo”. Op. cit. p.166. 102
Ídem.
103 Ídem.
104 Ídem.
105 Ídem.
40
CAPITULO III
INFLUENCIA DOGMÁTICA EN EL DERECHO
PENAL ACTUAL
Este capitulo tiene como objetivo dar a conocer la influencia dogmática
ejercida por Álvaro Bunster Briceño en el derecho penal actual, distinguiendo sus
postulados en la parte general y especial de esta rama jurídica. Para la
determinación de dicha influencia en la parte general del derecho penal, se realizó
un trabajo de búsqueda de citas que tuvieran como referencia al autor,
particularmente se tomaron los principales manuales de derecho penal que se
estudian en la actualidad, de autores como: Alfredo Etcheberry106, Eduardo Novoa
Monreal107, Enrique Cury108, Mario Garrido Montt109, Vivian Bullemore110 y el del los
profesores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez111. El trabajo
realizado durante tres meses, se llevo a cabo en la biblioteca especializada del
centro de estudios de derecho penal de la Universidad de Talca, en la búsqueda se
contó con el apoyo de recursos digitales, tales como, catálogos online, bibliotecas
digitales, revistas online, diarios digitales, etc.
Por otra parte, para determinar la influencia ejercida por el autor en la parte
especial del derecho penal, se realizó un trabajo de búsqueda y sistematización de
un centenar de obras y artículos, con la finalidad de determinar la existencia de
referencias al autor, en la búsqueda nos apoyamos del artículo publicado por los
106
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial (IV Tomos) Editorial Jurídica de
Chile, 3ª edición, Santiago, 2003.
107 NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno Parte General y Especial tomos I,
II, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago, 2005.
108 CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal Parte General Tomo I, II Editorial Jurídica de Chile, 2ª
edición, Santiago, 1997.
109 GARRIDO MONTT, Mario. Parte General Nociones Fundamentales de la teoría del delito Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago, 2000.
110 BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John. Curso de Derecho Penal (Tomos I, II, III) Parte
General y Especial, Editorial Lexis Nexis, 1ª edición, Santiago, 2005
111 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal
Chileno. Parte General y Parte Especial. 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004.
41
profesores Jean Pierre Matus y Raúl Carnevali112, el cual nos permitió sistematizar
las obras en base a las temáticas tratadas por nuestro autor. El análisis de estas
obras (principalmente artículos publicados en revistas especializadas), se llevo a
cabo durante tres meses en la biblioteca especializada del centro de estudios de
derecho penal de la Universidad de Talca.
El resultado de la revisión de manuales de derecho penal, tanto en su parte
general como especial, además de los artículos publicados, arrojó la existencia de
referencias a Álvaro Bunster en las siguientes obras: Eduardo Novoa Monreal113 114,
Enrique Cury115 116, POLITOFF/MATUS/RAMIREZ117, Juan Bustos Ramírez118, Luis
Ortiz Quiroga119, Alfredo Etcheberry120 y Miguel Soto Piñeiro121, A continuación se
trataran con mayor detalle cada una de las obras antes mencionadas.
Sin perjuicio de lo anterior y en búsqueda de determinar la influencia ejercida
por el autor, se estimó necesario entrevistar a quienes tuvieron contacto directo con
Álvaro Bunster, focalizándonos particularmente en quienes fueron sus discípulos, es
por ello, que se contó con la participación de: Enrique Cury Urzua, Luis Ortiz
112
MATUS, Jean Pierre; CARNEVALI, Raúl. “Análisis descriptivo y cuantitativo de los artículos de
Derecho penal y Criminología de autores chilenos en Revistas publicadas en Chile (1885-2006)”.
Política. criminal. nº 3, 2007. D2, 1-138.
113 NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Op.cit .p. 210
114 NOVOA MONREAL, Eduardo. “La conducta, primer elemento del delito”. Revista de Ciencias
Penales. 1959. Tomo XVIII. p. 10. Nota N°4
115 CURY, Enrique. “La ausencia de tipicidad en el Código Penal”. Revista de Ciencias Penales.
1960. Tomo XIX. p. 52,56
116 CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Op. cit. Tomo I. p. 239 Nota N° 20. Tomo II. p. 21.
Nota N° 77.
117 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. pp. 428,471,472
118 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; SOTO, Eduardo. “Voluntaria significa culpabilidad en sentido
restringido”. Op. cit. p. 249, Nota N° 29
119 ORTIZ QUIROGA, Luis. “Algunas consideraciones sobre la acción finalista”. Revista de Ciencias
Penales. 1965. Tomo XXIV. p. 14 Nota N° 26
120 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomos I, III, IV, Editorial Jurídica
de Chile, 3 ª edición, Santiago 1997.p. 182, Nota N° 6; tomo III. p. 426, Nota N°4; tomo IV. p. 204,
Nota N° 1; p. 205, Nota N° 1; p. 208, Nota N° 2; p. 237, Nota N° 1; pp. 238, Nota N° 1; p. 240,
Nota N° 1; p. 243, Nota N° 2; p. 245, Nota N° 1,
121 SOTO PIÑEIRO, Miguel. Una jurisprudencia histórica: Hacía el reconocimiento del “Principio de
Culpabilidad”. En el Derecho Penal Chileno, Revista de Derecho Universidad Finis Terrae, 1999,
Año III, N° 3. p. 245.
42
Quiroga, Alejandro González Gómez y Clara Szczaransky. De la totalidad de
entrevistas realizadas, se pueden inferir ideas transversales entre los entrevistados,
particularmente en relación a los siguientes puntos:
a) Influencia de Álvaro Bunster en la formación de docentes, quienes serían hoy
importantes penalistas.
b) La existencia de un curso de derecho penal profundizado, formado por 17
discípulos de Álvaro Bunster.
c) El desconocimiento en Chile de la bibliografía publicada por Álvaro Bunster
en México.
d) Motivación ejercida por Álvaro Bunster entre sus discípulos, para hacer del
derecho penal la rama jurídica de preferencia.
e) Reconocimiento expreso y/o implícito de la escasa influencia ejercida a nivel
bibliográfico por parte de Álvaro Bunster en el derecho penal actual.
A continuación se analizaran en detalle las ideas y entrevistas antes mencionadas.
43
INFLUENCIA EN LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
1) Acción Jurídico Penal
Álvaro Bunster comparte la opinión de Claus Roxin en torno al concepto de
acción122, definiendo a esta como: “conducta humana significativa en el mundo
exterior dominada o al menos dominable por la voluntad”, además, ambos autores
comparten la crítica a la teoría de la acción final, refiriéndose a esta de la siguiente
manera: “la esterilidad del concepto final de acción (como en general de cualquier
concepto de acción) para los efectos del sí y el cómo de la punibilidad123”.
Por otra parte, comparten la idea de ausencia de acción en los siguientes
supuestos: a) funcionamiento del cuerpo como mera masa mecánica, b)
movimientos reflejos, automatismos, ataques convulsivos y c) movimientos
determinados por vis absoluta124.
Los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMIREZ son de una posición similar a
la señalada por Bunster, entendiendo que en la acción como hecho constitutivo del
hecho punible, (antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica) se
debe situar un comportamiento humano guiado por la voluntad, por lo tanto, si se
admite en sentido amplio, todo lo que significa reacción de un organismo humano a
estímulos exteriores o interiores es psíquico, debe reducirse la idea de acción a
aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los
propósitos perseguidos por el sujeto con su acto125.
Por otra parte, comparten la crítica señalada a la teoría final de la acción en
los siguientes términos: “de manera contraria a nuestra opinión “la teoría final de la
acción… afirma que “la acción humana es ejercicio de actividad final” y por lo
mismo, “toda acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de
momentos objetivos y subjetivos126”.
122
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”. Op.
cit. p. 11
123 Ídem.
124 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal”. Op.
cit. p. 12.
125 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. p. 171.
126 Ídem.
44
Para finalizar, consideran que los fenómenos suscitados por reflejos,
acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos
corporales determinados por vis absoluta quedan excluidos de esa noción, no así
los actos de los menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden
eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte en
ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o
capacidad para ser culpable127.
No obstante el análisis precedente, los profesores POLITOFF/ MATUS/
RAMIREZ, no utilizan como fuente de referencia bibliográfica a Álvaro Bunster, por
lo tanto, la similitud de opiniones vertidas en esta materia, corresponde
exclusivamente a que los autores utilizan las mismas fuentes doctrinarias, no
constituyéndose de esta forma, influencia ejercida por Álvaro Bunster en los autores
antes señalados.
En este mismo orden de ideas, nos encontramos con una de las referencias
efectuadas por Enrique Cury a Álvaro Bunster en su manual de derecho penal,
principalmente en el título: “la concepción causal de la acción”128.
2) Finalidad de las penas privativas de Libertad
En esta parte del derecho penal la opinión de Álvaro Bunster es la misma
que comparte la mayoría de la doctrina, agrupando y clasificando las teorías en:
absolutas, relativas y mixtas, clasificación común utilizada para el análisis de la
finalidad (es) de la pena (s).
Los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, optan por clasificar las
teorías relativas en teorías relativas de prevención general y teorías relativas de
prevención especial. En relación con la primera de estas teorías, comparten la idea
de Álvaro Bunster al señalar que la finalidad de las penas privativas de libertad sería
prevenir nuevos hechos delictivos, amparados en un efecto intimidatorio de la
misma. Los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ se remiten a los postulados
de VON FEUERBACH, quien planteó una justificación de carácter preventivo
127
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 172.
128 CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Op. cit. Tomo I. p. 239 Nota N° 20.
45
general, que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces
en virtud de la cual se utilizaba la pena como instrumento puramente intimidatorio
(prevención general negativa)129.
La remisión que hace Bunster a Francesco Carrara a propósito de que la
finalidad de la pena sería “el restablecimiento del orden social”, es compartida por
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ al señalar que “la pena apunta, pues, a la sociedad
y no al hechor mismo130”.
No podemos dejar de hacer alusión al acertado comentario de los profesores
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, al señalar que del efecto preventivo general de la
pena se sabe muy poco y debe admitirse que, en la medida en que el derecho penal
se convierte cada vez más en uno de los muchos mecanismos de impedición de que
se sirve la sociedad para mantener intacto su sistema de normas, el valor del mismo
se hace más dudoso … si se observa el estado actual de la dogmática penal de
nuestra órbita cultural, podemos constatar, que salvo contadas excepciones131,
existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del
sistema penal, bajo la nueva denominación de prevención general positiva o
integradora132.
En relación a la teoría de la prevención especial, Bunster es de la opinión
que esta no puede cumplir su finalidad mientras no existan sistemas legislativos que
contemplen otras sanciones diversas a la pena, además, es de la opinión que la
pena debe corregir al sujeto bajo sustentos científicos, tales como, el psicológico,
psicopatológico y criminal.
En este mismo sentido y amparados bajos los postulados de VON LISZT y
JAKOBS, comienzan POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ aclarando los conceptos de
“prevención” y “especial” el primero de ellos tendría lugar impidiendo con la fuerza
física que el hechor recaiga en el delito sea persuadiéndolo o llevándolo a
condiciones tales que se abstenga de el (vía educación, adiestramiento o
intervención en el cuerpo del delincuente), el segundo concepto tendría asidero en
129
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 172
130 Ibíd. p.59.
131 POLITOFF, Derecho Penal, citado en POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria
Cecilia. Op. cit. p. 61.
132 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. p. 60- 61.
46
el objetivo que se le atribuye al derecho penal consistente en contener al hechor en
la comisión de nuevos delitos133.
En relación a la prevención especial, los autores dan cuenta de los escasos
resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la
socialización, resocialización o reinserción del delincuente, comparados con el
enorme efecto negativo de la estigmatización del pequeño delincuente para su vida
ulterior, lo que ha conducido al completo descrédito de esta teoría, y al desarrollo de
alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad134. Se advierte en todos
los países una cierta resignación frente al “optimismo de la resocialización” que
reinaba en el pasado135 136.
En esta materia los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMIREZ, utilizan
preferentemente referencias de juristas alemanas, tales como, JESCHEK, JAKOBS
y VON LISZT, no constituyéndose de esta forma, influencia ejercida por Álvaro
Bunster sobre los autores.
3) Voluntad del acto delictivo
En este artículo publicado en la revista de ciencias penales de Chile, Álvaro
Bunster se refiere a la utilidad sistemática del estudio del coeficiente psíquico en la
teoría de la conducta, tendría importancia según lo señala, en la medida que
excluye de toda conducta en sentido jurídico-penal los efectos lesivos producidos
por actos reflejos y los producidos por un sujeto físicamente constreñido que ha
obrado como un mero cuerpo desplazado en el espacio137. Sin perjuicio de lo
anterior, otro utilidad que tendría el estudio del coeficiente psíquico en la teoría de la
conducta, sería el esclarecimiento de otros puntos como el señalado por GRISPIGNI
quien rechaza esta distinción catalogándola como superflua, pero quien más tarde
133
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 63. 134
JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des strafrechts, Berlin, 1978. P. 610, citado en POLITOFF, Sergio;
MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. p. 63.
135 Optimismo que creemos invadía a Bunster, véase BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Finalidad de las
penas privativas de libertad”. Op. cit. 67-74.
136 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. p. 63.
137 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 151.
47
recurre a ella para dilucidar problemas como el establecimiento de la naturaleza
jurídica de la omisión sobre bases inamovibles con un eminente carácter normativo,
particularmente haciendo alusión a los problemas que el concepto de omisión
generaba en la antijuricidad, en el nexo causal y el problema de la voluntad en la
omisión138.
En relación a la primera idea señalada en el párrafo anterior,
POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, de igual manera hacen referencia al coeficiente
psíquico en la teoría de la conducta en los siguientes términos: “en la base del
hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación
típica, un comportamiento humano guiado por la voluntad. Si admitimos que, en un
sentido amplio, todo lo que significa reacción de un organismo humano a estímulos
exteriores o interiores es psíquico139 debe reducirse la idea de acción a aquel
movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos
perseguidos por el sujeto con su acto”. Posteriormente hacen alusión a aquellos
actos reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia y los
movimientos corporales determinados por vis absoluta140, quedando estos excluidos
de esa noción.
Álvaro Bunster reconoce que el análisis de la voluntariedad del acto, ha
generado múltiples y conocidas discusiones en torno a los artículos 1° y 2° de
nuestro código penal, no obstante ello, comparte la opinión que lo señalado en el
artículo 1° “es delito toda acción u omisión voluntaria” equivaldría a decir que es
delito toda acción u omisión dolosa penada por la ley. Luego justifica la mala técnica
legislativa que contiene el inciso 2° del artículo 1° señalando que el alcance de este
precepto sería que las acciones u omisiones se reputan siempre dolosas, a no ser
que conste lo contrario, aclarando de inmediato que el artículo 2° de nuestro código
punitivo se refiere a la excepción que significa el penalizar las conductas culposas,
siendo la regla general, aquella que solo impone penas a las acciones dolosas,
debiendo entenderse esta norma complementada con lo que señala el artículo 4°
138
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 151.
139 Véase Fontecilla, O., “Acotaciones críticas a la obra “Psicogénesis” del profesor Nicolai”, en
Revista de Psiquiatría y Disciplinas de Chile, año I, Julio de 1936, N° 3. p. 23. Citado en
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Maria Cecilia. Op. cit. p. 172.
140 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 172.
48
del código penal, “los cuasidelitos se califican y penan “en los casos especiales” que
determine este código141.
En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, a propósito de la exclusión
de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del artículo 1°
del Código Penal, señalan que resulta difícil admitir otra interpretación que excluya
la remisión al dolo y la culpa, pues como señala Jiménez de Asúa142: “No solo la
interpretación histórica, sino la sistemática, abonan la equiparación del dolo al
término voluntario aplicado a los actos por el Código Penal… por otra parte, citando
al profesor Enrique Cury, señalan: “conforme a la opinión dominante, la
voluntariedad a que se alude en el artículo 1° del Código Penal ha de ser
interpretada como sinónimo de dolo”. También la corte Suprema se ha pronunciado,
a su vez, explícitamente en el sentido de que “la expresión “voluntaria” equivale al
dolo” (SCS 14.05.1965, RDJ, t, 62, 1965, 2° parte, sección 4°. p. 148 y sgts)143.
En esta materia existe diferencia entre lo señalado por Bunster y los
profesores POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, principalmente en relación al sentido que
tendría el concepto del dolo en el artículo 1° del Código Penal Chileno, la
discrepancia se refleja en la admisión de un coeficiente subjetivo en la teoría jurídica
del delito, en virtud del cual, Bunster lo sitúa en la teoría de la conducta144, mientras
que, POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, lo tratan en su título “Teoría de la Culpabilidad”,
como parte de los elementos positivos de la culpabilidad, refiriéndose al dolo como
principal forma de culpabilidad145.
En esta materia, los autores POLITOFF/MATUS/RAMIREZ son de opinión
diversa a la señalada por Álvaro Bunster, utilizando los primeros, referencias a
Fontecilla y Jiménez de Asúa, no constituyéndose por tanto, ninguna influencia
ejercida por Álvaro Bunster sobre POLITOFF/MATUS/RAMIREZ.
Por otra parte, Alfredo Etcheberry en su manual de derecho penal, cita al
Profesor Bunster a propósito del tema: “la concepción causalista de la acción”,
141
BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 151.
142 JIMENEZ DE ASÚA, III, 81, citado en POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María
Cecilia. Op. cit. p. 247.
143 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit.p. 248.
144 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 154.
145 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 254.
49
particularmente se refiere a Álvaro Bunster, como aquel autor que ha hecho
esfuerzos por precisar cuál es el mínimo contenido subjetivo de la acción humana,
creyéndolo encontrar en lo que él denomina suitas (siguiendo el pensamiento de
Antolisei), o nexo psíquico, no fisiológico, entre un sujeto y su comportamiento
externo, que excluiría los actos reflejos, pero no los instintivos146.
En este mismo orden de ideas, nos encontramos con una de las referencias
que efectúa Enrique Cury a Álvaro Bunster en su manual de derecho penal,
principalmente en el título: “crítica de la teoría normativa compleja; teoría normativa
pura de la culpabilidad”147.
146
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo I. Op. Cit. p. 182, Nota N°
6;
147 CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Op. cit. Tomo II. p. 21. Nota N° 77.
50
INFLUENCIA EN LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
4) Malversación de caudales públicos
En el titulo malversación de caudales públicos, particularmente en el análisis
de la conducta, los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMIREZ señalan que para
determinar el sentido de la expresión “sustracción” de caudales o efectos públicos
es necesario distinguir la naturaleza de dichos caudales o efectos, toda vez que de
las restantes figuras del artículo 235 del Código Penal, se pueden desprender
diferentes modalidades de la conducta punible basados en la relación que existiría
entre el funcionario y el objeto material148.
En relación al concepto del “reintegro” citado en la misma disposición, los
profesores son de la opinión que si se han entregado en administración efectos
públicos, lo decisivo será el ánimo con que se toman y usan para finalidades propias
del funcionario, el reintegro posterior operaría solo como una presunción jure et de
jure (presunción legal), de que el funcionario ha tomado los “efectos” únicamente
para usarlos indebidamente no como señor y dueño, siendo punible el hecho con
independencia del momento del reintegro el que solo tendría efectos para alterar la
punibilidad (siempre que se haga oportunamente)149.
En opinión diversa a la señalada, Álvaro Bunster extiende esta conclusión a
toda clase de bienes150 y no sólo a los caudales o efectos públicos.
En relación a este mismo tema, encontramos referencias en el manual de
Alfredo Etcheberry al profesor Álvaro Bunster, particularmente relacionado con el
delito de distracción de fondos, señalando Etcheberry: “En opinión de Bunster, la
diferencia esencial radica en un elemento –subjetivo- la intención de reintegrar o de
usar solo temporalmente los fondos, que integraría el delito del Art. 235 y se
encontraría ausente en el delito del Art. 233. Esto es la “sustracción” del Art. 233,
estaría formada, subjetivamente, por el ánimo de señor y dueño, en tanto que la
“aplicación” del Art. 235 se integraría subjetivamente por el ánimo de reintegrar los
148
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit. p. 471.
149 Ibíd. p. 472.
150 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Malversación de caudales públicos: Estudio de doctrina y
jurisprudencia”. Op. cit. p. 80.
51
fondos. Por lo tanto, objetivamente, ambas figuras serían idénticas (existiría una
disposición indebida de los fondos), pero subjetivamente serían distintas151.
En el capitulo XVIII denominado: “Delitos cometidos por funcionarios
públicos, que afectan el buen funcionamiento de la administración”, título V
“Aplicación publica diferente”, los profesores POLITOFF/ MATUS/ RAMIREZ
señalan que las remisiones de este tipo penal a la ley de presupuesto y a las
disposiciones de ejecución presupuestaria consideradas como normas extra
penales, convierten esta figura en un especie de ley penal en blanco152.
En opinión del profesor Álvaro Bunster, la conducta se encuentra
suficientemente descrita en la ley, no siendo necesario remitirnos a otras
disposiciones legales153.
Por otra parte, Eduardo Novoa Monreal nos entrega su visión y a la vez se
remite a Álvaro Bunster a propósito de la comunicabilidad de elementos típicos,
señalando: “Muy complejo y discutido, tanto en el plano doctrinario como en el de la
interpretación de la ley positiva chilena, es el otro aspecto del problema de la
comunicabilidad, que es por lo demás el más frecuentemente estudiado bajo esta
denominación: el de si puede estimarse que el partícipe que no tiene la cualidad
especial exigida por un tipo concreto para ser sujeto activo, queda ligado
jurídicamente a la misma suerte y calificación típica del otro partícipe que tiene la
cualidad. Por ejemplo, si el simple particular, que no desempeña ninguna función
publica, ha de ser considerado como partícipe en una defraudación al Fisco (art. 239
del C. Penal) cometida por un empleado publico en las operaciones en que éste
interviene en razón de su cargo, y ha de ser responsabilizado, según los casos,
como coautor, instigador, cómplice o encubridor de dicho empleado publico bajo el
mismo título típico que corresponde a este último, por el hecho de haber colaborado
con él en algunas de las formas previstas por la ley en los arts. 14 a 17 del C. Penal.
151
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo IV, Op. Cit. p. 240. Nota
N°1.
152 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Op. cit.p. 428. En el mismo
sentido ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte General y Especial, tomo IV, Op. Cit. p. 245, Nota
N°1. Dicho autor utiliza la nota aludida para referirse de igual manera a Álvaro Bunster.
153 BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Malversación de caudales públicos: Estudio de doctrina y
jurisprudencia”. Op. cit. p. 80 y ss.
52
Eduardo Novoa invoca a Álvaro Bunster en los siguientes términos: “Se ha
sostenido entre nosotros que la ley chilena parece no hacer la diferencia que
establecemos entre circunstancias modificatorias de responsabilidad y elementos
típicos de aquellos que puedan caracterizar un delito especial. En sus explicaciones
orales el Profesor Bunster ha apoyado tal posición en lo que disponen los artículos
63 y 453 del Código Penal de Chile. Lo que más adelante expresaremos para
sustentar nuestra posición, nos parece argumentos bastante para ella. Sin que ello
signifique desconocer que el punto es susceptible de controversia154.
En este mismo ámbito, Alfredo Etcheberry, señala que Álvaro Bunster,
sostendría que en la situación de los extraños copartícipes se da una
incomunicabilidad absoluta, estimando que en los delitos de posición, el extraneus
debe quedar impune155 156.
Relacionado al delito de apropiación indebida y malversación de caudales
públicos, encontramos otras referencias de Alfredo Etcheberry al profesor Álvaro
Bunster, primero en relación a la definición del concepto de “efectos”, entendido
como “todos los documentos que son susceptibles de estimación pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable157”. Segundo, en relación al delito cometido por los
empleados públicos en el desempeño de sus cargos, particularmente en lo que hace
alusión al concepto de “Administración Publica”, la cual según Etcheberry debe
entenderse en sentido muy amplio, como “actividad general del Estado”, no sólo en
el aspecto técnicamente llamado administrativo, sino también en el legislativo y el
judicial; en esta referencia Etcheberry cita a Bunster, no obstante, conocer que la
idea antes señalada, no corresponde a Bunster sino que a Eusebio Gómez158.
Coincidente con esta materia, Etcheberry toma el concepto de “cargo publico”
154
NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edición, 2005.p. 210. 155
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo IV, Op. Cit. p. 208,
Nota N°2.
156 Véase BUNSTER, Álvaro. “Nota a sentencia, C. A. Santiago. Parricidio y lesiones. Inducción”.
Revista de Ciencias Penales. 1962. Tomo XXI. 222.
157 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo III, Op. Cit. p. 426, Nota
N°4, Tomo IV. p. 237. Nota N° 1.
158 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo IV, Op. Cit. p. 204. Nota
N°1.
53
esgrimido por Bunster, “cualquier clase de vinculación, permanente o accidental, a
las funciones propias de la administración pública, con las responsabilidades y
deberes que ellas suponen”, señalando que la amplitud de este concepto permite
calificar como “cargo publico” a las nuevas formas administrativas, jurídicas y
económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo159.
159
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal Parte General y Especial, tomo IV, Op. Cit. p. 205, Nota
N°1.
54
OTRAS OBRAS CON REFERENCIA A ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO
(PARTE GENERAL).
a) La ausencia de tipicidad en el Código Penal160
En el segundo subtema de este articulo publicado por el profesor Enrique
Cury denominado “Aparte de la citada disposición constitucional nuestra ley parece
no contener en principio preceptos que se refieran a la ausencia de tipicidad161”, el
autor hace alusión a Álvaro Bunster señalando que éste sería partidario de la
existencia de normas en nuestro ordenamiento jurídico que se refieren a la ausencia
de tipicidad, entre estos casos nos encontramos con el Artículo 10 N° 13 del Código
Penal, en virtud del cual, se tendría por exento de responsabilidad criminal al que
cometiere un cuasidelito, salvo los casos expresamente penados por la ley. En el
análisis de esta norma, la falta de tipicidad sería lo que impide generalmente la
existencia de esta responsabilidad162.
Sin la intención de restarle credibilidad a lo señalado por el profesor Enrique
Cury, no existe referencia a fuente formal, que sustente esta posición de Álvaro
Bunster. Lo mismo aplica para el análisis realizado, al tipo penal sin un contenido
subjetivo163.
160
CURY, Enrique. “La ausencia de tipicidad en el Código Penal”. Revista de Ciencias Penales.
1960. Tomo XIX. 51-57.
161 CURY, Enrique. “La ausencia de tipicidad en el Código Penal”. Op. cit. p. 54.
162 Opinión según Enrique Cury compartida también por Eduardo Novoa Monreal en, Curso de
Derecho Penal Chileno, Santiago, 1960, I, N° 204. p. 326, citado en “La ausencia de tipicidad
en el Código Penal”. Op. Cit. p. 52.
163 CURY, Enrique. “La ausencia de tipicidad en el Código Penal”. Op. cit. p. 56.
55
b) La conducta, primer elemento del delito164
En este artículo, Eduardo Novoa Monreal se refiere a Álvaro Bunster a
propósito de la intención de este último de esclarecer el concepto de conducta en
relación a las referencias subjetivas que conformarían la teoría de la acción165.
Eduardo Novoa señala que el profesor Bunster, no obstante, prescindir de la
voluntad y de la consciencia, no logra dar un claro contenido positivo a esa raíz
psíquica que divisa en la conducta y que define vagamente como “la pertenencia de
la acción al agente en sentido psicológico166 167” “…todas estas referencias
subjetivas, formuladas dentro de la teoría de la acción, destruyen por entero la
ventaja del estudio analítico del delito168”. Continúa criticando a Bunster al señalar:
“…si no aprovechamos el esfuerzo lógico para dejar claramente diferenciados los
elementos que intelectualmente separamos, más valiera no hacer análisis de
ninguna especie, ya que, de otro modo la postura analítica conduciría justamente a
la confusión que se trata de evitar169”.
164
NOVOA MONREAL, Eduardo. “La conducta, primer elemento del delito”. Revista de Ciencias
Penales. 1959. Tomo XVIII, 3-21.
165 NOVOA MONREAL, Eduardo. “La conducta, primer elemento del delito”.Op. cit. p.10.
166 Ídem.
167 Véase el análisis de la obra “La Voluntad del acto delictivo”, Capítulo II de esta investigación.
168 NOVOA MONREAL, Eduardo. “La conducta, primer elemento del delito”. Op.cit. p. 10.
169 Ídem.
56
c) Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido170
En este artículo publicado en la revista de ciencias penales de Chile, el
profesor Juan Bustos y su ayudante Eduardo Soto, se remiten a Bunster a propósito
del análisis que realizan a las teorías que equiparan la voluntad con el dolo, señala
Bustos: “El Profesor Álvaro Bunster consideraba que el vocablo “voluntad” señalado
en el actual Artículo 1° del Código Penal, hace alusión a la principal y más grave
forma de culpabilidad, esto es, al dolo, no sólo por la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, sino también, por razones de texto según lo afirma en uno
de sus artículos171, señala puntualmente que el Código Penal Chileno reconoce,
naturalmente, dos formas de culpabilidad, el dolo y la culpa, pero por ser el dolo la
más grave y, sobre todo, la más general, se hace referencia a él en el artículo 1°,
precepto que no es otra cosa que la caracterización del delito doloso, la acción u
omisión voluntaria es la acción u omisión dolosa y esa voluntad es la voluntad del
resultado172.
A criterio del autor del artículo, la opinión de Bunster no es más, que el
reflejo de lo que consagran las doctrinas referentes a la expresión de voluntad,
particularmente a aquellas teorías que equiparan la voluntad con el dolo, en Chile,
podemos encontrar a varios autores que forman parte de esta doctrina, entre ellos,
Alejandro Fuenzalida, Pedro Javier Fernández, Rafael Fontecilla, Gustavo Labatut,
Miguel Schweitzer, Eduardo Novoa Monreal y Alfredo Etcheberry173.
170
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; SOTO, Eduardo. “Voluntaria significa culpabilidad en sentido
restringido”. Revista de Ciencias Penales. 1964. Tomo XXIII. 247-250.
171 BUNSTER, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 154 y ss.
172 BUNSTER, Álvaro. “La voluntad del Acto Delictivo”. Op. cit. p. 156.
173 BUSTOS RAMÍREZ, Juan; SOTO, Eduardo. “Voluntaria significa culpabilidad en sentido
restringido”. Op. cit. p. 247-250.
57
d) Algunas Consideraciones sobre la teoría de la acción finalista174
El actual decano (s) de la escuela de derecho de la Universidad de Chile, se
refiere a Álvaro Bunster a propósito del tema: “la quiebra de la teoría tradicional del
delito”, explicando que en la acción no se estudiaba el elemento subjetivo que podía
presidirla, todo ello se dejaba para el momento ulterior de la culpabilidad. Algunos
estudios175 realizados para determinar el contenido psíquico de la acción, sin chocar
con la estructura tradicional del delito, resultaron expresiones tímidas de una idea en
ciernes176.
El profesor Luis Ortiz vuelve a hacer una remisión a las ideas de Bunster a
propósito del tema: “El nuevo concepto de acción”, dentro del cual haciendo alusión
a aquellas teorías que han sufrido variaciones en relación a la teoría que considera
a la acción desde un punto de vista eminentemente naturalístico (denominadas por
él como teorías clásicas), señala que Bunster seguiría el pensamiento de
ANTOLISEI en relación a que para que exista una acción resulta indispensable el
concurso de un factor psíquico que dé al movimiento corporal un significado
respecto a la personalidad del autor, en otros términos la conducta del agente debe
reflejar una actitud de la voluntad, este coeficiente psíquico es el que permite atribuir
el acto al agente y desde el punto de vista psicológico no sería voluntad sino que
yacería bajo ella (suita)177.
174
ORTIZ QUIROGA, Luis. “Algunas consideraciones sobre la acción finalista”. Revista de Ciencias
Penales. 1965. Tomo XXIV. 3-24.
175 Haciendo alusión al artículo de Álvaro Bunster denominado: “La Voluntad del acto delictivo”.
176 ORTIZ QUIROGA, Luis. “Algunas consideraciones sobre la acción finalista”. Op. cit. p. 7.
177 Ibíd. p. 15.
58
e) Una jurisprudencia histórica: Hacía el reconocimiento del “Principio de
Culpabilidad” En el Derecho Penal Chileno178
En el título IV de esta obra denominada:“Culpabilidad, principio de
Culpabilidad y Conocimiento de la antijuricidad”, nos encontramos con una
referencia a Álvaro Bunster a propósito del análisis que hace su autor en relación
con las concepciones psicológicas de la culpabilidad y más general, los sistemas
causalistas-naturalistas o clásicos, si bien y pese a su expresa asunción del ideal
sistemático-clasificatorio del positivismo (cuyo paradigma era el sistema botánico de
Lineé179), Soto Piñero señala que: “… En forma científicamente correcta, el paso del
psicologismo al normativismo, se hace en las obras de C.P. Shoper, 1937, Bunster,
1950180 y Labarca, 1960…”
178
SOTO PIÑEIRO, Miguel. “Una jurisprudencia histórica: Hacía el reconocimiento del “Principio de
Culpabilidad”. En el Derecho Penal Chileno”, Revista de Derecho Universidad Finis Terrae, 1999,
Año III, N° 3, 233- 253.
179 SOTO PIÑEIRO, Miguel. “Una jurisprudencia histórica: Hacía el reconocimiento del “Principio de
Culpabilidad”. En el Derecho Penal Chileno”. Op. cit. p. 245. 180
Haciendo referencia al artículo de Álvaro Bunster “La voluntad del acto delictivo”.
59
CONCLUSIONES
Ponemos término a ocho meses de investigación de la vida, obra e influencia
en el derecho penal actual de Álvaro Bunster Briceño.
Nuestra línea de investigación se basó principalmente en la determinación de
la influencia ejercida por este autor en el derecho penal, lo que nos llevo a trabajar
con un total de ciento cuarenta y dos obras y cuatro entrevistas realizadas a
discípulos del autor181.
La influencia de Álvaro Bunster Briceño en el derecho penal actual, la
dividiremos en:
a) Influencia de Álvaro Bunster en el Derecho Penal actual, como
catedrático:
a.1) El profesor Álvaro Bunster fue un destacado maestro en cada una de las
Universidades en las cuales ejerció la docencia, esta conclusión se obtiene de las
entrevistas realizadas a:
- Enrique Cury, quien al preguntarle sobre este tema nos respondió:
“… tengo excelentes recuerdos de Álvaro como profesor, él sin duda que me formó,
tenía una gran calidad como profesor”.
- Luis Ortiz Quiroga, quien al preguntarle como conoció y que tipo de relación
tenía con Álvaro Bunster, nos respondió:
“Creo no equivocarme si los 17 que estudiamos con Álvaro durante ese año
terminamos haciendo la Memoria cada uno en un tema vinculado con la
culpabilidad, especialmente motivados por la calidad y entusiasmo con que
enseñaba”.
181
Sin perjuicio de lo cual, las invitaciones se hicieron extensivas a siete personas.
60
“… La obra principal de Bunster fue la de ser un gran formador y un magnifico
profesor… ”
“… supo enseñar a un gran nivel y formar un grupo de discípulos que,
estimulados por su entusiasmo, siguieron sus pasos en la Cátedra”
“…su capacidad para atraer a la especialidad de Derecho Penal a sus
discípulos…”
- Alejandro González Gómez (México), quien al preguntarle como conoció y
que tipo de relación tenía con Álvaro Bunster, nos respondió:
“Tuve la fortuna de conocerlo, inicialmente, como profesor fundador de la primera
promoción de la maestría, con especialidad en derecho penal, que inició en el año
de 1989, en la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicolás
de Hidalgo, de la que era alumno”.
“… Fui su alumno, discípulo y amigo…”
“Debe, además, tenerse en cuenta que la gran pasión y el gran talento del
profesor, era la docencia…”
a.2) Álvaro Bunster motivo a sus discípulos para hacer del derecho penal la
rama jurídica de preferencia. Esta conclusión se obtiene de las entrevistas
realizadas y del material bibliográfico analizado:
- Enrique Cury, respondió:
“…siempre en clases o cuando dirigió mi memoria me decía, debes terminar de
escribir en algún instante…”
“A ver, yo tengo la impresión de que él como profesor y no me cabe la menor duda
que si trascendió en el tiempo, sobre todo en autores como Lucho Ortiz,
Bascuñan, Alfredo, etc.
“… él sin duda que me formó…”
“Cuando terminó con la clase me acerque a él y le dije que a mi me gustaría
hacer mi memoria en este tema y el me dijo lee a un muchacho que escribió algo
bastante interesante creo que se llama Etcheberry, lee además esto de Carrara y
cuando tengas algo más o menos estructurado me avisas y yo te llevo a
61
trabajar a la biblioteca de mi casa, porque ahí tengo libros únicos que no están
en ninguna parte a y le diré a Hortensia ª que te regale un cafecito …
(sonríe)… por eso soy penalista”.
- Luis Ortiz Quiroga, se refirió a Álvaro Bunster en los siguientes términos:
“…. Creo no equivocarme si los 17 que estudiamos con Álvaro durante ese
año terminamos haciendo la Memoria cada uno en un tema vinculado con la
culpabilidad, especialmente motivados por la calidad y entusiasmo con que
enseñaba”.
“Álvaro estudió en Italia en la Escuela de Perfeccionamiento de Derecho Penal
y Criminología de la Universidad de Roma que, en aquel tiempo era uno de los
Centros más desarrollados en los estudios de penal, en la que lo seguimos un
grupo numeroso de sus alumnos posteriormente… ”
“…sino además porque supo enseñar a un gran nivel y formar un grupo de
discípulos que, estimulados por su entusiasmo, siguieron sus pasos en la
Cátedra. Así ocurrió con Etcheberry, Politoff, Armando Uribe, Sergio Román,
Jaime Vivanco, Miguel Schweitzer y yo mismo sólo para nombrar aquellos que
recuerdo”.
“Creo que no obstante el talento de Bunster y de su capacidad para atraer a la
especialidad de Derecho Penal a sus discípulos…”
- Alejandro González Gómez (México), en su entrevista no expresa
antecedentes explícitos respecto a este punto, no obstante, en la obra in
memorian182, si lo hace, refiriéndose a él en los siguientes términos:
“Otro tanto sucede, dejando al margen la Ciudad de México y zona metropolitana
dónde tampoco son pocos sus discípulos y alumnos en Baja California, Coahuila,
Chihuahua, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Oaxaca, Puebla, Quintana
Roo, Tabasco, Tlaxcala, Yucatán, Zacatecas, etc., donde sus alumnos e, incluso,
182
GONZALEZ GOMEZ, Alejandro; FELIX CARDENAS, Rodolfo; MORENO, Moisés y NERI, Patricia
“Álvaro Bunster: un destacado profesor universitario en México”. Op. cit.
62
los alumnos de sus alumnos enseñan derecho penal, cuestionando los
derroteros de la política criminal local, regional, estatal, nacional o internacional…”
No obstante lo dicho por estos entrevistados, realizaremos un breve análisis
de las memorias de prueba de aquellos alumnos que conformarían el curso de
“derecho penal profundizado” en 1959, dirigido por Álvaro Bunster, en búsqueda de
algún grado de influencia ejercida por este en quienes hoy son considerados
importantes penalistas.
a) Sergio Román Vidal: “Comunicabilidad de Los requisitos personales
integrantes de una figura de delito y parricidio”, Álvaro Bunster Briceño,
informa al Sr. Decano la aprobación de la misma con una calificación
sobresaliente (7), en ella nos encontramos con 3 citas a la obra
“Malversación de caudales públicos: estudio de doctrina y jurisprudencia”, de
Álvaro Bunster183.
b) Luis Ortiz Quiroga: “Teoría sobre las hipótesis preterintencionales”, el autor
cita en 7 oportunidades al profesor Álvaro Bunster 184, la influencia ejercida
por este, es reconocida expresamente en la entrevista realizada al autor, en
donde reconoce que al llegar a quinto año, se inscribe en un curso de
derecho penal profundizado, terminando su carrera con una memoria
relacionada al tema de la culpabilidad.
c) Miguel Schweitzer Walters: “El error de derecho en materia penal”, esta
memoria de prueba publicada por la editorial jurídica de Chile, en el año
1964185, no contiene antecedentes de quien fuera su profesor guía,
183
ROMAN VIDAL, Sergio. “Comunicabilidad de Los requisitos personales integrantes de una
figura de delito y parricidio”, Memoria de prueba para optar al grado de licenciando en ciencias
jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Editorial universitaria, Santiago, 1957. p. 25. Nota N°
32; p. 46. Nota N° 65; p. 47. Nota N° 66.
184 ORTIZ QUIROGA, Luis. “Teoría sobre las hipótesis preterintencionales”, Memoria de Prueba
para optar al grado de Licenciando en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile,
Editorial Universitaria, Santiago, 1959. p. 10, Nota N° 1, 2; p. 14, Nota N° 1; p. 15, Nota N° 3; p.
33, Nota N° 1; p. 36, Nota N° 7; p. 39, Nota N° 1; p. 81, Nota N° 3.
185 SCHWEITZER, Miguel. “El error de derecho en materia penal”, Memoria de prueba para optar
al grado de licenciando en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Editorial jurídica
de Chile, Santiago, 1964.
63
antecedentes que tampoco son obtenibles desde los anales ni desde la
biblioteca de la facultad de derecho de la Universidad de Chile.
d) Alfredo Etcheberry Orthusteguy: “El concurso aparente de leyes penales”.
Álvaro Bunster, en el prólogo de la publicación de esta obra, se refiere a ella
como: “la obra monográfica más profunda, brillante e inteligente que se haya
escrito entre nosotros sobre un tema de Derecho Penal186”.
e) Armando Uribe Arce: “De los delitos calificados por el resultado”. Álvaro
Bunster Briceño, informa al Sr. Decano la aprobación de la misma con una
calificación sobresaliente (7)187.
f) Sergio Politoff Lifschitz: “El delito de apropiación indebida”, esta memoria
publicada por la editorial nascimiento en el año 1957 contiene un prólogo de
Álvaro Bunster Briceño, el cual la cataloga como: “un bello ejemplo de alta
labor científica… y como una clara y sabía orientación en la cotidiana
aplicación del derecho”. En esta obra nos encontramos con 9 citas a la
memoria: Malversación de caudales públicos: estudio de doctrina y
jurisprudencia188.
Por todo lo anterior, podemos concluir que existió una motivación ejercida
por Álvaro Bunster entre sus discípulos para dedicarse a las ciencias penales y
realizar sus memorias de grado en algún tema relacionado con el derecho penal.
186
ETCHEBERRY, Alfredo. “El concurso aparente de leyes penales”, Memoria de prueba para optar
al grado de licenciando en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1957. Pp. XI, XII.
187 URIBE ARCE, Armando. “De los delitos calificados por el resultado”, Memoria de prueba para
optar al grado de licenciando en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Editorial
universitaria, Santiago, 1957.
188 POLITOFF, Sergio. “El delito de apropiación indebida”, Memoria de prueba para optar al grado
de licenciando en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Editorial Nascimiento,
Santiago, 1957. Pp. 19, Nota N° 33; pp. 90, N° 263; pp. 91, N° 268; pp. 92, N° 270; pp. 93, N°
277,278; pp. 198, N° 564; pp. 201, N° 572; pp. 232, N° 666.
64
b) Influencia de Álvaro Bunster en el Derecho Penal actual, como referente
bibliográfico:
El profesor Álvaro Bunster Briceño no juega un rol fundamental en el
derecho penal actual como referente bibliográfico, toda vez que, como se
puede apreciar en el fondo de esta investigación, la escasez de referencias
bibliográficas entre los actuales juristas del derecho penal, -incluyendo sus
discípulos-, demuestran que su perfeccionismo, sabiduría e inteligencia, no
lograron trascender de forma escrita hasta nuestros días. Esta afirmación
encuentra su fundamento, en el hecho que habiendo revisado los manuales
de derecho penal parte general y especial más estudiados en la
actualidad189, solo es posible encontrar 16 citas con referencia a Álvaro
Bunster Briceño.
De lo anterior se desprende, que su obra más citada corresponde a
“Voluntad del acto delictivo” y las menos citadas en orden decreciente:
“Malversación de caudales públicos: estudio de doctrina y jurisprudencia”,
“Finalidad de las penas privativas de libertad” y “Acerca de la concepción de
la acción jurídico penal”.
Las obras de Álvaro Bunster Briceño, no marcan una tendencia y/o influencia
en el derecho penal actual, considerando además que sus postulados al no
estar escritos, “no trascendieron hasta nuestros días”.
Ahora surge la interrogante: ¿cómo pudo haberse llegado a esta situación de tener
un profesor influyente sin influir en las obras escritas? Al respecto surgen las
siguientes explicaciones:
189
CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal Parte General. Op. cit. ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho
Penal Parte General y Especial. Op cit. NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal
Chileno Parte General y Especial. Op. cit. POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General y Parte Especial. Op. cit. BULLEMORE, Vivian; MACKINNON,
John. Curso de Derecho Penal (Tomos I, II, III) Parte General y Especial. Op. cit.
65
1. Escasez de publicaciones de Álvaro Bunster. Afirmación que se infiere de las
entrevistas realizadas a sus discípulos, quienes señalan que por diversos
motivos (pereza, falta de tiempo, perfeccionismo y otros) Álvaro Bunster no
escribía. Cuestión que desechamos de plano toda vez que en la presente
investigación se dan a conocer 47 obras (artículos, cooperaciones a otras
obras, recensiones, estudios legislativos, etc.) del autor.
2. Las obras de Álvaro Bunster no estarían a disposición de los autores
chilenos por haberse publicado en el extranjero durante su exilio,
principalmente en México. Esta explicación requeriría de un mayor análisis
para determinar su exactitud (fechas de publicación de las obras de Álvaro
Bunster, versus la fecha de publicación de los principales manuales de
derecho penal Chileno, acceso a internet, masificación de la red de internet,
etc.) solo señalaremos que gran parte de las obras presentadas como
trabajo doctrinal del autor en esta monografía, son de fácil acceso a través
de las respectivas paginas de internet (web site).
3. Distanciamiento de Álvaro Bunster con el derecho penal chileno. El exilio
habría provocado un distanciamiento de Álvaro Bunster con los autores
nacionales, haya sido este inconsciente o no, fue un distanciamiento al fin y
al cabo; quedando claro en las entrevistas, que los "discípulos" de Bunster
en Chile -no conocen su obra escrita-. Éste nos parece el fundamento más
plausible para señalar que a nivel bibliográfico la influencia de Álvaro
Bunster, es escasa.
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Chile. 2005. Nº 6, 191-209.
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
BIOGRAFÍA DE ÁLVARO SERGIO BUNSTER BRICEÑO
I) Antecedentes Personales
II) Trabajo Doctrinal
1) Obras penales del autor
1.1) Obras inéditas.
2) Obras colectivas en las que ha colaborado el autor
3) Artículos publicados
4) Estudios Legislativos
5) Recensiones
6) Tesis dirigidas
7) Traducciones
8) Contribuciones al Diccionario Jurídico México, editado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional:
CAPÍTULO II
PRINCIPALES OBRAS PENALES DE ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO
I. Malversación de caudales públicos
II. Acerca de la concepción roxiniana de la acción jurídico penal
III. Finalidad de las penas privativas de libertad
IV. La voluntad del acto delictivo.
CAPITULO III
INFLUENCIA DOGMÁTICA EN EL DERECHO PENAL ACTUAL
I. INFLUENCIA EN LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
1) Acción Jurídico Penal
2) Finalidad de las Penas privativas de libertad
3) Voluntad del acto delictivo
II. INFLUENCIA EN LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
4) Malversación de Caudales Públicos.
III. OTRAS OBRAS CON REFERENCIA A ÁLVARO BUNSTER BRICEÑO (PARTE
GENERAL)
a) La ausencia de tipicidad en el Código Penal
b) La conducta, primer elemento del delito
c) Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido
d) Algunas Consideraciones sobre la teoría de la acción finalista
e) Una jurisprudencia histórica: Hacía el reconocimiento del “Principio de
Culpabilidad” En el Derecho Penal Chileno
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
ANEXOS
ANEXOS
N° 1: Entrevista Personal a Enrique Cury Urzúa.
N° 2: Entrevista Cibergrafica a Luis Ortiz Quiroga
N° 3 Entrevista Cibergrafica a Alejandro González Gómez
Nº 4 Entrevista Cibergrafica a Clara Szczaransky
N° 5 Certificado de Matrimonio de Álvaro Bunster Briceño
N° 6 Certificado de Defunción de Álvaro Bunster Briceño
N° 7 Certificado de Nacimiento de Álvaro Bunster Ariztia
N° 8 Certificado de Nacimiento de Julián Bunster Ariztia
N° 9 Certificado de Matrimonio de Cesar Bunster Calderón
N° 10 Certificado de Nacimiento de María Ximena Del Carmen Bunster Burotto
N° 11 Certificado de Nacimiento de María Marcela Alejandra Bunster Burotto
1
ANEXO N° 1
Transcripción de la entrevista personal realizada al Sr. Enrique Cury Urzúa.
Fecha : Viernes 23 de Octubre de 2009
Cargo : Asesor Estudio Jurídico Grasty Quintana Majlis &Cía.
Hora : 12:30 P.M.
Lugar : Santa Magdalena N° 140. Piso 20. Las Condes. Chile
1. ¿Cómo conoció al señor Álvaro Bunster Briceño?
Yo fui alumno de Álvaro Bunster de Derecho Penal parte General y Especial a ver…
entre los años 1957 y 1961 si mal no recuerdo.
2. ¿Por qué cree usted que al señor Álvaro Bunster Briceño no le gustaba
escribir y/o publicar?
No es que no le gustara escribir o publicar, sino que Álvaro tenía un problema, algo
así como una tranca, el comenzaba a escribir, pero nunca terminaba, era
demasiado perfeccionista a él le hubiese encantado publicar una obra que no
tuviera opinión en contrario, siempre en clases o cuando dirigió mi memoria me
decía, debes terminar de escribir en algún instante, por lo tanto el predicaba pero no
practicaba.
Recuerdo que él siempre llegaba a clases y se paraba en su postura afrancesada y
nos dejaba embobados a todos (sonríe)… una vez hizo un comentario algo así
como: “yo no escribo porque para eso están mis discípulos” y se reía.
2
3. ¿Recuerda posiciones doctrinarias o corrientes a las cuales adhería el señor
Álvaro Bunster Briceño?
Álvaro comenzó igual que otros autores nacionales realizó su doctorado en Italia.
Roma, por lo tanto adhería en primera instancia a la doctrina Italiana, sin perjuicio
de lo cual luego fue resbalando hacia la doctrina alemana, creo que la consideraba
más disciplinada.
4. ¿Era la única?
No, no, no, en lo absoluto, Álvaro era muy disciplinado conocía de todo y mucho, no
me cabe la menor duda que se inclinó además por la doctrina española y me
atrevería a decir también que se inclinó por las doctrinas latinoamericanas.
5. ¿Recuerda las áreas del derecho en las que Álvaro Bunster se desempeñó?
Eeeeeeh Álvaro sin duda, fue eminentemente penalista, sin perjuicio de aquello en
una época se desempeñó como Fiscal Militar o Relator de la Corte Marcial, no estoy
seguro, pero esa fue un área en la cual él también se desempeño, el Derecho Penal
Militar, recuerdo muchas anécdotas que contaba en clases.
6. ¿Cuál fue la ultima obra o artículo que leyó de Álvaro Bunster Briceño?
A ver lo ultimo que leí de él, no recuerdo muy bien, pero fue algo que se publicó hace poco en la Revista de la Chile… algo de la acción y de Roxin.
7. ¿Le mereció apreciaciones positivas o negativas del autor?
(Piensa)… creo que fue un tanto blando.
8. ¿Recuerda en que instituciones jurídico penales escribió mayoritariamente
Álvaro Bunster Briceño? Por ejemplo: Malversación de Caudales Públicos.
A él le hubiese encantado escribir sobre participación, creo que soñaba con algo
así, por eso quería escribir una obra que no tuviese comparación alguna.
9. ¿Cree usted que los planteamientos o ideas de Álvaro Bunster trascendieron
en el tiempo? Podría dar un ejemplo.
3
A ver, yo tengo la impresión de que él como profesor y no me cabe la menor duda
que si trascendió en el tiempo, sobre todo en autores como Lucho Ortiz, Bascuñan,
Alfredo, etc. Sin embargo, sus planteamientos (piensa)… yo creo que él se
obsesionó mucho con el perfeccionismo y como no publicó no existen fuentes donde
poder consultar sus planteamientos para efectos de citarlo.
10. De una escala de 1 a 7 donde 1 equivale a una nula influencia y 7 a una
marcada influencia señalé el grado de influencia que haya ejercido Álvaro Bunster
Briceño en el Derecho Penal Actual.
(Sonríe) yo tengo excelentes recuerdos de Álvaro como profesor, él sin duda que
me formó, tenía una gran calidad como profesor, recuerdo una vez una anécdota
llego a la sala y preguntó que cuales eran los delitos continuados, yo levanté la
mano y le di una respuesta, pero mi respuesta era la definición de los delitos
permanentes no de los delitos continuados y él me dijo va por la línea correcta, pero
no es eso.
Cuando terminó con la clase me acerque a él y le dije que a mi me gustaría hacer mi
memoria en este tema y el me dijo lee a un muchacho que escribió algo bastante
interesante creo que se llama Etcheberry, lee además esto de Carrara y cuando
tengas algo más o menos estructurado me avisas y yo te llevo a trabajar a la
biblioteca de mi casa, porque ahí tengo libros únicos que no están en ninguna parte,
a y le diré a Hortensia que te regale un cafecito … (sonríe)… por eso soy penalista.
Carezco de objetividad para darte esta respuesta, pero si tu quieres que te la de, un
6.
4
ANEXO N° 2
Transcripción de la entrevista realizada al Sr. Luis Ortiz Quiroga.
Fecha : Lunes 26 de Octubre de 2009
Cargo : Decano (s) Escuela de Derecho. Universidad de
Chile.
Hora : 17:32 P.M.
Lugar : Santiago de Chile. Se utiliza modalidad vía correo
Electrónico.
1. ¿Cómo conoció al señor Álvaro Bunster Briceño?
Entré a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en el año 1952 en la que
Álvaro hacia Derecho Penal. No lo conocí personalmente sino cuando ya cursaba
Tercer Año siendo mi profesor en el ramo Gustavo Labatut, dada mi estrecha
amistad con Marcela Bunster, hermana de Álvaro con quien terminé casándome
años después. La relación entre nosotros se fue intensificando con el tiempo y al
llegar a Quinto Año un pequeño grupo de 17 alumnos nos inscribimos en un curso
de “Derecho Penal Profundizado sobre la Culpabilidad Penal” que fue realmente
magnifico. Creo no equivocarme si los 17 que estudiamos con Álvaro durante ese
año terminamos haciendo la Memoria cada uno en un tema vinculado con la
culpabilidad, especialmente motivados por la calidad y entusiasmo con que
enseñaba.
2. ¿Qué tipo de relación con el señor Álvaro Bunster Briceño?
Una relación compleja y múltiple, aquélla que nace entre profesor y discípulo que
con el tiempo devino en una relación de amistad estrecha e incluso por un par de
años como compañeros de oficina profesional.
5
3. ¿Por qué cree Ud. que al señor Álvaro Bunster Briceño no le gustaba
escribir y/o publicar?
En verdad Álvaro escribió poco. Puede citarse su Memoria sobre Malversación de
Caudales Públicos que, en su tiempo constituyó un buen aporte a nuestra literatura
en Derecho Penal Especial. Recuerdo, además, un artículo intitulado “La Voluntad
del Acto Delictivo” en que tímidamente empezaba a reconocer un elemento de
carácter subjetivo en la base de la acción, algo más que la “Suita” a que en ese
tiempo se refería Antolisei, algunos breves comentarios jurisprudenciales. También
elaboró unos cuantos Informes en Derecho y ya, muchísimo más tarde bajo la
presidencia de Aylwin o de Frei, si mal no recuerdo hizo un Informe a petición del
Ministerio de Justicia sobre la Reforma de la Legislación Penal. Este último texto lo
escribió estando en México.
Difícil afirmar que no le gustaba escribir, creo más bien, no obstante poseer un
intelecto poderoso y sólidos conocimientos jurídicos era un tanto perezoso pues sus
intereses culturales y de vida eran múltiples a todo esto le dedicaba
preferentemente su tiempo. Era un gran lector de los clásicos y de la poesía
romántica europea, un gran melómano, practicaba el ajedrez y hacia una vida
intenso con sus amigos. A fuera de ello hacia clases en la Universidad, preparaba
sus causas como relator de la Corte Marcial y a desarrollar una vida sentimental
agitada e intensa.
4. ¿Recuerda posiciones doctrinarias o corrientes a las cuales adhería el señor
Álvaro Bunster Briceño?
Álvaro estudió en Italia en la Escuela de Perfeccionamiento de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Roma que, en aquel tiempo era uno de los
Centros más desarrollados en los estudios de penal, en la que lo seguimos un grupo
numeroso de sus alumnos posteriormente. Allí tuvo como profesor a Felippo
Grispigne, destacado neopositivista y cuya influencia fue muy marcada en Bunster.
6
Más tarde no se abanderizó nunca con el finalismo manteniéndose en una postura
equidistante en las tendencias opuestas. Los libros que citaba en su clase eran
todos clásicos: Carrara, Beling, Von Liszt, Jiménez de Azúa, Sebastián Soler,
culminando con Mezger.
En relación a la finalidad de la pena era abiertamente partidario de la prevención
especial que en ese tiempo aparecía como algo innovador, solía formular criticas
muy avanzadas para ese tiempo respecto de nuestro sistema de penas y sobre la
necesidad de su modificación. Sin embargo, su enseñanza del Derecho Penal se
enmarcó en general en los criterios clásicos como se enseñaba en esa época. No
había posiciones doctrinarias o corrientes a las cuales marcadamente pudiere
sostenerse que se adhería Álvaro. Como hombre profundamente demócrata, y
respetuoso de las libertades públicas, postulaba por un Derecho Penal tributario de
los principios que lo informan, (legalidad, lesividad, non bis in idem,
proporcionalidad, presunción de inocencia y otros); hablaba sobre la necesidad de
revisar las penas en los delitos que la ley sancionaba de manera de hacerlas
coherentes con la relevancia del bien jurídico que afectaban, con una especial critica
al sistema de valoración existente sobre los delitos patrimoniales.
5. ¿Recuerda las áreas del Derecho en que Álvaro Bunster se desempeñó?
Solamente en Derecho Penal aun cuando por motivos profesionales se preocupaba
de estar al día en Derecho Procesal Penal y especialmente en Criminología.
6. ¿Recuerda otras áreas distintas al Derecho Penal?
Estudió algo de Derecho Internacional por motivos prácticos y con ocasión de su
designación en el gobierno del Presidente Allende como Embajador en Gran
Bretaña.
7
7. ¿Recuerda que Álvaro Bunster haya escrito en esas áreas distintas del
Derecho Penal?
No recuerdo.
8. ¿Cuál es la última obra o articulo que leyó de Álvaro Bunster Briceño?
El trabajo hecho para el Ministerio de Justicia al que me referí anteriormente.
9. ¿Le mereció apreciaciones positivas o negativas del autor? ¿Por qué?
Es muy poco lo que me acuerdo de ese informe. Estaba bien escrito y en él
aparecían diversas citas que me hicieron pensar que, no obstante su lejanía de la
enseñanza del Derecho Penal se mantenía aparentemente al día.
10. ¿Recuerda en qué instituciones jurídico penales escribió mayoritariamente
Álvaro Bunster Briceño? Por ejemplo: Malversación de caudales públicos.
La obra citada fue su Memoria de Prueba que después se publicó de manera
autónoma. Como dije anteriormente, escribió un artículo y algunos comentarios de
fallos en la Revista de Ciencias Penales. El informe sobre una nueva legislación
penal lo hizo para el Ministerio de Justicia.
11. ¿Cree Ud. que los planteamientos hoy día de Álvaro Bunster trascendieron
en el tiempo? ¿Podría dar un ejemplo?
La obra principal de Bunster fue la de ser un gran formador y un magnifico profesor.
Se expresaba con elocuencia y elegancia insertando en su exposición, sea cual
fuere la materia, casos con que nos ilustraba extraídos de temáticas de operas
diversas, de poemas, las obras de clásicos como Homero o Shakespeare. Junto con
el brillo de la exposición añadía una empatía personal y un entusiasmo casi teatral
por lo que decía y contaba que llamaba a la admiración y a la emulación.
8
Recordando con empeño no logro advertir una línea de pensamiento personal por
parte de Bunster en los temas más candentes que se discutían en materias penales
en ese tiempo, con la sola excepción de una clara tendencia al neopositivismo. Pero
al mismo tiempo era un tanto contradictorio porque profesaba una admiración
irrestricta a Carrara, lo citaba continuamente en clase leyendo incluso a veces su
Programa.
12. ¿Considera Ud. que Álvaro Bunster fue un destacado jurista del Derecho
Penal Por qué?
Creo que Álvaro fue en verdad un destacado jurista en Derecho Penal, que no sólo
había leído mucho (hablaba italiano y podía leer en alemán) sino además porque
supo enseñar a un gran nivel y formar un grupo de discípulos que, estimulados por
su entusiasmo, siguieron sus pasos en la Cátedra. Así ocurrió con Etcheberry,
Politoff, Armando Uribe, Sergio Román, Jaime Vivanco, Miguel Schweitzer y yo
mismo sólo para nombrar aquellos que recuerdo.
13. ¿Cree Ud. que Álvaro Bunster Briceño influyó en el Derecho Penal actual
Por qué? ¿y en qué?
Me remito a la respuesta anterior.
14. ¿De una escala de 1 a 7 donde 1 equivale a nula influencia y 7 a una
marcada influencia, señale el grado de influencia que haya ejercido Álvaro Bunster
Briceño en el Derecho Penal actual?
Creo que no obstante el talento de Bunster y de su capacidad para atraer a la
especialidad de Derecho Penal a sus discípulos, el no haber escrito lo suficiente no
permite sostener que sus enseñanzas tengan una influencia marcada en el Derecho
Penal actual.
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ANEXO N° 3
Transcripción de la entrevista realizada al Sr. Alejandro González Gómez.
Fecha : 18 de Noviembre de 2009
Cargo : Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia del
Estado de Michoacán.
Hora : 18:00 horas.
Lugar : Michoacán México. Se utiliza modalidad vía correo
Electrónico
1. ¿Cómo conoció al señor Álvaro Bunster Briceño?
Tuve la fortuna de conocerlo, inicialmente, como profesor fundador de la primera
promoción de la maestría, con especialidad en derecho penal, que inició en el año
de 1989, en la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicolás
de Hidalgo, de la que era alumno.
2. ¿Qué tipo de relación tenía con el señor Álvaro Bunster Briceño?
Fui su alumno, discípulo y amigo.
3. ¿Por qué cree usted que al señor Álvaro Bunster Briceño no le gustaba
escribir y/o publicar?
No tenía, propiamente, como sugiere la pregunta, animadversión a la escritura,
como tampoco a publicar. Sucede, sin embargo, al menos en el periodo que lo
conocí, en su estancia en México, que el ritmo de vida impuesto por las necesidades
(del exilio) académicas y administrativas que desempeñó, no sólo en la –frenética-
Ciudad de México, sino a lo largo y ancho de todo el país, no le proporcionaron el
tiempo y la tranquilidad necesaria para tener una producción más amplia.
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Debe, además, tenerse en cuenta que la gran pasión y el gran talento del profesor,
era la docencia; y, para su ejercicio sí que estaba documentado, a fondo y exponía
sus críticas, observaciones y posiciones propias respecto a los temas que tratará.
Finalmente, más de alguna ocasión me manifestó que tenía como objetivo, antes de
regresar a Chile y como agradecimiento al país que lo acogió, escribir un tratado o
manual, en el sentido moderno, de derecho penal mexicano, parte general.
4. ¿Recuerda posiciones doctrinarias o corrientes a las cuales adhería el señor
Álvaro Bunster Briceño?
Es difícil catalogarlo o etiquetarlo en una determinada corriente o posición
doctrinaria. Mas aún, en el periodo en que lo conocí y en que se cristalizaron
algunas reformas que fueron tildadas de “finalistas” en México, criticó vehemente la
adscripción o asimilación ciega, principalmente de los ordenamientos penales, a una
determinada doctrina.
Eran, sin duda, un reformista y convencido defensor de la dignidad de las personas;
y, por ello, compartía las posturas que, desde diferentes perspectivas, han
procurado la racionalización y democratización del derecho penal.
5. ¿Por qué cree usted que adhería a esa corriente doctrinaria?
Por convencimiento en la dignidad de toda persona.
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6. ¿Era la única?
No, como indique, no se adscribía a una corriente en concreto; compartía, con la
evolución y seguimiento puntual que siempre dio a la teoría del delito, los avances y
aportes que sucesivamente iban dándose, mas no una forma acrítica e irreflexiva.
Nunca eludió, ni el tratamiento, como tampoco las objeciones, de las posturas
adversas a la racionalización del derecho penal; como lo fue, en su última etapa, las
posturas y objeciones que al respecto se han hecho del funcionalismo extremo
(Jakobs).
7. ¿Recuerda las áreas del derecho en las que Álvaro Bunster se desempeñó?
Fundamentalmente, en el derecho penal.
8. ¿Recuerda que Álvaro Bunster haya escrito en áreas distintas al Derecho
Penal?
No.
9. ¿Cuál fue la ultima obra o artículo que leyó de Álvaro Bunster Briceño?
La propuesta para un nuevo código penal chileno (inédito), elaborado para la
ministra de justicia.
10. ¿Le mereció apreciaciones positivas o negativas del autor? ¿Por qué?
Positiva. Es un planteamiento conciso y documentado del papel, estructura y límites
que un código penal debe tener en un estado democrático y de derecho.
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11. ¿Recuerda en que instituciones jurídico penales escribió mayoritariamente
Álvaro Bunster Briceño? Por ejemplo: Malversación de Caudales Públicos.
Esta es su memoria de prueba o tesis de licenciatura. En México, sus publicaciones
aparecieron, básicamente, en el Boletín de Derecho Comparado (UNAM), así como
sus contribuciones al Diccionario Jurídico Mexicano (UNAM-Porrúa), entre otras
publicaciones oficiales.
12. ¿Cree usted que los planteamientos o ideas de Álvaro Bunster trascendieron en
el tiempo? Podría dar un ejemplo.
Si, la necesidad de reivindicar un derecho penal racionalmente limitado.
13. ¿Usted esta a favor o en contra de esos planteamientos o ideas?
A favor.
14. ¿Considera usted que Álvaro Bunster fue un destacado jurista del Derecho
Penal? ¿Por qué?
Si, sin duda; especialmente, en el ámbito de la docencia y en la formación de
recursos humanos.
15. ¿Cree usted que Álvaro Bunster Briceño influyo en el Derecho Penal Actual?
¿Por qué? ¿En qué?
En México, su incansable labor docente en todo un país, es un parte aguas en la
enseñanza del derecho penal; y, también, en la reforma del derecho penal. Participo
en reformas fundamentales del código penal, como la de 1984 y 1994.
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16. De una escala de 1 a 7 donde 1 equivale a una nula influencia y 7 a una
marcada influencia señalé el grado de influencia que haya ejercido Álvaro
Bunster Briceño en el Derecho Penal Actual.
En México, 7.
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ANEXO N ° 4
Transcripción de la entrevista realizada a la Sra. Clara Szczaransky
Fecha : 24 de Noviembre de 2009
Cargo : Decana Facultad de Derecho Universidad Mayor
Hora : 14:00
Lugar : Santiago. Chile
a. ¿Cómo conoció al señor Álvaro Bunster Briceño?
Como alumna en la Universidad de Chile
b. ¿Qué tipo de relación tenía con el señor Álvaro Bunster Briceño?
Era discípula y amiga; lo visité en México y él me visito muchas veces. Yo le cedía
mi oficina privada mientras estaba en Santiago.
c. ¿Por qué cree usted que al señor Álvaro Bunster Briceño no le gustaba escribir
y/o publicar?
Eras muy perfeccionista y seguramente nunca estuvo del todo satisfecho con el resultado. Su inteligencia crítica y autocrítica lo pudo insegurizar.
d. ¿Recuerda posiciones doctrinarias o corrientes a las cuales adhería el señor
Álvaro Bunster Briceño?
El finalismo de Welzel. Su impacto en la Teoría del delito, particularmente la
consideración del dolo y la culpa en el tipo, dejando depurada la culpabilidad como
juicio de valor y reproche de un tercero, el juez.
e. ¿Por qué cree usted que adhería a esa corriente doctrinaria?
Por que es razonable y ser ajusta mejor a la conducta humana; a mi, aun hoy me convence.
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f. ¿Era la única?
No sé si después siguió otras. En todo caso estoy informada de su admiración por Roxin y sus contactos con él. Habrá profundizado mucho acerca de la diferencia entre los conceptos de autor y de ejecutor, con sus múltiples variantes de autoría mediata (en sentido amplio).
g. ¿Recuerda las áreas del derecho en las que Álvaro Bunster se desempeñó?
En el ámbito del derecho penal general y especial.
h. ¿Recuerda que Álvaro Bunster haya escrito en áreas distintas al Derecho
Penal?
Sabía mucho de filología, apreciabas el correcto uso de la lengua; le interesaba mucho la filosofía y se fascinaba con la música y las capacidades de la voz humana.
i. ¿Cuál fue la ultima obra o artículo que leyó de Álvaro Bunster Briceño?
Fue una selección de artículos suyos sobre diversos temas complejos del derecho penal general, como la imputación.
j. ¿Le mereció apreciaciones positivas o negativas del autor? ¿Por qué?
Me mereció sólo elogios por su rigor lógico, su apertura y altura, la profundidad de sus observaciones, propia de una inteligencia muy alta. Era notable, además, su capacidad de síntesis.
k. ¿Recuerda en que instituciones jurídico penales escribió mayoritariamente
Álvaro Bunster Briceño? Por ejemplo: Malversación de Caudales Públicos.
No en particular.
l. ¿Cree usted que los planteamientos o ideas de Álvaro Bunster trascendieron
en el tiempo? Podría dar un ejemplo.
No lo sé.
m. ¿Usted esta a favor o en contra de esos planteamientos o ideas?
Yo las comparto del todo. 16
Anexo N ° 5 Certificado de Matrimonio de Álvaro Bunster Briceño
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Anexo N ° 6 Certificado de Defunción de Álvaro Bunster Briceño
18
Anexo N ° 7 Certificado de Nacimiento de Álvaro Bunster Ariztía
19
Anexo N ° 8 Certificado de Nacimiento de Julián Bunster Ariztía
20
Anexo N ° 9 Certificado de Nacimiento de Cesar Bunster Calderón
21
N° 10 Certificado de Nacimiento de María Ximena Del Carmen Bunster Burotto
22
N° 11 Certificado de Nacimiento de María Marcela Alejandra Bunster Burotto
23
OBRA INEDITA: BASES PARA UN NUEVO CÓDIGO PENAL DE ÁLVARO
BUNSTER BRICEÑO190
190
La publicación de la presente obra, cuenta con la autorización de Álvaro Bunster Ariztía, Julián
Bunster Ariztía, Cesar Bunster Ariztía, Claudio Bunster Weitzman y la constancia del Ministerio de
Justicia de la República de Chile, de no contar con la propiedad intelectual del documento. (Jorge Frei
Toledo. Subsecretario de Justicia, Santiago, Chile, 9 de diciembre de 2009.
