Memorias II Congreso Argumentacion

Primera edición: noviembre de 2012

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México, D.F.

Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

La edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

Congreso Internacional de Argumentación Jurídica (2° : 2011 nov. 16-18 : México)Argumentación jurisprudencial : memorias del II congreso internacional de

argumentación jurídica / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón ; introducción José Ramón Narváez Hernández]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2012.

xiv, 280 p. ; 27 cm.

Contenido: Mesa 1. Argumentación aplicada al sistema penal acusatorio : Argumentación e interpretación jerárquica de los derechos / Juan Cianciardo -- Principios y reglas: México 2008-2011 / Rafael Estrada Michel -- Mesa 2. Argumentación Judicial y transparencia: El deber de fundar y motivar la decisión judicial como instrumento para la rendición de cuentas a los ciudadanos / Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas -- Poder Judicial, decisiones, argumentación y transparencia / Miguel Julio Rodríguez Villafañe -- Apuntes sobre redes sociales, transparencia y ética judicial / Eber Omar Betanzos Torres -- Mesa 3. Argumentación judicial y principios de ética : argumentación judicial y principios éticos. Conferencia Magistral / Juan Díaz Romero -- Argumentación judicial y principios de ética / Marisa Iglesias Vila -- Principios éticos de la argumentación a la luz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos / María del Carmen Platas Pacheco -- Mesa 4. Enseñanza de la argumentación judicial: literatura, cine y simulación de juicios: El derecho y sus colores / Raffaele De Giorgi -- Tiempo, palabra y honor: el código de las montañas, la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles / Adriana Prizreni -- El Derecho como ‘argumento’ cinematográfico y su prescriptividad / José Ramón Narváez Hernández -- Enseñanzas de la argumentación jurídica: literatura, cine y simulación de juicios / Claudia Pastor Badilla -- ¿La lectura literaria forma buenos Jueces? Análisis crítico de la obra "Justicia Poética" / Andrés Botero Bernal

ISBN 978-607-468-503-9

1. Argumentación jurídica – Discursos, ensayos y conferencias – América latina 2. Razonamiento judicial – Enseñanza del Derecho 3. Ética judicial 4. Rendición de cuentas 5. Transparencia 6. Sistema acusatorio 7. Impartición de justicia 8. Sentencias 9. Interpretación jurídica 10. Interpretación Judicial 11. Cultura jurídica 12. Decisiones judiciales 13. Jueces 14. Poder Judicial 15. Redes sociales 16. Derechos humanos 17. Virtudes judiciales I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- III. Narváez Hernández, José Ramón IV. t.

POC410.190C664c2011

ARGUMENtAcióNJURiSPRUDENciAL

Memorias del II Congreso

Internacional de

Argumentación Jurídica

SUPREMA cORtE DE JUSticiA DE LA NAcióN

Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente

Primera SalaMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo

Presidente

Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministro Alberto Pérez Dayán

instituto de investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón

Director General

V

CONTENIDO

Presentación .................................................................................................. XI

MESA 1

ARGUMENtAcióN APLicADA

AL SiStEMA PENAL AcUSAtORiO

Argumentación e interpretación jerárquica de los derechos

Juan Cianciardo .............................................................................................. 3

1. IntroduccIón ....................................................................................... 7

2. La propuesta jerarquIzadora .............................................................. 8

3. Las aporías de La jerarquIzacIón: crítIca Interna ............................... 11

4. Las aporías de La jerarquIzacIón: crítIca externa .............................. 13

Principios y reglas: México 2008-2011

Rafael Estrada Michel ..................................................................................... 17

Vi ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

MESA 2

ARGUMENtAcióN JUDiciAL Y tRANSPARENciA

El deber de fundar y motivar la decisión judicial como

instrumento para la rendición de cuentas a los ciudadanos

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas ............................................................... 25

I. pLanteamIento. ..................................................................................... 29

II. rendIcIón de cuentas de quIén:

Los sujetos de La transparencIa judIcIaL .................................................. 30

III. rendIcIón de cuentas a quIén:

Los destInatarIos de La transparencIa judIcIaL .......................................... 33

IV. rendIcIón de cuentas sobre qué:

eL objeto de La transparencIa judIcIaL ...................................................... 34

V. rendIcIón de cuentas cómo:

eL modo de cumpLIr con eL deber de La transparencIa judIcIaL .................. 36

VI. concLusIones ..................................................................................... 41

Poder Judicial, decisiones, argumentación y transparencia

Miguel Julio Rodríguez Villafañe .................................................................... 45

1. eL poder judIcIaL, un poder con muchas Voces ................................... 49

2. eL poder judIcIaL y su comunIcacIón .................................................. 52

3. estructuras jurídIcas deL sIgLo xVIII ................................................... 53

4. reaLIdades socIaLes deL sIgLo xxI ........................................................ 54

5. educar en eL derecho .......................................................................... 57

6. FaLLos judIcIaLes comprensIbLes y sIn expresIones Inadecuadas ............ 59

7. InFormacIón judIcIaL no debe ser sóLo para especIaLIstas ..................... 60

8. una justIcIa transparente .................................................................... 62

ViicONtENiDO

Apuntes sobre redes sociales, transparencia y ética judicial

Eber Omar Betanzos Torres ............................................................................ 65

1. prImeros comentarIos.......................................................................... 69

2. orIgen conceptuaL de Las redes socIaLes ............................................. 70

2.1. Elementos y características ....................................................... 72

2.2. Tipología ....................................................................................... 74

3. La era de La InFormacIón y Las redes socIaLes ...................................... 76

4. Las redes socIaLes de acuerdo con manueL casteLLs ........................... 78

5. sobre La transparencIa ....................................................................... 80

6. eL poder judIcIaL de La FederacIón, La transparencIa

y Las redes socIaLes ................................................................................. 84

7. apéndIce: aLgunos ejempLos de redes socIaLes .................................... 89

8. bIbLIograFía ......................................................................................... 94

MESA 3

ARGUMENtAcióN JUDiciAL Y PRiNciPiOS DE ÉticA

Argumentación judicial y principios éticos

conferencia Magistral

Juan Díaz Romero .......................................................................................... 99

1. IntroduccIón ....................................................................................... 103

2. eL juez, como FIeL reproductor de Las paLabras de La Ley ................... 104

3. La InterpretacIón keLsenIana ................................................................ 105

4. La argumentacIón como búsqueda de La racIonaLIzacIón

a Los juIcIos de VaLor ............................................................................... 109

5. La argumentacIón ................................................................................ 111

Viii ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

Argumentación judicial y principios de ética

Marisa Iglesias Vila ......................................................................................... 117

Principios éticos de la argumentación a la luz de la

reforma constitucional en materia de derechos humanos

María del Carmen Platas Pacheco ................................................................. 133

MESA 4

ENSEÑANZA DE LA ARGUMENtAcióN JUDiciAL:

LitERAtURA, ciNE Y SiMULAcióN DE JUiciOS

El Derecho y sus colores

Raffaele De Giorgi ........................................................................................... 149

tiempo, palabra y honor: el código de las montañas,

la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles

Adriana Prizreni ............................................................................................... 165

El Derecho como 'argumento' cinematográfico

y su prescriptividad

José Ramón Narváez Hernández .................................................................. 177

1. manIFestacIones cuLturaLes deL derecho en eL cIne .............................. 181

2. ahondando sobre La cuLtura jurídIca .................................................. 184

3. cuLtura popuLar y derecho .................................................................. 186

4. ¿reguLa eL cIne nuestras VIdas? ........................................................... 187

5. La FormacIón deL juez y sus coLaboradores a traVés deL cIne .............. 190

6. un ejempLo práctIco ............................................................................ 191

a. Ficha técnica y artística ................................................................. 191

b. Sinopsis .......................................................................................... 192

iXcONtENiDO

c. ¿Porqué ésta película? ................................................................... 192

d. Análisis desde la ética y la argumentación judiciales ............... 193

e. Ficha de trabajo .............................................................................. 194

f. Bibliografía y filmografía relacionadas ......................................... 195

Enseñanzas de la argumentación jurídica: literatura,

cine y simulación de juicios

Claudia Pastor Badilla .................................................................................... 197

¿La lectura literaria forma buenos Jueces? Análisis crítico

de la obra "Justicia poética"

Andrés Botero-Bernal ..................................................................................... 209

1. IntroduccIón........................................................................................ 213

2. asumIr La pregunta por La reLacIón entre moraL, derecho y LIteratura ..... 216

3. justIcIa poétIca: La LIteratura como Instrumento de FormacIón ............ 223

3.1. Mejora la comprensión de los hechos ...................................... 224

3.2. Promueve la imaginación con su poder igualador .................. 225

3.3. Permite la empatía con el individuo .......................................... 226

3.4. Neutralidad humana................................................................... 227

3.5. Compasión .................................................................................. 228

3.6. La razón pública por medio de la emoción (esto es,

como una entrada a los valores) ...................................................... 228

3.7. Co-ducción y espectador juicioso ............................................. 232

3.8. Otras ventajas ............................................................................. 236

X ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

4. sospecha deL modeLo propuesto por nussbaum de VIncuLacIón

entre moraL, derecho y LIteratura ............................................................ 237

4.1. ¿Una nueva versión del mito del rey-sabio? ¿Una nueva

forma de vincularse la política con el arte? ..................................... 237

4.2. ¿Estamos ante una relación accidental, necesaria

o suficiente?........................................................................................ 239

4.3. ¿Ratifica la literatura los prejuicios morales? ........................... 244

4.4. ¿Hay interpretación objetiva de la obra de arte? ...................... 245

4.5. ¿Cualquier tipo de literatura? ..................................................... 252

4.6. Instrumentalización de la literatura .......................................... 254

4.7. Otras consideraciones críticas .................................................. 259

5. concLusIones ....................................................................................... 264

6. bIbLIograFía ......................................................................................... 271

PRESENTACIóN

Me complace mucho poder presentar estas Memorias del II Congreso Inter-

nacional de Argumentación, se trata de la recopilación de los trabajos que

en dicho encuentro académico fueron discutidos muchos de ellos tratando

temáticas actuales e interesantes sobre la argumentación y que para la admi-

nistración de justicia resultan además de mucha ayuda, la decisión judicial es

el resultado de un proceso altamente retórico, la jurisprudencia es por antono-

masia la formulación de argumentos con el objetivo de dotar de mayor certeza

a un sistema jurídico.

Nos interesa mucho como Instituto que se encarga de la ética y la

jurisprudencia, impulsar este tipo de iniciativas pues constituyen una oportuni-

dad para aportar a la mejoría de la labor jurisdiccional, que cada día se enfrenta

a mayores retos dentro de los cuales está precisamente el de ofrecer mayores y

mejores razones a los justiciables.

La excelencia y el profesionalismo que demanda la ética judicial sólo

son posibles si los juzgadores tienen la capacidad de presentar su trabajo con

total claridad, la justicia puede ser factible pero mientras no se den razones sufi-

cientes para demostrar porque es eso lo que le corresponde a cada uno, entonces

no se tendrá completa satisfacción de la demanda de justicia.

Xi

Xii ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

Los congresos anuales de argumentación comienzan a ser una cons-

tante para nosotros y nos alegra mucho saber que se va avanzando en la

construcción de conceptos y de consensos en torno a la argumentación, una

materia que aunque tenga muchos años de existencia sigue siendo tan

actual y necesaria en el derecho que no podemos dejar de estudiarla, sobre

todo aquellos que nos encontramos relacionados con la impartición de justicia

porque es justo en el momento de aplicación del derecho cuando el derecho

cobra su total dimensión y puede actualizarse la hipótesis de equidad que el

legislador en su momento previó.

Esperamos de verdad que el trabajo que hay detrás de esta publi-

cación pueda ser de provecho a muchos.

Ministro en Retiro Mariano Azuela Gütrón

Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Xiii

INTRODUCCIóN

Es la segunda ocasión en la que nos reunimos para discutir sobre la argumen-

tación jurídica y con el afán de traducirlo en sugerencias prácticas para quien

está involucrado en la toma de decisiones judiciales.

Se trata de un Congreso que comienza a forjarse un prestigio y a

tener su propia historia, en esta su segunda edición los temas fueron evolu-

cionando y circunscribiéndose a parcelas más específicas de la materia, como

por ejemplo en el área de "formación argumentativa de servidores judiciales"

se ha detallado como "formación argumentativa judicial a través del cine y la

literatura"; los otros tres casos representativos son la concreción de áreas

como la argumentación jurídica aplicada al proceso penal, la argumentación

jurídica en el derecho procesal constitucional y argumentación jurídica en ma-

teria procesal electoral, los trabajos que aquí se presentan son más detallados

que los del primer congreso lo cual denota que hay no sólo una progresión de

los temas sino también una continuidad.

Estamos creando un espacio de diálogo que comienza a significarse,

pero también vamos notando como algunos ponentes que nos han acompa-

ñado en los dos congresos van desarrollando sus temas y de algún modo vamos

creando áreas de oportunidad que van cobrando importancia en tanto que

XiV ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

conjuntan reflexiones, preocupaciones, propuestas e incluso van surgiendo pro-

ductos editoriales como el presente que implican un punto de convergencia

pero también de diálogo para seguir construyendo en torno a los problemas

hermenéuticos y retóricos.

Esperamos que el lector se encuentre con un material rico y diverso

que le sirva para mirar un mapa conceptual de los temas que nos preocupan

en torno a la argumentación jurídica, lo cierto es que en todos los casos son

temas abiertos aún a la reflexión, tanto es así, que esperamos continuar con los

congresos y sus respectivas memorias, al igual que con otros foros y espa-

cios académicos que han comenzado a operar a raíz de los debates iniciados

en este congreso del que hoy publicamos sus memorias, el caso más signifi-

cativo es el del Seminario de Derechos Humanos y Justicia que recoge la

preocupación de este congreso que es el de poder continuar el diálogo no sólo

aisladamente una vez al año, sino trabajar en reuniones periódicas los temas

que van surgiendo y aquellos ya apuntalados por los congresos, con la inten-

ción de llegar al siguiente congreso ya con ciertos puntos de acuerdo y con

temas mejor estudiados.

Por otro lado agradecer a todos los ponentes, organizadores y miembros

del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de

la Ética Judicial, su aporte y apoyo para la realización del congreso y sus respec-

tivas memorias, es realmente un trabajo colectivo que ha implicado un esfuerzo

de muchas personas.

No resta más que decir que esta es una oportunidad invaluable para

poder aportar con estos materiales un granito de arena a la construcción de

orden jurídico más razonado y justo.

José Ramón Narváez Hernández

Coordinador del Congreso y las Memorias

Panelistas: Doctor Juan Cianciardo

Doctor Rafael Estrada Michel (lectura de su ponencia)

Moderadora:Doctora Aleida Hernández Cervantes

Mesa 1ARGUMENtAcióN APLicADA

AL SiStEMA PENAL AcUSAtORiO

Argumentación einterpretación jerárquica

de los derechos

JUAN CIANCIARDO*

* Investigador del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra y del Consejo Nacional de Ciencia y Técnica de la Argentina (CONICET).

Sumario1. Introducción; 2. La propuesta jerarquizadora; 3. Las Aporías de la Jerarqui-

zación: crítica interna; 4. Las Aporías de la Jerarquización: crítica externa.

7

1iNtRODUccióN

Es frecuente en la jurisprudencia y en la doctrina el planteamiento de los

casos constitucionales como conflictos de derechos.1 Se suele interpretar

que eso es lo que ocurre cuando alguien pide ante un tribunal que se repare

la violación de un derecho constitucional o se lo respete y otro —el Estado

o un particular— sostiene como contrapartida que aceptar lo pedido supondría

el sacrificio de un bien público —en el caso de que el demandado sea el Esta-

do— o de un derecho constitucional —en algunos de los casos en los que es

demandado el Estado y en todos los casos en los que se demanda a particu-

lares—. Cuando los operadores jurídicos plantean los casos constitucionales

como conflictos entre derechos surge de inmediato la necesidad de establecer

algún criterio o parámetro con arreglo al cual resolverlos. Se ha acudido, para

eso, a dos mecanismos: la jerarquización y la ponderación de derechos. A través

de ellos, se pretende determinar cuál es el derecho que debe predominar en el

caso, y cuál el que debe ser dejado de lado o postergado.2

1 Me he referido a esto con detalle en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000, passim. Existe una segunda edición titulada El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007.2 Ibidem.

8 ARGUMENtAcióN JURiSPRUDENciAL

El objeto de estas páginas consiste en exponer las características cen-

trales de la jerarquización, y criticarla. Se trata de una técnica paralela a la de la

ponderación, con la que suele coincidir en algunos puntos y diferir en otros.

La exposición se llevará a cabo de la mano de un autor que ha defendido la

utilidad de esta técnica, y ha creado, incluso, una tabla jerárquica de derechos

que, en su opinión, surge de la Constitución argentina. Luego de describir la

posición mencionada, se llevará a cabo su crítica, desde una perspectiva «inter-

na», primero, y «externa», luego.

2LA PROPUEStA

JERARqUiZADORA

Un buen ejemplo de quienes postulan la existencia de un orden jerárquico

entre los derechos fundamentales es el constitucionalista argentino Miguel

Ángel Ekmekdjian. Según este autor, es equivocada la idea de que los derechos

constitucionales tienen igual jerarquía y que la jurisprudencia debe armonizar-

los.3 La posición de Ekmekdjian puede ser sintetizada en los siguientes puntos:

3 Cfr. Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles», Revista El Derecho 114-945, p. 945. Cfr. sobre esta teoría, asimismo, del mismo autor: Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 475 et seq.; «La teoría del orden jerárquico de los derechos fundamentales como garantía del ciudadano frente a la Administración Pública», en AAVV., La protección jurídica del ciuda dano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Madrid, Civitas, 1993, t. III, pp. 2119-2140: Manual de la Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 78 et seq.; Derecho a la información, Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 50-63; «El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho de réplica», La Ley 1987-C-135; «El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nuevamente en conflicto», art. cit., pp. 2-4; «Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa», La Ley, diario del 1o. de septiembre de 1992, pp. 2–5. Otras propuestas de jerarquización en Ruiz Miguel, A., Anuario de Derechos Humanos 2, 1983, Bacigalupo, E., «Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de injurias», en Revista Espa-ñola de Derecho Constitucional 20, 1987, Mayo-agosto 1987, pp. 83-98, passim; Viñuela Hojas, M. F., Impacto ambiental y libertad de empresa, tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, esp. cap. I, pto. I. B, «El problema del orden jerárquico de los derechos», pp. 20-30; González Navarro, F., Derecho administrativo español, 2da. edición actualizada y ampliada, Eunsa, Pamplona, 1994, t. II, pp. 146-151; Elipe SongeL, J. A., «Un apunte social del derecho a la libertad de expresión», Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol 18/19, 1997, pp. 59-71, esp. p. 69, donde se postula la «posición preferente» de la libertad de expresión sobre otros derechos; respecto del derecho de huelga, cfr. Balaguer Callejón, M. L., "El contenido esencial del derecho de huelga", Revista de Derecho Político 34, 1991, pp. 123-141. Esta autora —cuyo punto de partida es la existencia de conflictos en todos los derechos fundamentales— acepta, incluso, la posibilidad de que las coli-siones afecten al contenido esencial de uno de los derechos involucrados (cfr. ibid., p. 130 y pp. 133-134). Una crítica de la jerarquización en Serna, P., «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teó-ricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información», en Humana Iura 4, Pamplona, 1994, pp. 197-234, pp. 206-208; en la misma línea, Toller, F. M., Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio de la prevención de daños derivados de informaciones, La Ley, Buenos Aires, 1999, passim; y, del mismo autor, «Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constitu-cionales», Anuario de Derecho de la Universidad Austral 4, Buenos Aires, 1998, pp. 225-252, esp. pp. 227-230; y «Hacia el ocaso del darwinismo jurídico: lineamientos para una nueva teoría en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales», Revista El Derecho, diario del 11 de diciembre de 1998, pp. 6-10, esp. pp. 7-8;

9ARGUMENtAcióN E iNtERPREtAcióN JERÁRqUicA DE LOS DEREcHOS 9

a) Cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o varios

valores. En otras palabras, «el derecho subjetivo es un medio para

brindar protección (jurídica) a un valor que, por definición, es un fin

en sí mismo»;4

b) Toda teoría de los valores supone que ellos se encuentran orde-

nados jerárquicamente;5

c) aceptados los dos puntos anteriores, es preciso concluir que los

derechos se encuentran ordenados jerárquicamente.6

Para determinar la jerarquía de los derechos, es necesario establecer

la importancia relativa de cada valor. Ekmekdjian propone tres metodologías

complementarias. La primera consiste en examinar la menor o mayor restringi-

bilidad del derecho subjetivo que protege al valor de que se trate, puesto que

«un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda

cobertura (...) tenga mayor jerarquía».7 El segundo método empleado es el de

la sustracción hipotética, esto es, «imaginar un mundo en el cual se negara

una categoría de derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se acep-

tara ésa y se negara otra, y así sucesivamente, para comprobar cuál pérdida

es más significativa».8 El tercer criterio es el de medir la posibilidad de renun-

cia del derecho por su titular. Según Ekmekdjian, «existen valores que la moral

social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el sacri-

ficio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la calificación de "dere-

chos subjetivos" a la cobertura jurídica que los protege. Si se los compara con

este artículo recoge, con algunos agregados, lo expuesto por F. Toller sobre este tema en sus anteriores tra-bajos. Más recientemente, también en una línea crítica, SERNA, P. y F. Toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10, de Domingo Pérez, T., ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, estudio preliminar de Antonio-Luis Martínez-Pu-jalte, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, passim, y Castillo Córdova, L., Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, segunda edición, Palestra, Lima, 2005, pp. 374-377. 4 Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 945. El énfasis se encuentra en el original.5 Ibidem.6 Ibidem.7 Ibid., p. 946.8 Ibidem.


los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los pri-

meros es obvia».9

Luego de varias clasificaciones parciales, Ekmekdjian llega a una

última clasificación, que no considera definitiva, sino sujeta a crítica.10 La jerar-

quía de los derechos sería así: 1o.) derecho a la dignidad humana y sus deri-

vados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2o.) derecho a la vida

y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad física y sicológica, etc.);

3o.) derecho a la libertad física; 4o.) los restantes derechos personalísimos (pro-

pia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.); 5o.) derecho a la información;

6o.) de recho de asociación; 7o.) los restantes derechos personales; 8o.) los de-

rechos patrimoniales.11

Según Ekmekdjian, «los efectos e implicancias de este orden jerárquico

de los derechos civiles (...) son fecundísimos en la hermenéutica jurídica».12

Esos efectos serían los siguientes: a) la restringibilidad de los derechos de la

cúspide de la escala es mínima, y va aumentando a medida que se desciende

por ella;13 por ello, a’) una ley no puede restringir un derecho de rango superior

más intensamente que uno de rango inferior;14 a’’) el «índice de garantiza-

ción» de un derecho determinado es el límite mínimo del «margen de garanti-

zación» que tiene todo derecho de rango superior al primero;15 b) para este

autor, la escala jerárquica de los derechos es singularmente útil en materia de

conflictos de derechos subjetivos. Sostiene que la afirmación jurisprudencial

según la cual la interpretación debe armonizar los derechos «encierra una fala-

cia porque, en caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización

posible, sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros. Noso-

9 Ibidem.10 Ibid., p. 947.11 Cfr. Ibidem. En un trabajo posterior el Prof. Ekmekdjian crea un nuevo apartado en su clasificación, ubicando en cuarto lugar al derecho al honor. Cfr. Ekmekdjian, M. A., «La teoría del orden jerárquico de los derechos fundamentales como garantía del ciudadano frente a la Administración Pública», en AAVV., La protección jurí-dica del ciudadano (...), op. cit., p. 2127.12 Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 947. El énfasis se encuentra en el original.13 Ibidem.14 Ibid., p. 948.15 Ibidem.


tros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango superior debe preva-

lecer sobre el de rango inferior».16

3LAS APORíAS DE LA JERARqUiZAcióN:

cRíticA iNtERNA

La crítica a la posición expuesta puede hacerse desde dos perspectivas.

Desde un punto de vista interno, hay que señalar que, en primer lugar, al ser

los valores fines en sí mismos carentes de referencia antropológica resulta

inevitable que unos entren en colisión con otros, y que no existan posibilidades

de solución. Es el drama interno del concepto de valor.17 Si los valores son

fines en sí mismos, y no bienes relativos a la felicidad humana, resultará inevi-

table el choque de unos con otros. Para la filosofía de valores los valores no

son, valen. Y la valía les es asignada por el sujeto. Esta libertad subjetiva en el

establecimiento de valores «conduce a una lucha eterna de valores e ideolo-

gías, a una guerra de todos contra todos»,18 a un combate entre los distintos

valores de diferentes sujetos, todos con una idéntica valía subjetiva. Este grave

problema, por lo demás, no alcanza nunca una solución aceptable, puesto

que no existen referencias objetivas que permitan decidir la precedencia de al-

guno de los valores enfrentados. El criterio, en última instancia, no podrá ser

racional: jamás se llegará a convencer de los propios argumentos a quien

sostenga un valor distinto, porque ello no resulta posible. En rigor, para la filoso-

fía de valores no existe la argumentación ética. La persuasión es reemplazada

por la imposición. Esta consecuencia también se puede extraer desde una pers-

pectiva parcialmente distinta: si lo específico del valor estriba, como se ha dicho,

en que vale y no es, la ponencia no significará nada si no se impone, esto es, «la

validez tiene que ser continuamente actualizada, es decir, hacerse valer»,

puesto que, de lo contrario, «se disuelve en vana apariencia. Quien dice valor

16 Ibidem.17 No resulta posible llevar a cabo aquí una crítica completa de la filosofía de valores en el plano político y jurí-dico. Algunas sugerencias al respecto en Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1990, pp. 249-376. Cfr., asimismo, Schmitt, C., «La tiranía de los valores», en Revista de Estudios Políticos 115, enero-febrero 1961, pp. 65-79. Una breve explicación del origen histórico de la cuestión, con referencias particulares a la filosofía nietzcheana, en Heidegger, M., «La frase de Nietzche: "Dios ha muerto"», Sendas perdidas, trad. de J. Rovira Armengol, 2a. ed., Losada, Buenos Aires, 1969, pp. 174-221.18 Schmitt, C., «La tiranía de los valores», art. cit., p. 70.


quiere hacer valer e imponer».19 La vinculación de los derechos a los valores

desemboca, por este camino, en un absurdo, consistente en reconocer como dere-

chos dos cosas opuestas y contradictorias, con una contradicción irresoluble

desde un punto de vista racional.

En segundo término, y continuando con la crítica interna, resulta con-

tradictorio afirmar que los valores son fines en sí mismos y admitir que los dere-

chos son restringibles, puesto que faltan parámetros para restringir (los valores

no pueden serlo porque son fines en sí mismos). Los problemas que plantea la

posible restricción de los derechos fundamentales desde otros modos de ver

la realidad jurídica serán abordados detenidamente más adelante.

La tercera crítica interna apunta a las metodologías empleadas por

Ekmekdjian para desentrañar el orden jerárquico que postula. En nuestra opi-

nión, los criterios propuestos o son circulares, o son inaceptables. En efecto, el

primer criterio expuesto cae en la circularidad: afirmar que la importancia

relativa de cada valor debe medirse por la mayor o menor restringibilidad del

derecho que lo protege es invertir la pregunta, ya que la mayor o menor restringi-

bilidad es justamente lo que debe deducirse del orden de los valores. El segun-

do criterio carece de un término que permita llevar a cabo la comparación

que se pretende realizar. La supresión hipotética pretende comprobar «cuál

pérdida es más significativa»,20 pero no brinda ningún parámetro para la com-

paración entre los valores hipotéticamente suprimidos. Luego, se trata de una

comparación que, o bien es ciega, o bien oculta un criterio de comparación

que no se somete a debate. Cualquiera de las dos alternativas es inaceptable.

No corre mejor suerte la metodología propuesta en tercer lugar. Esto porque la

renunciabilidad o irrenunciabilidad de los derechos es definida sobre la base

de lo que establece la moral social. La pretensión resulta inadmisible, ya que

19 Ibid., p. 71. Se pregunta poco después este autor: «¿Cómo podría terminar la lucha de los valores subjetivos, e incluso la lucha de los valores objetivos, sino de esta manera? El valor mayor tiene el derecho y hasta el deber de someter al valor inferior, y el valor, como tal, tiene toda la razón de aniquilar el sinvalor como tal. Esta es precisamente, la "tiranía de los valores", que entra poco a poco en nuestra conciencia» p. 75.20 Ekmekdjian, M. A., «De nuevo sobre el orden jerárquico (...)», art. cit., p. 946.


los derechos humanos son, o aspiran a ser, a la vez, modelo de la moral social

y límite de sus prescripciones.21

4LAS APORíAS DE LA JERARqUiZAcióN:

cRíticA EXtERNA

Desde un punto de vista externo, la crítica principal a la tesis de Ekmekdjian

estriba en que resulta inaceptable su caracterización de los derechos como

«coberturas jurídicas de los valores». No es este el momento de estudiar el con-

cepto de derecho fundamental.22 Aquí corresponde decir, muy sumariamente,

que los derechos son posiciones jurídicas que tiene una persona respecto de otras

en relación a determinados objetos, como consecuencia de la necesidad de

alcanzar alguna finalidad. Los objetos son, según se estudiará después, el quid

de la relación jurídica. Se trata de bienes humanos que presuponen una doble

unidad. De un lado, la unidad de la persona en sí misma considerada. De otro,

la unidad de la dimensión personal y social del ser humano. De ello se infiere la

imposibilidad de que el bien jurídico en que cada derecho en última instancia

consiste se encuentre en conflicto con otros bienes o derechos, pues en rigor

pueden colisionar las pretensiones, mas no los derechos, que nacen en sociedad,

en el seno y contexto de la relación con los demás individuos, con cuyas preten-

siones se armonizan. Volveremos sobre ello más adelante.

En cuanto a las consecuencias, cabe poner de manifiesto que la

jerar quización, cualquiera sea el criterio jerárquico que se emplee, conduce

fatalmente al utilitarismo. Esta última afirmación requiere ser —siquiera breve-

mente— fundamentada, lo que se intentará mediante la exposición de las

soluciones que propone C. S. Nino al conflictivismo.23 Este autor parte expre-

samente de la existencia de conflictos de derechos, y enuncia tres caminos

para resolverlos: a) hacer prevalecer el derecho de mayor jerarquía; b) la com-

pensación; c) el consentimiento. Sin embargo, aunque en casos–límite, y en

21 En frase de Dworkin R., los derechos humanos son «triunfos políticos en manos de los individuos». Por tanto, no pueden alterados por consenso. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, Duckworth, London, 1978; ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresión, Barcelona, Ariel, 1995, p. 37.22 Cfr. un análisis extenso en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 3.23 Cfr. Nino, C. S., Ética y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 305-313.


última instancia, acepta la postergación de un derecho fundamental por consi-

deraciones utilitaristas. En efecto: la solución a) se limita al ámbito de los con-

flictos entre derechos de diferente jerarquía en los que uno de los derechos

protegidos (el que será postergado) no protege un interés de tal modo inherente

a la persona humana que su frustración implique sacrificar a su titular. 24 Para

los supuestos que se encuentran fuera de ese ámbito, propone las soluciones

restantes. No obstante, entiende que «si bien multitud de casos de conflictos de

derechos sobre bienes primarios pueden resolverse a través de la compensa-

ción o del consentimiento no siempre se puede atribuir la privación a la voluntad

del afectado o indemnizarlo por tal privación».25 Sostiene a continuación que:

«en estos casos no hay más remedio que decidirse por la infracción menor al

principio de inviolabilidad de la persona, que, dada su combinación con el prin-

cipio de autonomía, consiste en menoscabar en el menor grado posible la

posibilidad de los individuos de elegir y materializar planes de vida».26 Sin em-

bargo, llegado a este punto, Nino se plantea la posibilidad de que los derechos

enfrentados sean de idéntica jerarquía. Es aquí cuando postula la adopción de

«una solución utilitarista que, sobre la base del valor intrínseco de la autonomía

personal, dé preferencia a los intereses más importantes de más gente (...)».27

Como se puede ver, es en este punto donde aparece, expresamente, el utilita-

rismo y, con él, la pérdida de sentido de la noción de derechos humanos.

Porque, reiteramos, dicho sentido consiste, como mínimo, en asegurar a cada

persona un conjunto de bienes básicos del que nadie, por ninguna razón, ni

siquiera la utilidad de un gran número de personas, podrá privarla.

Para concluir la crítica externa de la jerarquización, resta señalar lo

siguiente: creemos que es cierto que existen bienes de mayor importancia que

otros. Pero aceptar esto no implica dar entrada a los conflictos entre derechos.

Por el contrario, un bien humano es bien en la medida en que no es contra-

24 Cfr. ibid., p. 306.25 Nino, C. S., Ética y Derechos humanos (...), op. cit., p. 312.26 Ibid., p. 313.27 Ibidem. Para Nino, que estos casos formen parte de nuestra experiencia moral cotidiana, y no sean, por tanto, excepcionales, depende del alcance que se dé a los derechos que pueden entrar en conflicto. Como ese alcance viene a su vez determinado por los deberes de terceros que se exigen para la materialización de los derechos, es posible concluir que el liberalismo pasivo o clásico, al promover una libertad absoluta carente de toda limitación, resuelve los problemas jurídicos sobre la base de consideraciones utilitaristas (cfr. ibid., p. 314).


dictorio con los restantes bienes humanos.28 Hablar de «humano» supone

entender el bien no como algo abstracto, sino referido a un sujeto, el hombre,

que supone para el bien no la condición de bien en sí, que no posee, sino la

de bien desde un cierto punto de vista, el del hombre, con un determinado

fin, el humano. Por tanto, se trata de un bien delimitado por la naturaleza y la

teleología propia de un ser que es una unidad, aunque se despliega en dife-

rentes dimensiones existenciales y constitutivas, y, por ello, será un bien en la

medida que se armonice con otros bienes que también lo son para el sujeto

y, en consecuencia, para cualquier otro sujeto.

La armonía de un conflicto entre los bienes depende de que éstos

vengan referidos a una naturaleza, a una instancia objetiva. Si, por el contrario,

se la hace depender de la voluntad de los sujetos, se pierde la referencia uni-

versal y, con ella, la posibilidad de pensarlos armónicamente, pues si bien es

común la naturaleza a todos los individuos, el objeto del querer de la voluntad

de cada uno es indeterminado y, por tanto, variable de unos sujetos a otros.

Ahí es donde surge la necesidad imperiosa de una jerarquización desde fuera

que, en rigor, será una jerarquización de las personas, pues tan persona es

aquella cuya pretensión resulta postergada como aquella cuya pretensión o

derecho resulta privilegiado. La jerarquización de derechos oculta en realidad,

no una jerarquización de bienes, sino una jerarquización de las personas.

28 «Si a pesar de la multiplicidad de preceptos puede hablarse de una ley natural, esto se debe, en primer tér mino, a que, formalmente, todos esos bienes constituyen partes integrantes de un único bien —el bien humano—, cuya realidad depende finalmente de que la razón práctica, a la hora de la acción, los integre formal-mente mediante un único precepto de manera consistente» González, A. M., Moral, razón y naturaleza. Una investigación sobre Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 151-152; sobre esta base es posible fun-damentar, en primer lugar, la negativa a establecer una jerarquía de bienes y de principios morales, y en segundo lugar, más específicamente, la negativa a jerarquizar los derechos. Cfr., en este sentido, Grisez, G., «The First Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2 Question 94, Article 2», en Kenny, A. Aquinas: A Collection of Critical Essays, London, Melbourn, Macmillan, 1969, pp. 340-383, esp. p. 346 et seq.; Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 92 et seq.

RAFAEL ESTRADA MICHEL*

Principiosy reglas:

México 2008-2011

* Licenciado en derecho por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca. Doctor en Historia del Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca.

19

Creo que a raíz de las reformas a la Constitución general de la República en

sen tido principialista se puede hacer ya, desde cualquier sede, una lectura sen-

sata de la Constitución. Una lectura que sea propia de seres humanos y no de

autómatas.

Vale la pena comenzar, como en todo, por el principio: las normas

legislativas son prevalentemente reglas, según ha dicho Zagrebelsky, mien-

tras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son

prevalentemente principios.1

Desde luego que las leyes constitucionales también contienen reglas

(el plazo constitucional, el auto de vinculación) pero la Constitución en sen-

tido absoluto (que es el sentido de Schmitt, aunque desde otra perspectiva)

con tiene ante todo principios (presunción de inocencia, racionalización de la

prisión preventiva, búsqueda de la verdad y combate a la impunidad, publici-

dad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, esto es, debido

proceso, además de los principios-instrumento: oralidad y acusatoriedad).

La distinción no es de matiz: impacta a la dogmática jurídica toda y a la forma de

resolver los problemas. Como ha señalado certeramente Aldo Petrucci, para

romanos y bajomedievales el concepto de "norma" tiene mayor relación con el

1 Zagrebelsky, Gustavo El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, pp. 109-110.

In Memoriam Jorge Carpizo


de "máxima" que con el de "regla". Acaso en razón de ello es que Occidente de-

veló entonces el Ordo iuris, mientras que los traidores herederos seguimos

entrampados entre Códigos e igualdades materiales que no terminan de llegar.

Los principios constituyen. Las reglas, aunque estén en la Consti-

tución, son en realidad leyes reforzadas2 (e incluso programas políticos que

se pretende colocar por encima de las veleidades electorales). Lo fundamen-

tal de los principios está en que atienden a los tres criterios de determinación

constitucional básica: la paz, la igualdad y la ley del más débil.3 Las reglas

deben desarrollarlos; es más, si no los desarrollan no tienen derecho a per-

manecer en el sistema (y, por tanto, a ser auténticas reglas). Pero, como tales,

no constituyen nada.

El debido proceso de Derecho es un corolario del rule of Law que, a

falta de traducción que no resulte legicentrista, llamamos en castellano Estado

constitucional y democrático de Derecho. Es corolario en sus tres vertientes,

puesto que el proceso del que somos acreedores (el Estado nos lo debe) con-

duce a la paz, parte del reconocimiento de la igualdad y protege al más débil, es

decir, a todo aquel que se halla sometido a los poderes públicos por cualquier

razón y con independencia de su potencia socioeconómica, sociopolítica y

sociocultural. En él hallamos la triple naturaleza de los principios jurídicos:

objetivo, cauce y espíritu.

De ahí que el debido proceso no tenga nada de adjetivo, sino que

sus tantiva (¡y en qué forma!) a otros principios que desde junio de 2011 se

hallan reconocidos por la Constitución general: los de universalidad, inter-

dependencia, indivisibilidad y progresividad de los Derechos Humanos (también

estos, ahora, reconocidos y no otorgados por el texto fundamental, es decir,

por la voluntad del Estado), pero además por el de dignidad humana, piedra

angular de toda interpretación jurídica y cláusula de cierre para la argumen-

tación limítrofe en Derecho. Aunque el artículo 3o. constitucional ya la mencio-

naba, a partir de la reforma publicada por el presidente Calderón la dignidad

2 Idem, p. 110.3 Ferrajoli, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales" en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalis-mo. Ensayos escogidos, Trotta / UNAM, Madrid, 2007, pp. 71-90.

21PRiNciPiOS Y REGLAS: MÉXicO 2008-2011 21

es el fundamento igualitario de todos los Derechos y en nombre de ella se

prohíbe "toda discriminación… que tenga por objeto anular o menoscabar los

derechos y libertades de las personas" (artículo 1o., 5o. párrafo).

En el segundo párrafo del nuevo artículo 1o. constitucional se dice

que las normas (en el sentido de reglas) relativas a Derechos Humanos deben

interpretarse de conformidad con los principios (aunque no lo diga expresa-

mente) derivados de la Constitución y con los extraídos de los "tratados interna-

cionales de la materia", buscando siempre favorecer "a las personas la protección

más amplia". Tal delimitación se puede hacer en varias sedes argumentativas,

pero la jurisdiccional es sin duda la más propicia.

El Juez, para favorecer la protección más amplia posible, ha de deter-

minar en caso de colisión de Derechos qué principios informan a las diversas

reglas aplicables y cuáles harán prevalecer en mejor forma las características

de universalidad, inalienabilidad y fundamentalidad de los Derechos Humanos

para, a partir de ahí, colocarlos en un sano juego de interdependencia, indivisi-

bilidad y progresividad. Como puede apreciarse, la tarea dista de ser sencilla.

Comprende un auténtico Apocalipsis, una revelación: se trata de develar un Ordo

iuris que la codificación había pretendido simplificar y que, sin embargo, per-

maneció agazapado para resurgir con potencia incluso en los países que, como

México, se adhirieron con mayor resolución formal a la legolatría fundada en la

supuesta "plenitud hermética del sistema".

Los operadores del Derecho están obligados ahora, expresamente

(ya lo estaban por virtud del 133 constitucional, pero sus estrafalarias lecturas

habían tornado inoperante la vinculación) a descubrir un nuevo Ius Commune

que permita por un lado adscribir al país, de una buena y definitiva vez, al civili-

zado mundo del rule of Law y del due process y, por otro y en consecuencia,

proteger a las personas en la forma más completa posible.

"Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la

interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador".4 Supe-

rado el paradigma expropiatorio del Derecho, el paradigma codificador, "en las

4 Zagrebelsky, Derecho dúctil…, op. cit., p. 110.


formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo

general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser

sacado a la luz razonando sobre las palabras". Los principios "remiten a tradi-

ciones históricas, contextos de significado, etc. y… más que 'interpretadas' a

través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos". Como

hace mucho tiempo sugirió Paolo Grossi, se trata de razonar como lo hacían

los juristas del Ius Commune bajomedieval, tratando de hallar los valores vigen-

tes en una sociedad y un tiempo determinados, que nunca son idénticos a otros.

El monismo ha quedado desplazado: sus interpretaciones más integristas lo

tradujeron en ralentizador de la Justicia. Hay ahora que vivir (e interiorizar)

lo que, también en la feliz fórmula grossiana, ha de llamarse "pluralismo jurí-

dico". Es parte integradora de la cultura constitucional que años ha describió

Peter Häberle.

El significado de los principios sólo puede entenderse, en cuanto a

su alcance, en los problemas reales que generan precedentes. "No hay más Jus-

ticia que la del caso concreto", ha dicho Francisco Carpintero, y ello resulta

muy notable en el supuesto, también recientemente incorporado al texto

constitucional mexicano, del "interés superior de la niñez": ya no pueden opo-

nerse reglas inflexibles (por ejemplo, las referidas a la cosa juzgada) a los intere-

ses de niñas y niños en materia, también por ejemplo, de alimentos y obligaciones

paternas. Notable es, asimismo, que el sistema acusatorio derivado de la refor-

ma de 2008 busque, ante todo, que el Ordo iuris prevalezca sobre argumenta-

ciones letrísticas y privadas de fondo para obtener que se haga Justicia en la

mayor cantidad de casos posibles: que se proteja lo más ampliamente posible

a la mayor cantidad posible de personas. Hermosa expresión, no cabe duda. Y tan

hermosa como que en la posibilidad se juega el complejo todo de la existen-

cia humana.

Mesa 2ARGUMENtAcióN JUDiciAL

Y tRANSPARENciA

conferencia: Doctor Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

Panelistas:Doctor Miguel Julio Rodríguez Villafañe

Maestro Eber Omar Betanzos Torre



Moderadora: Doctora Aleida Hernández Cervantes

FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS*

El deber de fundar y motivar la decisión judicial

como instrumento para la rendición de cuentas a los ciudadanos

* Doctor en derecho por Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea.

SumarioI. Planteamiento; II. Rendición de cuentas de quién: los sujetos de la transpa-

rencia judicial; III. Rendición de cuentas a quién: los destinatarios de la trans-

parencia judicial; IV. Rendición de cuentas sobre qué: el objeto de la transparen-

cia judicial; V. Rendición de cuentas cómo: el modo de cumplir con el deber de

la transparencia judicial; VI. Conclusiones.

29

IPLANtEAMiENtO

La relación entre argumentación y transparencia puede ser abordada, al menos,

desde tres perspectivas:

a) Como el análisis del modo de razonar al resolver cuestiones rela-

tivas a lo regulado por las leyes de transparencia.

b) Como el análisis de las peculiaridades que el deber de transpa-

rencia tiene en relación al poder judicial.

c) Como el papel de la argumentación judicial como un elemento de

transparencia de la función jurisdiccional.

Para intentar no olvidar ninguna de ellas, voy a intentar integrarlas,

prestando una atención especial a las dos últimas, y otorgando un tratamiento

un poco más profundo a la motivación de las decisiones judiciales.

El derecho de acceso a la información en posesión de los poderes de

la Unión, proclamado por el artículo 6 de la Constitución mexicana, tiene entre

otros objetivos favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos (artículo 4,

fracción IV de la Ley Federal de Transparencia). A partir de ahí, la idea central


que voy a defender es que, en el caso del Poder Judicial, la transparencia

como rendición de cuentas a los ciudadanos, está directamente conectada con

el deber de fundar y motivar las decisiones judiciales.

Para desarrollar esa conclusión trataré cuatro cuestiones que formu-

laré en forma de cuatro preguntas:

a) Rendición de cuentas de quién: los sujetos de la transparencia

judicial.

b) Rendición de cuentas a quién: los destinatarios de la transparencia

judicial.

c) Rendición de cuentas sobre qué: el objeto de la transparencia judicial.

d) Rendición de cuentas cómo: el modo de cumplir con el deber de

transparencia judicial.

IIRENDicióN DE cUENtAS DE qUiÉN:

LOS SUJEtOS DE LA tRANSPARENciA JUDiciAL

Desde la perspectiva que he anunciado de la transparencia entendida como

un medio de rendición de cuentas a la ciudadanía, un elemento imprescin-

dible, una condición necesaria de la transparencia, sería la verdad en las rela-

ciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

El profesor Michelle Taruffo distingue en relación con la verdad tres

aspectos:1

a) El valor social de la verdad, tomada como requisito para la comuni-

cación entre personas.

b) El valor político de la verdad, entendida como la base de las relacio-

nes entre el poder y los ciudadanos.

1 De los diferentes trabajos en los que Taruffo, M., ha desarrollado esta idea, puede consultarse recientemente, Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 125 y ss.

31EL DEBER DE FUNDAR Y MOtiVAR LA DEciSióN JUDiciAL cOMO iNStRUMENtO PARA LA RENDicióN... 31

c) El valor jurídico de la verdad, como condición para el reconocimiento

de derechos o pretensiones y, en general, para que se produzca la

consecuencia jurídica prevista por la norma.2

A pesar de que el valor social de la verdad, entendido como una

condición para la comunicación, es una premisa necesaria para los otros

dos aspectos, partiré del valor político de la verdad para llegar finalmente a su

valor jurídico.

Comenzando, entonces, por el valor político de la verdad, si la de-

mocracia se sustenta en la expresión de la libre voluntad del ciudadano, la

democracia real depende de que a éste le llegue información verdadera de

los poderes públicos. Por eso, no es exagerado identificar democracia con infor-

mación, pero información verdadera. A partir de ahí, puede afirmarse que en

el sistema democrático el control del poder es, en buena medida, el control

de la veracidad de la información que los poderes públicos suministran a los

ciudadanos.3

En el caso de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el momento de

rendir cuentas a la ciudadanía, y de que ésta las pida en caso de un inadecua do

comportamiento son las elecciones periódicas, que sirven para determinar

quiénes van a integrar esos poderes y para otorgar la legitimidad democrática

a los mismos.

El caso del poder judicial es diferente ya que, en nuestra cultura

jurídica, los Jueces y Magistrados no son nombrados por medio de una elec-

ción, sino como consecuencia de una selección realizada con criterios técnico-

profesionales. Si a ello añadimos que la verdad jurídica, y por lo tanto la judicial,

es parcialmente diferente a la exigible a los otros poderes, se puede apreciar la

2 Acerca de la verdad judicial y sus diferentes sentidos siguen siendo del máximo interés las consideraciones de WróblewskI, J., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, San Sebastián, 1989, págs. 214 y 215 y en Fontamara, México, 2002.3 Esta idea de ligar información, transparencia en el ejercicio del poder y democracia está muy presente en Nieto Castillo, S., "Rendición de cuentas y transparencia como elementos para la persistencia democrá tica", en Cienfuegos Salgado, D., y López Olvera, M.A. (coordinadores), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Constitucional y Política, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005, pág. 399.


posición peculiar que el Poder Judicial ocupa en relación al Legislativo y al

Ejecutivo. Y ello nos introduce en el problema del valor jurídico de la verdad.

Como acabo de indicar, la conformación de los integrantes del Poder

Judicial es diferente a la de los otros dos poderes, por lo que el control del

ejercicio de la función jurisdiccional también lo debe ser, así como su fuente

de legitimación. Pues bien, esta conclusión, unida a la ya mencionada peculia-

ridad de la verdad jurídica, es muy relevante para entender las peculiaridades

del deber de transparencia judicial.

De un lado, la Ley Federal de Transparencia, desarrollando el dere-

cho de acceso a la información en posesión de los poderes de la Unión, procla-

mado el año 2007 tras la reforma del artículo 6 de la Constitución, establece en

su artículo 6 como objetivos de la misma, entre otros, permitir a los ciudadanos

"valorar el desempeño de los sujetos obligados" (fracción IV); y contribuir "a

la democratización de la sociedad mexicana y la plena vigencia del Estado de

derecho (fracción VI).

Además, la letra c) de la fracción XIV del artículo 3o. de la misma Ley

Federal de Transparencia incluye expresamente al Poder Judicial entre los

sujetos obligados por el deber de transparencia.

Y, por último, el artículo 8, siempre de la Ley Federal de Transparen-

cia, le da un contenido propio a ese deber conectándolo con la publicación de

las sentencias.

Pues bien, considerar satisfecho el deber específico de transpa-

rencia judicial con la simple difusión de las resoluciones judiciales, independien-

temente de su contenido, sería conformarse con una versión débil del derecho de

acceso a la información, que sería tanto como conformarse con una democra-

cia de baja calidad.

Desde mi punto de vista, el contenido de la decisión judicial y su ca-

lidad argumentativa es fundamental como elemento determinante de legiti-

mación de la función jurisdiccional, y para que ese control de calidad sea

posible y efectivo es imprescindible conectarlo con el deber de fundamentación

y motivación proclamado por el artículo 16 de la Constitución. Pero con una


importante condición: que el deber de transparencia sea entendido como una

exigencia para el control social o ciudadano de la decisión judicial. Lo expli-

caré en el siguiente punto.

IIIRENDicióN DE cUENtAS A qUiÉN:

LOS DEStiNAtARiOS DE LA tRANSPARENciA JUDiciAL

Tradicionalmente los destinatarios de las decisiones judiciales y, por tanto, a

los que iba dirigida la motivación han sido las partes del proceso y el tribunal

que, eventualmente, tuviera que encargarse de la revisión de la sentencia vía

recurso. La motivación poseía entonces lo que se conoce como una función

endoprocesal, hacia el interior del proceso.4 Su función, en relación con las par-

tes del proceso, se ceñía a proporcionarles tanto los criterios aplicados en la

decisión, su alcance y su justicia, como facilitarles los eventuales recursos

(control privatista). Adicionalmente, esa función endoprocesal de la motivación

facilita igualmente el control de la decisión por parte de los tribunales revi-

sores, tanto en apelación como en casación (control burocrático).

Desde esa perspectiva, los destinatarios del deber de transparencia,

ante quienes se deben rendir cuentas, serían solamente ellos. Desde mi punto

de vista, una transparencia de este tipo, meramente procesal, con un control

privado a cargo de las partes, y ad intra del Poder Judicial, sería muy pobre e

inefectiva, y en todo caso incompatible con el origen popular del Poder Judicial

y con los objetivos establecidos por la Ley Federal de Transparencia.

En efecto, el hecho de que todos los poderes de la Unión, incluido por

tanto el judicial, "dimanen" del pueblo como establece el artículo 39 de la Cons-

titución, está en la base tanto del deber de fundar y motivar impuesto por su

artículo 16, como del deber de transparencia recogido en el artículo 6o. de la

Carta Magna y desarrollado en la Ley Federal de Transparencia.

4 Esta distinción entre las concepciones endoprocesal y extraprocesal de la motivación la formula y explica muy claramente Taruffo, M., La motivación de la sentencia civil, traducción española de L. Córcova, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006, págs. 332 y ss.


Trasladados esos preceptos constitucionales al Poder Judicial en con-

creto, llevan a considerar que la motivación de la decisión judicial es el principal

medio de rendición de cuentas al pueblo del que dimana ese poder, para per-

mitir un control social de la decisión. Es lo que se conoce como la función

extraprocesal de la motivación. Cuando la exigencia de motivación adquiere

rango de principio constitucional se configura adicionalmente como una garan-

tía político-institucional. Su función, en este caso, es conformarse como una

garantía de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar la moti-

vación el control de la decisión judicial por parte de la opinión pública (control

democrático).5

A partir de esas ideas puede afirmarse que un poder judicial demo-

crático es, de un lado, el que se justifica, el que da cuenta de cómo ejerce su

función, y, del otro, el sometido a control, asumiendo la responsabilidad del ejer-

cicio de la función jurisdiccional. Pues bien, en mi opinión en el sistema demo-

crático ese control lo debe poder ejercer la opinión pública, dándole al menos

la oportunidad de hacerlo, y desde luego la comunidad jurídica con su crítica

fundada, logrando además una mejor y más profunda motivación de las resolu-

ciones ante la perspectiva de que van a ser leídas con atención y comentadas

en los foros doctrinales y académicos.

Ese objetivo requiere inevitablemente que las decisiones judiciales

estén motivadas, pero nos conduce al problema del objeto de la motivación, de

qué debe motivarse.

IVRENDicióN DE cUENtAS SOBRE qUÉ:

EL OBJEtO DE LA tRANSPARENciA JUDiciAL

Todavía hoy está bastante difundida, incluso en los más altos Tribunales, que

la motivación debe ser un reflejo, una descripción, del proceso decisional del

Juez, la exteriorización de su iter mental. Para esta concepción de la motivación

que suele conocer se como "psicologista", la transparencia judicial reposaría

5 Acerca de todo ello véase Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitu cional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, págs. 23 y ss.; e ID, El razonamiento en las resolu-ciones judiciales, Palestra, Lima, 2009, pág. 22.


sobre la sinceridad del Juez al redactar la motivación, dependería en definitiva

de que el Juez diga la verdad o no. Esta posición me parece insostenible por

diferentes razones.6

a) Es una concepción formalista, ya que reduce la motivación a una

exigencia puramente formal, puesto que no realiza ningún control

sobre el contenido de la misma, sobre su razonamiento. Sería sufi-

ciente para cumplir con el deber de motivación que quede reflejado

el proceso mental seguido por el Juez para adoptar la decisión.

¿Qué pasaría entonces con una motivación que describiera fielmente

el camino mental seguido por el Juez mostrando un razonamiento

desastroso? ¿Estaría satisfecho el deber constitucional de fundar y

motivar las resoluciones judiciales?

b) Es una concepción inútil, ya que resulta inverificable la correspon-

dencia entre el proceso mental del Juez, que queda en su mente, y

lo expresado en la motivación.

c) Es una concepción imposible, ya que si es difícil para cualquiera

explicar los procesos mentales que nos llevan a adoptar decisiones

muy simples, mucho más lo debe ser para tomar decisiones tan

complejas, importantes y dilatadas en el tiempo como las judiciales.

d) Es una concepción inadecuada, porque no sirve, por ejemplo, para dar

cuenta de cómo se desarrolla el proceso decisional en el seno de ór-

ganos jurisdiccionales colegiados, donde en ocasiones quien motiva

no es quien ha adoptado la decisión, y donde el encargado del en-

grose debe plasmar no sólo los argumentos por él sostenidos, sino

también los de sus compañeros Magistrados si desea que éstos

firmen la sentencia.

6 Véase Igartua Salaverría, Juan, La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 63-65; y El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., págs. 20 y 21.


e) Es una concepción irrelevante, ya que no aporta nada a la calidad

de la decisión judicial, ni posibilita un control efectivo de la función

jurisdiccional.

Por todo ello, lo único importante, controlable y útil es el contenido

de la motivación, su calidad argumentativa, coincida o no con el proceso mental

seguido por el Juez, o sea una reconstrucción realizada a posteriori.

VRENDicióN DE cUENtAS cóMO:

EL MODO DE cUMPLiR cON EL DEBER

DE LA tRANSPARENciA JUDiciAL

Para finalizar mi exposición, queda por abordar la cuestión del cómo, es decir,

el modo de cumplir con ese deber de transparencia. Como he identificado ren-

dición de cuentas con motivación de la decisión judicial, la cuestión anterior

es equivalente a preguntarse cómo debe ser la motivación judicial.

Naturalmente que sería imposible abordar aquí, y en este breve espa-

cio, una cuestión tan compleja y debatida. Por eso voy a limitarme a mencionar

muy brevemente unos pocos aspectos de la motivación que me parecen espe-

cialmente conectados con la transparencia en el ámbito judicial.

La doble función endoprocesal y extraprocesal de la motivación antes

expuestas, conlleva varias importantes consecuencias de cara al entendimien-

to del deber de fundar y motivar la decisión judicial:7

a) La motivación debe publicarse: sólo así cualquiera podrá cono-

cerla; su notificación a las partes deja de ser suficiente, ya que sólo si

es publicada puede ejercerse el control social de la decisión.

b) La motivación debe estar internamente justificada: el fallo debe ser

presentado como el resultado lógico de las premisas, es decir, de las

7 Para la elaboración del listado de requisitos de la motivación he seguido básicamente el análisis de Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 96 y ss.; e ID., El razo namiento en las resoluciones judiciales, cit., págs. 24 y ss. Un desarrollo de estas ideas puede encontrarse en Ezquiaga Ganuzas, F. J., Argumentación e interpretación. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano, Grijley, Lima, 2011, págs. 115 y ss.


diferentes decisiones parciales que conducen a la decisión final.

Entre las premisas de la decisión y la decisión misma debe haber

coherencia.8

c) La motivación debe estar externamente justificada: cada una de las

premisas que componen el denominado silogismo judicial debe, a su

vez, estar justificada. La motivación debe contener argumentos que

justifiquen adecuadamente cada una de las premisas. Si las partes

aceptan las premisas, es decir, no discrepan sobre cuál es la norma

jurídica (el significado) de las disposiciones seleccionadas, ni sobre

los hechos del caso, en principio sería suficiente motivación de la

decisión la justificación interna. Pero entonces no habría pleito que

sustentar ante el Tribunal. Casi por definición, siempre que se inicia

un proceso es porque existe alguna discrepancia, por lo que la justi-

ficación externa es en la práctica ineludible.9

d) La motivación debe ser inteligible: tal vez sea un ideal imposible de

cumplir que cualquiera debería estar en condiciones de entenderla,

aunque se podría avanzar mucho en el estilo de redacción de las deci-

siones judiciales. Pero, al menos, debe exigirse que los términos de la

motivación sean lo suficientemente claros como para que la comu-

nidad jurídica pueda comprenderla.

e) La motivación debe ser completa: todas las decisiones parciales

adoptadas en el curso del proceso, que tengan alguna relevancia de

cara a la decisión definitiva, deben tener reflejo en la motivación, inclu-

yendo tanto la quaestio iuris como la quaestio facti. En ese sentido,

parece cada vez más extendida entre los Tribunales la importancia

de motivar la interpretación, pero aún hay muchas omisiones en lo que

respecta a una adecuada motivación de la quaestio facti o de la indi-

vidualización de las consecuencias jurídicas.

8 Wróblewski, J., "Legal Decision and its Justification", Logique et Analyse, 1971, págs. 409 y ss.; ID., "Legal Syllo-gism and Rationality of Judicial Decision", Rechstheorie, 1, 1974, págs. 33 y ss.; e ID., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit., 35 y ss.9 La idea la tomo de Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pág. 97.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pág. 25.


f) La motivación debe ser suficiente: no basta con que cada una de las

decisiones parciales que conducen a la decisión final estén justifi-

cadas, sino que es preciso, además, que la motivación de cada una

de ellas sea "suficiente" (la completitud es una cuestión de cantidad,

mientras que la suficiencia es un criterio cualitativo). Para cumplir con

esa exigencia no es suficiente con proporcionar un argumento que

avale la decisión adoptada, sino que (al menos en los casos de discre-

pancias) habrá que dar adicionalmente razones que justifiquen por

qué ese argumento es mejor o más adecuado que otros potencial-

mente utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no

será suficiente justificar el significado adoptado por medio de una

argumentación sistemática, sino que deberán proporcionarse tam-

bién razones que motiven por qué ese modo de interpretación es

más adecuado en ese caso que una argumentación teleológica.10

g) La motivación debe ser autosuficiente: la sentencia en su conjunto,

incluida la motivación, debe ser comprensible por sí misma, sin re-

querir acudir a ninguna otra fuente. En ese sentido, debe prevenirse

del uso peligroso, en cuanto a la autosuficiencia de la sentencia, de la

motivación per relationem, cuando el Juez no justifica una decisión,

sino que se remite a las razones contenidas en otra sentencia. Las

patologías de este modo de justificación pueden ser tres: que la sen-

tencia a la que se remite la motivación se remita a su vez a otra, y

así sucesivamente (motivación matrioska); que la parte de la motiva-

ción a la que se alude no sea la ratio decidendi de la decisión, sino

un simple obiter dictum; o, por último, que la motivación invocada sea

10 Para evitar que la motivación se convierta en una serie infinita de porqués, Igartua Salaverría, J., (La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judi-ciales, cit., págs. 26 y 27; considera, siguiendo a Taruffo, que basta con una "suficiencia contextual": "no sería necesario justificar premisas que se basan en el sentido común, en cánones de razón generalmente aceptados, en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente reconocidos como válidos en el ambiente cul-tural en el que se sitúa la decisión o por los destinatarios a los que ésa se dirige; en cambio la justificación se haría necesaria cuando la premisa de una decisión no es obvia, o se separa del sentido común o de las indica-ciones de autoridades reconocidas, o de los cánones de razonabilidad o verisimilitud (en el bien entendido que son posibles decisiones fundadas en premisas inhabituales, pero en tal caso aquéllas se justifican sólo si está justificada la elección de las premisas sobre las que se fundan tales decisiones)" .


precisamente la de la sentencia recurrida, transformándose en solu-

ción del recurso, el problema a resolver.11

h) La motivación debe ser congruente con las premisas que se desea

motivar: los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en fun-

ción del tipo de premisa o decisión que quiere justificarse (por ejemplo,

la premisa "factual" o quaestio facti y la premisa "jurídica" o quaestio

iuris). Los argumentos por medio de los que puede ser considerado

suficientemente motivado un significado, seguramente no pueden ser

válidamente empleados para justificar por qué se considera más

creíble un testimonio que otro.

i) La motivación debe emplear argumentos compatibles: una motiva-

ción bien construida no sólo debe mostrar una congruencia entre las

premisas y la decisión, sino que los argumentos utilizados para justi-

ficar cada una de las premisas deben ser compatibles entre sí.

j) La motivación, por último, debe ser proporcionada: tanto una moti-

vación demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden es-

tar eludiendo una suficiente motivación.

Aunque más arriba mostraba mi escepticismo acerca de la trasla-

ción automática del concepto de verdad con el que se juzga a los Poderes Legis-

lativo y Ejecutivo al Judicial, me parece que la sinceridad de los Jueces y Magis-

trados al motivar debe jugar un papel relevante y ser exigida como un requisito

motivatorio. Eso implicaría un cambio notable en los hábitos argumentativos de

la mayoría de los juzgadores. Mencionaré sólo algunos a modo de ejemplo:

a) Debería cambiarse la opinión en relación con los votos particu-

lares, y en lugar de considerarlos como un fracaso de la discusión que

merma autoridad a la sentencia, tomarlo como un elemento de res-

ponsabilidad individual del Juez, como un medio de transparencia,

11 Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que avalan estas prácticas pueden consultarse en Igartua Salaverría, J., La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, cit., págs. 205 y 206.


que tiene como efecto el incremento de la calidad de la motivación al

poderse confrontar dos versiones diferentes sobre el mismo caso.12

b) Debería reconocerse con más naturalidad de lo que habitual-

mente se hace la aparición de lagunas jurídicas y de antinomias norma-

tivas, que frecuentemente son evitadas o no reconocidas por medio

de una ingeniería interpretativa a veces muy forzada, con el objeto de

mantener la imagen del Juez no creador de normas y mero aplicador

del Derecho.13

c) Deberían reconocerse también con más tranquilidad los cam-

bios de criterio jurisprudenciales, que muchas veces son ocultados

intentando hacerlos pasar por evoluciones, intentando hacer compa-

tibles posiciones que no lo son, en defensa de una coherencia mal

entendida.

La postura que estoy defendiendo implicaría también algunos cambios

importantes en cuanto al modo de manejar la argumentación jurídica. En pri-

mer lugar, junto a la necesaria justificación de las decisiones factual e interpre-

tativa, entre otras, debería ponerse especial cuidado en que en la motivación se

reconozcan, muestren y justifiquen los inevitables juicios de valor inherentes a

la decisión judicial. En segundo lugar, una adecuada argumentación exigiría

aportar no únicamente argumentos a favor de la alternativa decisional ele-

gida, sino también para justificar el rechazo de otras propuestas planteadas por

las partes.14

12 Sobre la institución del voto particular o disidente y su reflejo en la motivación de la decisión, incluso de la mayoría, véase Ezquiaga Ganuzas, F.J., El voto particular, Estudio introductorio de Igartua Salverría, J., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.13 Una constatación acerca de esta actitud puede encontrarse analizada en Ezquiaga Ganuzas, F.J., Conflictos normativos e interpretación jurídica, Morelia: Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, 2010.14 Una exposición de esta cuestión a partir del análisis de la práctica jurisdiccional la he realizado en Ezquiaga Ganuzas, F.J., La argumentación en la justicia constitucional española, Oñati: Instituto Vasco de Adminis-tración Pública, 1987 [en edición mexicana con el título La argumentación en la justicia constitucional y otros problemas de aplicación del Derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006; y en edición colombiana con el título La argumentación en la justicia constitucional, Diké-Pontificia Uni versidad Javeriana, Bogotá, 2009 y en Argumentación e interpretación. La motivación de las decisiones judiciales en el Derecho peruano, cit.


VIcONcLUSiONES

Durante mucho tiempo, el Poder Judicial y la función jurisdiccional han sido

el reino de lo oculto: Jueces considerados semidioses y únicos conocedores

de la verdad jurídica, hablando un lenguaje para iniciados incomprensible para

la mayoría de los ciudadanos, y rodeado de unas formas procesales amedren-

tadoras y pensadas para resaltar su autoridad.

Hoy en día esa consideración de la administración de justicia va

cambiando de manera bastante acelerada. No tanto las formas, que siguen casi

intactas, pero sí algunos rasgos de transparencia muy novedosos como la trans-

misión televisiva de las sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. De todos modos, el

cambio más importante que percibo, y en México de una manera muy especial,

es la paulatina importancia que la argumentación jurídica y la intensificación

del deber de motivación va adquiriendo.

A pesar de ello, aún se percibe entre los Jueces y Magistrados de

nuestra cultura jurídica, un cierto miedo a tomarse la trasparencia en serio y

a mostrar abiertamente cómo se administra uno de los poderes del Estado,

el Poder Judicial. Y creo que es esa actitud, en esa resistencia, está presente la

idea de que la decisión judicial perdería autoridad si se muestra claramente

cómo está hecha.

Esto me parece una idea equivocada, ya que considero que hay buenas

razones para mantener lo contrario: que la transparencia incrementa la autori-

dad de las decisiones judiciales y su mayor y mejor aceptación por parte de los

ciudadanos, colaborando así a la legitimación democrática de los Jueces y

Magistrados. Podría citar de nuevo en ese sentido, por ejemplo, el valor argumen-

tativo de los votos particulares, de los cambios de criterio jurisprudencial, o de

las críticas jurídicas (y no sólo políticas) a las sentencias.

En mi opinión, tomarse en serio la transparencia judicial, entendida

como la rendición de cuentas a los ciudadanos, por medio de la motivación, de


cómo se ejerce un poder de la Unión que, como todos, dimana del pueblo, no

es sencillo y exigiría algunos cambios importantes.

Desde luego, en primer lugar, un nuevo modelo de Juez más indepen-

diente y más libre, como modo de lograr un Juez más responsable, ya que sin

libertad no hay responsabilidad.

Para lograrlo, y en segundo lugar, me parece que serían necesarias

algunas reformas institucionales y procesales de bastante calado, de las que

daré algunos ejemplos:15

a) Revisar los criterios de selección, formación y carrera judicial, recon-

siderando los conocimientos y habilidades que el trabajo de Juez

requiere, prestando una especial atención a los problemas de la ar-

gumentación jurídica y de la motivación de la sentencia en general.

b) Una simplificación del lenguaje judicial, haciéndolo más sencillo y

asequible, y un redimensionamiento de la sentencia, ya que más

cantidad de motivación no sólo no es equivalente a más calidad de la

motivación, sino que puede provocar que queden escondidas las razo-

nes relevantes que sustentan la decisión.

c) Replantearse también instituciones como los precedentes vincu-

lantes, la obligatoriedad radical de los criterios o tesis, permitiendo

que con una adecuada justificación y con pleno reconocimiento de la

existencia de la tesis obligatoria, un Juez pueda apartarse de la mis-

ma, propiciando un cambio de criterio en el Tribunal emisor del crite-

rio no seguido, incorporando al sistema, en definitiva, una jurispru-

dencia ascendente, junto a la descendente.16

15 Creo que esta conclusión coincide básicamente con la expresada por Cárdenas, J., "Rendición de cuentas, transparencia y Poder Judicial", en Derecho Comparado de la Información, julio-diciembre de 2009, págs. 75 y ss.16 Acerca de esta cuestión es imprescindible la consulta de López Medina, D., El Derecho de los jueces. Obligato-riedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, 2a. ed., Legis, Bogotá, 2006. Para conocer mi postura sobre este tema, Ezquiaga Ganuzas, F.J., "Aciertos y fallos judiciales", en J.F. Malem, F.J. Ezquiaga Ganuzas y P. Andrés Ibañez, El error judicial. La formación de los jueces, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009. págs. 43 y ss.


Me parece que México, desde luego su Poder Judicial Federal, pero

cada vez más e igualmente los Poderes Judiciales locales, ha entrado en esa vía

desde hace ya unos cuantos años, comenzando un camino que espero siga

avanzando. Me parece que es una tarea que merece la pena, porque trabajar

por un mejor Poder Judicial, es trabajar por una democracia de mejor calidad.

MIGUEL JULIO RODRíGUEZ VILLAFAñE*

Poder Judicial,decisiones, argumentación

y transparencia

* Ex-Juez Federal en la Ciudad de Córdoba, Argentina. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la Información. Ha dictado sus cátedras en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Escuela de Formación de la Asociación de Magistrados de la Nación, en la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad "Blas Pascal", en el Colegio Universitario de Periodismo "Obispo Trejo y Sanabria" y en el Instituto de Ciencias de la Administración de la Universidad Católica de Córdoba. Ha sido invitado como expositor nacional e interna-cional en la temática a diversas Universidades y centros de estudio de América y Europa. Le fue otorgado el Premio "Abogacía Argentina" en tres ocasiones, en los años 1997, 2001 y 2006, por la Asociación de Entidades Periodís-ticas Argentinas (A.D.E.P.A.) y la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), en reconocimiento por los trabajos publicados a favor de la comprensión de los valores de libertad, justicia, democracia, federa-lismo, derechos humanos y libre expresión de ideas. Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho de la Información y de la Comunicación (AIDIC). Fundador y Director, desde 2002 a 2008, de la Sala de Dere-cho de la Información y de la Comunicación del Colegio de Abogados de Córdoba. Miembro fundador e integrante de la mesa ejecutiva de la Comisión de Defensa de las libertades de Expresión e Información de Córdoba (COMI-PREN) y de Transparencia Pública de Córdoba. Consultor Especial Honorario del Programa de Monitoreo de Libertad de Expresión del Foro de Periodistas Argentinos (FOPEA). Se le otorgó el premio "Derecho Humanos 2011", discernido por la B'nai B'rit. Miembro fundador de la Asamblea Permanente por los Derechos Huma-nos de Córdoba.

Sumario1. El Poder Judicial, un poder con muchas voces; 2. El Poder Judicial y su

comunicación; 3. Estructuras jurídicas del siglo XVIII; 4. Realidades sociales

del siglo XXI; 5. Educar en el Derecho; 6. Fallos judiciales comprensibles y sin

expresiones adecuadas; 7. Información judicial no debe ser sólo para especia-

listas; 8. Una justicia transparente.

49

1EL PODER JUDiciAL,

UN PODER cON MUcHAS VOcES

El Poder Judicial es el poder del Estado que tiene muchas, diversas y disper-

sas voces que lo expresan institucionalmente. Lo hace, a su vez, caso por caso,

como constructor de justicia desde el derecho, especialmente, con lógica para

lo singular de cada situación sometida a su consideración.

La presencia dispersa de la función judicial lo hace a este poder muy

diferente de los otros dos poderes, en lo que respecta a los referentes que lo

ejercen. Los otros dos Poderes Estatales actúan institucionalmente, como prin-

cipio, en pocos lugares y con voces unificadas. El Poder Legislativo se expresa

donde funciona el Congreso o la Legislatura y el Poder Ejecutivo donde despacha

la persona del Presidente o el Gobernador y su equipo. Sin embargo, el Poder

Judicial tiene muchos asientos desde donde funciona y quienes lo expresan,

dentro del territorio del Estado. Repárese que, en el ámbito de los Poderes Eje-

cutivos, en el caso de Argentina, los Gobernadores de Provincia, Jefe de Gobierno

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o Presidente son 25 personas que,

en términos generales, se manifiestas como dicho poder, (23 gobernadores,1 un

1 Las veintitrés provincias argentinas son, en orden alfabético: Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro,


jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Presidente). En lo

que respecta a los Poderes Legislativos, también son 25, (las 23 Legislaturas

Provinciales, la de la Capital Federal y el Congreso de la Nación), los que emiten

las normas que emanan de dicho poder normativo en Argentina. Pero el Poder

Judicial se expresa como tal, a través de miles de Jueces o Juezas, en tribu-

nales unipersonales o colegiados, nacionales o provinciales, de distintas ins-

tancias procesales y que están distribuidos en diversos lugares del territorio

del país.

Esto último, a su vez, permite ser el poder que acompaña, de manera

más cercana, en el tiempo y en el espacio, a las personas respecto de quienes

decide sobre su vida, libertad, honor y bienes. Al punto tal que, en Argentina,

cada ámbito judicial provincial y el nacional-federal tiene su propio código de

procedimiento.2 Además, es un requisito fundamental de los Magistrados y

funcionarios judiciales, el residir en el lugar en donde tiene asiento su juzgado

o tribunal.3 Por lo que la visión y la concreción argumental y del decir judicial

tiene —o debería tener— la tonada y los modos propios de cada lugar en donde

se exterioriza. Se ha querido siempre que el que dice el Derecho en los casos

concretos, o sea el Juez, esté lo más cerca posible de las personas sometidas a

su competencia y jurisdicción, que respire el mismo aire, que viva sus proble-

mas climáticos, que comparta la sociedad y sus costumbres, sus miedos y

Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlán-tico Sur y Tucumán. 2 Cada provincia debe asegurar la administración de justicia, junto a los principios republicanos. En el artículo 5 de la Constitución Nacional se determina que: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sis-tema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia ... Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". Todo ello bajo pena de intervención federal al terri-torio de las mismas (art. 6 de la Const. Nac.). Asimismo, los Códigos de fondo los dicta la Nación, como lo determina el artículo 75 inciso 12 de la Const. Nac. que dice:" Corresponde al Congreso ... dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o pro-vinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ...". Mientras que los Códigos de forma o procedimentales los legisla cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para el accionar de sus tribunales locales. También lo hace la Nación, en lo que respecta al ámbito proce-sal que le es propio de su competencia en la tramitación de asuntos en la justicia federal y nacional.3 Acordada 12/52, de fecha 17/12/52, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sus Acordadas complemen-tarias: "Reglamento para la Justicia Nacional", dispone en el "Art.8: Los magistrados, funcionarios… están obli-gados a: a) Residir en el lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que no exceda de 70 kilómetros del mismo".

51PODER JUDiciAL, DEciSiONES, ARGUMENtAcióN Y tRANSPARENciA 51

certezas, etc., para poder comprender mejor a los hombres y mujeres a quienes

debe aplicar el Derecho.

Además, es el poder que, por definición, tiene una estructura hori-

zontal y no vertical, en lo organizacional. Su presencia integral está, como tal,

en cada acto de funcionario o Magistrado que se expide válidamente. Dicha

decisión tiene valor integral para las partes, si se consiente lo que decidió y

queda firme, con carácter de cosa juzgada. Las instancias superiores actúan

solo ante apelación de los interesados y en la medida del agravio que se exprese.

Lo resuelto por un Juez de primera instancia, consentido por las partes, con

carácter de cosa juzgada, tiene el mismo valor de una sentencia firme dictada

por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia —estaduales en México—

o por la Corte Suprema de Justicia del país.

Asimismo, son las instancias de apelación y los Tribunales o Cortes

supremas, provinciales o nacionales, los que, terminan unificando la expresión

judicial, como instancias últimas y definitivas, en las provincias o el país. Ello,

en algunos aspectos, puede ayudar a encontrar marcos de justicia que enri-

quecen, en muchos casos, aunque a veces, la distancia de los lugares de los

hechos, no siempre ayuda a encontrar justicia, si no se contemplan las cir-

cunstancias de cada lugar al fallar en la causa. Máxime en países extensos

y de estructura federal. Por eso es bueno que haya un diálogo fluido entre las

instancias superiores y los tribunales locales, para pulir el lenguaje argumen-

tal, que transparente la justicia y la aproxime a los protagonistas de los hechos

justiciables. Repárese, en un ejemplo simple de lo que digo, que en la Provin-

cia de Córdoba de Argentina, el modismo de "hola negro" es afectivo, no tiene

nada que ver con el color de la piel o la raza y es propio de un modo de trato en

una convivencia armónica. Esta misma frase, en otro lugar del mismo país,

puede ser considerada ofensiva y discriminante.

A lo dicho cabe agregar que, ahora además, la distancia de los hechos

y el decisorio dirimente final, se ha alejado aún más, con motivo de las juris-

dicciones de Cortes Internacionales, que tienen sentencias que son vinculantes

para los Estados. Este es el caso, por ejemplo, de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), creada de conformidad a lo que establece la Con-


vención Americana sobre Derechos Humanos, (conocida como el Pacto de San

José de Costa Rica). Tratado internacional este, al que está suscripto, práctica-

mente, todos los países de América.4 En base a dicho instrumento lo resuelto

por el tribunal interamericano, tiene valor de derecho interno de los países

signatarios. La CIDH consiente en la necesidad referida, realiza sesiones fuera

de su sede en San José de Costa Rica, con el objeto de estrechar los contactos

con las distintas comunidades jurídicas de los Estados signatarios de la Con-

vención.

En definitiva, la riqueza de la diversidad y la dispersión en los modos

de manifestarse del Poder Judicial, más que anularla, debe integrarse en la ri-

queza de lo plural, en un derecho de todos, pero resuelto para cada uno, en las

situaciones que se someten a consideración de los Magistrados.

2EL PODER JUDiciAL

Y SU cOMUNicAcióN

Entre los distintos tipos de comunicación que existen, el Poder Judicial se ma-

neja, esencialmente, de manera escrita, subsidiariamente, de forma oral, pero

difícilmente utiliza la comunicación gestual, la kinésica, la de la imagen y de

las otras. Esto último complica el encuentro con la sociedad postmoderna,

que privilegia la comunicación desde la imagen, (el hommo videns de Sartori),5

luego la comunicación sonora y después la escrita, la gestual y las demás.

En definitiva, el Poder Judicial se expresas con palabras, que se escri-

ben principalmente o se dicen, pero luego, en general, siempre se deja constan-

cia por escrito. Todo lo judicial con trascendencia jurídica se escribe. Esas pala-

bras son el sustento de las argumentaciones que buscan fundar, en derecho y

justicia, los decisorios judiciales. De allí la importancia del buen uso de las

4 Estados Unidos, Canadá y algunos países anglófonos del Caribe, no han suscripto el Pacto todavía. 5 "El vídeo está transformando al horno sapiens, producto de la cultura escrita, en un horno videns para el cual la palabra está destronada por la imagen. Todo acaba siendo visualizado… El lenguaje no es sólo un instrumento del comunicar, sino también del pensar. Y el pensar no necesita del ver… cuando el horno sapiens es suplan-tado por el horno videns. este último, el lenguaje conceptual (abstracto) es sustituido por el lenguaje perceptivo (concreto) que es infinitamente más pobre: más pobre no sólo en cuanto a palabras (al número de palabras), sino sobre todo en cuanto a la riqueza de significado, es decir, de capacidad connotativa", Sartori, Giovanni, "Homo Videns. La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, Madrid, 1998, págs. 9, 27 y 52.


palabras y de la construcción que se realiza con ellas, en la argumentación

jurídica. Eso de manera que las resoluciones sean una derivación razonada del

derecho vigente, en aras de lograr justicia en el caso y que permita la compren-

sión adecuada de los fundamentos que las justifican.

Además, de tener un lenguaje accesible, las sentencias deben tener

precisión técnica y claridad conceptual. Todo ello hace a la transparencia nece-

saria del accionar del poder judicial, presupuesto necesario de un desempeño

Republicano y Democrático de las instituciones.

Más todo lo referido requiere un análisis más pormenorizado de algu-

nos perfiles que hacen a la posibilidad de llevar adelante o no, los referidos

anhelos de justicia y transparencia en el accionar judicial.

3EStRUctURAS JURíDicAS

DEL SiGLO XViii

El Estado constitucional de Derecho que nos rige, como, en gran medida, los

códigos de diversas materias vigentes, son el resultado de construcciones

propias del siglo XVIII6 y XIX,7 algunas de las cuales habrá que preservar, pero

otras se deben repensar y cambiar.

Así, estas construcciones, por ejemplo, en algunos aspectos han man-

tenido formas de expresiones arcaicas, en una dinámica judicial que habría que

suprimir. Subsisten, aún hoy, en el trato judicial modos obsoletos que recuer-

dan a tratos monárquicos o feudales de subordinación. Al respecto se puede

referir, lo que surge de la manera como se dirigen los escritos a Magistrados,

con giros que no se corresponden a Repúblicas Democráticas, frases tales como

"Me dirijo a Vuestra Excelencia" (V.E.), "a Vuestra Señoría" (V.S.), "Dios guarde

a V.S.", "a la Excma. Cámara de Apelaciones", entre otros similares. A lo que se

puede sumar que, en esos modismos existen expresiones que llegan, incluso,

6 La Constitución Francesa es del año 1791 y la de U.S.A. del año 1787.7 El Código Civil Francés (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Denominación oficial que en 1807 se dio al hasta entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley de 21 de marzo de 1804 y todavía en vigor, aunque con numerosas e impor-tantes reformas.


a ser denigrantes, tal es el caso, como cuando los tribunales de instancias

superiores se refieren a los Jueces de instancias anteriores, "como dice el infe-

rior". O si éste tiene que pedir algo a una instancia superior, debe enviar una

"suplicatoria". En general, cuando en el modo de requerir algo a la justicia impli-

que escribir "suplico", "ruego", "tenga a bien resolver", etc.

4REALiDADES SOciALES

DEL SiGLO XXi

A lo dicho hay que señalar que, la lógica del postmodernismo hace que se

desarrollen construcciones sociales muy diferentes a las que se pensaron al

tiempo de organizar el Estado de derecho moderno y por ende el Poder Judi-

cial que funciona en este momento.

Ahora, en el Siglo XXI, las estructuras son propias de los llamados

"Tiempos líquidos". Al decir de Zigmunt Bauman, filósofo que ha acuñado el

término, se usa lo "líquido", para definir el cambio de una sociedad "sólida",

estable y repetitiva, a una "líquida", flexible y voluble. "La licuefacción debe apli-

carse ahora a las pautas de dependencia e interacción, porque les ha tocado

el turno. Esas pautas son maleables hasta un punto jamás experimentado ni

imaginado por las generaciones anteriores, ya que, como todos los fluidos,

no conservan mucho tiempo su forma. Darles forma es más fácil que mante-

nerlas en forma. Los sólidos son moldeados una sola vez. Mantener la forma

de los fluidos requiere muchísima atención, vigilancia constante y un esfuerzo

perpetuo… e incluso en ese caso el éxito no es, ni mucho menos, previsible".8

En este panorama resulta difícil, pero desafiante y urgente, coordinar

óptimamente, el accionar judicial que tiene estructuras "sólidas" y en algunos

casos arcaicas, con las modalidades del momento, en especial con las culturas

"líquidas" que se potencian con las posibilidades de las nuevas tecnologías de

la información y la comunicación (TICS), especialmente derivadas de Internet y

sus potencialidades.

8 Bauman, Zygmunt, "Modernidad líquida", Ed. Fondo de Cultura Económica, Mexico, 2003.


La modalidad cultural imperante manifiesta una "desconfianza hacia

las escrituras y lógicas académicas… un desdén hacia el énfasis intelectual".9

Se prefiere la comprensión intuitiva antes que la argumentativa. La elocuencia

temperamental, a la razón meditada, lo sentimental a lo lógico, lo anecdótico

a lo esencial. Todo ello, en medio de una crisis de fe en la ley, las instituciones y

del Estado de derecho en general.

Es difícil encontrar equilibrios entre realidades "sólidas", propias de

las instituciones jurídicas de hace 300 años, interactuando en realidades "líqui-

das", propias del Postmodernismo vigente y sus nuevas mentalidades.

Asimismo, mientras todo tiende a estar en soportes digitales, como

lo permiten las TICs, en materia judicial, sigue primando el soporte papel para

su funcionamiento central.

En el Poder Judicial se busca explayar la fundamentación argumen-

tativa con vocación de perdurabilidad, mientras que las realidades de la cultura

mediática actual buscan lo breve, conciso y en cierta forma, cambiante.

Además, los tiempos de las necesidades sociales y mediáticas, no

coinciden muchas veces con los tiempos judiciales. Hoy se quiere intensidad

y velocidad en el planteo de los hechos y en su resolución, y por esa lógica, se

propician soluciones que, desarrolladas por la prensa, pueden afectar derechos

a tutelar en un proceso judicial, entre ellos, por ejemplo, el principio de inocen-

cia o la garantía de defensa de las personas. Los tiempos necesarios para

desentrañar la verdad y sus modos respetuosos de las garantías individuales,

no necesariamente coinciden con las urgencias del "rating" radial o televisivo

o con el índice de ventas de diarios o revistas, que generan hábitos sociales que

buscan las mismas urgencias.

La ola informativa que se arma sobre un caso tiene intensidades

variables y no dura mucho, por lo común, la prensa necesita que el desarrollo

noticioso del juicio tenga conclusión en plazos cortos. Y en este razonamiento,

9 Afirmación de González, Horacio, citado por Rodríguez, Esteban, en el libro "Justicia Mediática –La administración de justicia en los medios masivos de comunicación. Las formas del espectáculo", pág. 429, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., Argentina, 2000.


resulta difícil para los medios respetar el principio de inocencia10 y las lógicas

del debido proceso. Parece siempre que la prensa necesita presuntos culpables,

más que un inocente que haya que demostrarle su culpabilidad, luego de un

proceso que lleva tiempo. Ello así, ya que los principios del espectáculo requieren

una trama con claros papeles de malo o bueno y de ser posible, una pronta

resolución que cierre el problema, dado que si se demora demasiado la audien-

cia se cansa y pasa a otra noticia. En esta mentalidad y modalidad propia de la

filosofía posmodernista bañada de relativismo, se ataca la verdad que ha dejado

de ser un valor central, por ello, en la mentalidad de muchos gestores mediá-

ticos opera aquello de que, no es necesario pensar en inocentes si la gente

quiere culpables.

También podemos afirmar que una tarea judicial ultra rápida, salvo

situaciones excepcionales y por lo general, de naturaleza preventiva, difícil-

mente sea eficaz. Incluso, puede afectar gravemente la garantía de defensa de

los ciudadanos. La velocidad no siempre asegura llegar a la verdad y menos

a la adopción de una solución justa en cada caso.

Por su parte, lo digital hace que la tarea de los Jueces, en más de un

aspecto pierda escala humana. Repárese lo fácil que resulta ahora hacer pre-

sentaciones extensísimas con la computadora, con muchas citas y acotaciones,

que no permiten tener tiempo suficiente para la lectura misma de los planteos

por parte del Magistrado, en medio de una gran cantidad de juicios en aumento

y una verdadera inflación recursiva. Baste señalar que esta dinámica ha tomado

tanta envergadura, que ha obligado a la Corte Suprema de Justicia de Argen-

tina, a dictar una Acordada que fija que, en los recursos extraordinarios ante

ella, el escrito de planteo no pueden superar las 40 páginas en tamaño A4,

con 26 reglones por hoja y letras de tamaño 12 y en el supuesto de la interpo-

10 El artículo XXVI de la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" determina que "Se pre-sume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública..." y artículo 11 parágrafo 1 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" establece que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público".


sición de una queja por denegación de dicho recurso, con la misma cantidad

de reglones y tamaño de letra y hoja, el escrito no debe superar las 20 fojas.11

A su vez, los tribunales deben tender a reducir la extensión de sus

sentencias. Al respecto la CIDH, por acuerdo adoptado, en el marco del LXXIV

Período ordinario de sesiones, —22 de enero al 3 de febrero de 2007—, resolvió

cambiar el formato de las sentencias que dicha Corte venía utilizando hasta

ese momento. El nuevo formato redujo el tamaño de las sentencias, buscando

que sean más accesibles al público. Pero, cuidando que ello no impida hacer

el debido mérito de la prueba, analizar adecuadamente los alegatos de las

partes y sin restringir las argumentaciones de hecho y de derecho que corres-

ponda realizarse, en cada caso.

Por su parte, la sobrecarga de tarea, especialmente en las instan-

cias de apelación trae también, una gran delegación en la redacción de las

sentencias, en manos de relatores. Ello multiplica aún más quienes escriben y

argumentan los fallos. Repárese que en Argentina, la Corte Suprema de Justicia

está integrada por siete Magistrados pero existen, aproximadamente, más de

doscientos redactores de los decisorios que adopta.

5EDUcAR

EN EL DEREcHO

Por su parte, la sociedad necesita conocer, aunque más no sea de manera ele-

mental, los mecanismos técnicos procesales del funcionamiento de la justicia

y el derecho de fondo en discusión, para poder entender las resoluciones, sus

fundamentos y las noticias provenientes del ámbito jurisdiccional.

La justicia se maneja, necesariamente, con lenguaje del mundo jurí-

dico, no siempre comprendidos por el hombre común. La función de aclarar los

mismos es parte de la tarea educativa a desarrollar en la temática.

11 Acordada de la CSJN de fecha 16/03/2007, Reglas para la interposición del recurso extraordinario federal y de la queja por denegación de éste.


Repárese que en el mundo del derecho sucede a veces, que una mis-

ma palabra puede tener un sentido técnico en una situación, distinto al que se

puede dar en otras circunstancias. Baste señalar, como ejemplo, los conceptos

de "dolo" o "culpa" y sus diferencias de alcance, presupuestos y contenido que

tienen en el derecho penal, respecto del que se le da en el derecho civil o

comercial.

El funcionamiento del poder judicial es técnico y complejo de por sí,

más allá de lo que se haga por simplificar aspectos de su dinámica y formu-

lación del derecho.

Todo lo que justifica educar en el derecho.

Además, es importante que se haga conocer lo resuelto por la justi-

cia, a través de personas que manejen la lógica judicial. Particularmente el

periodismo debe tener formación jurídica, a los fines de poder interpretar, apro-

piadamente, los actos judiciales sobre los que informa. La falta de preparación

en la temática lleva a los medios de difusión a caer, muchas veces, en graves

errores conceptuales, al desarrollar noticias de naturaleza judicial. Es común

que se trate como si fuera lo mismo estar "procesado" que haber sido "conde-

nado" o se tome como sinónimos los delitos de "robo y hurto", "calumnias e

injurias", "violación y estupro", "secuestro y rapto", entre otros. Todo lo cual

genera confusión y puede llevar a criterios erróneos a quienes tienen que inter-

pretar lo que se les anoticia.12

Las resoluciones judiciales, como derivación razonada del Derecho

vigente, obligan a realizar al Juez un desarrollo elaborado y meditado de los ar-

gumentos que le dan el debido fundamento. Dichos pronunciamientos, a

veces, tienen una considerable extensión, que no es fácil de resumir y traducir

correctamente, a los modos de comunicación gráfica, radial o televisiva, sin

tener una adecuada formación técnica jurídica.

12 "Hay que educar al periodismo y a la población para no afectar indirectamente el principio de inocencia cuando se dice en notas sueltas 'que el imputado se abstuvo de declarar por indicación de su abogado defensor, en la causa que se le sigue por homicidio calificado '. Esta escueta información es cierta, pero puede confundir a los legos que la lean, pues podrían suponer que el imputado es culpable porque 'el que calla otorga '", Villalobos Quirós, Enrique, "El derecho a la Información", pág. 178, Ed. Universidad, Costa Rica, 1997.


Todo lo cual no obsta que el Poder Judicial, dentro de la lógica del derecho, deba tratar de ser en sus pronunciamientos lo más claro y compren-sible que se pueda, para que el hombre común logre entenderlo en su esencia. Hay que evitar, en lo posible, erudiciones académicas innecesarias que trans-formen las sentencias o resoluciones en algo sólo entendible para un grupo de exquisitos en la temática.

6FALLOS JUDiciALES cOMPRENSiBLES

Y SiN EXPRESiONES iNADEcUADAS

El Derecho se construye desde la lengua, toda vez que la ley que se escribe con palabras, las que determinan, en el Estado de derecho, lo que está permi-tido o no. Más esas palabras, que nos sirven para conceptualizar ideas y darle forma viva al derecho, cuando se usan en un fallo judicial deben tener una ilación clara o sea que los andariveles argumentales que se desarrollen tienen que formularse progresiva y coherentemente.

A su vez, una sentencia debe ser precisa, es necesario usar las palabras y los giros pertinentes de expresión de manera que no permitan ambigüedades.

Además, la resolución debe ser concisa, o sea no poseer una extensión superior a la necesaria y por último, tiene que ser presentada con sobriedad, sin pretender, como se ha dicho, demostrar saberes innecesarios, con desarrollos teóricos injustificados y citas que se puedan suprimir.

En las sentencias judiciales debe evitarse el abuso que se hace, a veces, de frases y aforismos jurídicos de que vienen del latín, en los expedientes judiciales, ya que ello, muchas veces confunde y oscurece el decisorio. Baste señalar algunos de ellos de uso común, en resoluciones judiciales, que podrían sustituirse por giros más comprensibles. Baste señala las expresiones fre-cuentemente utilizadas en los fallos, que hay que hacer más accesibles para todos, tales son los casos de los latinismos: Ad quem, Ad hoc, ut supra, ut infra, in limine, A fortiori, Ab initio, iuris et de iure, Non bis in idem, in fine, solve et repete, pacta sunt servanda, Ad effectum vivendi, rebus sic standibus, Iura novit curia, De lege ferenda, De lege lata, Exceptio non adimpleti contractus, Latu sensu, Legitimatio ad causam, Nullum crimen, nulla poena sine lege, Obiter dicta, Ultra petitum, Latu sensu, in audita parte, brevitatis causae, etc.


Cabe señalar también que, si los Magistrados se dirigieran en su vida

cotidiana a los demás, como lo hacen en algunas de sus sentencias, pueden

no ser entendidos y vivir situaciones al borde de lo ridículo. Imagínense que un

Juez que pretendiera comprar una "Coca Cola" y el vendedor le dice con la cabeza

que no tiene, y el Magistrado argentino, aplicando lenguaje que suele usarse en

los fallos, pudiera decir entonces, ante esa situación: "vendedor de bebidas

carbonatadas, de su movimiento pendular realizado con la cabeza de izquierda

a derecha, presumo que es una señal negativa y en función de ello, cabe colegir,

sin hesitación, que no posee a la venta el producto que le requiero". Un desa-

rrollo demasiado extenso, para un concepto que se puede resumir en pocas

palabras y a su vez, utilizando términos innecesarios y algunos de ellos, ininte-

ligibles para el común de la gente.

Tampoco es bueno que se subsista en el uso de expresiones que

lleven confusión al lector no formado, respecto de un decisorio judicial. Vale

referir, en este aspecto que, a determinadas resoluciones que se dictan en el

proceso se las denomina "autos interlocutorios", (que suele abreviarse como

"auto" sólo), pero a su vez, al referirse al expediente de la causa, se lo menciona

también como "estos autos".

Además, reparemos que es difícil comprender, con sentido común,

mucha de la jerga judicial, en donde además, a los abogados se les dice "letra-

dos", como sinónimo de "hombres de leyes". Si bien el término que viene del

medioevo, también ser "letrado" significa "estar alfabetizado", por lo que ese

término polisémico de "letrado", puede ser tomado como discriminatorio por

exclusión, respecto de muchas personas alfabetizadas o sea letradas, pero que

no son abogados. Sutilezas perfectibles, que cabe revisar y pulir para bien, en

el lenguaje jurídico cotidiano.

7iNFORMAcióN JUDiciAL NO DEBE SER

SóLO PARA ESPEciALiStAS

Perfeccionar la calidad de los actos del Poder Judicial de manera que puedan

ser comprendidos, es uno de los presupuestos esenciales del derecho humano

a la información que tienen las personas y los pueblos.


Lo referido es de tal importancia que la Corte Suprema de Justicia de Argentina ha dicho, que merecen ser calificadas de arbitrarias las sentencias confusas o de difícil o imposible intelección.13

Como bien lo sostiene Claudio Gómez, "la exigencia de 'debida' fun-damentación de los fallos judiciales tiene en mira no sólo la necesidad de garantizar los intereses de las partes en el proceso —en particular del vencido, a quien se le debe explicitar las razones que justifican su derrotan en el pleito— como de facilitar el control de la alzada sobre el decisorio recurrido (función endoprocesal); sino que trasciende ese marco para convertirse en uno de los pilares básicos del Estado de derecho y del sistema republicano de gobierno (art. 1 Constitución Nacional), que fundado en la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios que los practican, exige que se conozcan las razones a que obedecen sus decisiones, a fin de posibi-litar el control de la comunidad (función extraprocesal)".14

A lo que hay que agregar que, "La actividad judicial es actividad esta-tal y, como tal, debe ser transparente. La gente no lee resoluciones, escritos y contratos porque quiere, sino porque debe hacerlo. Por eso, el servicio de

justicia no puede presentarse ante sus destinatarios como una organización

hermética, sólo entendible para iniciados… Hace casi treinta años que Suecia

se esfuerza por simplificar el idioma que usa el Estado. Allí el gobierno explica que

los ciudadanos tienen derecho a recibir información comprensible, que la

calidad el idioma de las normas y de los formularios ayuda a hacer más trans-

parente la administración y más democrática la sociedad. También señala que

la precisión ahorra recursos: las normas o los documentos oscuros causan

incertidumbre, demoran la ejecución de los actos, requiere más dedicación

humana para ser comprendidos y producen conflictos que hay que administrar

13 "La obligación que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones va entrañablemente unida a su condición de órganos de aplicación del derecho vigente no solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzga-dos, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. La obligación que incumbe a los Jueces de fundar sus decisiones persi-gue la exclusión de decisiones irregulares, tiende a documentar que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del Juez. El mismo sentido republicano de la jus-ticia exige la fundamentación de las sentencias porque esta última es la explicación de sus motivaciones", Corte Suprema de Justicia, sentencia en el juicio caratulado "Orgeira, José María s/ querella por falso testimonio", Causa No. 55.656, Letra "O", No. 329, tomo XXIII, de fecha 28/04/1992, publicado en Fallos: 315:856.14 Gómez, Claudio, "El deber de fundamentación y algunas patologías en las sentencia a la luz del Tribunal Superior", La Ley Córdoba 2006-421.


a costa de mayor gasto público. En otras palabras, el problema se ubica en el

plano de los derechos de los ciudadanos y en el de la eficiencia del Estado…

si en lugar de decir: 'ut supra' se escribe 'más arriba', si usamos 'hoja' en lugar de

'foja'; si se usa una expresión técnicamente precisa como 'pago del alquiler'

en lugar de 'satisfacción del canon locativo' se evacuarían muchas dudas más

fácilmente".15

El objetivo del Juez se debe aproximar a lo que recomendaba Miguel

de Cervantes Saavedra, en el Prólogo del "Quijote", donde sostenía que era

necesario escribir de manera "llana, con palabras significantes, honestas y

bien colocadas… dando a entender vuestros conceptos, sin intrincarlos y oscu-

recerlos".

Es importante que tener presente que fallos redactados sólo para

eruditos, operan como ocultamientos de lo público y permite que unos pocos

conozcan lo que debe ser conocido por todos. Refiere María Elena Qués que

"'el uso de todo lenguaje críptico tiene que ver con trazar una identidad: sólo se

entienden los que pertenecen al grupo, los demás, no', y advirtió que se con-

vierte también en un modo de ejercer el poder. Cuando alguien tiene el dominio

del lenguaje y te excluye es una forma de subordinación. Más en el caso de los

Jueces, que están respaldados por instituciones como los tribunales, las uni-

versidades, la tradición".16

8UNA JUSticiA

tRANSPARENtE

La justician necesita interactuar con el ciudadano, divulgar lo que se hace, pero

sin perder seriedad en el contenido y lograr que se vea la tarea judicial.

Más todo el esfuerzo en transparentar al Poder Judicial, requiere de

límites y de acuerdos sociales y mediáticos, pero el decisorio no puede perder su

15 Editorial II del diario "La Nación" de Buenos Aires, de fecha 01/12/2006, titulada "Lenguaje para una Justicia transparente".16 Nota del diario "La Nación" de Buenos Aires, del domingo 26 de noviembre de 2006, artículo del periodista de la redacción del diario Paz Rodríguez Niell titulado "Piden a los jueces que redacten los fallos en un lenguaje más claro".


calidad técnica. No puede mandar en esto la lógica mediática de "hable fácil",

"hable rápido", sin vueltas ni rodeos, con un culto a lo escueto, porque eso tam-

poco informa y menos transparenta el accionar judicial y sus decisiones.

Más lo referido no obsta señalar, como lo sostiene Patricia B. Bar-

bado, que "Es innegable que lo justo y lo injusto forman parte de la conciencia

humana, ya que la gente tiene una concepción natural sobre bien y el mal y

le añade al valor justicia una carga emotiva muy profunda, generalmente rela-

cionada con el triunfo del bien. Es por ello que el ciudadano considera com-

prensible la decisión judicial racionalmente argumentada y que está basada

en el sentido común, o sea, en aquello que permite diferenciar lo correcto de lo

incorrecto, y que no es la opinión de la mayoría sino la expresión del buen jui-

cio natural de las personas".17

Se requiere que el Juez sea el decidor del derecho que, al informar,

transforme un acto de justicia particular en un acto de justicia social, evitando

tentarse con protagonismos que privilegien el espectáculo al hecho mismo

del acto jurisdiccional que se hace conocer. Tampoco la sobreactuación judicial

ayuda a la investidura del Juez y menos al acto de juzgar. La conducta del Juez,

su sobriedad y la capacidad de no tentarse en glorias mediáticas virtuales, tam-

bién son actitudes fundamentales para el respeto de su investidura.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en diversos fallos

que, en definitiva, "la autoridad de la Corte se apoya en la confianza pública

sobre el prestigio técnico y moral de sus decisiones".18

17 Barbado, Patricia B., "El lenguaje judicial. Perspectivas actuales para remediar sus patologías", JA 2008-III-808 - SJA 30/07/2008.18 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, ver expediente E. 31. XXIV, "Electores y apoderados de los partidos Justicialista, UCR. y Democracia Cristiana s/ nulidad de elección de Gobernador y Vicegobernador", sen-tencia de fecha 01/12/91 y expediente U. 8. XXIV, "Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/ SOMISA Sociedad Mixta Siderurgia Argentina s/ medida cautelar", pronunciamiento de fecha 26/12/91.

EBER OMAR BETANZOS TORRES**

Apuntes sobre redes sociales,

transparencia y ética judicial*

* Agradezco a Miguel Ángel Jasso su apoyo en la elaboración de la investigación que condujo a este trabajo.** Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sumario1. Primeros comentarios; 2. Origen conceptual de las redes sociales. 2.1. Ele-

mentos y características. 2.2. Tipología; 3. La era de la información y las redes

sociales; 4. Las redes sociales de acuerdo con Manuel Castells; 5. Sobre la

transparencia; 6. El Poder Judicial de la Federación, la transparencia y las redes

sociales; 7. Apéndice: Algunos ejemplos de redes sociales; 8. Bibliografía.

69

1PRiMEROS

cOMENtARiOS

Las redes sociales, desde un punto de vista electrónico, son posibles por un

fenómeno reciente, que comenzó el 6 de agosto de 1991 cuando la World Wide

Web comenzó a funcionar, desarrollándose con más amplitud a partir del inicio,

el 9 de agosto de 1995, en forma pública, de los navegadores de internet, lo que

motivó que a partir de 1997 comenzaran a funcionar sitios electrónicos enfoca-

dos a desarrollar redes sociales virtuales.1

El concepto de red referido como estrategia de investigación social ha

sido objeto de interés para estudiosos de la Ciencia Política, de Sociología de la

educación; si bien hoy en día, cuando nos referimos a "redes sociales", muchas

personas asocian rápidamente "las comunidades virtuales en internet", refirién-

dose a aplicaciones web, como Hi5, MySpace, Facebook, Tuenti, Twitter, entre

muchas otras de popularidad creciente, pero lo cierto es que la idea de "red

social" tiene al menos medio siglo de uso corriente entre los estudiosos de las

ciencias sociales.

1 Friedman, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Century, Picador, New York, 2007, p. 60.


En México el análisis relativo a las "redes sociales" cobró especial

notoriedad a raíz de varios casos específicos que vinieron a impactar la percep-

ción común de la ciudadanía en materia de impartición de justicia; concreta-

mente nos referimos a los casos de la niña Paulette, en el Estado de México, así

como en el asesinato de la activista pro derechos humanos de las mujeres en

Ciudad Juárez, Chihuahua: Josefina Reyes. En ellos el uso de las redes socia-

les, sirvió en un primer momento, para transmitir estos hechos a distintos

sectores de la población mexicana, y puso en alerta a los mismos, acerca del

alcance o significado de estos hechos. A una velocidad vertiginosa, posibili-

tada por el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs),

miles de ciudadanos mexicanos denunciaron y expusieron esos hechos ante

el mundo, en segundos, desde un teléfono celular o un clic de un mensaje de

correo electrónico enviado a una lista de contactos de alguna de las redes sociales.

2ORiGEN cONcEPtUAL

DE LAS REDES SOciALES

La idea de red social comenzó siendo un concepto operativo que usaron algu-

nos antropólogos británicos para describir y definir estructuras sociales de

considerable amplitud y grado de intimidad que en cierta forma se pueden com-

parar con las familias extensas o clanes, pero que no tienen como único lazo

de unión el parentesco, sino que también se nutren de otros vínculos.

Uno de los primeros en usar el concepto de red social fue John

Barnes en 1954, expresándose en los siguientes términos:

Cada persona se relaciona con un cierto número de indivi-

duos, algunos de los cuales están en contacto directo entre sí y

otros no (…) Creo conveniente llamar red (network) a un campo

social de este tipo. La imagen que tengo es de una serie de

puntos, algunos de los cuales están unidos por líneas. Los pun-

71APUNtES SOBRE REDES SOciALES, tRANSPARENciA Y ÉticA JUDiciAL 71

tos representan a las personas o a veces grupos, y las líneas

indican cuáles son los contactos entre unos y otros.2

Siguiendo esta misma definición, Elizabeth Both3 señala que en

una formación de red (social network) lo corriente es que no todos sus com-

ponentes, sino solamente algunos, tengan relación directa con los demás.

De esta forma, muchos de los contactos en el interior de una red son de tipo

indirecto. Así por ejemplo la familia X mantiene relaciones con amigos, veci-

nos y parientes, designados como A, B, C, … N; de los cuales algunos y no

todos, conocen a los demás. C puede conocer a A y B pero no a otros. G conoce

a F, sin conocer a A, B, C. Además todas las personas tienen amigos, vecinos y

parientes que no tienen por qué ser conocidos de la familia X. Sin embargo,

la familia X puede acceder, alguna vez, a ellos a través de alguno de sus miem-

bros de la red que ella conoce.

De esta forma, el análisis de redes enfatiza las relaciones que conec-

tan la posición social dentro de un sistema, y da una visión global de la estructura

social y sus componentes. La organización de las relaciones sociales se cons-

tituye, de esta forma, en un concepto central del análisis de las propiedades

estructurales de las redes, en las cuales interactúan los actores. Pero, lógica-

mente, si la acción de los sujetos sólo se analiza por sus implicaciones indivi-

duales, olvida cuál es el contexto social dentro del cual el actor está envuelto.

Por ello, no hay que olvidar que cuando un actor participa en un sistema social

involucra a otros actores, los cuales significan puntos de referencia para él.

Una red es una estructura relativamente invisible pero al mismo

tiempo muy real, en la que están insertos un individuo, una familia o un grupo.

Podemos interpretar una red, referida a actores individuales, como el campo rela-

cional total de una persona; que tiene por regla general, una representación

espacio temporal. Su visibilidad es baja, pero en cambio posee numerosas

propiedades vinculadas con el intercambio de información.

2 Barnes, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en Requena Santos, Félix: Redes sociales y mercado de trabajo, Centro de Investigaciones sociológicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.3 Both, Elizabeth, Family and social network, norms, and external relationships in ordinary urban families, Free Press, Nueva York, 1971.


La formalidad de las reglas que tienen las redes sociales es muy

baja. Ello no demerita que esté compuesta por las relaciones de muchos acto-

res, algunos de los cuales son conocidos por muchos integrantes de la red. Sin

embargo, otros actores sólo son un eslabón de enlace entre otros dos actores;

siendo el nexo de unión a menudo, ignorado por los dos actores interconectados.

De manera simple se les ha definido comúnmente diciendo que una

red social o comunidad virtual, en Internet, es un tipo de aplicación web que

sirve para conectar a las personas con sus amigos y hacer nuevos amigos en

el proceso. Las redes sociales aprovechan vínculos existentes entre personas

para hacerse interesantes. Así por ejemplo tienen sentido que existan redes

sociales relacionadas con un hobby o actividad, ya que los aficionados a un

determinado tema tienden a querer hablar sobre su hobby con otras personas

interesadas. Las redes sociales crecen con rapidez gracias al marketing viral

(yo invito a mis amigos, que invitan a sus amigos, que invitan a sus amigos….)

y ofrecen medio de contacto directo con los interesados en un tema determi-

nado. Igualmente se ha expresado que es una estructura social en donde hay

individuos que se encuentran relacionados entre sí. Las relaciones pueden ser

de distinto tipo, como intercambios financieros, amistad, relaciones sexuales,

entre otros. Se usa también como medio para la interacción entre diferen-

tes como chats, foros, juegos en línea, blogs, etcétera.

2.1. ElEmENTOs y CaraCTErísTICas

Las Redes están formadas por unos elementos característicos, que según su

naturaleza establecerán diferentes tipos de relación. Del mismo modo, dife-

rentes tipos de relación identifican a redes diferentes, siempre y cuando se im-

pongan sobre un conjunto idéntico de elementos. Por ejemplo, en un conjunto

de empleados en un puesto de trabajo, la red formada por los sujetos que dan

consejo es diferente según se pertenezca a una red de amistad o a la red de

autoridad formal.

Estos elementos tienen ciertos atributos que los identifican como

miembros de alguna clase de equivalencia, para así determinar la existencia de

una red de relación entre ellos. El análisis de redes debe tener en cuenta, tanto

las relaciones que existen entre los miembros de una red, como aquellas rela-


ciones que no existen entre los actores. Pues la configuración de la presencia

o ausencia de lazos entre los miembros de una red. Revelan la estructura espe-

cífica de ésta. Según sean los elementos que componen su estructura, la red

variará desde la estructura más aislada, en la que ningún actor está relacio-

nado con los demás; hasta la estructura saturada, donde todos los actores

están directamente relacionados con todos los demás. Aunque las redes socia-

les más típicas son las formadas por estructuras intermedias (tal y como se

definieron en el apartado anterior), donde algunos actores están conectados

entre sí, y otros no.

Los elementos que componen una red son básicamente cuatro, a saber:

1. Los actores, ya sean individuales (individuos) o colectivos (familias,

grupos, organizaciones, etc.); que dentro de una red actúan principal-

mente, como emisores o receptores (de información, ayuda, conse-

jos, medios materiales, etc.). Son el elemento constitutivo de la red.

2. Los vínculos, o nexo de unión entre los diferentes actores. Son el

elemento relacional de la red. Actúan como canales de comunica-

ción entre los miembros que forman el sistema de red (tienen las

mismas propiedades que los canales de comunicación en los circui-

tos físicos, es decir, les afecta el ruido, la distancia entre los dos

puntos comunicados, etc.).

3. La centralidad. No todos los actores tienen la misma fuerza de

comunicación, es decir, emisora o receptora (de información, ayuda,

etc.), sino que ésta variará en función de la localización que tenga el

actor dentro de la red y del tipo de vínculo existente con otros actores.

La centralidad se puede cuantificar mediante un índice de centralidad.

4. El tipo de relación es el que determina principalmente, la función

particular de una red concreta. Está determinado por la clase de infor-

mación que se trasvasa entre los actores. Una misma red puede


tener varias funciones, ya que a través de ellas pueden circular varios

tipos de información.4

Uno de los elementos básicos de una estructura de relaciones socia-

les es la ubicuidad del actor (entendida como localización). Así para que los

vínculos de una red se mantengan, es necesaria cierta proximidad espacio

temporal de los actores implicados, pues si no difícilmente se pueden consoli-

dar los lazos que la solidifican. Ello no quiere decir que el sujeto relacionado

no pueda permitirse cierta movilidad espacial. Pero ésta siempre estará sujeta

a una repetición de los contactos, si no el vínculo se debilitará. Las redes socia-

les, para su mantenimiento necesitan de ciertas normas de reciprocidad e

intercambio de favores, dones, etc. Por ejemplo, las redes basadas en una rela-

ción de amistad se rigen por la economía afectiva del intercambio recíproco.

Una vez descompuesta una red en sus partes más simples, se puede

señalar que el núcleo teórico en el análisis de redes, es explicar el caso de las

estructuras diferentes según la configuración de los elementos de la red, e infor-

mar sobre las variaciones en los vínculos de unos actores con otros.

La estructura de las relaciones entre los actores y la posición (o locali-

zación) de éstos en la red tienen importantes consecuencias en la conducta, en

la percepción y en las actitudes, tanto para los individuos como unidad como

para el sistema como un todo.

2.2. TIpOlOgía

Las redes sociales se pueden constituir en tipos diferentes según cuales

sean las cualidades de los elementos que la integran. La principal tipología

que se puede establecer viene determinada por la forma y el contenido de la

relación. La forma se refiere a la propiedad de las relaciones entre cada pareja

de actores que existen independientemente de un contenido específico. Los dos

aspectos básicos de forma de relación son a) la intensidad o fuerza del vínculo

entre dos actores, y b) el nivel de compromiso en determinadas actividades.

4 Requena Santos, Félix, Redes sociales y mercado de trabajo: elementos para una teoría del capital relacional, Dentro de Investigaciones sociológicas, editorial Siglo XXI, Madrid, 1991.


Mientras que el contenido de una relación está determinado por la función

instrumental que se considera que tiene una red. Como una red puede presen-

tar en algunos casos, varios contenidos de relación al mismo tiempo, será

nece sario clasificarlas por su contenido principal. En función de estos conteni-

dos, Knoke y Kuklinski enumeran una lista de los tipos más comunes de con-

tenidos de relación.

• Relaciones de comunicación: los lazos entre los actores son canales

por los que se transmiten mensajes de un actor a otro dentro de un

sistema.

• Relaciones de transacción: Los actores intercambian control, ya sea

por medios físicos o simbólicos; por ejemplo, dar regalos, relaciones

de compra-venta, etc.

• Relaciones instrumentales: Los actores contactan unos con otros

para proporcionarse mutuamente seguridad, bienes, servicios o in-

formación; por ejemplo, conseguir un empleo, dar un consejo polí-

tico, ayudar a mantener alguna causa social, etc.

• Relaciones sentimentales: Tal vez las redes más frecuentes, según

algunas investigaciones, son aquellas en las cuales los individuos

expresan sus sentimientos de afecto, admiración, odio u hostilidad

entre unos y otros.

• Relaciones de autoridad y poder: Estas redes normalmente exis-

ten en el interior de organizaciones formales complejas. Indican los

derechos y obligaciones de los actores respecto a sus supriores y

subordinados.

• Relaciones de parentesco y descendencia: Constituyen un tipo espe-

cial de redes que no sólo indican las posiciones de los miembros en

la estructura familiar, sino que es compatible con varios de los tipos

enunciados anteriormente.


3LA ERA DE LA iNFORMAcióN

Y LAS REDES SOciALES

En la última década se ha registrado una verdadera revolución en torno al

flujo de la información y de los conocimientos en el planeta como consecuen-

cia de una rápida popularización de las denominadas computadoras perso-

nales, así como la expansión acelerada de las telecomunicaciones.

La fuerza de este cambio reside en la síntesis de un conjunto de

tecnologías muy diversas a las que se ha dado en llamar Tecnologías de la Infor-

mación y Comunicación (TICs) que han convergido en torno a Internet y que

abarcan todos los componentes del procesamiento y distribución de la infor-

mación en formato digital, incluyendo la radio, la televisión, los equipos de

cómputo y de telecomunicaciones, sus sistemas operativos, los protocolos o

reglas para el intercambio de información, el software para almacenarla,

organizarla, clasificarla, y transmitirla, así como las interfaces para el usuario,

entre otros.

La revolución en las comunicaciones globales derivada de la apari-

ción de Internet, ha sido considerada como el inicio de una nueva etapa a la que

se ha denominado comúnmente La era de la información. El inicio de esta ha

sido reconocido como el parte aguas en el que concluye la era industrial.

Para muchos investigadores de este nuevo fenómeno, Internet, o bien

la Red de redes, es la columna vertebral de toda esta transformación. Diversos

analistas han señalado que la Red de redes: "implica un cambio social sin pre-

cedentes, por el cual se está dando una transición de fase en la forma en que las

sociedades organizan e intercambian información".

Manuel Castells, sociólogo catalán y uno de los académicos más im-

portantes en temas de globalización define que nuestra etapa presente debe

entenderse a partir del paradigma tecnológico denominado informacionalismo.

Para Manuel Castells el informacionalismo es un proceso entendido

como el modo de desarrollo en el que la información substituye a la mano de

obra como factor determinante del anterior modelo de desarrollo; y a las tec-


nologías de la información y comunicación, como poderosos instrumentos

de trabajo.

En su libro: La ciudad informacional (Tecnologías de la información, estruc-

turación económica y el proceso urbano-regional), Manuel Castells define al infor-

macionalismo como la particular circunstancia de nuestro tiempo presente:

Emerge una forma social y espacial: la ciudad informacional.

No es la ciudad de las tecnologías de la información profetizada

por los futurólogos. Ni es la tecnópolis totalitaria denunciada por

la nostalgia del tiempo pasado. Es la ciudad de nuestra socie-

dad, como la ciudad industrial fue la forma urbana de la sociedad

que estamos dejando. Es una ciudad hecha de nuestro poten-

cial de productividad y de nuestra capacidad de destrucción, de

nuestras proezas tecnológicas y de nuestras miserias sociales,

de nuestros sueños y de nuestras pesadillas. La ciudad informa-

cional es nuestra circunstancia.5

El informacionalismo, proporciona la base para un determinado tipo

de estructura social que se ha denominado la sociedad red. Sin el informacio-

nalismo, la sociedad red no podría existir, pero esta nueva estructura social

no es producto del informacionalismo, sino de un patrón más amplio de evo-

lución social. Sobre los fundamentos del informacionalismo, la sociedad red

surge y se expande por todo el planeta como la forma dominante de organi-

zación social de nuestra época. La sociedad red es una estructura social hecha

de redes de información propulsada por las tecnologías de la información carac-

terísticas del paradigma informacionalista.

De esta forma, lo que ahora denominamos como redes sociales quedan

determinas por lo que actualmente entendemos como estructura social. Estruc-

tura social queda definida como las disposiciones organizativas de los seres

humanos en las relaciones de producción, consumo, experiencia y poder, tal

como se expresan en la interacción significativa enmarcada por la cultura.

5 Castells, Manuel, La ciudad informacional (Tecnologías de la información, estructuración económica y el pro ceso urbano-regional), Editorial Alianza, Madrid, 1995.


4LAS REDES SOciALES DE AcUERDO

cON MANUEL cAStELLS

Para Manuel Castells, las redes sociales son tan antiguas como la propia huma-

nidad, pero han cobrado nueva vida bajo el informacionalismo porque las nuevas

tecnologías realzan la flexibilidad inherente a las redes, al tiempo que solu-

cionan los problemas de coordinación y gobierno que, a lo largo de la historia,

lastraban a las redes en su competencia con las organizaciones jerárquicas.

El rápido y exitoso debut de las llamadas redes sociales es motivado

porque el nuevo fenómeno de las redes sociales suma audiencias millonarias

logra la personalización de los usuarios y rompe con algunas de las barreras

de las viejas organizaciones mediáticas.

Una red social es un conjunto de nodos interconectados, conside-

rando cualquier componente de una red (incluidos los centros) es un nodo, y su

función y significado depende de los programas de la red y de su interacción

con otros nodos de ésta. Los nodos aumentan en importancia para la red cuando

absorben más información importante y la procesan más eficientemente.

En la vida social las redes son estructuras comunicativas. "Las redes

de comunicación son las pautas de contacto creadas por el flujo de men-

sajes entre distintos comunicadores en el tiempo y en el espacio". Es decir, las

redes procesan flujos. Los flujos son corrientes de información entre nodos

que circulan por los canales que conectan los nodos. Una red está definida por

el programa que asigna los objetivos y las reglas de funcionamiento de la

propia red. El programa está compuesto por códigos que incluyen una valora-

ción del funcionamiento y unos criterios para determinar el éxito o el fracaso.

En las redes sociales y organizativas los actores sociales, promoviendo sus

valores e intereses e interactuando con otros actores sociales, están en el origen

de la creación y programación de las redes. Sin embargo, una vez establecidas

y programadas, las redes siguen las instrucciones inscritas en su sistema ope-

rativo y pueden auto configurarse dentro de los parámetros de los objetivos

y procedimientos que se le hayan asignado. Para alterar los resultados de la

red preciso instalar en ella un nuevo programa (un conjunto de códigos com-

patibles orientados al objetivo) desde fuera de la propia red.


Las redes (y el conjunto de intereses y valores que representan)

compiten o cooperan entre sí. La cooperación se basa en su capacidad de co-

municarse. Esta capacidad depende de la existencia de códigos de traducción

e interoperatividad comunes (protocolos de comunicación y del acceso a los

puntos de conexión.

La base del éxito de las redes sociales, consiste en su poder de penetra-

ción, así como de su capacidad de multiplicar la información, cualquiera que

sea su origen. En esencia, la importancia de las redes sociales radica en su capa-

cidad de captar grandes audiencias.

Es conveniente tomar en consideración el aumento de usuarios de

Internet en la última década.

El número de usuarios de Internet en el mundo pasó de 40 mi-

llones en 1995 a casi 1.400 millones en 2008. Ese año, las tasas de

penetración alcanzaron más del 60% en casi todos los países

desarrollados y crecían rápidamente en los países en desa-

rrollo. La penetración global de Internet en 2008 era todavía de

una quinta parte de la población mundial, y menos del 10% de los

usuarios de tenían acceso a la banda ancha. No obstante, desde

2000, la brecha digital, desde la perspectiva del acceso, se ha

ido reduciendo. La proporción de acceso a Internet entre la OCDE

(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos)

y los países en desarrollo descendió de 80,6:1 en 1997 a 5,8:1

en 2007. En 2005 se incorporaron a Internet casi el doble de

nuevos usuarios en los países en desarrollo que en los países

de la OCDE.

Gracias al crecimiento exponencial de Internet, Manuel Castells refie-

re que: cualquier cosa que se coloque en la Internet, con independencia de la

intención del autor, se convierte en una botella lanzada al océano de la comuni-

cación global, un mensaje susceptible de ser recibido y reprocesado de formas

imprevistas.


Del ingenio de jóvenes usuarios de Internet reconvertidos en pro-

ductores, han surgido formas revolucionarias de autocomunicación de masas.

Por citar los ejemplos más representativos actualmente estos son You Tube, My

Space, Facebook, entre otros.

5SOBRE LA

tRANSPARENciA

En México, desde hace al menos una década, el tema de la transparencia

aparecía de manera esporádica en discursos y debates públicos, además de

presentarse como asunto periférico y asociarse a fines retóricos; sin embargo,

desde hace poco más de un lustro, este tema comenzó a tomar fuerza en la

agenda política y, con ello, se materializaron una buena parte de sus princi-

pios y expectativas dentro de la gestión pública.

A partir de esto, la transparencia se ha ido introduciendo en los cursos

institucionales como un flujo de información que circula desde los órganos

gubernamentales hacia la ciudadanía. De hecho, este fenómeno representa

uno de los canales de comunicación más importantes de los regímenes demo-

cráticos. Incluso, en ciertos casos, el nivel de apertura informativa de un

Estado se ha convertido en un referente preciso para medir el nivel de consoli-

dación democrática del régimen.6

La idea de la transparencia refiere a las características del flujo de

información: accesibilidad, oportunidad, relevancia, verificabilidad, inclusión, inte-

ligibilidad e integralidad; donde la accesibilidad responde al "cómo" se accede

a la información; la oportunidad al "cuándo"; la relevancia al "cuál y cuánta"; la

inclusión a "quiénes"; la verificabilidad considera los mecanismos para corro-

borar que la información corresponde a hechos realizados; la inteligibilidad

implica que la información debe presentarse de manera tal que sea clara y

6 Nava, Salvador, "El Derecho de Acceso a la Información en el Estado Mexicano. Apuntes de Caso para su Constitucionalización" en López-Ayllón, Sergio, Coord. Democracia, Transparencia y Constitución. Propuestas para un Debate Necesario, UNAM/IFAI, México, 2006.


aprovechable para los usuarios y, finalmente la integralidad refiere a informa-

ción completa.7

La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública,

en vigor a partir del 12 de junio de 2003, representa el marco normativo y pro-

gramático de nuestro orden jurídico en torno a la información pública. En ella

se indica la misión del Estado de mantener una permanente actitud de aper-

tura, a través de los mecanismos de transparencia y rendición de cuentas;

la posibilidad de que el ciudadano pueda tener información que le auxilie en su

propia investigación así como entregarles la información que ello requiera;

permitir el acceso a las fuentes de información consintiendo que dicha infor-

mación se tenga al alcance de las manos para que pueda ser revisada y

consentir la difusión de la información, evitando obstáculos o presiones que

impidan la propagación de dichas informaciones y opiniones, permitiendo el

pleno ejercicio de la libertad de expresión. Todo ello se enmarca en los límites

que la propia ley señala en torno a los criterios de información reservada o

confidencial.

En este escenario el artículo 6 de la Constitución Política de los Esta-

dos Unidos Mexicanos establece que el derecho a la información es garantizado

por el Estado mexicano bajo la base de que toda la información en posesión de

cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal,

es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés

público en los términos que fijen las leyes siendo que en la interpretación de este

derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Igualmente la

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública reitera en su

artículo 6 que se deberá favorecer el principio de máxima publicidad y dispo-

nibilidad de la información en posesión de los sujetos obligados. Dicha Ley

indica, en su artículo 8, que el Poder Judicial de la Federación deberá hacer

públicas las sentencias que hayan causado estado o ejecutoria, si bien las

partes podrán oponerse a la publicación de sus datos personales.

7 López-Ayllón, Sergio; Concha, Hugo y Tacher, Lucy, Transparentar el Estado: la Experiencia Mexicana de Acceso a la Información, UNAM/USAID, México, 2004.


Cabe comentar que el Poder Judicial de la Federación ha regido histó-

ricamente su actividad a partir del principio de la transparencia. Formalmente

ello ocurre desde que el Presidente Benito Juárez García expidiera el Decreto

de 8 de diciembre de 1870 que crea el Semanario Judicial de la Fede ración, que

es una publicación periódica donde se publican todas las sentencias defini-

tivas pronunciadas por los tribunales federales. En este sentido, el Reglamento

de la Suprema Corte de Justicia de la Federación y del Consejo de la Judicatura

Federal para la Aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la In-

formación Pública Gubernamental reconoce expresamente en su artículo

primero que garantizar el acceso a la información en posesión de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, del Consejo de la Judicatura Federal, de los

Tribunales de Circuito y de los Juzgados de Distrito y se basa en reconocer que,

en principio, la misma es pública por lo que, salvo las restricciones estable-

cidas en las leyes, puede ser consultada por cualquier gobernado; así como

indica en su artículo 4 que deberá favorecer el principio de publicidad de la in-

formación en posesión de la Suprema Corte, del Consejo y de los órganos

Jurisdiccionales con las salvedades establecidas en la Ley.

Ello es afirmado en términos de la Ética Judicial. Así el Capítulo

IX "Transparencia" del Código Iberoamericano de Ética Judicial, el cual indica:

Artículo 56. La transparencia de las actuaciones del juez es

una garantía de la justicia de sus decisiones.

Artículo 57. El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el Dere-

cho vigente, información útil, pertinente, comprensible y fiable.

Artículo 58. Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar,

en la medida de lo posible, todos los actos de su gestión y per mi-

tir su publicidad.

Artículo 59. El juez debe comportarse, en relación con los

medios de comunicación social, de manera equitativa y pruden-

te, y cuidar especialmente de que no resulten perjudicados los

derechos e intereses legítimos de las partes y de los abogados.


Artículo 60. El juez debe evitar comportamientos o actitudes

que puedan entenderse como búsqueda injustificada o desme-

surada de reconocimiento social.

Igualmente, el Código Nacional Mexicano de Ética Judicial establece:

Artículo 10. tRANSPARENciA JUDiciAL

10.1. La transparencia obliga a toda autoridad a regirse, como

regla general, por la disposición de la máxima publicidad, con las

excepciones y moderaciones que las normas jurídicas, interpre-

tadas prudentemente, establezcan. El juzgador debe:

10.2. Ajustar su conducta al derecho que tiene la sociedad de

estar informada sobre su actividad institucional.

10.3. Abstenerse de difundir o utilizar para fines ajenos al servi-

cio, información confidencial de la que tenga conocimiento con

motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que no esté

destinada a su difusión.

10.4. El juez deberá comportarse, en relación con los medios de

comunicación social, de manera recta y prudente, cuidando

que no resulten perjudicados los derechos legítimos de las par-

tes y de las personas involucradas en las causas.

10.5. Evitar el adelanto de criterios sobre las cuestiones que

debe resolver, para no afectar los derechos de las partes.

Por su parte, el punto II de la presentación del Código de Ética del

Poder Judicial de la Federación enfatiza la importancia de la transparencia

en la actividad jurisdiccional. Se dispone:

Cada día la sociedad busca estar informada y el Estado ha venido

fortaleciendo los canales de acceso a la información pública,

condiciones que la hacen cuestionar o emitir juicios que pueden

trascender en la conciencia libre del juzgador, en virtud de que

sus actos judiciales son sometidos al escrutinio público a través


de los instrumentos de impacto social, lo que puede ocasionar

pérdida de confianza en los órganos de administración de justi-

cia, si éstos no actúan con independencia, imparcialidad, obje-

tividad, profesionalismo y transparencia.

6EL PODER JUDiciAL DE LA FEDERAcióN,

LA tRANSPARENciA Y LAS REDES SOciALES

Los elementos apuntados con anterioridad sitúan a este texto en su objetivo

de divulgación de la postura asumida por el Poder Judicial de la Federación, a

través de la Comisión Nacional de Ética,8 en torno a la participación de los

juzgadores en redes sociales, lo cual fue materia de la Recomendación 01/2011,

en la cual se resolvió:

PRiMERA: La participación de los juzgadores en medios de

comunicación no significa en sí misma la vulneración de los

principios y virtudes de la Ética Judicial

SEGUNDA: La presencia en medios de comunicación en su ca-

rácter de autoridad judicial, motu proprio, fuera de los canales

institucionales previstos para tales efectos, es contraria a la

Ética Judicial.

tERcERA: El uso de redes sociales por parte de los juzgadores

para publicitar su trabajo jurisdiccional no es compatible con

la Ética Judicial.

cUARtA: El uso de redes sociales por parte de los juzgadores con

fines particulares y privados que la ley permita, y no de la fun-

ción pública que desempeña como juzgador, no es contraria a

la Ética Judicial.

8 Institución integrante de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia A. C. La Comisión Nacional de Ética está presidida por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un comisionado representante de la Academia, otro de la Abogacía, un representante de los órganos jurisdiccionales federales y otro representante de los órganos jurisdiccionales locales.


qUiNtA: No es el caso de referirse específicamente a las pre-

guntas formuladas por el promovente pues las mismas se

encuentran genéricamente contestadas en las anteriores reco-

mendaciones.

La argumentación central indicó que la opinión propiciadora de la

discusión pública a partir del razonamiento personal por parte de los juzga-

dores, requiere de contenidos informativos que, cuando estén en poder del

Estado, éste tiene obligación de proveerlos a los interesados, de oficio y a soli-

citud de parte, atendiendo a las limitaciones señaladas por la propia ley. Ello

hará posible el ejercicio de los derechos fundamentales del derecho a la infor-

mación y la libertad de expresión conformadores de la recta voluntad nacional.

Se expresó en los considerandos de la Recomendación 01/2011 de la Comisión

Nacional de Ética Judicial:

En este tenor el propio Poder Judicial de la Federación, ape gado

al marco legal regulador de estas materias, ha buscado generar

meca nismos dedicados a difundir sus actividades y ofrecer servi-

cios de acceso a la información al público en general en los

térmi nos de la legislación aplicable y procurando mayor tranpa-

rencia y publicidad. Algunas de las acciones desarrolladas han

consistido en la creación de módulos de acceso a la informa ción

en todos los Circuitos Judiciales, portales electrónicos (por ejem-

plo las páginas http://www.scjn.gob.mx; http://www.cjf.gob.mx/;

http://www.ijf.cjf.gob.mx/, entre otras), un canal de televisión

(Canal Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

que transmite las 24 horas de los 365 días del año con los datos

de localización 639 de SKY, 112 de Cablevisión y 731 de Dish),

una cuenta de Twitter por parte de la Presidencia de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación (twitter.com/scjn), la publicación

de espacios publicitarios en medios impresos, la generación de

un órgano informativo impreso del Poder Judicial de la Federación,

como es la revista mensual "Compromiso", la elaboración de

spots de radio y televisión distribuidos en los tiempos oficiales

del Estado e incluso la participación de Ministros de la Suprema


Corte de Justicia de la Nación en diversas publicaciones a través

de artículos, entre otras estrategias, así como en actos académi-

cos a lo largo de las distintas Entidades Federativas.

Mención especial requiere el Canal Judicial del Poder Judicial

de la Federación, organismo creado con el objetivo de ser un

vehículo de difusión del quehacer cotidiano de este Poder,

del alcance de sus decisiones, de la cultura jurídica mexicana y

de la cultura general, tan importante para lo anterior. El mismo

comenzó transmisiones el 29 de mayo de 2006 como evo lución

del proyecto iniciado con la transmisión a partir del 16 de

junio de 2005, a través del canal de cable AprendeTV, de las se-

siones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Al respecto deben destacarse las obligaciones esta blecidas en la

Ley de Amparo (artículos 195, fracción IV, segundo párrafo y 197-B)

en el sentido de que "el Semanario Judicial de la Federación de-

berá publicar mensualmente, en una gaceta especial, las tesis

jurisprudenciales que reciba del Pleno y Salas de la Suprema

Corte de Justicia y de los Tribunales Colegiados de Circuito,

publicación que será editada y distribuida en forma eficiente para

facilitar el conocimiento de su contenido"; así como que "las eje-

cutorias de amparo y los votos particulares de los ministros y

de los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, que

con ello se relacionen, se publicarán en el Semanario Judicial

de la Federación, siempre que se trate de las necesarias para

constituir jurisprudencia o para contrariarla, además de la publi-

cación prevista por el artículo 195 de esta ley. Igualmente se

publicarán las ejecutorias que la Corte funcionando en Pleno,

las Salas o los citados Tribunales, acuerden expresamente".

En el contexto anterior planteado se estima que la implementa-

ción de acciones tendentes al ejercicio de los derechos referentes

a la información y la transparencia referentes a las sentencias,

los juzgadores, la protección de datos reservados o confiden-

ciales, la comunicación de la información que se genera en el


Poder Judicial y el diálogo entre partes opuestas guardan per-

fecta sintonía con la Ética Judicial cuando se ejercen en el marco

Constitucional y legal que regula estas materias y respetan los

principios y virtudes correspondientes.

El que un juez de cualquier nivel decida utilizar los medios de

comunicación, para difundir sus formas de pensar relacionadas

con el desempeño de su función específica se contrapone a la

Ética Judicial en tanto ello no puede considerarse como expre-

sión de la libertad ideológica, garantizada por el artículo 6o. de

la Constitución pues ello solo se daría en relación con su vida

personal. Las resoluciones y, en su caso, los votos particulares

que se emitan sobre ellas son producto de la función judicial

confiada a los órganos impartidores de justicia en la estructura

de división de poderes del Estado mexicano. Ello hace inapro-

piado que sean los jueces en particular quienes acudan a estos

mecanismos para difundir un trabajo que tiene conductos insti-

tucionales específicos, como los señalados previamente, toda

vez que el juzgador con tal carácter tiene la obligación de impar-

tir justicia en los casos de que conozca, ya sea en forma indivi-

dual o colegiada, respetando el artículo 17 de la Constitución

en cuanto al consagrar el derecho a la jurisdicción garantiza

una justicia pronta, completa, imparcial y gratuita a los justi-

ciables. Por ello cuando el juzgador juzga lo hace como autoridad

y su decisión, o la del cuerpo colegiado del que forma parte se

plasmará en una sentencia como acto del Estado y no de una

persona en ejercicio de su garantía de libertad de expresión.

De ahí el deber de los jueces de fundar y motivar sus resolu-

ciones, transparentándolas en respeto a las garantías respecti-

vas de los justiciables, a través de los mecanismos procesales

establecidos en la legislación aplicable y de los medios de difu-

sión concretos, determinados institucionalmente. Los principios

de la carrera judicial señalados en el artículo 100 de la Consti-

tución y las virtudes consignadas en los diferentes Códigos de


Ética tienen como obligados a la práctica de las mismas a los

jueces y como beneficiados a los justiciables, de tal manera

que en ellos no puede fundarse la utilización individual de los

medios de comunicación para difundir sus decisiones como

autoridades ni sus opiniones favorables o desfavorables respec-

to de las mismas.

Fundamentalmente se consideró que el uso de las redes sociales por

los juzgadores, en su carácter de autoridad judicial, no era compatible con la

Ética Judicial toda vez que esta actividad ofrece más riesgos que seguridades

incluso incontrolables; tomándose en consideración que existen canales oficia-

les para difundir la labor jurisdiccional. Se dijo:

Es preciso considerar puntualmente que si bien los jueces, de

acuerdo al artículo 12 del Código Modelo de Ética Judicial para

lmpartidores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos cuyos

contenidos esenciales son retomados en el artículo 10 del vi-

gente Código Nacional Mexicano de Ética Judicial, deben trans-

parentar sus actuaciones conforme al principio de máxima pu-

blicidad y al derecho que la sociedad tiene a estar informada sobre

su actividad jurisdiccional, ello debe realizarse de manera insti-

tucional, como se viene haciendo —lo que no compromete la

imparcialidad del juez— a través de las páginas web y los por-

tales de transparencia de cada órgano jurisdiccional, en los

casos en que se ofrece información útil, pertinente, compren-

sible y fiable a la ciudadanía respecto al trabajo que se realiza

en los tribunales, así como a las resoluciones que se dictan. En ese

sentido es como debe ser comprendida la publicidad del tra -

bajo jurisdiccional a través del acceso que tiene el ciudadano a

las audiencias jurisdiccionales legalmente públicas, en las que

directamente puede informarse así como a la difusión de las

mismas por medios televisivos o radiofónicos. El empleo de

las redes sociales por los jueces, por decisión personal, al mar-

gen de las políticas institucionales tiene múltiples desven tajas

como inversión de tiempo incompatible con el requerido para el


desempeño de la función, con excelencia, la existencia de cuen-

tas dedicadas a envíos de spams –mensajes no solicitados, no

deseados o de remitente no conocido– y los riesgos de la posibi-

lidad de distorsión de la información, la difusión de rumores no

comprobados, la posible presencia en la red, dada su diversidad,

de usuarios agresivos, incluso pagados para dañar la imagen o

reputación de las personalidades registradas, la promoción per-

sonal y los imprevisibles efectos de la difusión de noticias a

través de las redes sociales, entre otros, a los que se expondría

el propio juzgador, si fuera él quien difundiera sus propias reso-

luciones o sus interpretaciones o criterios jurídicos particulares

en cualquiera de las redes sociales. Todos estos peligros, al es-

capar varios de ellos al control de quien participa en las redes

sociales, tanto con daños o afectaciones para los propios partici-

pantes como para terceros ajenos, obligan también a considerar

la participación en redes sociales de los jueces, en relación al

desempeño de su función, como opuestos a la Ética Judicial.

Cabe comentar que esta consideración no abarca la participación de

los juzgadores, a nivel personal en las redes sociales, aspecto que se estima

inserto en la vida privada de los mismos, lo que no excluye la relevancia que los

juzgadores participen prudentemente en las redes sociales, considerando su

vida privada y la actividad jurisdiccional que tienen encomendada, están rela-

cionados en cuanto a la percepción que tiene la sociedad sobre ellos, así como

en la información sensible que es de su conocimiento, la cual exige especial

cuidado en la divulgación de la misma.

7APÉNDicE: ALGUNOS EJEMPLOS

DE REDES SOciALES9

Los orígenes de las redes sociales se remontan al año de 1995, cuando Randy

Conrads creó el sitio web classmates.com. Con esta red social se pretendía que

9 Fuente: http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg


la gente pudiera recuperar o mantener el contacto con antiguos compañeros

del colegio, instituto, universidad, etcétera. Posteriormente, en el año 2002

comenzaron a aparecer sitios web promocionando las redes de círculos de

amigos en línea, cuando el término se empleó para describir las relaciones en

las comunidades virtuales, y se hizo popular en 2003 con la llegada de sitios

tales como MySpace o Xing. Otros autores refieren que entre 1997 a 2007, se

crearon los sitios AsianAvenue, Blackplanet y MiGente, los cuales permitían a

los usuarios crear relaciones personales y profesionales, creando perfiles que

permitían a los usuarios identificar amigos en sus redes sin pedir la aproba-

ción de esas conexiones. Desde entonces diversas redes se han creado, unas

permanecen y otras han desaparecido. Según la zona geográfica, el líder puede

ir cambiando, pero hasta el 2009, los principales competidores a nivel mundial

eran: Hi5, MySpace, Facebook, Tuenti, Twitter y Orkut.

A continuación se presenta un listado de Redes Sociales de mayor

popularidad en el mundo.

Facebook:10 No fue la primera red social que apareció, pero sí que es

en la actualidad la más utilizada en todo el mundo: más de 300 millones de usua-

rios se han dado de alta hasta el año 2009. Las herramientas que ofrece esta

página, además de establecer contactos y publicar fotografías, son muy variadas.

Es posible crear desde encuestas de opinión hasta participar en juegos algu-

nos, incluso, con gráficos personalizados. Su introducción en la sociedad actual

tiene tal magnitud que son muchas las empresas que disponen de su propio

perfil y, de esta forma, se dan a conocer sus servicios y productos en todo el

mundo. Otro aspecto a destacar de esta página es la posibilidad de crear

eventos a los que se pueden invitar a los contactos que tienes e, incluso, hacer-

lo extensivo a otros que tengan unos gustos parecidos. La interfaz de la web

está completamente traducido y dispone de chat propio.

tuenti:11 De origen español nació en el año 2006, esta red social lo

que busca es que los grupos de amigos, ya sean de hace años o creados

mediante este espacio, se puedan comunicar desde cualquier lugar y, de esta

10 Enlace web: www.facebook.com 11 Sitio web: www.tuenti.com


forma, conocer lo que le ocurre a cada persona en todo momento, con imáge-

nes de todo tipo incluidas.

La división de los temas que se tratan o crean está establecida en la

propia web con una serie de categorías que aglutinan los comentarios de los usua-

rios. De esta forma, es posible realizar búsquedas para mostrar las noticias

más actuales o comentarios más demandados, Tuenti dispone de un espacio

propio en Flickr en el que se pueden revisar imágenes que pueden ser de gran

ayuda a la hora de aclararse sobre un tema en concreto. Dispone, como es habi-

tual, de un apartado de eventos, a la hora de encontrar a personas que tengan

unos gustos muy parecidos o fobias a las mismas cosas.

Cuenta con un panel central de mensajes y, también, un apartado

para subir fotos y vídeos.

MySpace:12 Esta es de las redes sociales con más audiencia por lo

que dispone de una gran cantidad de usuarios dados de alta (se estima que

más de 180 millones hasta 2009). La interfaz, completamente traducida, es muy

sencilla de usar, por lo que cualquier persona que se dé de alta en el servicio

en menos de cinco minutos es capaz de manejarse por ella perfectamente.

Establecer contactos es muy sencillo, ya que con escribir mensajes sobre las

opiniones de los usuarios es suficiente. Además, las posibilidades de configu-

ración del espacio personal son bastante elevadas y es posible dar un aspecto

profesional. Dispone de apartados de fotografías, vídeos y música especí-

ficos. En ellos, es posible revisar las creaciones de los miembros de la red y,

también, conocer las recomendaciones de la web, establecida por las votacio-

nes positivas.

twitter:13 El servicio que Twitter ofrece a sus usuarios es de micro-

bloggin, es decir, es posible publicar pequeños mensajes de texto denomi-

nadas tweets de un máximo de 140 caracteres. Los mensajes se pueden crear

desde la propia web, aplicaciones de terceros e, incluso, utilizando mensajes

SMS desde el móvil. La distribución se realiza de forma pública y, también, son

12 Enlace web: www.myspace.com 13 Sitio web: www.twitter.com


recibidas de forma individual a los usuarios que tienen la opción habilitada.

Así es, por lo tanto, como se realizan los contactos y se establecen las relacio-

nes. Existen en la Red una gran cantidad de aplicaciones que permiten desde

la personalización de la plantilla personal hasta del envío y recepción de men-

sajes, que generalmente se utilizan para comentar en tiempo real eventos o

incidencias interesantes para un círculo de amigos, por ejemplo. Existen en la

actualidad aplicaciones específicas para teléfonos móviles, como por ejemplo

iPhone o BlacBerry, lo que aumenta su utilidad.

Hi5:14 Una de las más grandes redes sociales en América Latina es

Hi5. A nivel global suma 56 millones de visitantes. El sitio está disponible

en inglés y otros doce idiomas.

Xing:15 Una de las redes sociales más importantes en lo que a rela-

ciones laborales se refiere, es Xing. Dispone de un fondo de usuarios excepcio-

nal, pero lo más destacado es la gran cantidad de herramientas que ofrece

a quien se da de alta. Para empezar, la ficha personal es muy completa y mues-

tra perfectamente el perfil que se tiene. Además, existen aplicaciones de

gestión para encontrar contactos adecuados, una opción de búsqueda,

personaliza ción de la página principal, mensajería propia y un apartado espe-

cial para las empresas.

Linked in:16 Dispone de más de 50 millones de usuarios estructu-

rados por su dedicación laboral (incluso, es posible realizar búsquedas por cen-

tros de estudios).

Una de las herramientas más curiosas que dispone es el apartado en

el que se comparten conocimientos con otros integrantes con las mismas

inquietudes, lo que resulta muy útil en caso de tener alguna duda sobre los

temas en ellas tratado.

14 Sitio web: www.hi5.com 15 Enlace web: www.xing.com 16 Sitio web: www.linkedin.com


Viadeo:17 En Viadeo encontraras una gran cantidad de usuarios que

lo que desean es contactar y conocer desde antiguos compañeros de estudios

hasta los posibles candidatos a ser contratados por una empresa según el

sector al que pertenece. Una vez dado de alta y rellenados los datos obliga-

torios, en esta red social es posible publicitar los productos y servicios que

ofrece un profesional o empresa entre los más de 25 millones de usuarios

que están inscritos. La web está en español y no se necesita ningún requisito

especial para participar.

Dejaboo:18 En esta red social, lo principal es intercambiar opiniones

sobre cualquier apartado del entretenimiento: películas, música, libros. Todo,

tiene cabida en dejaboo. La forma de comentar es dejar reseñas de los temas

que cualquier usuario saca a la luz ya que todos son accesibles para los

miembros y, luego, es posible establecer conversaciones privadas con los que

sean más afines. Como es habitual, cada persona dispone de un espacio propio

en el que, a grandes rasgos, se establecen los gustos para que, de esta forma,

cuando se realicen búsquedas se encuentren las adecuadas.

Dogster:19 Con un diseño web muy diferente a la habitual en una red

social, en esta dirección se encuentran un gran número de personas que

tienen a sus mascotas como algo muy importante en su vida. Además de opinar

sobre diversos temas que tienen a los animales como eje principal, dispone

de un apartado de fotografías y vídeos y consejos que resulta muy útil (especial-

mente para los más nuevos). La estructura de la web se realiza por la mascota,

no por el dueño. Existe también un listado de manuales muy completo y un es-

pacio para ofrecer animales en adopción si se tiene que llegar a ese extremo.

Wipley:20 Los video juegos se han convertido en una de las industrias

más potentes en la actualidad. Sus cifras son impresionantes y la cantidad de

personas que los usan a diario, más. Por ello, no es de extrañar que existan

redes sociales específicas al respecto, como por ejemplo Wipley. En ella, es

17 Enlace web: www.viadeo.com 18 Sitio web: www.dejaboo.net 19 Sitio web: www.dogster.com 20 Enlace web: www.wipley.es


posible consultar las opiniones de los miembros al respecto de los títulos más

importantes y establecer contactos con otras personas a las que les guste, por

ejemplo, los mismos géneros. El perfil que se crea es bastante completo y

permite la inserción de imágenes o fotografías personales o no personales.

Muzu.tV:21 Los vídeos musicales han adquirido con el paso del tiem-

po una calidad comparable, en ocasiones, al cortometraje. Esta web, que nació

con espíritu de buscador, ha terminado por convertirse en una red social espe-

cializada en ellos. Encontrar, compartir, puntuar y opinar sobre vídeos es la

función principal de la página y debido a que dispone de una gran cantidad

de usuarios, siempre es posible encontrar a alguien que tenga un punto de

vista similar para las creaciones de los grupos más conocidos.

Octopop:22 Además de establecer contacto con otras personas, espe-

cialmente jóvenes, en esta red social lo que predomina es el compartir vídeos

de los integrantes y, también, fotografías que pueden ser vistas por la mayoría de

los usuarios.

Dispone de un apartado para establecer citas con otros miembros

y, además, es posible crear comunidades cerradas por afinidades. Existe una

tabla de puntuación que permite establecer quién es "Pop o no Pop", tanto por

su simpatía como por la cantidad de material que comparte en su "super muro".

8BiBLiOGRAFíA

BARNES, John, Class and committes in a Norwegian Island parish, citado en RE-

QUENA SANTOS, Félix: Redes sociales y mercado de trabajo, editorial Siglo XXI

(Centro de Investigaciones sociológicas), Madrid, 1991.

BOTH, Elizabeth: Family and social network, norms, and external relationships in

ordinary urban families, Nueva York, Free Press, 1971.

21 Sitio web: www.muzu.tv 22 Enlace web: www.es.octopop.com


CASTELLS, Manuel, La ciudad informacional (Tecnologías de la información,

estructuración económica y el proceso urbano-regional), Editorial Alianza, Ma-

drid, 1995.

FRIEDMAN, Thomas L., The world is flat. A brief history of the Twenty-First Cen-

tury, Picador, New York, 2007, p. 60.

LóPEZ-AYLLóN, Sergio; Concha, Hugo y Tacher, Lucy (2004) Transparentar el

Estado: la Experiencia Mexicana de Acceso a la Información, UNAM/USAID,

México, 2004.

NAVA, Salvador (2006) "El Derecho de Acceso a la Información en el Estado

Mexicano. Apuntes de Caso para su Constitucionalización" en LóPEZ-AYLLóN,

Sergio, Coord. Democracia, Transparencia y Constitución. Propuestas para un

Debate Necesario, UNAM/IFAI, México, 2006.

REQUENA SANTOS, Félix, Redes sociales y mercado de trabajo: elementos para

una teoría del capital relacional, Dentro de Investigaciones sociológicas, editorial

Siglo XXI, Madrid, 1991.

Fuente:

http://www.islabit.com/wp-content/imagenes/elias/mapa-mundial-redes-sociales.jpg

Enlace web: www.es.octopop.com

Enlace web: www.facebook.com

Enlace web: www.myspace.com

Enlace web: www.viadeo.com

Enlace web: www.wipley.es

Enlace web: www.xing.com

Sitio web: www.dejaboo.net

Sitio web: www.dogster.com

Sitio web: www.hi5.com


Sitio web: www.linkedin.com

Sitio web: www.muzu.tv

Sitio web: www.tuenti.com

Sitio web: www.twitter.com

Mesa 3ARGUMENtAcióN JUDiciAL

Y PRiNciPiOS DE ÉticA

conferencia: Ministro en Retiro Juan Díaz Romero

Panelistas:Doctora Marisa Iglesias Vila

Doctora María del Carmen Platas Pacheco

Moderador: Maestra Leonor Figueroa Jacome

JUAN DíAZ ROMERO*

Argumentación judicialy principios éticos

Conferencia Magistral

* Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sumario1. Introducción; 2. El Juez, como fiel reproductor de las palabras de la ley; 3. La

interpretación kelseniana; 4. La argumentación como búsqueda de la racio-

nalización a los juicios de valor; 5. La argumentación.

103

1iNtRODUccióN

El estrecho enlace que existe entre la argumentación, especialmente la argu-

mentación judicial, y la valoración ética, se evidencia notablemente mediante

la aproximación a la interpretación judicial que, si bien se mira, es una de las

fuentes históricas cuyo curso y seguimiento pueden conducir a una percepción

más clara de esa amalgama de conceptos que da título a esta intervención.

Reducida a su mínima expresión la reseña sobre el tema de interpreta-

ción a la búsqueda del conductor argumentativo que se busca, el resumen de las

corrientes sobre la interpretación judicial se contraerá a tres: a) La que se limita

a entender la interpretación como la reconstrucción del mandato de la ley, que

tiene dos vertientes muy cercanas: la escuela histórica de Savigny y la escuela

de la exégesis derivada de los comentaristas del Código de Napoleón; b) La inter-

pretación kelseniana, como prototipo del formalismo jurídico; y c) Un conjunto

de teorizantes que coinciden en que la interpretación judicial exige el pro-

nunciamiento sobre valores éticos o políticos en general para lo cual se hace

necesario encontrar las reglas, conductores o elementos argumentativos que

aseguren la no discrecionalidad en la toma de tales decisiones.


2EL JUEZ, cOMO FiEL REPRODUctOR

DE LAS PALABRAS DE LA LEY

En 1748 Montesquieu publicó su obra cumbre, El Espíritu de las Leyes, en la

que inspirándose en las ideas de John Locke y en las experiencias políticas

de Inglaterra, estableció en teoría el sistema gubernamental de la división de

poderes que habría de ser adoptado en los principios constitucionales de todo

el mundo civilizado, aunque originalmente en él se otorgaba al Poder Judicial el

modesto papel de aplicador mecánico de la ley, competencia que se degradó

aún más durante la época de la Revolución Francesa en que se expidió un

Decreto el 16 de agosto de 1790 que prohibía expresamente a los Jueces interpre-

tar las normas jurídicas,1 seguramente por la desconfianza que desde el punto

de vista político inspiraban los Jueces a los revolucionarios.

La misma idea limitante de la función judicial imperó durante la

época en que se expidió el Código de Napoleón, que vio la luz en 1804, aunque

aquí, más bien, por el convencimiento que se tenía de que todo tipo de contro-

versias y problemas prácticos de aplicación ya estaban previstos colmada-

mente en las hipótesis abstractas de las leyes, de modo que el Juez sólo tenía que

cotejar el caso concreto con el supuesto normativo y concluir silogísticamente,

lo que no exigía ninguna preparación científica o técnica, sino sólo saber leer.2

La unificación normativa y la sistematización del derecho que con-

siguió el Código Napoleón dio lugar a un grupo de comentaristas que, en lo

fundamental, redujeron el estudio del derecho a la explicación o exégesis del

mencionado cuerpo legislativo. Manuel Hallivis Pelayo comenta que el mejor

expositor de esta escuela es Julián Bonnecase, quien le atribuye como carac-

terísticas principales el culto al texto legal, la influencia predominante de la

intención del legislador como resultado de su omnipotencia, la influencia del

iusnaturalismo sobre las normas y el respeto a las obras de los predecesores.3

1 Serna, Pedro; Filosofía del Derecho y Paradigmas Epistológicos, Porrúa, México, 2006, p. 34. 2 El menoscabo de la función judicial estaba tan arraigado, que cuando en México el Congreso Constituyente de 1856-1857 discutía el entonces artículo 93 que establecía los requisitos para ser Ministro de la Suprema Corte no exigió doctorado o licenciatura en derecho pese a la insistencia de don Ignacio Ramírez, sino sólo que estuviera instruido en derecho. Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1985, p. 485.3 Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Porrúa, México, 2007, p.p. 111-112.

105ARGUMENtAcióN JUDiciAL Y PRiNciPiOS ÉticOS 105

La codificación al estilo francés se extendió por varios países, menos

en Alemania que en esa época sufrió un rechazo impulsado por Friedrich Karl

von Savigny, cabeza de la escuela histórica; pese a esa repulsa a la compilación,

la escuela histórica tiene una gran semejanza con la exegética, pues como dicho

teórico expone en su obra "Sistema de Derecho Romano Actual",4 la interpreta-

ción jurídica —que no puede separarse del texto de la ley— asegura su apego

a ésta, a través de los cuatro elementos consabidos: gramatical, lógico, histó-

rico y sistemático, método que tuvo una gran influencia sobre la aplicación del

derecho durante el último cuarto del Siglo XIX y buena parte del Siglo XX.

Los dos planteamientos, el francés y el alemán de aquella época, tiene

varios caracteres en común que aquí conviene destacar: ambos parten del su-

puesto de la plenitud de la ley; ésta, a través de la abstracción de sus reglas,

cubre todos los casos concretos que la vida práctica puede presentar; por

tanto, el Juez, para resolver, sólo tiene que ir cotejando cada asunto con las dife-

rentes hipótesis legales y encajarlo donde encuentre acomodo, esto es, el juz-

gador viene a ser un aplicador mecánico que no pone en ese quehacer tan

simple nada de su intelecto y perspicacia; es más, ni siquiera se ve obligado

a poner a prueba la sensatez de su juicio porque llenando la ley todos los rin-

cones de la inquisición jurídica, no hay lugar para el ejercicio de la discreciona-

lidad judicial.

3LA iNtERPREtAcióN

KELSENiANA

La esclavitud del Juez a la ley, concebida por las escuelas exegética e histórica

fue superada por varias corrientes, entre las que destacan la escuela del derecho

libre de Geny, la doctrina del realismo jurídico de León Duguit y el formalismo

jurídico de Hans Kelsen. De la teoría de este último filósofo se hará una sinopsis

aunque sea superficial de la forma en que concibe la interpretación jurídica, lo

que servirá de impulso —por contrapartida— para advertir la exigencia o nece-

sidad de la argumentación judicial, ligada a la valorización ética.

4 La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó en 2004 una edición facsimilar de dicho libro traducido al español, que data de 1879.


Varios son los puntos en que sobre el tema de la interpretación, la

posición de Kelsen se aparta de la especulación exegética, pero para la fina-

lidad que persiguen estas líneas, se resaltará el señalamiento que hace sobre

lo inevitable del ejercicio de la discrecionalidad en la aplicación de las normas y,

como consecuencia, el rompimiento en esta fase práctica, con la plenitud del

derecho de que partían las escuelas exegética e histórica.

Empieza el maestro austriaco haciendo la distinción entre la interpre-

tación auténtica que proviene de un órgano jurídico y la que emite cualquiera

otra persona; "sólo deberá tomarse en consideración la interpretación efectua-

da por el órgano de aplicación del derecho".5 Y sigue diciendo que "La inter-

pretación es un proceso de aplicación de una norma de grado superior a una

de grado inferior."6

Así, las normas constitucionales han de ser interpretadas y apli-

cadas por el legislador para hacer una ley; ésta debe interpretarse y aplicarse

por el Jefe del Ejecutivo para expedir un reglamento, y el Juez hace esencial-

mente lo mismo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias

para dictar su sentencia.

En todo tipo de aplicación siempre se amplía la norma interpretada,

y esto es así, porque todo acto jurídico "sólo está determinado en parte por el

derecho, quedando en parte indeterminado".7

De lo anterior resulta que siempre hay en este proceso un margen

más o menos amplio de discrecionalidad en el aplicador de la norma, y el autor

pone el ejemplo de que cuando se da la orden de llevar a prisión a una persona,

el ejecutor tiene que decidir dónde, cuándo y cómo llevar a cabo la aprehensión

porque estos pormenores no se hallan en la norma; lo mismo sucede cuando

una regla superior faculta a un órgano para expedir ordenamientos a fin de

combatir epidemias, pues dicho órgano puede establecer varios tipos de medi-

das discrecionalmente según las circunstancias.

5 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1982, p. 349.6 Idem., p.p. 349-350.7 Ibid.


En todos estos casos el derecho por aplicar constituye sólo un marco

dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual

todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmán-

dolo en algún sentido posible.8

Esto quiere decir que si cada norma (o marco) permite varias posibi-

lidades de aplicación y todas ellas son jurídicamente correctas, existe el pro-

blema de saber por cuál de estas posibilidades debe decidirse el Juez para

que, adoptándola en su resolución, se convierta en derecho positivo. La res-

puesta a este interrogante es tajante y clara; dice el autor:

…la realización del acto jurídico dentro del marco de la norma

jurídica aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecio-

nalidad del órgano llamado a efectuar el acto…9

Así, pues, la única solución que tiene fuerza positiva y coactiva es la

que escoge discrecionalmente el órgano del Estado que conforme a derecho

es competente para ello; es su voluntad la que decide, siempre dentro del

círculo normativo.

Podría preguntarse por qué ante las diversas opciones —todas co-

rrectas— que permite el cerco de la norma, el filósofo se inclina por aquella

que escoja discrecionalmente el órgano jurídico, cuando pudo haber señalado

la que pareciera más justa, más ética, más apegada al sistema jurídico, más

cercana al bien humano, más prudente, etc.

La respuesta es proporcionada por el propio pensador cuando dice que:

…frente a las mencionadas alternativas de valor, el aplicador

ya no está frente a un conocimiento del derecho positivo, sino

de otras normas que pueden desembocar aquí en el proceso de

producción de derecho: normas morales, normas de justicia,

juicios de valor, sociales, etc., que se suelen denominar con rótu-

los tales como "bien común", "interés del Estado", "progreso", etc.

8 Ibid., p. 351.9 Ibid., p. 354.


Desde el punto de vista del derecho positivo nada puede decirse

sobre su validez y verificabilidad."10

¿Y por qué la decisión con base en esos valores —moralidad, jus-

ticia, bien común— no permiten su verificabilidad o comprobación, ni la inves-

tigación sobre su validez? Para responder en pocas palabras dentro de la teoría

kelseniana: –Porque todos esos valores, siendo relativos en la vivencia humana

práctica, carecen de rigor científico.

El doctor Ulises Schmill lo explica en un interesante artículo titulado

"La ética y la moralidad en la teoría de Hans Kelsen"11 Pone de manifiesto, en

primer lugar, que no existe una sola moralidad universalmente válida, sino

una multiplicidad de posturas e intuiciones; transcribe al efecto un párrafo de

la Teoría Pura del Derecho, donde se dice:

"…no hay una única moral, "la" moral, sino muchos sistemas

morales, altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí

contradictorios."12

De la misma manera, observa el Dr. Schmill, Kelsen refuta todas las

propuestas sobre el concepto absoluto de justicia que en el mundo han sido,

tildándolas de vacías o tautológicas; así, transcribe:

Toda tentativa de esa índole (definición de la justicia) sólo ha con-

ducido hasta ahora a fórmulas completamente vacías, "haz el

bien y evita el mal", "a cada uno lo suyo", "guarda el justo medio",

etc. También el imperativo categórico está totalmente despro-

visto de contenido13

Y más adelante el Dr. Schmill transcribe diferentes opiniones del pro-

fesor austriaco donde califica de "vacuas tautologías" las fórmulas que sobre la

10 Idem. 11 En Revista Criterio y Conducta, Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, No. 1, enero-junio de 2007, SCJN, México, p.p. 145 a 196. 12 Idem., p. 159.13 Transcrito por el Dr. Schmill de Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 40.


justicia se han emitido: la de Ulpiano (suum cuique), la regla dorada (no hagas

a otro lo que no quieras para ti), la fórmula del justo medio de Aristóteles, etc.14

Considera el Dr. Schmill, en relación con las posturas éticas, que

Kelsen las somete a las exigencias epistemológicas, esto es, al conocimiento

científico que pudieran sustentarlas, pero carecen de apoyo; de esto y de lo

anteriormente relatado tendría que concluirse que las estimativas morales,

políticas y religiosas carecen de cientificidad por su pretensión de absolutismo

trascendente, cuando lo cierto es que el conocimiento humano sólo puede al-

canzar verdades y valores relativos.15

4LA ARGUMENtAcióN cOMO BúSqUEDA DE

LA RAciONALiZAcióN A LOS JUiciOS DE VALOR

El Juez, al resolver una controversia, enfrenta dos tipos de interrogantes: uno

que proviene de los hechos, y otro que le exige ponderar y decidir sobre valores;

son como dos mundos diferentes. Tratándose del debate sobre hechos el Juez

busca la verdad, para lo cual cuenta con apoyos técnicos y adelantos científi-

cos que le permiten verificar por sí mismo la realidad de las cosas y demostrar-

las a todo el mundo si fuera necesario y permisible, además de que cada uno

de los pasos procesales para tal efecto se halla marcado por las normas jurí-

dicas que sirven de guía al Juez.

No sucede lo mismo en el mundo de los valores donde no hay refe-

rencias empíricas que permitan al Juez ver, oír, palpar y demostrar con regla y

compás lo correcto (o incorrecto) de su decisión; y como tampoco hay normas

jurídicas específicas que le señalen el rumbo seguro, el Juez está sólo ante el

problema. En varias fases del procedimiento se halla en esa coyuntura, pero

donde se hace más notoria es en la sentencia. Hay aquí, al menos, en térmi-

nos generales, una norma fundante que exige una decisión valorativa, pues

como observa Kelsen, cada regla jurídica es como un marco que contiene

varias opciones; el problema está en que si para escoger una de esas posibili-

14 Schmill, Ulises, op. cit., p. 189-190.15 Idem., p. 192-193.


dades se usa la libre discrecionalidad, se está descartando la razón en el mo-

mento en que más se necesita para decidir con objetividad el caso concreto.

Y esto abre un debate de gran calado, como es el de saber cuáles

son, si es que los hay, los cánones, criterios o principios, el modelo o la insti-

tución que guíen al intérprete, conforme a lo razonable, para que pueda esco-

ger la opción más justa en vez de la que corresponda a su libre voluntad.

La necesidad de encontrar ese camino en el mundo de los valores ha

existido desde que Kelsen dejó abierto el planteamiento, pero su satisfacción

se ha tornado más acuciante después de la Segunda Guerra Mundial en que,

como repulsa a las hecatombes, persecuciones y discriminaciones que pro-

picia ron los sistemas autocráticos, se fueron imponiendo los sistemas demo-

cráticos y la ideología que conlleva el respeto del Estado a la dignidad del

hombre y a los derechos fundamentales que como consecuencia le corres-

ponden, a tal punto y con tanta fuerza de convicción, que en la actualidad

esos derechos humanos ya han sido acogidos en la sección dogmática de

todas las constituciones del mundo civilizado, dando lugar a la difusión de un

nuevo tipo de interpretación jurídica, que ya no maneja reglas solamente,

sino también principios, lo que exige la decisión valorativa como moneda de

cuño corriente porque muchos de esos derechos fundamentales tienen con-

tenido ético.

Pues bien, desde hace algún tiempo se ha pensando que la guía para

poder decidir sobre esas estimativas morales y políticas se encuentra, fundamen-

talmente, en la argumentación y en la hermenéutica.

…(el) recorrido panorámico por el pensamiento jurídico con-

temporáneo —dice Pedro Serna— debe recalar necesaria-

mente en las teorías de la argumentación jurídica por una parte,…

y en las aportaciones de la hermenéutica al pensamiento jurídico,

por otra.16

16 Serna, Pedro, Filosofía del Derecho y Paradigmas Epistemológicos, Porrúa, México, 2006, p. 63.


5LA ARGUMENtAcióN

Desde la segunda mitad del Siglo XX, en relación con la penetración generali-

zada de los derechos fundamentales en las constituciones, la argumentación,

dentro de la práctica judicial, ha rebasado el significado genérico de formular

razonamientos tendentes a demostrar una proposición o convencer a alguien.

En lo jurídico, la argumentación se ligaba no hace mucho tiempo, exclusiva-

mente, con el deber del Juez de cumplir con el principio de legalidad fundando

y motivando sus resoluciones, esto es, citando el precepto legal aplicable y de-

mostrando su adecuación al caso concreto mediante razonamientos en un

proceso de subsunción.

En la actualidad va más allá, pues llega a prenderse, preferente-

mente, en la finalidad específica de dar razones convincentes que apoyen las

decisiones valorativas del Juez en cuestiones éticas o políticas.

"…las teorías de la argumentación —dice Pedro Serna— han

surgido en buena medida para dar respuesta al problema de la

decisión jurídica que no logra resolver el positivismo…";17

y cuando se refiere a la obra argumentativa de Chaïm Perelman, agrega:

"(La) Nueva Retórica surgió con el afán de dar respuesta al pro-

blema de la racionalidad del juicio de valor, cuestionada por el

neopositivismo que dominaba el ambiente intelectual de los años

cuarenta del Siglo pasado"18

Por tanto, si la intención que mueve a la corriente de la argumenta-

ción jurídica es la de encontrar elementos que legitimen las resoluciones que

recaigan a juicios de valor, ha de entenderse que los teóricos que buscan

tales reglamentaciones se apartan del positivismo, sistema que en dicha cate-

goría valorativa se inclina, generalmente, por la libre discrecionalidad. Este

17 Idem., p. 4. 18 Idem., p. 64.


rechazo al positivismo puede ser una de las características que identifican a los

filósofos de la argumentación, pero tienen otros rasgos en común; cierto es

que su similitud es difícil de encontrar por la diversidad de posiciones que adop-

tan, pero corriendo el riesgo de violentar un tanto sus atributos, otras caracte-

rísticas pueden ser las siguientes:

• El despliegue de razonamientos tendentes a justificar la decisión

del aplicador sobre juicios de valor.

• La justificación se hace ante un auditorio del que se pretende adhe-

sión o aceptación.19

• La racionalización y la justificación ante un auditorio social supone,

necesariamente, un sistema constitucional democrático. Hablando

del modelo discursivo de Alexy, Pedro Serna señala, en relación con la

justificación, que ésta se concibe dentro "de una filosofía política y

social que reconoce el valor de la racionalidad, por una parte, y el de

la democracia por la otra."20

• Aunque con diferencias de puntos de vista, los filósofos de la ar-

gumentación coinciden en la vinculación que ésta tiene con la moral.

Pedro Serna lo pone de manifiesto tanto en Perelman,21 como en

Aarnio22 y en Alexy, de cuyo sistema dice que permite "captar la con-

cepción necesaria entre derecho y moral."23

Todas estas peculiaridades de la argumentación jurídica marcan

una importancia capital en el derecho contemporáneo en el que prima decisi-

vamente el sistema constitucional democrático que reconoce o garantiza los

derechos humanos. Cuando Gustavo Radbruch a mediados del Siglo pasado,

19 "El control de constitucionalidad sólo puede tener éxito si los argumentos presentados por el tribunal consti-tucional son razonables, y si un número suficiente de miembros de la comunidad son capaces de ejecutar sus capacidades racionales…" Alexy, Robert, Jueces y Ponderación Argumentativa, UNAM, México, 2006, p. 17. 20 Serna, Pedro, op. cit.; p. 99.21 Op. cit., p. 67. 22 Op. cit.; p. 73.23 Op. cit.; p. 99.


censurando el régimen jurídico hitleriano exclamó que la injusticia extrema

no es derecho,24 estaba reconociendo de manera más clara que implícita, que

la validez del derecho viene de valores suprapositivos; al respecto, Manuel

Atienza observa:

…hoy no se necesitaría para defender esa idea —la posibilidad

de que existan leyes inválidas por razón de su contenido injus-

to— apelar al derecho natural, pues los criterios constitucio-

nales de validez incluyen la adecuación a contenidos de justicia

plasmados en los derechos fundamentales…25

Podría decirse, por tanto, que cuando los derechos humanos ingre-

saron al sector dogmático de las constituciones, fue como si los valores morales

hubieran conquistado la ciudadela del derecho positivo. La dignidad del hom-

bre, la prescripción de brindar a las personas la protección más amplia, el

respeto a la libertad, la orden de no discriminación por motivo de sexo, raza,

religión, edad o por cualquier otra causa, la protección a los sectores vulnera-

bles, el respeto a las comunidades minoritarias o débiles, la transparencia de

las acciones gubernamentales, la salvaguarda del medio ambiente, etc., etc.,

tienen, como todos los derechos humanos, contenido ético, y esto ha hecho

cimbrar el derecho en muchos aspectos teóricos, filosóficos y prácticos, como

por ejemplo, que al lado de las normas clásicas entendidas como reglas, apare-

cen los principios como una dimensión nueva que entre otros requerimientos

exigen modos peculiares de interpretación y de comprensión, y es aquí, preci-

samente, donde es digno de encomio el esfuerzo hecho por los filósofos de la

argumentación para situar a ésta como uno de los procedimientos que sirvan

de orientación al Juez cuando tenga que emitir juicios de valor, pero especial-

mente cuando tenga que hacer pronunciamiento ponderativo sobre princi-

pios constitucionales, con el propósito fundamental de que adopte su decisión

conforme a valores y no a su libre discrecionalidad, incluso a su arbitrariedad.

24 Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE, México, 2005, p. 52. 25 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 2003, p.p. 108-109.


Pero el logro de tan loable propósito ha topado con serias dificultades.

Tales problemas y frustraciones son objeto de relación y estudio por

parte de varios filósofos, de los cuales sólo se sintetizarán los que parecen más

importantes.

En primer lugar, al recurrir la argumentación al consenso del audi-

torio,26 se otorga a ese consenso una relevancia social; dicho de otro modo,

resultarán aceptables aquellas interpretaciones que se correspondan lo más

posible con valores comunes dominantes en la sociedad.27

Pero como esos "valores comunes dominantes" con los que el cri-

terio del Juez intenta coincidir no son uniformes, ni siquiera en una sociedad

específica y reducida, mucho menos en sociedades diferentes, resulta que

puede haber tantos juicios de valor sobre un mismo tipo de asuntos, como

ideas predominantes haya en cada sociedad, esto es, se desemboca en un

relati vismo axiológico más o menos marcado, pero relativismo al fin.

Por otra parte, resulta difícil encontrar una guía para el juicio de valores.

Refiriéndose a la exposición de Aarnio, Serna, dice: "Respecto de los va lores es

difícil hablar de objetividad pues no disponemos de referencias empírico-experi-

mentales que permitan controlarla";28 en otra parte, transcribe a Perelman que

señala: "es imposible proporcionar de una vez por todas el criterio de lo razona-

ble… lo razonable es siempre relativo a una sociedad dada, donde se supone

un consenso suficiente sobre un conjunto de valores comúnmente admiti-

dos."29 Y en relación con el modelo discursivo de Alexy, dice:

En definitiva, la limitación que ya habíamos observado a pro-

pósito de Perelman, en el sentido del carácter incompleto de la

retórica se reproduce aquí en los mismos términos para la teoría

del discurso: falta en ella un elemento que cumpla la función

que desempeña la prudencia en la ética y en la teoría del cono-

26 Esto lo observa el Dr. Serna respeto de la teoría de Aulis Aarnio, pero puede aplicarse también a los demás autores que en mayor o menor grado recurren a la aceptación de un auditorio. 27 Serna, Pedro, op. cit, p. 72. 28 Ibidem., p. 73. 29 Op. cit, p. 98.


cimiento de inspiración clásica…(sin la razón prudencial) se

hace imposible responder al problema que da lugar precisa-

mente a las teorías de la argumentación: la fundamentación

racional de las decisiones jurídicas. Si no se concede valor algu-

no a la prudencia, lo único que cabe es admitir, como ha hecho

Peczenik, "la arbitrariedad del último paso."30

Ante estas dificultades y complicaciones que encuentran los mode-

los de argumentación, principalmente la persuasión de que las estimativas

morales y políticas de los núcleos sociales (auditorios) son relativas, y que el

último paso de la decisión judicial lleva una buena dosis de discrecionalidad;

ante estos desencuentros, pues, parecería que desde la otra orilla el fantasma

de Kelsen dijera, con cierta sonrisa condescendiente:

— "¿Ya ven? Los principios morales no pueden sujetarse a norma-

tivas científicas porque son relativos; por tanto, es más sensato

que el Juez escoja discrecionalmente la alternativa que quiera

dentro del marco de la norma."

Este tipo de observaciones que llevan la pretensión de que las teorías

de la argumentación sólo vienen a confirmar las conclusiones del positivismo,

sería inaceptable porque pese a los obstáculos encontrados, los sistemas de

argumentación representan un avance muy notorio en los juicios axiológicos

porque se atrevieron a llevar la razón al mundo de los valores, porque superan

la discrecionalidad en la etapa procesal ya que establecen reglas que encau-

zan los argumentos, así como para seguir un discurso coherente y racional, y

porque encuentran en el auditorio un participante activo ante el que deben

justificar su decisión. Es obvio que la ciencia jurídica seguirá avanzando y en su

evolución perfeccionara teorías como la hermenéutica y desarrollará métodos

más adecuados donde tenga lugar preferente la prudencia, que es el camino

por el que se va a la justicia; la prudencia, como virtud con títulos milenarios

de la que se ha dicho que es el "modo de ser racional verdadero y práctico res-

pecto de lo que es bueno y malo para el hombre."31

30 Op. cit., p. 90.31 Aristóteles, Ética Nicomáquea, Gredos, 1140-b-2 a 5.

MARISA IGLESIAS VILA*

Argumentación judicial y principios de ética

* Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra.

119

De los múltiples temas que podríamos abordar en esta mesa redonda, me voy

a referir a una cuestión muy general: la si la argumentación judicial involucra

necesariamente algún tipo de reflexión moral. Para tratar este tema, partiré, en

primer lugar, de algunos principios reconocidos en el Código Modelo iberoame-

ricano de ética judicial, relativos a la motivación de sentencias, la prudencia

judicial y las exigencias de equidad. En segundo lugar, presentaré un caso

español controvertido, y lo utilizaré como test para valorar cuándo un Juez

satisface estos principios de ética judicial. En tercer lugar, pondré en relación

estos estándares con tres concepciones diferentes del Derecho y del razo-

namiento jurídico, para concluir que, efectivamente, hay un mínimo ético que

es constitutivo de la función judicial de adjudicación normativa y no un mero

desiderátum moral en la argumentación judicial.

El Código Iberoamericano de Ética Judicial contiene varias disposi-

ciones relevantes para el tema que nos ocupa. En lo que atañe a la motivación

de sentencias, establece en sus artículos 18, 19 y 24 que la obligación de motivar

pretende asegurar, entre otras cosas, la legitimidad y la justicia de las resolu-

ciones judiciales, que motivar supone expresar razones jurídicamente válidas,

aptas para justificar la decisión, y que la motivación en materia de Derecho no

puede limitarse a invocar las normas aplicables.


En su capítulo V se concretan las exigencias de justicia y equidad en la función jurisdiccional. Aquí se establece que el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho, y que las exigencias de equidad piden al Juez atender a la justicia del caso concreto, evitando que la abstracción y generalidad de las leyes produzca resultados particulares injus-tos. Ello debe hacerse con criterios universalizables, coherentes con los valores del ordenamiento y sin transgredir el Derecho vigente. Establece, asimismo, que el Juez no sólo debe sentirse vinculado por el texto de las normas vigentes sino también por las razones que las fundamentan.

Por último, por lo que respecta a la exigencia de prudencia judicial, los artículos 68 y 71 del Código predican que la prudencia demanda al Juez autocontrol en su poder de decisión. Al mismo tiempo, le pide que analice las distintas alternativas que ofrece el Derecho y valore las consecuencias a las que puede conducir cada una de estas alternativas.

A continuación, voy a utilizar estos estándares para valorar un caso reciente decidido en España por la Audiencia provincial de Gerona, el 16 de sep-tiembre de 2011. En resolución de un recurso de apelación, este tribunal deja sin efecto la ejecución de una hipoteca. El caso de autos versa sobre un prés-tamo hipotecario no satisfecho, del que se adeudaban 303.000 Euros. La finca hipotecada estaba tasada en la escritura de concesión del préstamo hipote-cario en 325.000 Euros. La finca fue subastada y la entidad bancaria acreedora se adjudicó la finca en la subasta, que quedó desierta, por la mitad del valor tasado en la escritura. Dado que el importe de la adjudicación no cubría el total adeudado, la entidad Bancaria solicitó la continuación del procedimiento de ejecución del crédito hipotecario por la cantidad restante. Esta solicitud fue avalada por el Juzgado de instancia en aplicación del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según esta disposición, si el producto de la subasta de los bienes hipotecados no alcanza a cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte.

La Audiencia Provincial de Gerona dejó sin efecto esta ejecución en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar, considera que en este caso el producto obtenido

por la entidad financiera es suficiente para cubrir la deuda. El banco ha hecho

121ARGUMENtAcióN JUDiciAL Y PRiNciPiOS DE ÉticA 121

suyo el propio bien en ejecución del crédito, bien que en su día la propia enti-

dad tasó en 325.000 Euros, cifra superior a lo adeudado. Es el propio banco el

que tasó el bien con esa cifra y asumir ahora que tiene otro valor implicaría

contravenir la doctrina de los actos propios.

En segundo lugar, indica que el artículo 579 de la Ley de Enjui-

ciamiento Civil, así como los artículos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria, (que

reconocen la responsabilidad personal ilimitada en la deuda hipotecaria

excepto pacto en contrario), no deben interpretarse de modo formalista. Deben

aplicarse en conjunción con las disposiciones de la Ley General para la defensa

de consumidores y usuarios, que regula las cláusulas abusivas. Según sus ar-

tículos 82 y 84, se entienden por tales aquellas cláusulas contrarias a la buena

fe que generan un claro desequilibrio entre los derechos y deberes de las

partes, en perjuicio del usuario, y no han sido expresamente negociadas y con-

sentidas. También lo son aquellas que impongan una indemnización despro-

porcionada por el incumplimiento de obligaciones. Al parecer del Tribunal, en

este caso encontramos un supuesto de cláusula abusiva en lo que atañe a la

asunción personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre clara-

mente el crédito.

En tercer lugar, considera que la entidad financiera también incurre

en un abuso de Derecho previsto en los artículos 7 del Código Civil y 11 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial. En base a la norma se está buscando obtener una

consecuencia que no era la prevista por la regulación, que pretende asegurar

que el acreedor cobre la deuda pendiente y no que el acreedor obtenga un bene-

ficio injustificado que contraviene el principio de buena fe. Este beneficio com-

porta un enriquecimiento injusto para la entidad financiadora, que interviene

en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión, cobrando una

cantidad adicional a la que le corresponde por la deuda.

Por último, el Tribunal indica que su conclusión es fruto de una apli-

cación integrada del ordenamiento jurídico y cumple con la función judicial

de perseguir la justicia material en el caso concreto sin contravenir el Derecho

vigente.


Si valorásemos la decisión judicial anterior desde los parámetros del

Código Iberoamericano de Ética Judicial, podríamos afirmar que la resolución

parece satisfacer algunos de sus estándares pero es problemática respecto a

otros. La sentencia parece motivada según los términos del Código. La deci-

sión se fundamenta en razones jurídicamente válidas, no se reduce a invocar

las normas aplicables y argumenta su conclusión interpretativa. También

parece que se han atendido las exigencias de justicia y equidad para el caso

concreto. La decisión atempera el resultado injusto que podría producirse con

la aplicación mecánica de las reglas aplicables. Además, el Tribunal ha atendido

a las razones que fundamentan esta normativa y ha utilizado un criterio uni-

versalizable.

Ahora bien, ¿Son las razones jurídicas que se han utilizado aptas

para justificar jurídicamente su decisión?, ¿Son coherentes con los valores del

ordenamiento jurídico?, ¿Ha asegurado esta resolución la justicia en el caso

concreto, a costa de transgredir el Derecho vigente?, ¿Se trata de una decisión

imprudente, porque no ha ejercido autocontrol en su poder de decisión y no ha

valorado adecuadamente las consecuencias de su opción interpretativa?

Cuando un Código de ética judicial incluye estándares como los

que he mencionado, surge el problema de que no sabemos realmente qué es

lo que este Código demanda del Juez. No lo sabremos a no ser que incorpo-

remos en nuestro análisis una concepción del Derecho y del razonamiento judi-

cial. Así, sólo podremos determinar si una resolución como la de la Audiencia

Provincial de Gerona se ajustaría a este Código, si podemos establecer cuándo

una razón jurídica es apta para justificar una decisión y qué significa transgre-

dir el Derecho vigente.

Voy a describir brevemente tres concepciones del Derecho y del razo-

namiento judicial desde las que podríamos solventar las dudas anteriores de si

esta resolución está justificada en Derecho.

La primera es la concepción unidireccional del Derecho como auto-

ridad, que contempla un ordenamiento jurídico como el producto de decisiones

previas de autoridades normativas. La dinámica del Derecho discurre aquí en

una sola dirección, de la autoridad que comunica normas a sus destinatarios.


Esta idea ha sido defendida de muchas formas diferentes en las que no en-

trare. Pero su conclusión para la argumentación judicial es que el razonamiento

jurídico tiene la finalidad de plasmar lo que ya ha sido decidido de modo autori-

tativo. Una razón jurídica será apta para justificar en derecho una decisión

judicial cuando refleje la voluntad institucional previa.

Desde esta perspectiva, no hay dificultad en asumir que el articulado

de Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria son el producto de la volun-

tad institucional sobre los límites de la responsabilidad personal en las deudas

hipotecarias. Ahora bien, también la figura del abuso de derecho, el principio

de buena fe contractual y la regulación de las cláusulas abusivas, junto con la

doctrina asentada del enriquecimiento injusto, pueden contemplarse como

el producto de la voluntad institucional. Esta voluntad es aquí menos definida y

precisa, y busca mitigar algunos defectos de la rigidez normativa.

Esta concepción del Derecho resulta muy limitada para guiar el razo-

namiento judicial en el caso que estoy planteando. Siempre que tengamos

varias razones jurídicas en juego o, meramente, varias alternativas de inter-

pretación de las disposiciones aplicables, algo que siempre sucede en el Dere-

cho, deberemos determinar cuál es la razón jurídica relevante y la técnica de

interpretación adecuada. Apelar a la voluntad institucional no nos resolverá

generalmente el problema. El Juez deberá decidir cuál es el criterio jurídicamente

relevante y para ello tendrá que involucrarse en una reflexión valorativa.

Desde esta concepción del Derecho, podemos afrontar esta realidad

de dos formas. De un lado, podemos considerar que siempre que haya más de

una razón jurídica en juego, más de una técnica interpretativa utilizable o varias

interpretaciones disponibles, el Juez tiene discreción o libertad para decidir. Pero

esto nos conduce irremediablemente a asumir que, de hecho, un ordenamiento

jurídico acaba siendo el gobierno de los Jueces y, en definitiva, que el Dere-

cho como autoridad normativa previa es un proyecto fallido. Si, por el contrario,

queremos evitar esta conclusión desde esta concepción jurídica, podemos

asumir que la argumentación judicial está sujeta a exigencias jurídicas que van

más allá de la voluntad institucional, exigencias morales internas al Derecho

que definen el razonamiento jurídico.


Se ha escrito mucho sobre estas exigencias de moralidad jurídica.

Las diversas versiones del positivismo ideológico o ético, han partido de esta con-

cepción del Derecho como autoridad para diseñar una propuesta de moralidad

judicial. Esta visión insiste en las virtudes de las reglas frente a los principios

abstractos, limitando el tipo de razón jurídica que es apta para la justificación.

También resaltan la importancia política y moral de la seguridad jurídica frente

a la justicia del caso y promueven el uso de cánones de interpretación con-

servadores, que plasmen las voluntades y consensos democráticos. Aquí, la

prudencia judicial y la sujeción a lo ya dictado por la autoridad legítima son

las principales cualidades de un buen Juez en tanto aplicador del Derecho. Por

esta razón, un defensor de esta concepción estaría muy incómodo con un artícu-

lo como el 35 del Código Ético, que adscribe a la actividad judicial la finalidad

última de "realizar la justicia por medio del Derecho".

Si adoptamos esta perspectiva normativa del razonamiento jurídico, la

resolución de la Audiencia Provincial de Gerona sería una decisión jurídicamente

errónea, porque decide en base a razones jurídicas que no son aptas para

justificar en Derecho su decisión. Por un lado, la Audiencia descarta reglas que

plasman de forma precisa la voluntad institucional a favor de estándares abs-

tractos que son controvertidos y carecen de previsibilidad. Por otro lado, se

involucra en razonamientos sustantivos que no le corresponden y lo hace para

asegurar la justicia material del caso y no para que el Derecho refleje las

elecciones de la autoridad legislativa.

Una segunda concepción jurídica desde la que podríamos responder

a la pregunta sobre la relación entre principios éticos y argumentación judicial

es la visión pragmática del Derecho, que ejemplificaré en la posición de Cass

Sunstein. Para este autor, la argumentación judicial siempre involucra, ya sea

por activa o por pasiva, juicios políticos y morales. Las disposiciones normativas

deben ser interpretadas y el Juez deberá favorecer una técnica interpretativa

sobre otra. Normas jurídicas como los estándares y principios le pedirán direc-

tamente realizar un juicio sustantivo. A su vez, las reglas contienen excepciones

implícitas porque los sistemas jurídicos pretenden evitar resultados absurdos

o claramente injustos en su aplicación al caso particular. Además, gran parte

del razonamiento jurídico es analógico porque exige al Juez preguntarse qué


es igual a qué, algo que sólo puede ser respondido con un criterio valorativo de

relevancia. Una vez asumido esto, la argumentación judicial estará siempre

vinculada, conscientemente o no, a la cuestión de qué conclusión acerca del

Derecho conduce a un mejor sistema jurídico.

La propuesta de Sunstein de cómo los Jueces deben afrontar esta tarea

evaluativa en la argumentación judicial sería la siguiente. En cada contexto de

decisión están en juego las cuestiones de qué tipo de norma es mejor para

regular un determinado ámbito y qué autoridad es la más adecuada para hacer

ciertas cosas. En algunas situaciones, resultará que el Juez cumple mejor con

su función jurisdiccional tomando una regla más bien como un estándar para

asegurar la justicia del caso. Ahora bien, ello sólo será así si también resulta

que un Juez es la autoridad más adecuada para tomar ese tipo de decisiones.

Pero Sunstein considera que un Juez no suele ser la autoridad idónea para

adoptar la mayoría de decisiones socialmente importantes dentro de un sistema

de deliberación democrática. Por una parte, el legislador democrático está en

mejor posición para llevar a cabo cambios sociales relevantes. Los Jueces

deben decidir los casos rápidamente, no tienen los instrumentos para hacer

efectivos estos cambios y desde su ubicación institucional no pueden percibir

todos los efectos sociales, políticos y económicos de una decisión. Por otra parte,

los Jueces no han sido elegidos democráticamente, los juicios morales son

controvertidos, no sabemos cuáles son correctos y las convicciones morales

de los Jueces no tienen mayor relevancia que las del resto de ciudadanos. Asi-

mismo, como cualquier otro ciudadano, el Juez está sujeto a exigencias de

respeto mutuo y reciprocidad ante el pluralismo valorativo.

Teniendo esto en cuenta, el rol que generalmente corresponde a los

Jueces en el razonamiento jurídico es modesto y las cuestiones importantes

deben dejarse al debate democrático. Aunque un Juez no puede evitar involu-

crarse en juicios morales, su papel consiste en reflejar lo que Sunstein deno-

mina "acuerdos incompletamente teorizados". En el Derecho, éstos suelen ser

acuerdos sobre casos particulares y sobre los principios de bajo nivel que los

fundamentan, sin acuerdo o reflexión ulterior sobre los principios generales

de justicia que hay detrás de ellos. Pensemos, por ejemplo, en que podemos

estar de acuerdo en que si alguien firma voluntariamente un contrato de com-


praventa debe pagar el bien adquirido y en el principio de pacta sunt servanda

que justifica jurídicamente esta obligación, sin acuerdo o teorización com-

pleta sobre cuál es la mejor teoría moral de la autonomía personal. Reflejar

estos acuerdos no implica estar pegado a la letra de la ley, pero exige al Juez

un ejercicio de autorestricción. Su función es limitarse a manejar principios de

bajo nivel, aquellos principios que fundamentan cada ámbito concreto de regu-

lación en vez de acudir a las grandes teorías de lo bueno y lo correcto. Y cuando

el propio Derecho, como sucede en el ámbito constitucional, le pide al Juez que

aplique principios generales de justicia, debe limitarse a sus casos de aplica-

ción no controvertidos.

Volviendo a los estándares del Código ético, Sunstein se basa en con-

sideraciones pragmáticas y morales para justificar la relevancia de la prudencia

judicial en la forma de autocontrol y cálculo de consecuencias. Ahora bien,

estas mismas consideraciones también pueden aconsejar que se adopte una

decisión equitativa en ciertas circunstancias. Pero la necesidad de autocontrol

tendrá prioridad sobre la justicia del caso cuando ello exija al Juez involucrarse

en principios de alto nivel, donde hay controversia, y no sea el órgano adecuado

para tomar ese tipo de decisión.

Utilicemos esta visión para evaluar la resolución de la Audiencia

Provincial de Gerona. Aquí podríamos tener dudas sobre qué principios de bajo

nivel deben primar al juzgar cuál es la razón jurídica apta para resolver sobre la

ejecución. Todos los estándares y principios mencionados en la resolución, así

como el principio de pacta sunt servanda y el valor de la seguridad jurídica,

forman parte de la regulación contractual. Quizá Sunstein afirmaría que el

Juez debe centrarse en principios más locales sobre los que hay acuerdo, sólo

en aquellos que informan clara y directamente la regulación del crédito hipote-

cario. Pero, de todos modos, el hecho de que el Juez no sea el más adecuado

para decidir sobre los límites de la responsabilidad personal del deudor sería

aquí un factor determinante para aconsejar el autocontrol del Juez. El tema de

si la dación en pago es la solución más justa resulta controvertido. Los efectos

políticos y económicos de una decisión de este tipo son muy importantes, así

como sus consecuencias para el funcionamiento del sistema bancario y finan-

ciero en general. Al mismo tiempo, dado que la decisión judicial es sobre un


caso particular, podría generar claros agravios comparativos. En suma, desde

esta concepción pragmática del Derecho, la resolución de la Audiencia sería

jurídicamente errónea.

Una última visión jurídica desde la que me preguntaré por la rela-

ción entre principios éticos y argumentación judicial es la concepción del

Derecho como integridad. Esta teoría ha sido articulada por Ronald Dworkin y

yo también trabajo en esa línea. Esta teoría sostiene que el Derecho es el resul-

tado de balancear un conjunto de valores con los que legitimamos el uso del

poder coactivo en una comunidad política. Estos valores podrían reducirse a tres:

la seguridad jurídica, la legitimidad democrática y la justicia material. La fuerza

institucional se utiliza de modo legítimo, y el poder se transforma entonces en

Derecho, sólo cuando se satisfacen los tres a la vez.

De esta idea se extraen varias consecuencias relevantes para el razo-

namiento jurídico. En primer lugar, la argumentación judicial está guiada por

el valor de la integridad o la coherencia de principio. La integridad pide al Juez

contemplar el Derecho desde el equilibrio axiológico, interpretando las decisio-

nes previas de autoridad como producto de un conjunto coherente de princi-

pios que se aplican a todos por igual.

En segundo lugar, aunque desde esta perspectiva el razonamiento

jurídico es siempre fruto de una reflexión valorativa, la función judicial es dife-

rente de la función legislativa. El legislador, aunque está limitado en su actuación

por principios jurídicos que debe respetar y perseguir, puede también adoptar

decisiones basadas en cálculos de utilidad, valorando las consecuencias políti-

cas, sociales y económicas de una decisión. El Juez, en cambio, debe basarse

en argumentos de principio. Su función es mostrar que alguien tiene un derecho

jurídico a la pretensión que reclama y debe tratar igual aquellos casos a los que

se les apliquen los mismos principios. Así, el Juez debe interpretar el material

normativo a la luz de los principios jurídicos relevantes, pero no tiene la función

de entrar en otro tipo de consideraciones.

Por último, desde esta concepción, una resolución no estará suficien-

temente motivada en Derecho hasta que no haya encontrado la mejor forma de

equilibrar los valores jurídicos en juego. Con ello, aplicar el Derecho requiere


del Juez tanta reflexión moral como sea necesaria para satisfacer el ideal de la

integridad.

Si regresamos al articulado del Código ético, el perfil del Juez

dworkiniano cuadra bastante bien con los estándares del Código. Dado que un

ordenamiento jurídico expresa un equilibrio entre valores como la seguridad

jurídica, la legitimidad democrática y la justicia material, este Juez motiva sus

decisiones no sólo invocando las normas aplicables, sino buscando las mejores

razones jurídicas aptas para justificar en Derecho su resolución. Es también un

Juez que se preocupa por la justicia material del caso cuando hay principios

sustantivos que la favorecen. Aunque la persigue tratando de ofrecer una solu-

ción universalizable, que pueda armonizarse con la garantía de previsibilidad

y la voluntad democrática expresada en las leyes. ¿Pero se trata de un Juez

prudente?

En un sentido, es un Juez más prudente que el que reflejan el Código

Ético o la visión pragmática del Derecho. Ello es así porque considera que su

función como Juez no es valorar cualquier consecuencia de una opción inter-

pretativa, sino sólo sus consecuencias jurídicas.

En otro sentido, en cambio, parece un Juez menos modesto que el

que encontramos en las concepciones anteriores. No asume límites respecto

al nivel de reflexión valorativa que pueda ser necesaria para ejecutar su función.

No evita entrar en ninguna cuestión moral controvertida que deba ser resuelta

para identificar la solución jurídica. Este Juez desarrollará su juicio hasta donde

sea necesario para alcanzar un equilibrio satisfactorio entre los valores que, en

conjunto, legitiman el uso del poder coactivo en su comunidad.

Analicemos la resolución de la Audiencia provincial de Gerona desde

esta concepción. Lo que nos preguntaremos es si el Tribunal ha efectuado el mejor

balance entre las razones jurídicas en juego, atendiendo al conjunto de valores

que dan sentido al Derecho. La Audiencia realiza este balance poniendo en rela-

ción las reglas de las leyes de Enjuiciamiento Civil e Hipotecaria con principios

jurídicos que promueven la justicia material en el caso concreto. ¿Es este balan-

ce jurídicamente correcto?


Cabe tener presente, que el hecho de que el legislador haya decidido

regular mediante reglas las consecuencias del impago de obligaciones hipo-

tecarias marca una diferencia práctica. Las reglas, como tales, incorporan una

razón, la presencia de la regla, para excluir otras consideraciones o valoraciones

distintas a las que la propia regla remite. Así, las reglas son, por definición, resis-

tentes a su adaptación a las circunstancias del caso particular, algo que no

sucedería si sólo nos manejáramos con principios. Ahora bien, ¿Cuán grande es

esta resistencia en el momento de su aplicación? La resistencia que ofrecen

las reglas viene avalada, de un lado, por principios de bajo nivel que justifican

su presencia y, de otro lado, por valores generales de justicia formal, como la

previsibilidad y la legitimidad democrática, que impulsan a su seguimiento.

De este modo, para determinar si las reglas en juego en la ejecución hipote-

caria son las razones jurídicas aptas para resolver, deberemos confrontar estos

principios sustantivos y valores formales, con otras consideraciones sustan-

tivas expresadas por los estándares del abuso de derecho, la buena fe con-

tractual, las cláusulas abusivas y el enriquecimiento injusto. En este caso, los

estándares que favorecen la suspensión de la ejecución hipotecaria no sólo apor-

tan una razón material. Poseen pedigree democrático al estar reconocidos

normativamente, lo que también hace entrar en juego otra razón formal que

impulsa a respetarlos.

La pregunta jurídica que el Juez debe responder, entonces, es cuál

es el peso o la importancia relativa de todos estos principios y valores en las

circunstancias de esta ejecución hipotecaria. Responder a esta pregunta le exigi-

rá efectuar una amplia reflexión acerca de la axiología jurídica que rodea este

ámbito del Derecho. En su aspecto más sustantivo, deberá platearse cuál es la

mejor concepción de la autonomía personal y de la responsabilidad indivi-

dual para resolver situaciones contractuales que perjudican gravemente a

una de las partes. Asumir, como hace Sunstein, que el Juez debe limitar su

reflexión a los principios más locales, cuando la justificación jurídica de su deci-

sión requiere un análisis más profundo, obligaría al Juez a pararse a mitad de

camino en el razonamiento jurídico, impidiéndole motivar suficientemente

su conclusión.


La indagación valorativa involucrada en la resolución de este caso

puede ser muy compleja y apenas entraré en ella. Sólo comentaría lo siguiente.

El Tribunal no utiliza la figura del abuso de Derecho y el estándar de cláusula abu-

siva para impugnar una situación de abuso de poder contractual como el

que se da cuando un banco impone un interés moratorio muy alto o una cláu-

sula de redondeo al alza. Éstas son el tipo de situaciones en las que la juris-

prudencia ha usado estos estándares. El Tribunal, en cambio, los utiliza para un

propósito diferente, para impugnar la propia regulación hipotecaria por abusiva.

Es ésta la que en realidad prevé la responsabilidad personal ilimitada excepto

pacto en contrario. Para justificar jurídicamente esta opción tan ambiciosa,

en detrimento de otros valores de justicia formal, el Tribunal debería haber de-

mostrado que su forma de usar estos estándares aporta mayor coherencia

axiológica a la regulación hipotecaria y al derecho de contratos, en armonía con

el resto del ordenamiento jurídico. Pero el Tribunal sólo ha mostrado que esta

opción sería más justa para el deudor hipotecario.

De este modo, si tomamos en serio el ideal de la integridad en el

Derecho, seguramente tendremos que acabar concluyendo que en este caso

la solución jurídica más íntegra es aquella que no supone un sacrificio dema-

siado alto de la seguridad jurídica y la voluntad democrática en pro de la jus-

ticia material. También será aquella que mantenga una concepción moral de la

autonomía personal que pueda dotar de coherencia a la relación contractual

en tanto institución jurídica. Aceptar la conclusión de la Audiencia requeriría

asumir demasiados reajustes en la lógica de los contratos, provocando una in-

coherencia sistémica. Así, la decisión materialmente más justa no tiene por

qué ser la jurídicamente más íntegra.

Lo que me interesa destacar aquí es que desde esta concepción jurí-

dica, aplicar el Derecho no consiste en valorar cómo debe distribuirse el poder

ni cuáles son las consecuencias políticas, sociales y económicas de una con-

clusión jurídica. La función judicial consiste en determinar qué es lo que exige

el Derecho a través de razones jurídicas, no a partir de otro tipo de razones. Sólo

cuando no haya razones jurídicas disponibles o no sea posible determinar cuál

es la más apta, el razonamiento judicial requerirá acudir al cálculo consecuen-

cialista que defiende el pragmatismo de Sunstein. En suma, desde la concep-


ción del Derecho como integridad, si consideramos que esta resolución es jurí-

dicamente errónea, no lo será por las consecuencias externas de su conclusión,

que son sin duda muchas, ni porque no siga fielmente la voluntad institucional

sino porque su respuesta no es suficientemente íntegra.

cONcLUSiONES

Como hemos visto, las tres concepciones jurídicas que he desarrollado tende-

rían a ofrecer la misma respuesta a la pregunta de si la resolución de la Audiencia

provincial de Gerona es jurídicamente correcta. Pero las razones que ofrecen

son muy diferentes y también es diferente su percepción de la función judicial

y del razonamiento jurídico. En mi opinión, la concepción del Derecho como

integridad es mejor que las restantes porque da cuenta de la complejidad del

Derecho como práctica social y como ámbito distintivo de razonamiento prácti-

co. También porque es optimista respecto a la capacidad del propio Derecho

para determinar soluciones jurídicas.

Pero lo destacable aquí es que todas estas concepciones, desde el

momento en que pretenden rechazar que el Derecho sea el mero gobierno

de la voluntad de los Jueces, asumen que el razonamiento judicial involucra, ya

sea por activa o por pasiva, una reflexión moral. Esta conclusión implica que los

Jueces, en tanto aplicadores del Derecho, están sujetos a una gran responsabi-

lidad. Es mejor admitirlo que tratar de trasladar esta responsabilidad a otros.

Quizá podríamos defender otra concepción jurídica que no llegara a

esta conclusión. Pero yo no encuentro ninguna que nos permita afirmar que

la argumentación judicial no requiere ningún tipo de reflexión moral sin tener

que concluir que son los Jueces los que nos gobiernan. Si mi conclusión es

razonable, lo que debería centrar la preocupación de la teoría de la argumenta-

ción jurídica es determinar cuáles son los valores relevantes para el Derecho,

aquellos que hacen que el Derecho sea lo que es y no otra cosa distinta. Éste

es uno de los desafíos permanentes de la filosofía del Derecho. Lo importante, a

mi entender, es que este desafío se enfrente de forma abierta y comprometida.

En definitiva, para terminar, yo diría que un buen Juez no es el

que sigue fielmente las reglas ni el que deja que sea el legislador el que decida


sobre las cuestiones morales controvertidas. Un buen Juez es aquel que ha

adquirido una concepción sólida de cuáles son los principios y valores que

rigen la lógica de su ámbito jurídico y del Derecho en general. Sólo cuando

se posee un amplio conocimiento de la axiología jurídica se adquiere la capa-

cidad práctica de juzgar cuál es la razón jurídica relevante para adoptar una

resolución. Un compromiso serio con esta axiología es lo que permite al Juez

distinguir sus convicciones personales de sus deberes jurídicos. También es

lo que le permite saber cuándo una regla debe ser reinterpretada o, incluso,

cuando debe apartarse de ella en favor de otra razón jurídica que resulte tener

más peso. Sin axiología, tanto las normas jurídicas como su aplicación aca-

barían resultando arbitrarias.

Pero esta axiología tiene carácter jurídico, es interna al Derecho. Quizá

nos disguste que los ordenamientos jurídicos hayan encargado a los Jueces la

responsabilidad de plasmar esta axiología, pero si esto no nos satisface, lo que

deberíamos hacer entonces es cambiar por completo nuestros ordenamientos

jurídicos.

MARíA DEL CARMEN PLATAS PACHECO*

Principios éticos de la argumentación a la luz

de la reforma constitucional en materia de derechos humanos

* Doctora en Derecho por la Universidad Panamericana y parte del Consejo Consultivo del Instituto de Investiga-ciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

135

Como consecuencia de las grandes reformas a diversos artículos del texto consti-

tucional, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 10 de junio de 2011.1

Hoy, México está inmerso en una dinámica de cambio del discurso

jurídico que obliga al replanteamiento, entre otros factores, de los principios

éticos que subyacen a la argumentación en materia de Derechos Humanos, a

fin de concretar en las resoluciones judiciales y en otros actos de gobierno los

principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad,

de manera que los ciudadanos sean respetados y considerados en su dig-

nidad, como condición esencial de justicia y gobernabilidad democrática.

En 1974, en el Estado de Guerrero, en tránsito por un retén militar, el

ciudadano mexicano Rosendo Radilla Pacheco fue "desaparecido"; a los mili-

tares responsables se les juzgó de acuerdo a las leyes mexicanas y sujetos al

"fuero militar", no al fuero ordinario, recibiendo un tratamiento judicial especial,

es decir, juzgados ante tribunal militar del que obtuvieron sentencia favorable.

Los familiares del "desaparecido" Rosendo Radilla Pacheco, después

de haber realizado diversos intentos para que las autoridades judiciales mexica-

1 Diario Oficial de la Federación. 10 de julio de 2011.


nas conocieran del asunto, en el año 2001 acudieron a la Comisión Interame-

ricana de Derechos Humanos (CIDH).

Una vez concluido el proceso, la misma CIDH interpuso demanda

ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de

Costa Rica, sosteniendo ante ese tribunal que al no haberse encontrado a

Rosendo Radilla Pacheco, ni sus restos mortales, en el transcurso de 34 años

(de 1974 a 2008), el delito de "desaparición forzada de persona" continuaba sus

efectos violatorios de los derechos humanos, tanto del propio Rosendo Radilla

Pacheco como de sus familiares.

Después de realizar las indagatorias y estudio del caso, la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos, en sentencia del 23 de noviembre de 2009,2

encontró que, efectivamente, el Estado Mexicano violó los derechos humanos

de Rosendo Radilla Pacheco y de sus familiares.

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 1. El 15 de marzo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión" o "la Comisión Interamericana") sometió a la Corte una demanda en contra de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante "el Estado" o "México"), la cual se originó en la denuncia presentada el 15 de noviembre de 2001 por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos y por la Asociación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en México (en adelante "los representantes"). El 12 de octubre de 2005 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 65/05, mediante el cual declaró admisible la petición. Posteriormente, el 27 de julio de 2007 la Comisión adoptó el Informe de Fondo No. 60/07, en los términos del artículo 50 de la Con-vención, en el cual formuló determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 15 de agosto de 2007. El 13 de marzo de 2008, tras haber recibido la información aportada por las partes con posterioridad a la adopción del Informe de Fondo, y al considerar que "el Estado no había cumplido plenamente con sus recomendaciones", la Comisión decidió someter el presente caso a la jurisdicción de la Corte. La Comisión designó como delegados a los señores Florentín Meléndez, Comisionado, y Santiago A. Cantón, Secretario Ejecutivo, y como asesores legales a las abogadas Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Ejecutiva Adjunta, María Claudia Pulido, Marisol Blanchard y Manuela Cuvi Rodríguez, especialistas de la Secretaria Ejecutiva de la Comisión.2. Los hechos del presente caso se refieren a la presunta desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, que habría tenido lugar desde el 25 de agosto de 1974, a manos de efectivos del Ejército en el Estado de Guerrero, México. Según la Comisión Interamericana, las alegadas violaciones derivadas de este hecho "se prolongan hasta la fecha, por cuanto el Estado mexicano no ha establecido el paradero de la [presunta] víctima ni se han encontrado sus restos". De acuerdo a lo alegado por la Comisión, "[a] más de 33 años de los hechos, existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a los familiares una adecuada reparación".3. Por lo anterior, la Comisión solicitó a la Corte que declare la responsabilidad internacional del Estado por la alegada violación de los derechos consagrados en los artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Ga-rantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de Rosendo Radilla Pacheco. Asimismo, solicitó a la Corte declarar la responsa-bilidad internacional del Estado por la alegada violación de los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en perjuicio de los familiares del señor Radilla Pacheco.

137PRiNciPiOS ÉticOS DE LA ARGUMENtAcióN A LA LUZ DE LA REFORMA cONStitUciONAL ... 137

En septiembre de 2010, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

resolvió acatar la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos. En uno de los párrafos medulares de esa sentencia, concreta-

mente en el 339 se puede leer:

…cuando un Estado ha ratificado un Tratado Internacional como

la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del

Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se

vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto

y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras

palabras, el Poder Judicial debe ejercer un "control de conven-

cionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención

Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola-

mente el tratado, sino también la interpretación que del mismo

ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Con-

vención Americana.

De la lectura del párrafo anterior se infiere el deber que tienen todos

los Jueces mexicanos (del fuero federal o común) de ajustar sus sentencias a lo

contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es decir, el ciudadano debe saber que en la interpretación —que

hace el Juez— de los hechos que devienen en litigio y de las normas aplicables

al caso, el Juez está obligado a resolver de conformidad con la Convención Ameri-

cana sobre Derechos Humanos y los demás tratados suscritos por México.

En la sentencia del caso de Rosendo Radilla Pacheco, el criterio de

restricción al fuero militar establecido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos textualmente dice:

Frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civi-

les, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción

militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos


constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de

civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del impu-

tado, el cual necesariamente debe ser un militar en activo, sino

también, y sobre todo, sobre la víctima civil que tiene derecho a

participar en el proceso penal, no solamente para efectos de la

respectiva reparación del daño, sino también para hacer efecti-

vos sus derechos a la verdad y a la justicia.

En el párrafo anterior claramente se establece el derecho que tiene

todo ciudadano a un debido proceso, es decir, a que la autoridad respete sus

derechos humanos; en particular el de participar en el proceso penal en el

que se haya involucrado para hacer efectivo su derecho a la verdad de los hechos

y, en definitiva, a la justicia, y de esta manera se eviten las ambigüedades,

los excesos y las situaciones de confusión e incertidumbre, muy frecuentes, pre-

cisamente porque el ciudadano no está familiarizado con el lenguaje jurídico, o

de plano desconoce la ley.

En los últimos meses, mucho se ha hablado de los diversos impac-

tos y trascendencia de la referida sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, y de la necesidad de que todos los intervinientes en las

labores de pedir, administrar e impartir justicia, ajusten sus acciones a lo man-

datado en la sentencia a que me he referido, así como al nuevo texto del artícu-

lo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:3

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de

los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los

Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea

parte…

[…] Las normas relativas a los derechos humanos se interpre-

tarán de conformidad con esta Constitución y con los Tratados

3 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, TíTULO PRIMERO, CAPITULO I DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTíAS (Reformada la denominación por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio de 2011).


Internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo

a las personas, la protección más amplia… […]

Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias tienen

la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los de-

rechos humanos de conformidad con los principios de universa-

lidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En consecuencia el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar

y reparar las violaciones a los derechos humanos en los térmi-

nos que establezca la ley […]

Antes de la sentencia del caso Radilla Pacheco, la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, había afirmado que poseía el control de constitucio-

nalidad, es decir, el poder de la última interpretación de la Constitución. A este

poder se le conoce con el nombre de "control de constitucionalidad con-

cen trado"; ahora, con esta sentencia, hemos pasado al "control de constituciona-

lidad difuso", es decir, que cualquier Juez debe ajustar sus sentencias, en

primer lugar, a lo contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos,

de manera que debe "inaplicar" la ley local o federal (según sea el caso) si es vio-

latoria de los Derechos Humanos.

En los hechos, en México, hemos pasado —como consecuencia de

la sentencia del caso Radilla Pacheco—, de un control de la constitucionalidad

concentrado, a un control difuso.

En estricto sentido, los Jueces y tribunales locales ya no estarán some-

tidos a la revisión del control de la constitucionalidad concentrado por parte del

Poder Judicial Federal, más aún, todos los Jueces mexicanos, federales o locales

deben ajustar sus sentencias, en primer lugar, a lo contenido en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados suscritos por México,

precisamente porque ahora la Corte Interamericana posee el "control concen-

trado de la convencionalidad", mientras que el Poder Judicial, así como todos

los Jueces y autoridades del país están obligados al "control de la convenci o-

nalidad difuso".


Este cambio jurídico y judicial exige de los Jueces, de las autoridades

y de los abogados en todo el país un gran esfuerzo de estudio y comprensión

de los textos en materia de derechos humanos.

Se trata de una gran reforma que devuelve al ciudadano el lugar y la

dignidad que le son propias y que jamás debe perder, y al mismo tiempo exige

de las autoridades el profesionalismo e integridad moral que todo servidor

público debe tener para hacer realidad la justicia, condición de la paz.4

En México urge redimensionar y comprender de fondo el significado

de los "Derechos Humanos", como aquellos que son susceptibles de ser violados

por acciones abusivas de las autoridades.

En consecuencia, también es necesario comprender en su esencia el

valor y sentido del servicio público y la relación que éste guarda con la ciuda-

danía, haciendo comprensible para todos que las acciones de gobierno tienen

como destinatario al pueblo y que la autoridad, que se ejerce desde el gobierno,

debe ser asumida con la responsabilidad de quien se sabe servidor público.

Sin embargo, para lograrlo, se requiere un cambio de mentalidad y

de actitud en todos los que se desempeñan en labores de gobierno, para que

los ciudadanos sean atendidos con el respeto y la dignidad inseparables de su

condición de persona, de mexicanos.

Si por el contrario, como desafortunadamente ocurre con frecuen-

cia, la autoridad abusa de su poder en perjuicio de las personas y sus derechos,

4 Dentro de las respectivas competencias y atribuciones que corresponden a los Jueces por materia, sin duda la más complicada es aquella en la que las partes en conflicto son, por un lado, el ciudadano, vulnerado en sus derechos, y por otro la autoridad ejecutiva en cualquiera de los tres niveles de gobierno (municipal, estatal o federal). Así, el Juez que conoce de estos asuntos debe garantizar al ciudadano imparcialidad, de manera que no siempre concederá razón al inculpado, precisamente porque en el razonamiento del Juez debe prevalecer a favor del ciudadano el principio de inocencia, y, en consecuencia, es la autoridad ejecutiva (policías y ministe-rios públicos) quien debe probar los hechos que imputan al ciudadano. ... Por ley, desde el texto constitucional, el Juez está limitado en sus decisiones, y si la autoridad ejecutiva no aporta los elementos de prueba o los obtiene de modo ilícito, el Juez no puede, y no debe, conceder al ejecutivo lo que en Derecho no procede, por muy intensa que sea la presión política, psicológica o social que sobre los juzgadores se ejerza. Esta actitud de inde-pendencia de los Jueces de la República garantiza al ciudadano la vigencia del Estado de Derecho, el respeto a las garantías individuales y al orden social, precisamente porque la independencia e imparcialidad de los Jueces en sus decisiones, preserva a favor del ciudadano el principio de inocencia que dice toda persona es inocente hasta que se le demuestre lo contrario, ésta es la mejor garantía para evitar las dictaduras y las tiranías, Platas Pacheco, María del Carmen, Barandilla. Los Jueces del ciudadano y de la república, artículo publi-cado en el periódico Crónica de Campeche. 3 julio de 2011, p. 3B


con esos actos se destruyen las condiciones elementales de la gobernabilidad

democrática que dan sentido y justificación a la vida en sociedad, como expre-

sión de justicia ciudadana en orden y en paz.

Sin lugar a dudas estamos en presencia de una exigencia de modi-

ficación, o de adecuación, del discurso jurídico y de los argumentos que en

sede judicial se formulan para hacer explícito en los hechos, los principios

éticos en materia de Derechos Humanos que ahora forman parte del ar-

tículo primero de nuestra constitución.

Por lo que hace al principio pro personae éste implica que el Juez,

al argumentar su resolución, deberá preferir, privilegiar o favorecer la aplica-

ción de aquella norma o conjunto de normas que otorguen mayor protección a

los derechos de la persona.

Es decir, en el caso de que una autoridad, especialmente la judicial,

tenga ante sí dos normas jurídicas que puedan ser igualmente aplicables al

caso concreto que se analiza, debe preferir aquella que más beneficie a la per-

sona y a sus derechos.

Aunque la norma que implica un mayor nivel de protección de los

derechos de la persona sea jerárquicamente inferior, o bien, que haya sido

introducida al sistema jurídico con anterioridad a otra menos protectora,

con base en el principio pro personae, dicha norma deberá aplicarse sobre

cualquier otra.

El principio de interpretación conforme, exige de las autoridades

del Estado —especialmente las y los Jueces— no sólo tomar en cuenta los

instrumentos internacionales al momento de interpretar las normas de dere-

chos humanos, sino, incluso, a considerar los criterios jurisprudenciales que

los diversos mecanismos universales y regionales de protección de derechos

humanos han establecido en torno a dichas normas de derechos humanos.

De esta manera, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos ahora integra aquellos elementos que conforman el corpus del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos; como puede ser la jurisprudencia

que los diversos mecanismos internacionales y regionales de protección de los


derechos humanos han elaborado en torno a los tratados internacionales en

la materia.

Adicionalmente y de manera explícita, el propio texto del artículo

primero de la Constitución, estipula las responsabilidades que el Estado tiene

en conjunto frente a las obligaciones internacionales en materia de derechos

humanos. No sólo se establece que los derechos humanos vinculan al Estado

en su totalidad, incluidos sus tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), en

sendos niveles de gobierno federal, estatal y municipal, sino que, además, espe-

cifica que las autoridades adquieren cuatro tipos de obligaciones frente a los

derechos humanos, a saber:

a) La obligación de respetar: en el sentido de que las autoridades del

Estado deben abstenerse de cometer cualquier tipo de violación

directa o indirecta a los derechos humanos;

b) La obligación de proteger: respecto a que el Estado debe tomar

todas las medidas necesarias para que los particulares no cometan

violaciones a los derechos humanos de otras personas;

c) La obligación de garantizar: el deber de llevar a cabo las acciones

necesarias para asegurar que todas las personas, sin ningún tipo de

distinción, puedan gozar y hacer valer sus derechos, sobre todo, cuando

se encuentren en situaciones en las que no puedan ejercerlos por

ellas mismas, y

d) La obligación de promover: es decir, la de realizar todos los cam-

bios y transformaciones necesarias en la estructura económica, social,

política y cultural del país, y de este modo se garantice que todas las

personas puedan disfrutar de sus derechos humanos.

De manera complementaria, en la reformulación del referido texto

constitucional, se consideró oportuno establecer cuatro principios que deben

determinar el modo en que las autoridades entienden, se acercan y realizan los

derechos humanos.


Dichos principios tomaron gran fuerza a nivel internacional a partir

de la Convención Mundial sobre Derechos Humanos, llevada a cabo en Viena en

1993; por tanto, su inclusión ahora en nuestro texto constitucional, debe mirar-

se con simpatía.

El principio de universalidad es consustancial a la idea misma de

derechos humanos, pues exige que los titulares de estos derechos sean todas

las personas, sin ningún tipo de discriminación, y por el simple hecho de ser

seres humanos.

En cuanto a los principios de integralidad e interdependencia, bási-

camente implican que todos los derechos se encuentran interrelacionados

entre sí, es decir, no se puede garantizar el goce y ejercicio de un derecho, sin

que, a la vez, se garanticen el resto de los derechos o, de manera negativa, que

la violación de uno también pone en riesgo el ejercicio de los demás.

En relación con el Estado, fundamentalmente estos principios le

exigen que otorgue igual importancia a todos los derechos, de esta manera,

un Estado que garantiza un grupo de derechos (como los civiles y políticos)

pero no garantiza otro grupo (como los económicos, sociales y culturales), es

un Estado que no está cumpliendo plenamente con las obligaciones interna-

cionales asumidas en materia de derechos humanos.

Ahora bien, aún cuando el principio de progresividad se ha vincu-

lado de manera más estrecha a los derechos económicos, sociales, culturales

y ambientales, la propuesta considera que en su acepción de "no regresividad"

puede emplearse como un principio rector para todos los derechos humanos.

En este sentido, el Estado no sólo adquiere la obligación de estable-

cer las medidas necesarias para concretar la vigencia de los derechos humanos,

sino, además, la de no poder dar marcha atrás en aquellos estándares o niveles

de cumplimiento ya alcanzados.5

5 Al respecto, el pasado 30 de abril del 2012, el Senado de la República y la Cámara de Diputados aprobó por unanimidad la Ley General de Víctimas: Esta Ley establece y coordina los mecanismos y componentes necesa-rios para explicar, promover, difundir, respetar, proteger y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, vinculando a todas las autoridades en el ámbito de sus distintas competencias para que cumplan con sus obligaciones en este trascendental tema.


El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General número 3, establece que:

el principio de progresiva efectividad "impone la obligación a los

Estados de proceder lo más expedita y eficazmente posible con

miras a lograr la plena efectividad de los derechos humanos.

Además, —establece que— todas las medidas de carácter delibe-

radamente retroactivo en este aspecto requerirán la consi dera-

ción más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por refe-

rencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto […]".

Finalmente, en el cuarto párrafo se introducen las obligaciones que el Estado debe asumir frente a las violaciones a los derechos humanos.

Estas obligaciones e implicaciones que se derivan de cada una de ellas han sido abordadas y desarrolladas por la jurisprudencia, por los meca-nismos internacionales y regionales de derechos humanos, de manera muy especial, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con la obligación de prevenir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que:

"el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de ca-

rácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan

la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las

La presente Ley General de Víctimas, reglamenta el tercer párrafo del artículo primero, el artículo 17 y el apar-tado C) del artículo 20, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, siendo a través de este instrumento que se pretende enfrentar de manera global la problemática que enfrentan las víctimas en nuestro país. A través de esta ley, se procura garantizar que las víctimas no sólo de delito sino también de la violación de derechos humanos, sean respetadas en su esfera de derechos tanto reconocidos por la Constitución, como por la normatividad internacional en la materia.La ley establece los derechos de las víctimas que reclaman ayuda, asistencia y atención, abarca también al de-recho de acceso a la justicia, a la verdad y a la reparación integral y establece las medidas de ayuda inmediatas y humanitarias en el orden de la salud, alojamiento y alimentación, así como en materia funeraria y de trans-porte, determina las medidas de protección y asesoría jurídica y hace énfasis en las víctimas que tienen una especial condición de vulnerabilidad. Es sumamente relevante para este documento legislativo, que el estado garantice el restablecimiento en el ejer-cicio pleno de los derechos de la víctima, y que promueva la superación de esa condición, a través de medidas de salud, educación, economía y desarrollo, además de las que traten de la procuración y administración de justicia.El término de reparación integral a través de medidas individuales y colectivas se incorpora a la Ley, como la vía a través de la cual la víctima encuentra satisfacción a sus requerimientos de justicia que permitan alcanzar una vida digna.


eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consi-

deradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es sus-

ceptible de acarrear sanciones para quien las comete, así como

la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuen-

cias perjudiciales."

En cuanto a la obligación de investigar, la misma Corte Interameri-

cana establece que el Estado es responsable de averiguar toda violación de

derechos humanos cometida por agentes del Estado, así como ante cualquier

conducta que menoscabe los derechos humanos perpetrada por particulares,

siempre y cuando éstos actúen con tolerancia o aquiescencia del Estado.6

Una cuestión sumamente importante que la Corte Interamericana ha

dejado en claro es que la omisión o la falta de probidad y diligencia al realizar

una investigación por parte del Estado en relación con un acto de violación a los

derechos humanos, independientemente de la responsabilidad que pueda

tener frente a ese mismo acto, compromete en sí misma la responsabilidad

internacional del Estado. En este sentido, la Corte ha dicho:

"El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situa-

ción en la que se hayan violado los derechos humanos prote-

gidos por la Convención.

Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede

impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima

en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incum-

plido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las perso-

nas sujetas a su jurisdicción.

Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o gru-

pos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los

derechos humanos reconocidos en la Convención."

6 Sentencia caso Radilla Pacheco, p. 87. El artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición For-zada" o "CIDFP", estipula la obligación de los estados partes de adoptar medidas de derecho interno, y tipificar el delito de desaparición forzada. La Corte ha establecido que la descripción del delito de desaparición forzada de personas debe hacerse tomando en consideración el artículo II de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Mesa 4ENSEÑANZA DE LA

ARGUMENtAcióN JUDiciAL: LitERAtURA, ciNE Y

SiMULAcióN DE JUiciOS

conferencia: Doctor Raffaele De Giorgi

Panelistas:Doctora Adriana Prizreni

Doctor José Ramón Narváez Hernández Doctor Andrés Botero-Bernal

Magistrada Claudia Pastor Badilla

Moderador: Doctor Gonzalo Uribarri Carpintero



Moderadora: Doctora Aleida Hernández Cervantes

RAFFAELE DE GIORGI**

El Derechoy sus colores*

* Título original del texto en italiano Il diritto e i suoi colori. Traducción de Javier Espinoza de los Monteros S.** Jurista, sociólogo y filósofo italiano por la Universidad de Roma. Profesor titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salento, donde actualmente es decano.

151

ILa Trilogía de los colores de Kiéslowski construye y representa tres grandes uni-

versos de sentido del derecho, tanto sea del derecho sustancial, como del dere-

cho procesal. Como gran obra de arte, la Trilogía habla de sí, describe el mundo

que inventa, pero inventa un mundo: abre un horizonte infinito de sentido, que,

a su vez, incluye infinitos potenciales modos de producir sentido mediante la

representación.

A los fines del tema que nos ha sido confiado puede ser útil penetrar

la Trilogía de los colores e intentar reflexionar sobre el significado que ella

puede tener para los colores del derecho así como ellos son delineados por

la interpretación y por la argumentación jurídica. Es claro que el film es produ-

cido por la visión, así como la poesía está escrita para la lectura o para la es-

cucha, mientras el derecho es fijado por escrito para la interpretación: en todos

los casos, sin embargo, la comprensión se realiza a través de un observador

que construye un mundo, que utiliza sentido para producir sentido y que puede

decir cuáles de los mundos posibles él usa. En otros términos: él puede decir

cuáles distinciones usa para leer aquello que él construye.


Igualdad, libertad y fraternidad: los juristas los consideran como prin-

cipios, como universales contenidos de sentido, como grandes adquisiciones

de la modernidad de la sociedad moderna. Los dos primeros, así dicen, serían

plenamente realizados; el tercero, en cambio, encontraría dificultades por la

sobrecarga de sedimento religioso-moral que entorpece la elaboración jurí-

dica. Y, en efecto, los sistemas jurídicos modernos han oportunamente olvidado

la fraternidad, que otras sociedades, en cambio, han utilizado y se han especifi-

cado en el uso de la igualdad y de la libertad. La política, en cambio, los ha

escrito sobre sus banderas, los catálogos de derechos humanos no se cansan

de repetirlos, la religión los trata con una cierta parsimonia, la poesía los usa

para construir mundos, la literatura los usa para relatar los mundos que cons-

truye, el cine para hacer ver como se construyen mundos a través de miradas

sobre el mundo. El film de Kiéslowski los usa como colores del mundo que él

ofrece a la construcción de la mirada del otro. Y ya que en su film el rostro que

delinea el color de la fraternidad es el rostro de una mujer, así como el rostro

que delinea el color de la igualdad y aquél que delinea el color de la libertad

son rostros de mujeres, el mundo que se construye, la poesía que la mirada

escribe, es la femenina poesía del mundo. Es así que igualdad, libertad y frater-

nidad son colores de la construcción femenina del mundo. Nosotros sólo vemos

rostros de mujer; todo el resto sólo sirve para hacer emerger los rostros de

mujer. O mejor: el único rostro de la única mujer. Porque todos los rostros

son un único rostro. Y este rostro es él mismo el ver, es el ver y el ser visto, es el

rostro del mundo.

También el derecho es un condensado de sentido, también él es una

construcción del mundo, una mirada que construye con su observación. Noso-

tros lo experimentamos como derecho, esto es, como lícito, como aquello que

tiene frente a sí lo ilícito, lo que tiene en el ilícito su contradicción. Y, en este

sentido, lo experimentamos como orden del mundo, como mundo ordenado.

En sus orígenes, sin embargo, el derecho es unidad de lo que en la evolución

será separado. Él es unidad de la diferencia de lícito e ilícito, él es unidad trá-

gica de la diferencia. Antígona experimenta en su sangre, mediante la sangre

fraterna, la unidad trágica de la diferencia de lícito e ilícito.

153EL DEREcHO Y SUS cOLORES 153

Después, la evolución olvidará la otra parte, olvidará el ilícito, lo opon-

drá a sí, y el derecho será solamente lo lícito, el derecho se confundirá, se iden-

tificará con lo lícito y lo lícito será derecho de la religión, de la naturaleza, de la

razón, del poder, del saber. Será derecho masculino, derecho de la masculina

observación del mundo, es decir, derecho de la exclusión de la otra parte.

Y ya que la evolución de la sociedad ha realizado las condiciones

de la universal inclusión, este derecho de la exclusión se presentará como de-

recho de la universal inclusión de todos en el derecho, es decir, como derecho

humano, derecho del hombre, precisamente.

Este derecho del hombre, es una mirada moderna que construye un

mundo, el mundo del derecho, que viene tratado como el mundo del hombre.

Su color es el color del rostro que ve el mundo que él construye y a sí mismo

como este mundo. ¿No había dicho Marx, el hombre es el mundo del hombre?

Está construcción, expone el mundo a la decisión, sirve porque

hace posible el juicio: conforme o no conforme respecto al derecho. Igualdad,

libertad y fraternidad son los colores que la mirada del derecho, en su evolu-

ción, ha usado para delinear su mundo. Son, por tanto, los colores del rostro

masculino, del rostro del hombre.

Tres colores, dos rostros. ¿El mismo mundo?

Primero de todo, tenemos frente a nosotros dos modos diversos de

construir el mundo.

Los colores de la Trilogía de Kiéslowski suspenden el juicio, diseñan

un mundo que se sustrae al juicio, un mundo en el cual la poesía del mundo

aísla al observador respecto al mundo que él construye con su mirada, por el

cual él ve y sabe que no puede emitir un juicio sobre el mundo sin incluirse a sí

mismo en el horizonte que él delinea con la mirada de su juicio. Es una mirada

privada de distinciones aquella que usa los colores de la Trilogía para ver el

mundo, así como el mundo que aquella mirada ve es un mundo de total inclu-

sión. En este sentido la Trilogía usa los colores de la poesía.


La poesía usa los colores para diseñarse a sí misma, para delinearse

como el mundo que ella diseña. A diferencia del relato, la poesía no habla de sí,

no se relata a sí misma, no es objeto de sí misma. La poesía es el mundo en un

condensado de sentido que no puede ser expresado en otro modo porque sería

otro mundo. También la poesía suspende el juicio, sustrae el mundo al juicio.

El derecho, en cambio, condensa sentido para exponer al juicio del

mundo que él crea: el derecho usa como realidad el mundo que crea y se diferen-

cia de aquella realidad. Sin esta contraposición, el derecho no tiene realidad

La realidad del derecho está fuera de sí, por usar una fórmula hege-

liana. La cual, a este punto justifica la expresión de Marx: se puede decir, en

efecto, que el derecho usa como realidad su vulgar empírea. La empírea, en este

caso, es vulgar porque se excluye a sí, de sí misma, usa la realidad como contra-

posición, como contradicción, en otros términos, como exclusión. El derecho,

entonces, no tiene colores únicos, no usa colores para construirse a sí como un

mundo.

El derecho debe pisar su sombra, debe esconder a sí y al mundo sus

mismos rastros o trazos, debe tener el mundo a distancia, tratarlo como su contra-

dicción, porque solo así puede presentarse como los colores que excluye, puede

exponer el mundo fuera de sí al juicio y dejar ver la diferencia. Porque juzgar

quiere decir usar la diferencia para hacer ver la diferencia.

Y, entonces, Kiéslowski utiliza los colores de la Trilogía para construir

mundos diferentes en los cuales la unidad del color es la unidad del mundo.

El color es él mismo y el mundo. El derecho utiliza también aquellos colores:

aquellos colores, sin embargo, son la diferencia de la sombra que ellos pisan,

pero que los acompaña. Los colores de Kiéslowski son ellos mismos la imagen

que ellos utilizan para exponerse al observador, a la mirada que los recons-

truye como imágenes, como mundo, como sentido que él usa para incluir a sí

mismo en lo que ve. Los colores del derecho son los colores que hacen la dife-

rencia: la diferencia que hace el derecho y la diferencia entre texto y sentido

que hace la interpretación. Sólo la interpretación hace ver el derecho, es decir,

la diferencia que hace la diferencia y hace ver también lo que el derecho uti-

liza como realidad.


Por esto los colores de Kiéslowski son poesía. Pero precisamente por

esto los colores del derecho son la negación de la poesía, ellos son la forma

de la autodestrucción de la poesía. Han sido los colores de la tragedia cuando el

rojo era el color de la fraternidad. Después con el azul y con el blanco se han

convertido en los colores de la comedia.

Los colores de la tragedia son los colores de la unidad y de la indistinción,

son los colores de lo que los modernos llaman fraternidad y que en la historia

de la sociedad han sido identificados siempre con el rojo, el color de la sangre.

En su evolución, el derecho ha olvidado el color de la sangre, ha olvidado la

familia, el hermano, los ha transformado en una cuestión privada, los ha privado

del carácter primitivo de unidad de todas las diferencias. El derecho ha olvi-

dado la naturalidad de la familia y el tiempo del destino y se ha especificado en

el uso de las artificialidades y de las contingencias temporales. La artificialidad

que, por encima de todas, ha tenido gran función evolutiva es aquella artificia-

lidad que se llamará individuo. Inventados como individuos, los sujetos podrán

ser tratados como libres y como iguales. Y aquí, los colores del derecho serán

también el azul y el blanco, los colores de la libertad y de la igualdad.

Sin destino, sin sangre, sin héroes, sin culpa, sin rostro son los indi-

viduos, figuras del derecho, artificialidad, haces de imputaciones, titulares de

derecho. La sangre descolorida de la tragedia consuma la potencia de su color

en la memoria de los orígenes, ahora que la fraternidad se ha convertido en una

fórmula que se puede usar para decir nada más que: existamos en modo

puramente contingente.

IISe ha observado que, en la obra de Kiéslowski, la Trilogía de los colores representa

el contrapunto respecto al Decálogo, una especie de descripción del hombre

moderno en el sentido del Nuevo Testamento, en el sentido de las virtudes teo-

logales, fe, esperanza y caridad. Y que, en lugar de la Ley del Decálogo, en la

Trilogía sería la epifanía del mundo de los Derechos Humanos. Decimos que

la Trilogía representa la comedia de la particularidad, del individuo, la cons-


trucción existencial de su unicidad a través de los ojos del otro. Y aquí el otro es

el otro del derecho, el otro del derecho de los orígenes, el arcaico derecho de la

fraternidad y, al mismo tiempo, el otro de la evolución del derecho: horizontes

vistos al masculino. Aquí el otro es lo femenino, la unicidad del mundo es la

unicidad de lo femenino. La Trilogía presenta la epifanía del mundo construido

en lo femenino. Más se trata de un femenino moderno, sin culpa, sin destino, sin

tragedia. Es el femenino de la comedia moderna.

La fraternidad, la libertad, la igualdad son condiciones existenciales

de singularidades femeninas que representan la comedia cotidiana. Dominadas

por la estética de la belleza, ellas dominan el mundo con la luz y el color de la

belleza.

La mujer del color rojo (fraternidad) es la belleza reconciliada con

el mundo, un mundo de silencios, de inesperadas contingencias, de enre-

dos, de dramas comunes, de bien y de mal, de acciones siempre controladas.

Un mundo en el cual la contingencia de la realidad, la inesperada maldad del

mundo —sea que se manifiesten en la forma de la violencia de la naturaleza,

sea que se manifiesten en la forma de la violencia al bien y a la ingenua virtud

del amor— son reconciliadas con la bondad de la belleza y con la belleza de la

bondad. Los individuos, pequeños titulares de minúsculas individualidades,

son incluidos en el universo único de la estética de lo bello que los absorbe, los

consume, los reengendra.

La mujer del color rojo es reconciliación del amor, es reencuentro del

otro mediante la comprensión, es horizonte silencioso de la comunicación que

supera la intransparencia de los eventos, es inclusión del otro en una redención

del mundo sin culpas. Las culpas son redimidas por el hecho de que los indi-

viduos que las portan con sí, se reconcilian con el mundo o son excluidos del

mundo como productos secundarios, como descarte.

Si la fraternidad es roja por el amor de la mujer del color rojo, el amor de

esta mujer es un amor virtuoso, una especie de amor de la virtud. Un amor

que no osa siquiera acceder a la pasión, porque cuando accede rompe el silen-

cio fraterno e infringe la red de la fraterna comprensión del silencio. El silencio

es el espacio narrativo de vidas paralelas, de experiencias paralelas, de sole-


dades paralelas, ligadas por hilos imperceptibles, como un perro, una ventana,

un teatro, un teléfono, pero también por otros hilos, esta vez indecibles, como el

ser vistos, el ser escuchados, el ser deseados, el ser soñados, el ser represen-

tados. En el espacio de este silencio se realiza el enredo de las experiencias

interiores, que no es el enredo del destino, sino la red que se extiende invisible

entre los eventos dominados por la unicidad de la belleza. Una belleza que

aquí es también estética del bien y, por tanto, virtud. La fraternidad es una

especie de complicidad invisible que liga las soledades del mundo; una compli-

cidad del bien que se hizo posible por el hecho de que el mundo es construido

finalmente con los ojos de una femenina unicidad. La belleza de esta unicidad

sublima el espacio del silencio en el espacio de la fraternidad. No es que la

fraternidad haga a los buenos: ella reconcilia los buenos entre ellos, los recon-

cilia con el mundo, pero no los hace ni dominadores, ni dueños, ni héroes. Los

hace ver reconciliados con el mundo. Redimidos.

Esta fraternidad es indiferente al derecho moderno, el cual la usa

como espacio de la comunicación jurídicamente irrelevante. El derecho realiza

sin dudas conexiones de casualidad, pero también se ocupa de la exterior

casualidad y la transforma en condiciones de sus propias selecciones. Es así

que el derecho usa las soledades de los individuos como espacios de su priva-

cidad y construye un derecho de la diferencia entre las impenetrables casuali-

dades de aquellos espacios. Sobre aquellas soledades el derecho extiende la red

de sus selecciones, las trasforma en condiciones del reconocimiento de la indi-

vidualidad de los sujetos, del reconocimiento jurídico de la diferencia de las

singulares individualidades y, por tanto, las hace accesibles al poder como forma

de su protección. Aquellas individualidades, en efecto, deben ser garantizadas,

ellas deben ser contrapuestas las unas a las otras, deben ser delimitadas, clausu-

radas, deben disponer de espacios propios, invisibles al exterior, impenetrables

a las otros clausuras, intangibles, como las otras clausuras, precisamente.

El derecho usa estas clausuras que una vieja tradición se obstina en llamar

subjetiva, como si de este modo estos pudieran ser realmente unicidad del pri-

vilegio. El derecho las usa porque ellas pueden ser ligadas por conexiones de

tipo causal que hacen posible la imputación de los eventos. El rostro masculino

del derecho usa el mundo como espacio de su dominio sobre el mundo, por


esto él homologa las diferencias, trata con respeto las clausuras, no tiene nece-

sidad del silencio, para él basta su palabra. Abandonados a sí mismos, confia-

dos a la propia soledad, los individuos se convencen de ser individuos, de poder

actuar mediante el derecho, de obtener el reconocimiento de la propia indivi-

dualidad mediante el derecho. La fraternidad trágica de los orígenes, la frater-

nidad de las sangre que le dio el color, ahora es confiada a la caridad, es simple

esperanza de la casualidad del otro.

IIILa mujer del color azul corre contra el pasado para apropiarse de lo que el

tiempo le ha sustraído: corre para apropiarse del sentido. Ella reanuda frag-

mentos de tiempo para entrelazar en el presente la cotidianidad vaciada de

sentido. De este modo, sin embargo, ella recompone su pasado y puede ver

que los eventos a los que se confió la habían dejado hecha una copia, una contra-

figura. Ahora corre imponente, domina el espacio y el tiempo, la imagen del

mundo es ocupada siempre por su imagen y el otro es sólo la imagen que ella

busca corriendo contra el tiempo.

La mujer del color azul reunifica el tiempo de los eventos y el tiempo

del deseo y su reapropiación del mundo le hace revivir el tiempo del sueño.

Su libertad es la libertad de un sueño presente, real, de un sueño que se mate-

rializa como presente. El tiempo de la libertad es, a la vez, el tiempo del sueño

y se materializa en su búsqueda. Y así se convierte también en el tiempo de la

independencia del self y, por lo tanto, de la recuperación del sí.

También este mundo de la mujer de color azul es atravesado por una

infinita soledad: es la soledad de la búsqueda del sentido, es la soledad de

los otros que no pueden apropiarse de su sentido y que sirven de contrafiguras

de la materialización del tiempo del sí. En el fondo es la soledad del presente, la

soledad del tiempo que es la unidad de la diferencia de pasado y futuro. Por

esto la belleza de la mujer del color azul domina el tiempo majestuosa como

las pirámides y aparentemente irresoluble como la Esfinge. Siempre sola,

como el secreto de su libertad, que puede ser sólo suyo. Como su amor, que no


es vínculo con el otro, sino pasión de la reapropiación del sentido, es amor del amor

para poder decir: me retomo el tiempo como tiempo de mi deseo de tiempo.

El derecho del mundo de la mujer de color azul inventa la libertad de

los individuos y la estabiliza come espacio racional de la imputación de los eventos,

como cognición y volición, es decir, como condición del poder hacer, del poder

ser reconocidos como individuos. La soledad de los individuos es condición

del actuar racional del derecho. La búsqueda de sentido no pertenece al indi-

viduo, no es una tensión del individuo: el sentido se produce como resultado de

atribución, de selección y de reconocimiento. La libertad del individuo es una

condición jurídica que confía a la oscura interioridad la cuestión del sentido como

búsqueda individual de un espacio que tenga sentido.

Esta libertad es condición de la inclusión de todos en los sistemas

so ciales de la sociedad moderna: ella es condición del abandono de cada uno

a sí mismo, es condición, en otros términos, de una colectiva soledad. Es la

soledad del hombre burgués, del hombre en general, como Marx llamaba al hom-

bre de los derechos humanos. Esta soledad, no obstante, hace calculable el

actuar de los individuos, hace a los individuos capaces de coordinar los eventos,

de aislar las acciones, de invertir sobre las expectativas de recíprocos inver-

siones, de vincular el futuro, de experimentar al actuar del otro como domesti-

cado también por el derecho.

La luz azul de esta mirada masculina sobre el mundo se fija sobre el

tiempo de la decisión, sobre el tiempo de la aplicación de la ley, sobre la nor-

matividad de la norma, sobre la validez de lo que ha sido decidido en forma

de ley. Aquella luz es la forma de ley que expone al juicio, que permite decir de

cualquier evento que es conforme o que no es conforme respecto al derecho.

A la femenina memoria de los individuos, que reactiva el tiempo en la

tensión a reapropiarse del sentido, se contrapone la masculina memoria del

derecho que se apropia del tiempo en su continua reactivación como validez,

como fuerza de ley, para usar una expresión se ha convertido nuevamente famosa

por el uso que de ella hizo Derrida. Privados de su femenina memoria, los indi-

viduos pueden representarse como libres en la luz azul del derecho.


IVLa igualdad es blanca, no tiene color, es pura ausencia de color, parecería

sólo luz, como el rostro infantil de la mujer vestida de blanco. Un rostro diáfano,

una absoluta penetrabilidad por exceso de luz. Una ausencia, precisamente.

¿Por qué? La igualdad inicia con la presentación de una belleza que se extiende

sobre el mundo en la transparencia del velo que la dibuja y que la viste en el día

en que una niña intenta imponer al mundo su impúdica sensualidad. Una

belleza que coge el tiempo e intenta imponerse al futuro con los colores vis-

tosos de una feminidad cargada de erotismo. Frente a la niña está el otro; así

como, frente a la vistosidad de colores cargados de escondido erotismo, está

el otro: la máscara de un débil, de una comparsa, la imagen de una contin-

gencia que sirve para que la construcción femenina del mundo se manifieste

como voluntad de potencia. El otro es desagradable, perdido, desorientado.

Suscita piedad. Cae en el vacío de la memoria, del abandono, del sufrimiento, de

la ilegalidad. En la ausencia de la mujer del color blanco queda sólo el eco de los

gemidos de un perdido erotismo. Pero la desigualdad se venga, un destino

bueno, un destino de tipo moderno, no ciertamente de tipo griego, se reapropia

del mundo: una cristiana astucia de la razón abre la puerta del futuro a quien

vivía sólo en el pasado, lo hace renacer como el otro del otro y así quiebra la

voluntad de potencia y restablece la igualdad. Pero se trata de la igualdad, del

sueño de la igualdad. En la restablecida simetría de la igualdad fluyen las lágri-

mas de Eros.

Y, en efecto, sólo la experiencia vivida de la muerte del otro quiebra la

voluntad de potencia. Así como sólo cuando el otro es capturado, las lágri-

mas de Eros se justifican como amor. Esta igualdad, entonces, no tiene color

porque la redención requiere la captura del otro. La correspondencia que esta

igualdad instaura es correspondencia de destinos. Y los destinos, incluso

aquellos de tipo cristiano, no conducen a la comprensión, sino constriñen a la

aceptación. El moralista los usa para representarse justicia. El tiempo los usa

como contenidos de sentido privados de sentido.


También la igualdad del derecho es blanca, es sin color. Puchta decía que el derecho es un sistema de la igualdad a la cual es inmanente la desigualdad. Del principio de la igualdad Kelsen decía que es una vaciedad semántica. Y, en efecto, sólo la igualdad originaria del derecho, la igualdad de los equivalentes, aquella que opera en base a la idea de reciprocidad, sólo aquella igualdad tiene un color. Y es el color rojo. La otra igualdad, aquella moderna, está privada de color, no tiene contenido. Es como la ausencia de color, tiene una función, pero no un significado. El significado, en el derecho moderno, le es atribuido por las diferencias que el derecho considera como tolerables. La igualdad del dere-cho moderno deja todos los caminos abiertos al destino, también al destino de tipo cristiano. Ella opera como técnica de la inclusión. Sólo son admitidas las desigualdades construidas por el derecho. Los individuos son tratados como iguales porque sólo así podrán aceptar como justificado su destino jurídico. Y el derecho incumbe sobre los individuos desiguales como destino, precisamente. Como en el mundo de la mujer de color blanco sólo la captura del otro realiza la correspondencia, así también en el derecho sólo la inclusión del otro, es decir, sólo la universal inclusión hace posible la exclusión practicada por el derecho. Es ésta la función de la igualdad del derecho.

Sólo los últimos detestables moralistas continúan creyendo que la igual-dad es un principio y no es, en cambio, solamente la otra parte de la desigualdad y piensan que la una excluye la otra. La igualdad del derecho excluyó el privi-legio, es decir, la diferencia como condición del acceso al derecho. Y, por tanto, universalizó la competencia del derecho sobre el mundo. De este modo, también la singularidad de los individuos tenía existencia material sólo mediante su reco-nocimiento jurídico.

Diferenza o destino. Voluntad de dominio o lágrimas de Eros. No son muchas las alternativas a la igualdad del sueño de la igualdad.

VUna trilogía de colores, tres mujeres que miran el mundo que ellas mismas construyen, tres mundos diversos que dan el sentido a las historias que les re-

latan, tres historias que relatan los mundos de tres mujeres diferentes.


En realidad es un único relato. Es el relato de la femineidad que se

relata a sí misma como mirada del mundo. El relato que esta femineidad relata

es el sueño de la reconciliación con el mundo. Fraternidad, libertad e igualdad son

los colores diferentes que en el sueño de la reconciliación permiten a la femi-

neidad soñarse a sí misma. Borges llamó Ruinas circulares el relato de un

hombre que se dio cuenta de ser el sueño que él soñaba.

Kiéslowski ha escrito una esplendida poesía de las Ruinas circulares

soñada por la femineidad que se sueña a sí misma. El mundo de estas ruinas

circulares no se expone al juicio. Sobre los sueños no se decide. Ellos se sueñan

y se relatan.

¿Y el derecho? ¿Y la interpretación jurídica? ¿Y la argumentación jurídica?

Una vez que ha sido fijado como texto, el derecho se expone a la dife-

rencia de texto y sentido. El texto no es el sentido. El sentido debe ser diferen-

ciado del texto. La interpretación es la construcción del mundo de parte de un

observador que usa la diferencia de regla y hecho sin poder ver la unidad

de aquella diferencia. Él es el custodio de la unidad que le permite usar la dis-

tinción para construir lo que él usará como realidad. En este trabajo, en esta

actividad poietica, el intérprete utiliza sentido que él encuentra en el infinito

universo de sentido de todas las otras construcciones, de todas las otras acti-

vidades poieticas del derecho. El derecho, entonces, es una inmensa juris-

prudencia que se deja controlar sólo mediante el lenguaje que ésta usa, es

decir, mediante el lenguaje que ésta produce. Es aquí que se esconde la para-

doja del decidir, la paradoja que esconde el hecho que la decisión es ya decidida,

que el hecho hace posible la regla que hace posible el hecho. También aquí,

entonces, encontramos ruinas circulares las cuales, sin embargo, pueden ser

presentadas como decisión, como juicio. Pero no pueden ser relatadas.

El derecho se sustrae al relato, así como el mundo del derecho se

sustrae al sueño: el relato y el sueño son realidad, ellos son realidad que se rela-

ta y realidad que sueña. El derecho, sin embargo, es violencia sobre la realidad

porque impide a la realidad hacerse sueño y relatarse. El derecho es conden-

sado de sentido que se impone a las realidades de los sueños y de los relatos

para cancelar cada indicio de su singularidad, de su particularidad, de su


color; es forma de objetividad, es generalización. El derecho es trivial transfor-

mación del mundo en una cuestión jurídica. La fraternidad sirvió al derecho en

sus orígenes para inventarse a sí mismo como técnica de la reciprocidad, como

técnica de la reconstitución del orden sobre la base de la reciprocidad. Y este

derecho se inventó, precisamente, como mirada masculina sobre el mundo,

como masculina construcción del mundo, porque la fraternidad jurídica-

mente relevante era aquella masculina. Después esta mirada masculina se fijó

en el curso de la evolución del derecho, cuando el derecho fijó sus raíces en el

poder como la mirada única, siempre y sólo masculina, del mundo. El derecho

se inventó como forma de la autolimitación de la violencia, y así pudo impo-

nerse como legítimo, porque el poder que lo producía se declaraba dispuesto

a someterse al derecho que él mismo producía. Este poder y este derecho tuvie-

ron que inventar a los hombre como libres e iguales: sólo así tratados como

libres, los hombres podían ser culpables y sólo así tratados como iguales, los

hombres podían aceptar las desigualdades impuestas por el derecho.

Aquí no hay más la culpa de los eventos, de la naturaleza o del des-

tino. Aquí no hay más espacio para el relato. Aquí no está más el sueño. No está

la femineidad de la mirada.

Está la mirada masculina del poder. Está la violencia de la libertad.

Está la condena de la igualdad. Hay un mundo artificial que nos obstinamos en

tratar como realidad del derecho. En este mundo la reconciliación se produce

con los rayos de Júpiter, con los colores de la guerra. Aquí no hay sueño y no hay

relato. Hay un desierto que llaman paz, como dice Calgaco, el héroe de los bri-

tánicos. Y Calgaco se refería a los romanos, a los padres del derecho. Sus palabras,

referidas por Tácito: ubi solitudinem faciunt, pacem appellant.

ADRIANA PRIZRENI**

tiempo, palabra y honor: el código de las montañas,

la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles*

* Traducción de Dr. José Ramón Narváez Hernández.** Licenciada en Lengua y literatura italiana, en Tirana, y abogada por la Universidad de Lecce, donde también se doctoró.

167

El norte de Albania, el altiplano, una tierra fuerte, una tierra antigua como las

montañas que la circundan amenazantes; una tierra de hombres que tienen

el rostro cubierto de arrugas, como los senderos por los cuales caminan a pie

o a caballo: en aquella tierra que estuvo habitada por los ilirios y que todavía

conserva su lengua, existe un código, el Kanun.

Un código que durante siglos regula la vida de las comunidades, un

código que durante siglos ha sido transmitido oralmente y que solamente hace

un siglo fue recogido y puesto por escrito por un monje franciscano, el padre

Gjeçov. Una vez terminado su trabajo, el franciscano fue asesinado. Y, en efecto,

él había puesto por escrito aquello que solamente puede ser dicho, había

confiado a la escritura aquello que pertenece solamente a la palabra dicha y,

de esta manera, había entregado al mundo aquello que estaba reservado exclusi-

vamente a algunos.

La estructura del código es arcaica. Su tejido es simple: incluso ocu-

pándose de todos los aspectos de la vida privada y pública de los individuos,

desde el nacimiento hasta la muerte, las diferencias sustanciales que determinan

los esquemas de comportamiento son las diferencias de sexo y de edad, luego

hay diferencias derivadas, como las de rango y las que tienen que ver con la

religión. Sin embargo, la conexión real de los comportamientos está dada por

la reciprocidad.


A decir verdad, no hay un solo código. En el feudalismo albanes fueron

proclamados códigos diversos en los diversos Señoríos. El más famoso es el

Código de Lek Dukagjini: su territorio de validez es precisamente el altiplano

y por esta razón se le conoce también como el Código de las montañas. Pero el

tejido normativo del código no es medieval, es mucho más antiguo: precede

a la civilización griega en la cual pueden encontrarse restos de su fuerza, resis-

te a la colonización romana, luego obtiene el reconocimiento de los señores

feudales, resiste a la dominación turca, a la organización monárquica del Estado

albanes, a la ocupación fascista, al régimen comunista.

El Kanun es tratado generalmente como Derecho consuetudinario,

pero no es un derecho consuetudinario. Contiene normas que regulan todas

las rela ciones, tanto entre personas como entre las personas y las cosas. Se en-

cuentra descrita la ritualidad del matrimonio, pero también la de la muerte,

comparecen normas que regulan la propiedad, la herencia. Pero la parte más

relevante es la dedicada a lo que es impropiamente llamado e interpretado como

vendeta de sangre.

El Kanun no puede ser interpretado como una simple estructura nor-

mativa, ni tampoco como un complejo de usos o de costumbres. Si se tratase

de normas, no se explicaría su resistencia a las represiones, a las violencias,

a los regímenes y a las religiones. Las normas, como generalmente son enten-

didas por la cultura jurídica, pueden ser violadas y se prevén consecuencias

para sus violaciones. El código no puede ser violado, en el sentido de que quien

se sustrae al código se sustrae a la existencia, a la vida de la comunidad, es

decir, a la vida, a la luz, su existencia no tiene historia, no puede ser vista.

Nosotros consideramos que la fuerza del Kanun no es la fuerza que

se le atribuye a las normas, el poder que las apoya, la misma amenaza del

uso de la fuerza, la reprobación social o cualquier forma de coerción. La fuerza

del Kanun consiste en la idelebilidad de lo que existe, en la imposibilidad de

negar el tiempo, de negar la palabra, de negar el honor. Una tal negación signi-

ficaría triturar la unidad, la estabilidad, la existencia de la comunidad. Pero la

colectividad no es una colectividad en el sentido moderno.

169tiEMPO, PALABRA Y HONOR: EL cóDiGO DE LAS MONtAÑAS, LA LitERAtURA DE KADARE Y EL ciNE ... 169

La comunidad es un conjunto de familias, es decir, es la diferencia de

familias, porque las familias tienen la identidad de la sangre, la comunidad

es un conjunto de diferencias de sangre. Estas diferencia se reproducen, se recons-

tituyen con base en el matrimonio, tienen como destino la muerte. Pero así

como el matrimonio es adquisición de sangre, la muerte es extinción de la

sangre. La fiesta, el luto, la tragedia, el teatro de sus representaciones, son

lugares de sangre, en un sentido muy particular. En el sentido, de que se trata

siempre de sangre fraterna, porque la unidad de las diferenciaciones está cons-

tituida por la familia.

El Código, entonces, es un código fraterno, es un código de sangre, un

código que describe las formas de la reciprocidad que conservan la existen-

cia de la comunidad. El Código, en otros términos, es la unidad de la diferencia.

El Código es la inobservabilidad de aquella unidad. Las religiones tienen el

misterio, el poder tiene sus propios arcanos, la tierra tiene su potencia, el tiem-

po tiene su destino, el código tiene su inobservabilidad. No hay un poder visible

del que emana, que lo sostenga: los señores feudales, que expresaban preci-

samente un poder visible, pueden declararlo, pueden juntar los aspectos par-

ticulares de su memoria, pueden decir que el código existe, esto es, pueden

declarar su sacralidad, en otros términos, pueden legitimar su mismo poder

celebrando públicamente lo que está impreso en la memoria de todos. El Código,

en efecto, es la memoria fraterna de la comunidad, es la memoria de la sangre.

Si retomamos la expresión que ha usado De Giorgi en su interven-

ción, esta estructura del Código es la estructura de un derecho masculino; el

color de este derecho masculino, de este derecho fraterno, es el rojo, el color

de la sangre fraterna. En la simbología del Kanun, en efecto, lo que tiene signi-

ficado profundo no es solamente la sangre, sino más bien su color, su intensidad.

Y, en efecto, la sangre corre tanto porque se viola el código, como porque el

código se hace valer. En los dos casos el color rojo de la sangre del derecho

fraterno es expuesto a la vista de todos. En realidad es expuesto a las incon-

trolables fuerzas de la naturaleza, al sol y al viento, las cuales restablecen el

ligamen de la vida y de la muerte, el ligamen de los cuerpos de todos aquellos

que están sobre la tierra y de todos aquellos que están bajo la tierra. Cuando

el rojo de la sangre se decolora significa que el mundo de los del inframundo


pide que la deuda de sangre sea pagada, es decir, pide entonces que la víctima

designada sea sacrificada, que se lleva a cabo lo que el código dispone que se

realice, en la manera en la que el código regula todos los detalles.

Este derecho fraterno no prevé interpretación de las normas, no re-

quiere argumentación: opera en el silencio, en la expectativa, en la duración del

tiempo. La palabra se dice una sola vez. Y es la palabra del código. La palabra

del juez es siempre declarativa, su función es descriptiva. Así como el juicio

es un dictamen expresado por la comunidad, la cual actúa, bien en la forma de

comunidad organizada para la decisión, como el Consejo de los ancianos, o

bien en la forma de roles que son atribuidos a personas individuales en oca-

siones determinadas, como los mediadores que solicitan, tramitan y obtienen

la tregua o, también, en la forma de la comunidad de la familia o de la comu-

nidad de las familias.

Dado que este derecho es solamente hablado y la palabra no puede

ser eliminada, el juicio no puede ser revisado. Todo lo que sucede en el sen-

tido del Código, sucede una sola vez, precisamente como los eventos que no

pueden repetirse. Pero el evento único es el evento heroico, el evento trágico.

El derecho fraterno es un derecho heroico, la culpa es titánica, universal, no es

culpa de una sola persona. La culpa reunifica el tiempo de los vivos y el tiempo

de los muertos. En este derecho no hay la conexión típicamente moderna entre

libertad y culpabilidad, ligadas a la actuación de una persona. La culpa está ella

misma en la sangre.

Entonces, jurídicamente no es el resultado de interpretaciones, no

implica decisiones, como en las otras formas de derecho: juzgar significa

declarar la verdad de lo que es, describir la correspondencia del evento con las

expectativas de toda la comunidad. El culpable no es el responsable en el sen-

tido de los derechos modernos. La culpa está en la sangre y se transmite con

la sangre, así como es unidad trágica de la vida y de la muerte, es también la

unidad trágica de la culpa y de la expiación.

Puede verse, entonces, cómo para este derecho no tiene sentido

usar las categorías tradicionales a través de las cuales la cultura jurídica des-

cribe el derecho. En un trabajo que escribimos con De Giorgi nos ocupamos


de este aspecto, es decir, de la incapacidad del pensamiento jurídico tradi-

cional para describir de manera apropiada la estructura del código. Remito a

aquel trabajo.

Aquí quisiera detenerme más sobre aquellos rasgos del código que

permiten comprender su inmanente inobservabilidad, es decir, sobre su carác-

ter trágico.

El primero es el tiempo. El tiempo del Kanun es el presente. Como el

presente es tiempo que no tiene duración, de la misma manera el tiempo

del Kanun no tiene duración, es siempre presente, no se extingue, no se inte-

rrumpe, puede tener o dar tregua, pero se queda, es presente, es visible. Preci-

samente por esto es inevitable. Y en la representación occidental, en aquella

forma que conocemos proveniente de la cultura griega, lo que es inevitable es

lo trágico. Incluso la sucesión de las generaciones no es vista como sucesión de

tiempo , sino como incumbencia de un presente que se reproduce continua-

mente, recomenzando siempre a partir de sí. El tiempo de los acontecimientos,

así como el tiempo de la expectativa, es siempre el presente.

Pero el presente es también el tiempo que no tiene tiempo, como

decía Luhmann. El tiempo que puede siempre terminar, el tiempo que falta.

En este aspecto del tiempo del Kanun se reunifica el tiempo de la tierra, el

tiempo de las estaciones, el tiempo de las cosas y el de los hombres. Es preci-

samente esta unidad la que el código conserva, y que confía a la palabra. Incluso

aquel que declarará el Kanun, incluso el juez que deberá juzgar, deberá confiar-

se a la palabra. A la palabra dicha, esto es, esencialmente, a la palabra dada.

La palabra es, precisamente, el segundo rasgo del código sobre el cual

quisiera detenerme. La palabra dicha no puede ser suprimida, así como el

tiempo que la lleva impresa en sí. La palabra es vínculo del presente que inmo-

viliza el futuro, que bloquea el tiempo, que excluye lo posible. En una sociedad

de la interacción, la palabra dicha vincula los presentes, los mantiene unidos,

es el ligamen que continua el presente, incluso cuando los presentes no están

más. Por esto la palabra asume el carácter de lo que está dado, de lo que es del

otro, de la comunidad, el carácter de una existencia ineludible. La palabra

vincula no solo a aquel que la pronuncia: ella, así como la culpa, es un ligamen


que se extiende al individuo en su totalidad y, por lo tanto, involucra también

a quienes están unidos por el vínculo de la fraternidad, por la sangre. Como

el tiempo de la culpa, también el tiempo de la palabra no se consume con la

muerte. Doruntina, la protagonista de una espléndida leyenda-novela escrita

por Kadare, se casa en un lugar que está a muchas montañas de su comu-

nidad. Vive en otro continente. Para calmar el dolor de su madre, el hijo Costan-

tino prometió a la madre le traería a Doruntina todas las veces que tuviese

deseo de verla. Costantino, sin embargo, muere en la guerra. Sobre su tumba la

madre le reprochará que no hubiese mantenido su palabra. Una noche de impro-

viso, a la casa de la madre toca una mujer que pide entrar y le dice que es

Doruntina. A la pregunta sobre quién la ha traído, Doruntina responde que la

ha traido a caballo el hermano Costantino. Ella había estado a caballo detrás

de él, todo el viaje cerca de él, sin poder ver su rostro, pero respirando el per-

fume de la tierra mojada que emanaba de su cuerpo y viendo su cabello

lleno de barro.

La palabra dada no tiene tiempo, ella reconstruye la unidad de las

diferencias de tiempo y, en este sentido, ella también pertenece al código.

El honor, es otro rasgo constitutivo de los hombres del Kanun. El honor

no es la moderna dignidad, pero tampoco es el honor en el sentido medieval, en

el cual se convertía en un carácter de rango o el carácter de diferencia. En el

Kanun el honor es el carácter que diferencia a quien puede ser tratado como

hombre de la comunidad, como persona, esto es, como unidad de la diferencia

de un cuerpo y de la sangre que le corre dentro y que define su pertenencia, su

adecuación como carácter de la observación de los otros, como visibilidad

que puede ser percibida por la comunidad. Sin honor un hombre no es un hom-

bre, no es más una unidad de una diferencia, es solamente una diferencia,

cualquier cosa que se elimina a sí misma, que se dividió de sí misma, es otro

que se ha desligado de sus vínculos y de las comunidades que hacen posi-

bles los vínculos. Y, por lo tanto, es una diferencia sin tiempo en tanto privada

de relaciones; pero es también una diferencia que no tiene palabra, porque se

ha privado de las palabra, eliminándose como miembro de la comunidad.

Sin sangre. Y, en efecto, precisamente, como aquello que no tiene sangre, quien

pierde el honor puede vivir solo en la oscuridad, sin luz, sin aire, circundado por


las piedras y de otros, como él, reducidos a piedras. Puede continuar viviendo

como aquello que se ha extinguido. No estar en el Kanun, en efecto, significa

estar extinto.

En uno de sus trabajos, que lleva como título Esquilo el gran perde-

dor, que junto con De Giorgi hemos editado en italiano, el gran escritor albanés

Kadare demuestra cómo el núcleo del Kanun proporciona materiales a la trage-

dia de Esquilo, la cual sería una majestuosa interpretación del derecho fraterno.

Esquilo por vez primera habría representado de manera única la unidad trágica

del derecho fraterno. Con la tragedia de Esquilo el derecho fraterno sale de los

Balcanes, en los cuales había sido elaborado, y encuentra su gran sublimación

poética. También en Esquilo, tiempo, palabra y honor condensan la inmanen-

cia trágica del código. Esquilo, sin embargo, como gran poeta da voz teatral a

esta inmanencia, la representa, le da trama y, de este modo, anuda los héroes

trágicos, anuda el dolor, el drama, el aislamiento del héroe, la soledad, el tor-

mento de la culpa, hace descender la luz sobre las tinieblas de la interioridad

de los individuos. Esquilo, de esta manera, da voz, da rostro, hace gritar las poten-

cias subterráneas de la tragedia y de la sangre.

Con la tragedia de Esquilo puede verse que el derecho fraterno, preci-

samente como derecho, se concluye: se agota en su representación. Cuando

la inobservabilidad del código es representada, la unidad de la diferencia que

es su inobservabilidad se hace visible, su potencia trágica se agota y se abren

horizontes nuevos. Son los horizontes de la comedia para el derecho y los hori-

zontes de la narración para el Kanun.

Sobre los horizontes de la comedia del derecho se ha detenido duran-

te mucho tiempo De Giorgi en su intervención. Yo quisiera extenderme sobre

los horizontes del relato del Kanun.

Una vez más Kadare, el gran intérprete de los secretos de la cultura

de los Balcanes, en su relato del Kanun, ha dado voz a la poesía que puede

escribirse en la desoladora soledad de las tierras del altiplano, las tierras

del Kanun. La poesía que escribe no toca la representación del código, no roza

incertidumbres, conflictos o rechazos. Ella no toca la ineludibilidad de lo que no

puede ni siquiera pensar como eludible. La poesía se construye como moderna


representación de la tragedia, como relato interior de la incomunicabilidad de

lo que no es comunicable, como canto de la propia sombra que intenta perma-

necer ligada al cuerpo del cual sabe que debe ser removida.

No es el relato del derecho que hemos escuchado en la descripción

de los Colores del derecho de Kiéslowski; aquí el color es siempre el rojo y el

relato es trágico. Allí el relato es la comedia. Aquí lo trágico no es representado,

pero es construido como relato interior, permanece inobservable, inaccesible

al exterior. El protagonista vive el Kanun, lo hace consciente la experiencia y

siguiendo la propia experiencia se relata a sí mismo lo ineludible. Y ya que no

quiere eludir lo que es ineludible, escucha inconsciente la voz de la propia

sombra que persigue el sueño de un amor que ha soñado sin saber que otra som-

bra ha soñado lo mismo mientras perseguía inconsciente su sombra. Juntos

corrían detrás de los sueños de sus propias sombras: él encontrará la muerte,

de la cual ya sabía, ella encontrará la nada, de la cual ya sabía.

La novela de la cual hablamos es Abril quebrado, de Ismail Kadare.

En el techo de la casa de piedra de Gjorg está extendida al viento y al sol la

camisa manchada de sangre del hermano que deberá ser vengado. La mancha

se decolora día a día. Ahora es casi amarillenta. El padre sin hablar mira al hijo

mirándolo a los ojos. Significa que el tiempo no tiene tiempo. Que desde lo

profundo de la tierra se pide hacer recomenzar el tiempo. Cerrar lo que está

abierto, repetir lo que no puede detenerse, porque el tiempo del código no puede

esperar. El hijo se mueve en el silencio de la familia que expresa el inevitable

dolor, el inevitable destino, la ininterrumpida continuidad de la sangre de la

vida y de la sangre de la muerte. Movido por aquel silencio, sin meta, escondién-

dose a sí y al mundo de Gjorg va en búsqueda de la muerte para dar. Su mundo

es la nieve que lo circunda, la tierra que pisotea, el aire que respira. El rostro

aparece. Un grito, el silencio roto se recompone en el cielo de niebla. Es el dieci-

siete de marzo. Todo recomienza. Gjorg sigue la ritualidad. La cena de la muerte,

el funeral, la pequeña tregua, la gran tregua, la redención de la sangre, la

torre de Orosh, el retorno, una posada, una carroza, los ojos de una mujer que

se cruzan con los suyos. El destino que encuentra un destino: ambos son tra-

tados como aleatorios, con indiferencia, pero son hijos que entrecruzan el

destino de los destinos, que es aquello de no saberse necesarios mientras son


inevitables. Diana, un nombre que él no sabrá nunca, sus ojos, un destino que

no llegará nunca, precisamente porque, como en la tragedia, buscando aquellos

ojos correrá al encuentro de la muerte. El diecisiete de abril. El tiempo que-

brado del mundo se recompone como tiempo ininterrumpido del código.

Walter Salles ha realizado una película que lleva el mismo título de la

novela, Abril despedazado. El Director ha ambientado los sucesos en una región

de Brasil, en las tierras ocupadas por las plantaciones de caña de azúcar. Le ha

introducido una variación, la presencia de un niño, la voluntad de la víctima de sus-

traerse a la muerte, el desesperado intento materno de detener el tiempo, la

imagen del futuro en el rostro de un niño sin futuro.

Se puede sin más discutir acerca de los resultados de la realización

fílmica, sobre el significado de las variaciones, sobre la interpretación que

Walter Salles le ha dado a la novela de Kadare y sobre la interpretación del

Código. Aquí el código se vuelve aquello que no es: derecho consuetudinario,

así como el asesinato se vuelve venganza y la incomunicabilidad de lo que

no es comunicable, se vuelve el drama interior de quien quisiera sustraerse a lo

que le es impuesto. La construcción de Salles transforma la unidad trágica del

Kanun en el drama de una costumbre en la cual se practica la venganza, en

el drama de una justicia privada que en la sociedad moderna recurre a costum-

bres arcaicas, bárbaras. En la película la unidad trágica se desvanece, se

dispersa, se hace dramaturgia del prejuicio, relato de una práctica de horror del

atraso. Es posible que la estética de la obra de arte fílmico logre niveles altos

de una refinada dramaturgia de la venganza. Con toda seguridad, no interpreta

la experiencia de la inmanencia trágica del derecho fraterno.

En las imágenes de Salles, el rojo del derecho fraterno se vuelve el

color amarillo oscuro de una tierra quemada en la cual con las plantas se quema

también la vida.

JOSÉ RAMóN NARVÁEZ HERNÁNDEZ*

El Derecho como 'argumento'

cinematográficoy su prescriptividad

* Investigador jurisprudencial, del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sumario1. Manifestaciones culturales del derecho en el cine; 2. Ahondando sobre la

cultura jurídica; 3. Cultura popular y derecho; 4. ¿Regula el cine nuestras vidas?;

5. La formación del Juez y sus colaboradores a través del cine; 6. Un ejemplo

práctico, a. Ficha técnica y artística, b. Sinopsis, c. ¿Porqué esta película?, d. Aná-

lisis desde la ética y la argumentación judiciales, e. Ficha de trabajo, f. Biblio-

grafía y filmografía relacionada.

181

1MANiFEStAciONES cULtURALES

DEL DEREcHO EN EL ciNE

El derecho se manifiesta a través de argumentos, este ha sido el legado de occi-

dente a la filosofía occidental. El ser humano tuvo que desarrollar el lenguaje

y después emprender los caminos de la dialéctica y la retórica cuando notó

que debía defender un derecho, pero también en ese momento se dio cuenta

de que existían normas que contenían argumentos más contundentes que

otras, que algunos concedían a ciertos principios más ‘validez’ que a otros, y este

no dependía sólo de la calidad de los argumentos sino de una serie de factores

culturales que rebasaban por mucho un trabajo meramente formal sobre el

ordenamiento social, es decir, vivimos el derecho no solamente porque se nos

impone como una realidad heteroaplicativa que nos condiciona en nuestro

actuar, sino porque incluso le concedemos el beneficio de la duda a la función

primordial del derecho: lograr el orden justo.

El derecho entonces es un fenómeno social pero sobre todo cultural,

subsiste, persiste y se transforma en la cultura.

De acuerdo a lo anterior tendríamos que dar una mínima noción de

cultura jurídica, para nosotros ésta es un espacio simbólico en el cual conflu-

yen imágenes y nociones tanto de operadores como de destinatarios del derecho,


se retroalimenta de las formas que los primeros diseñan sobre la base de las

necesidades, expectativas y sinergias que los segundos generan para lograr vivir

en un orden mínimo social; el análisis de este espacio implica la búsqueda de un

justo medio entre dos extremos, por un lado podríamos condicionar el estudio

de la cultura jurídica circunscribiéndolo a un ámbito reducido, a un concepto

restringido y tal vez único; por otro lado podríamos diluir el análisis y terminar

diciendo que todo es cultura jurídica, y entonces nada sería cultura jurídica.

Así que buscamos el punto medio entre la univocidad y la equivocidad de un

concepto de cultura jurídica, pero incluso si quisiéramos ser coherentes

tendríamos que apelar a los propios imaginarios y a la cultura para la elabora-

ción de dicho concepto, con lo cual nos encontraríamos en un círculo vicioso

pues para necesitaríamos saber que es cultura jurídica para poder observarla y

describirla, pero para saber necesitamos definir, es decir, marcar unos límites

aunque sean aproximativos.

Tal vez la solución sea emprender ambos caminos por sus dos extre-

mos hasta encontrar el punto de inflexión, es decir, observar la realidad social

en la que suponemos podríamos encontrar "manifestaciones" de la cultura jurí-

dica y por otro lado comenzar a proponer un marco teórico, herramientas

hermenéuticas, en fin conformar un estatuto epistemológico propio para la cul-

tura jurídica, de antemano decimos que para ello habrá que experimentar,

probar y comprobar metodologías de otros saberes, porque resulta que el reto

más grande que implica el análisis de la cultura jurídica es su hipertextualidad

o su paratextualidad, es decir, lo que hay que interpretar es una realidad, unas

prácticas, unas vivencias, y parece que la ciencia jurídica tiene poca experien-

cia en este sector, que paradójico, pues justamente el derecho se encuentra

sobre todo en prácticas y vivencias, sólo que los juristas estamos incapaci-

tados para la lectura de la realidad.

Entonces ¿cómo leer una práctica? Clifford Geertz ha propuesto que

comencemos echando mano de nuestras habilidades, leer la realidad como

si fuera un texto "antropología interpretativa" llamó Geertz a esta propuesta, lo

cierto es que de este modo cargamos con nuestros prejuicios, y la lectura será

necesariamente parcial. Bourdieau ha sugerido que en la lectura de realidades

es necesario considerar el capital simbólico que subyace en cada espacio

183EL DEREcHO cOMO 'ARGUMENtO' ciNEMAtOGRÁFicO Y SU PREScRiPtiViDAD 183

analizado, pero nuestra visión seguiría siendo demasiado racionalista, seguiría

siendo la de un extraño que trata de explicar una práctica extraña a él, por eso

sería muy importante poderse apoyar en la sociología, la etnología, la psico-

logía social, pero incluso en las artes escénicas para tratar de entender el grado

histriónico en cada práctica, pues nos enfrentamos a personas en acción, es

decir a sujetos que representan un rol dentro de una práctica.

De cualquier modo toda conclusión debería ser discutida con los

actores involucrados, intentar no colocar en sus mentes y bocas ideas y pala-

bras que ellos nunca hubieran imaginado o pronunciado. De hecho se necesita

cierta empatía y humildad para observar la realidad. Se necesita tiempo,

paciencia, mucho diálogo, pero sobre todo apertura hacia leguajes e ideas

que de entrada pueden parecernos exóticas o extrañas. El beneficio es claro, no

sólo se extenderá la visión sobre el derecho, no sólo se enriquecerán los estu-

dios jurídicos, sino que nos servirá para acercar a la sociedad al conocimiento

del derecho a través de imágenes más cercanas y familiares, por otro lado

ayudará a sensibilizar al jurista. Aunque habría otras razones menos altruistas

como incluso un cierto grado de ludicismo para el que investiga estos temas y

el poder cultivar sectores artísticos a los que el jurista no está acostumbrado.

Ciertamente en cada apartado de este libro e intentando ilustrar el

derecho, partiremos de una imagen subjetiva del derecho, pero digamos que

al igual que con la cultura tendremos que buscar una síntesis entre nuestra

imagen y la imagen que parece manifestar la cultura, un efecto que llamaremos

rotoscópico1 en tanto que se trata de dos imágenes cuya yuxtaposición permite

apreciar una tercera que es la síntesis de aquellas, un ejercicio netamente dia-

léctico pero partiendo de imágenes.

Pero para no caer en la vaguedad del planteamiento, diremos cual

es la imagen que tenemos del derecho, para nosotros se trata de una realidad

social normativa en la que se relacionan los miembros de una colectividad bajo

1 El rotoscopio es de alguna manera el antecesor de otros aparatos como el kinetoscopio o el cinematógrafo se trataba de un círculo en cuyas dos caras aparecían dos imágenes distintas, el rotoscopio se ataba a un cordón lo cual lo hacía girar generando un efecto visual por el cual parecían yuxtaponerse ambas imágenes contenidas en el circulo.


la idea de un orden común al que todos contribuyen individual y/o colecti-

vamente. Es cierto también que bajo esta imagen se refugian normas que no

necesariamente son jurídicas, pero lo que no es cierto es que no exista relación

entre ellas y el derecho, como tampoco podemos negar que éstas no nos ayu-

den a sustentar el orden al que nos referíamos apenas. Es decir, que aunque

nuestra tarea sea la de estudiar lo jurídico eso no excluye que podamos estu-

diar los límites de ello, así como las realidades paralelas que se relacionan

con el derecho, tal vez lleguemos a descubrir que el derecho no es lo más

importante para la vida social y aquí también necesitaremos humildad para

reconocerlo. De hecho, el derecho en el contexto apenas explicado, cumple

una función ancilar frente a la idea clásica de la política como vida cívica y es

sólo parte del orden social, por lo que su función sólo puede ser entendida

dentro de un gran proyecto de coordinación de diferentes factores sociales,

algo similar a lo que los griegos entendían por paideia cuyo principal objetivo

es la educación de los miembros de una colectividad para mejorar a cada per-

sona y por ende a la comunidad entera, donde ética, estética y retórica no

pueden ser desvinculadas.

En este primer libro analizaremos particularmente una manifestación

cultural de gran influencia en la sociedad, nos referimos al cine, cuya fuerza

normativa es bastante clara desde hace un siglo pero cuyos estudios comien-

zan apenas a hacerse notar, tal vez por los prejuicios aparejados con este fenó-

meno que se encuentra anclado entre el mercado y el entretenimiento, pero es

justo esto lo que lo hace invasivo, permisivo e incluso performativo, porque

se cuela de manera innocua en nuestras consciencias y va generando convic-

ciones y cambios que necesariamente impactan al derecho y que conviene

analizar.

2AHONDANDO SOBRE

LA cULtURA JURíDicA

La cultura jurídica que se va conformando a través del tiempo y a través de la

acumulación de experiencias, no es una mera acumulación, es un proceso de

formación de la razón práctica, el hombre prudente que resuelve conflictos


jurídicos (jurisprudente) forma su criterio en la práctica, las soluciones correc-

tas que vaya incorporando a su labor lo preparan cada vez más, saber práctico

y saber experiencial, que lo hacen experto y artista (cultor del ars iuris), el dere-

cho de este modo es una práctica de la que después de muchos años pueden

obtenerse respuestas generales y principios, nunca al revés, sólo que nosotros

llegamos en la historia jurídica cuando los principios estaban dados y olvida-

mos la naturaleza práctica del derecho.

El concepto de cultura jurídica no debe ser una variable a consi-

derar dentro de los estudios jurídicos sino un principio metodológico, enten-

diendo método como camino para un fin muy específico: contextualizar el

estudio de los fenómenos jurídicos en la práctica social. Pero yo iría más allá,

creo que debemos pensar el derecho como un fenómeno cultural, es decir, como

algo que incide en el mundo para generar vida social, como algo que surge

desde abajo aprovechando la naturaleza, tornándose arte y técnica para apro-

vechamiento del ser humano. Estamos listos para un concepto de cultura

jurídica: Es el fenómeno jurídico visto en su vida social, donde operadores y

usuarios contribuyen a su (de)formación.

A propósito de una cita que tiene que ver con la costumbre y que

puede ayudar a entender mejor la relación entre cultura jurídica y acumu-

lación, resulta que un elemento recurrente del derecho es su verificabilidad

histórica, cuando un uso se repite (se acumula) puede convertirse en norma,

cuando una decisión judicial se repite, también puede convertirse en norma, pero

el hecho mismo de la acumulación no es lo que constituye la norma, es sólo la

prueba de que existe un origen espontáneo del derecho en la sociedad, más

que algo político o incluso científico, la idea es de Bobbio en su voz "consue-

tudine" en la Enciclopedia del diritto de Giuffrè, es el tomo IX.

Básicamente la propuesta es para desembarazar al derecho de tanta

pureza, rigidez, aridez y formalismo, el derecho como manifestación social y

cultural es necesariamente político, lúdico y lleno de vida y colorido, ahora

bien si para esto es necesario resignificar el mismo derecho hagámoslo, es

más si es preciso desjuridicemos el derecho, porque si resulta que la persona

quedó disuelta en la ciencia jurídica moderna, pues entonces para reencon-


trarla tendremos que buscar en aquello que se definió como no jurídico por

cierto una propuesta ya hecha en su momento por el iusociólogo francés Jean

Carbonnier2 y manejada en el ámbito de la política por Roberto Esposito.3

3cULtURA POPULAR

Y DEREcHO

Avanzando un poco más en el análisis de las implicaciones entre Cultura y De-

recho, y en especial sobre el cine y el derecho, nos topamos con una distinción

que es preciso tratar desde ahora para poder ubicar mejor el problema y co-

menzar a distinguir espacios de estudio. Nos referimos a lo que se denomina

Cultura popular, cuya noción consiste en una serie de expresiones que surgen

de la espontaneidad de la vida común, claro está que definir "lo popular" es una

tarea mayúscula que sobre pasa la pretensión de este espacio, pero digamos

que nos quedamos con la idea común de que la cultura popular es una mani-

festación proveniente del pueblo, que representa prácticas e imágenes que el

pueblo tiene de sí mismo. Muchas de estas manifestaciones suelen observar

formas poco ortodoxas, poco doctas e incluso iletradas, pero sobre todo híbri-

das4 cuestión por la cual el mundo académico suele despreciarlas e incluso

satanizarlas.

Sirva también este espacio para rendir un sincero homenaje a don

Carlos Monsiváis, fanático de la cultura popular (urbana),5 apasionado de la

lucha libre, cinéfilo de profesión, curioso de la vida urbana mexicana.

Sólo por apuntar algunos temas que tendrían que ver con la cultu-

ra popular:

1. Lo que se conoce como el cultural performance: todas las manifes-

taciones artesanales que pueden contener imágenes sobre el derecho,

2 Cfr. Carbonnier, Jean, Derecho flexible: para una sociología no rigurosa del derecho, Tecnos, Madrid, 1974.3 Cfr. Esposito, Roberto, Categorías de lo impolítico, Katz, Buenos Aires, 2006.4 Cfr. García Canclini, Néstor, Culturas híbridas: estrategias para entrar y salir de la modernidad, Grijalvo, México, 1989.5 Vamos a referir aquí que con ganas de clasificar hay quien incluso habla de una distinción entre la cultura popular urbana y la rural, afortunadamente para nosotros el cine influye ambas culturas desde sus inicios, como veremos, por lo que bastaría hablar de cultura popular.


por ejemplo la lucha libre donde se representa una idea de la justicia

y el justiciero.

2. Expresiones culturales populares del derecho: el contenido jurídico

de dichos, corridos, historietas como Los Burrón de Gabriel Vargas.

3. Los problemas metodológicos del análisis de las culturas populares:

desde la etnología hasta la antropología interpretativa de Clifford

Geertz,6 por ejemplo analizar las prácticas jurídicas como prácticas

culturales, de este modo un proceso judicial podría ser analizado como

un espacio simbólico7 y las conductas, lenguajes e imaginarios de

cada personaje involucrado en un juicio, nos arrojaría una visión

más completa.

4. Ubicación de las posibles culturas populares en México: en prin-

cipio las culturas indígenas, las culturas regionales y las culturas

urbanas.

Obviamente esta lista no es exhaustiva por el contrario, son sólo algu-

nas ideas puestas en la mesa para el debate.

4¿REGULA EL ciNE

NUEStRAS ViDAS?

Cuando se comienza a analizar el cine, por las razones que se quiera (para

tener motivo de plática, para ponerlas como ejemplo en el salón de clases, por

puro gusto), la primera cuestión a la que se enfrenta "el crítico" es a la sobre

abundancia de temas y películas provenientes de los Estados Unidos, es un

hecho que no se puede ocultar desde el propio nacimiento del cine, industria

entonces sólo disputada por franceses. Lo cierto es que los norteamericanos

han convertido de la industria fílmica casi un monopolio contra el que cines

nacionales no pueden luchar. Como lo afirmaba en su Azarosa historia del cine

americano, Lewis Jacobs "…lo cierto es que la cinematografía se ha convertido

6 Geertz, Clifford, La interpretación de las culturas, Gedisa, México, 1987.7 Concepto espléndidamente acuñado y trabajado por Bourdieu, Pierre, en su primer capítulo "Espacio social y espacio simbólico", de su libro Razones Prácticas. Sobre la teoría de la acción, Anagrama, Barcelona, 1997.


en una expresión esencialmente norteamericana y su historia es parte de la

historia nacional de los Estados Unidos" y por tanto parte de la historia de su pro-

yecto colonial.

Ciertamente por razones altruistas, de comercio justo, nacionalistas

e intelectuales puede argumentarse que es preferible ver cine nacional de autor

o también llamado cine culto, pero como en todo, a veces el cine culto parece

tan inculto, y el cine comercial tan atractivo. Pero más allá de posturas snob,

intelectualoides o prejuiciosas de los prejuicios del cine comercial, lo cierto

es que aquellas películas venidas de Hollywood, pensadas para atraer masas y

tener ganancias demenciales, tienen un impacto jamás soñado por otros

medios de transmisión de ideas como la literatura o incluso la misma tele-

visión. Películas como Avatar han atraído a personas de diferentes culturas a

las salas de cine por millones, por lo que cualquier recato academicista está

de más, para el investigador social esto es oro molido, el cine comercial por su

naturaleza explota lugares comunes, prejuicios, imaginarios, mitos, temores

de una cultura global, sus implicaciones y trascendencia están todas por

estudiarse.

A la pregunta ¿regula el cine nuestras vidas? Habría en principio que

responder que sí, aunque inmediatamente habría que matizar a través de otros

cuestionamientos como ¿en qué sentido?, ¿en qué medida?, ¿a qué tipo de

personas?, etc; y más allá de una respuesta solamente de estadística o cuanti-

tativa, habría que estudiar las razones y los efectos en la vida social.

La cuestión se torna interesante si comenzamos a hablar del cine

como un fenómeno que forma cultura, desde los 60’s nadie puede escapar

de una cierta influencia generacional, tal vez sean los niños los más suscep-

tibles a ser formados a través de las imágenes evidentes y subliminales, lo

cierto es que es difícil determinar en qué grado nos afecto una idea prove-

niente del cine.

Aquí se abren unas líneas de análisis un poco más específicas, en

primer lugar está la propia historia del cine, sumamente interesante porque

desde sus inicios productores y gobernantes se dieron cuenta del potencial

que tenía el lenguaje cinematográfico, por otro lado el cine al contrario de otras


artes en sus inicios tuvo una fuerte matriz popular, la facilidad del aparato de

los Lumiere permitió montar carpas en lugares impensables incluso para los

gobiernos, e independientemente de la manipulación que podía realizarse a

través del cine, lo cierto es que también había una alta carga de "educación

popular" simplemente porque personas de todos los niveles sociales e incluso

analfabetas podía ver imágenes de lugares distantes, de máquinas maravi-

llosas, de costumbres estrambóticas y eso forma porque al menos se tiene un

punto de comparación. Este elemento performativo del cine no se ha perdido

ni siquiera como lo predijeron algunos pesimistas con la llegada de los apa-

ratos caseros como la videograbadora, el DVD o el blue ray aunque estos incluso

sumen para la difusión de las grandes producciones y sus mensajes.

Tal vez el primer cine, el cine de las guerras, el de la posguerra y el

de la guerra fría sufrió la censura o la ideología y hoy la transparencia y la crí-

tica han alcanzado incluso al cine comercial, nuevamente sirva como ejemplo

Avatar donde muchos suponen una crítica al belicismo, falta de coherencia de

la política intervencionista yankee y falta de cultura ecológica al gobierno de los

Estados Unidos y del propio pueblo norteamericano. Independientemente

de que esto sea cierto, lo que podemos observar es que quien asiste a una

superproducción no puede quedar al margen de formarse una idea de las cosas,

como por ejemplo de la historia incluso de la reciente. Muchos no sólo salen

fortalecidos respecto de un argumento a favor o en contra de lo que vieron

en la pantalla sino que incluso lo asumen como forma de vida tal es el caso de

fans de series como Star Wars, Harry Potter, Matrix, etc el cine genera cultura

para bien o para mal.

Por otro lado es claro que un tema recurrente en las películas es

la justicia en sus variadas formas, y de igual modo, la vida social, su negación

violenta (cine negro) y el derecho en sus variados matices, tal vez por esto pro-

fesores e instituciones públicas hoy han recurrido (sin mucho método a decir

verdad) a la proyección de películas para ilustrar algún tema que les interesa

resaltar, y como "para crítico no se estudia" pues cada quien va haciendo su

esfuerzo de modo empírico aunque en realidad hay demasiados estudios

sobre análisis de cine como para no emprender al menos una formación

autodidacta.


Por último un caso que leímos en el Le Monde diplomatique, en su

versión colombiana (septiembre 2010, p. 35) "Los recursos de la militancia

'Avatar'" en febrero de este año un grupo de palestinos, israelís y otras personas

se pintaron de azul y se colocaron orejas puntiagudas simulando a los navi de

la película de Avatar y realizaron una manifestación pacífica contra el ejército

israelí que les lanzó gases lacrimógenos, tratando de enviar un claro mensaje

al mundo y parangonando su activismo con el mensaje antiintervencionista de la

película. Como bien se dice por ahí a veces la realidad supera la ficción.

5LA FORMAcióN DEL JUEZ

Y SUS cOLABORADORES A tRAVÉS DEL ciNE

La capacitación judicial puede hacerse a través de diferentes herramientas,

aquí vamos a proponer el cine como una de ellas, pero eso no obsta para que

este medio pueda utilizarse a la par de otros que puedan reforzar la educación

audiovisual que las películas nos ofrecen.

Otra cuestión adyacente a la apenas expuesta, es que al ser una

herramienta, el cine puede ser utilizado en diferentes auditorios y a través de

analistas de las más diversas posturas ideológicas, de hecho quien comenta o

dirige el debate sobre una película, debe estar consciente de que cada per-

sona del auditorio pueden tener una percepción distinta, incluso las vivencias

de ese día pueden cambiar la forma de interpretar lo visto,8 por eso el debate

cinematográfico debe ser siempre en un marco de respeto y apertura hacia

otras posturas, debe lograrse el equilibrio en las intervenciones, ir con dispo-

sición de aprender de los demás, sobre todo quien expone el análisis de una

película, y hacer notar que se trata siempre de un punto de vista personal.9

8 Una propuesta interesante al respecto es la de Peske, Nancy y West, Beverly, Cineterapia. La guía de películas para todos los estados de ánimo, Ediciones B, Barcelona, 2002, aunque la guía está pensada en los estados de ánimo femeninos, lo que es obvio a partir de la lectura de la misma, es que como en cualquier otra terapia es necesario un tratamiento y dosificaciones específicas para cada malestar, ciertamente el cine es una te-rapia grupal por lo que la selección de las películas debe ser genérica pero no está de demás tratar de hacer las debidas advertencias en su caso cuando se trate de argumentos o escenas fuertes que puedan afectar a algunos.9 Esta virtud es conocida en ética general y ética judicial como la humildad "Virtud que consiste en el cono-cimiento de las propias limitaciones y debilidades y en obrar de acuerdo con este conocimiento" (según defi-nición de la Real Academia). El comentarista y el auditorio deben saber de antemano que es una actividad para mejorar como Jueces y personas y no una batalla campal de argumentos.


Nuestra propuesta entonces es para optimizar la herramienta a partir de lo que hemos observado en la práctica ¿qué es posible la existencia de otras formas de optimización? Es cierto, y estamos conscientes de ello, y por eso este ensayo no pretende establecer una metodología final, sino por el contrario, es un referente, una forma de comenzar a debatir un presupuesto que no podemos eludir, pues es necesario un mínimo de reflexión sobre lo que hacemos, de lo contrario se corre el riesgo de banalizar los problemas a través del cine, o peor aún, convertir el cine en un mecanismo para evadir una for-mación seria, generando el prejuicio muy arraigado hoy, de utilizar el cine como relleno de un programa académico.

El uso de películas para formar al personal judicial puede ser algo sencillo e incluso recurrente, pero no por ello debe ser algo irreflexivo, cierta-mente, el hecho de reunir a un grupo de personas (por ejemplo a los empleados de un órgano judicial) puede ser de entrada positivo de cara a una actividad de integración, pero la idea es que se puede ir un poco más allá y lograr ciertas dinámicas que permitan aprovechar lo que se vio en la pantalla.

6UN EJEMPLO

PRÁcticO

a. FICha TéCNICa y arTísTICa

Dirección: Tim Burton Producción: Bruce Cohen, Dan Jinks y Richard D. Zanuck Guión: John August, basado en la novela de Daniel Wallace Música: Danny Elfman Fotografía: Philippe Rousselot Montaje: Chris Lebenzon Protagonistas: Ewan McGregor Albert Finney Billy Crudup

Jessica Lange

Marion Cotillard


Alison Lohman

Steve Buscemi

Danny DeVito

Helena Bonham Carter

Matthew McGrory

b. sINOpsIs

Un hombre mayor muy enfermo, relata a su nuera la historia de su vida

desde una especial perspectiva, dotando cada anécdota de una particular fan-

tasía; su hijo ahora adulto, se muestra reticente frente a estas historias, lo que

le ha generado un distanciamiento e ira contra su padre. El hijo que ahora

debe cuidar de su padre en sus últimas horas, le reclama el hecho de haberle

tergiversado la realidad y el no haber estado tan cerca de él cuando niño, esto

lo lleva a indagar sobre el pasado de su padre, seguro de que encontrará

alguna razón de ese comportamiento poco común.

Tan cerca de convertirse en padre, el hijo realiza una crítica raciona-

lista a un padre fantasioso y de paso a su madre que lo toleró de ese modo, in-

cluso su esposa insiste en que sea más comprensivo frente a delirantes historias

de gigantes, viajes extraordinarios, brujas, pueblos mágicos, etc.

Al final del día el hijo se dará cuenta que siempre hay otra forma de

ver la vida y concederá a su padre la oportunidad de una formación distinta

que ahora el mismo transmitirá a su hijo.

C. ¿pOrqué ésTa pElíCula?

Un clásico del ahora director de culto Tim Burton, muy a su estilo, lleno de ima-

ginación y un humor muy particular. Ciertamente un film con mucha nomi-

naciones a premios y que si bien no alcanzó la cumbre de la cinematografía

intelectual, entre el público medio recibió una buena acogida y se le coloca

como una película humanista con muchos elementos emotivos para reflexio-

nar sobre nuestras vidas.


D. aNálIsIs DEsDE la éTICa

y la argumENTaCIóN juDICIalEs

El tema central de la película es el optimismo, en resumidas cuentas trata de

cómo es posible ver la vida desde diferentes ángulos, pero el optimismo pasa

por una consideración positiva de la vida y de lo humano, por lo que podría ser

inmediatamente relacionada con el principio de la excelencia y con virtudes

como el humanismo, la cortesía, el decoro, la humildad, la sencillez, la forta-

leza, la honestidad y el respeto.

Edward Bloom sabe de antemano que está destinado a cosas gran-

des, busca la excelencia en todo momento, se siente con una misión en la vida

y una vocación expresa a la felicidad, sin embargo sabe que esto no llegará

fácilmente, inmediatamente aparecen los problemas y él los enfrenta con pru-

dencia, no le teme al compromiso y cuando es necesario da un extra para

conseguir sus objetivos, así lo hace cuando en el circo tiene que trabajar gratui-

tamente y profesionalmente para obtener lo que busca, está convencido de

que eso es lo que lo hará feliz. Ciertamente tiene algunas dificultades con

la estabilidad pero la idea de la alegoría del pez, es de una persona en una bús-

queda constante, los peces crecen de acuerdo al tamaño de la pecera, Bloom

busca una pecera en la cual crecer adecuadamente, pero esto no le impide

formar una familia e incluso iniciar a la par otros proyectos personales, en este

sentido es un hombre con un claro compromiso social, ayuda a su pueblo y

ayuda a otras personas que se encuentra en su camino, basando sus rela-

ciones en la rectitud de intención y en la buena fe de los demás, observa en los

demás las cosas buenas que tienen y en eso enfoca sus esfuerzos, donde

otros ven defectos el ve virtudes.

Tal vez se trata de un bonachón y confiado personaje que resultará

desairado a la primera puñalada, pero al menos en la novela y en la película el

actuar así lo lleva a obtener buenos resultados.

Por otro lado el hijo de Bloom, se muestra como una persona aparen-

temente segura y racional, que mira las cosas con realismo y que ha sabido

triunfar en la vida, pero se le ve enfadado con la vida, es una reacción contra

su padre, él no quiere ser igual, destierra la fantasía de su vida y se dedica a las


cosas que son verdaderamente importantes, al final de la película y ante la muerte

del padre descubrirá que por desconfiar en los demás estaba perdiendo la

oportunidad de su vida, al no ser empático y humano con los demás, ahora

entiende que siempre hay muchas formas de ver el mismo problema y que un

poco de optimismo no viene mal a nadie.

Por lo que hace a la argumentación, el cine en general, y esta pelícu-

la en particular, nos revelan un modo de abordar los temas jurídicos de modo

muy diverso al tradicional, normalmente los argumentos adquieren formas muy

complejas, cadenas de premisas que nos llevan supuestamente al un resul-

tado certero, lo peculiar del asunto es que frente a la insistencia de la doctrina

por incorporar a la argumentación jurídica el tema de los derechos humanos,

se suma la insistencia en seguir elaborando fórmulas que resuelvan el pro-

blema de "lo humano" cuando lo más sensato quizá sería averiguar qué cosa

es "lo humano", así los últimos textos de Robert Alexy o de Luigi Ferrajoli presen-

tan esta estructura formal que nos remite a la lógica jurídica y a la argumentación

de un tipo, pero que si al operador del derecho le da tranquilidad, al destina-

tario le sigue produciendo la misma sensación de opacidad del derecho, y el

sentido común, tan promocionado por el cine, y que llevaría a pensar que

"lo humano" está justamente situado en donde el ser humano se desarrolla, y el

cine es al menos una manifestación más tangible de ello.

Argumentar pensando que el destinatario de nuestros argumentos es

un ser humano como nosotros, cambia realmente el modo de abordar los pro-

blemas jurídicos, la empatía deja de ser un elemento metajurídico y poético

para transformarse en una cuestión trascendental para la argumentación jurí-

dica, y en este sentido se nos abre un panorama inmenso de posibilidades sobre

los conceptos antropológicos que podríamos incorporar a la argumentación

y dar de ese modo, aplicabilidad al principio pro persona.

E. FICha DE TrabajO

• ¿Qué opinas de la inestabilidad de Edward Bloom?

• ¿Vale la pena ser idealistas?


• ¿Se comportó de manera profesional Bloom en los trabajos que

desempeñó?

• ¿Será Bloom un conformista pues acepta cualquier tipo de trabajo

porque lo ve todo color de rosa?

• ¿En qué consiste el humanismo al que se refieren los códigos de

ética judicial?

• ¿Hasta dónde se debe tolerar el error ajeno para no dejar de lado la

excelencia?

• ¿Cómo podemos materializar en nuestra relaciones humanas virtu-

des como la cortesía o el respeto?

• ¿Está bien apodar o enfatizar los defectos de los demás aún cuando

estos lo toleran?

• ¿Cómo podemos potenciar las virtudes de los demás?

• ¿Cómo era la relación entre padre e hijo, se comunicaban de mane-

ra correcta o había incomprensión entre ellos?

• ¿Cómo podemos mejorar la comunicación entre nosotros?

• Si consideras que el hijo recibió una lección de su padre ¿en qué

consistió esta?

F. bIblIOgraFía y FIlmOgraFía rElaCIONaDas

NUSSBAUM, Martha C., El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergüenza

y ley, Katz, Buenos Aires, 2006.

GUERRA LOPEZ, Rodrigo, Afirmar a la persona por sí misma. La dignidad como

fundamento de los derechos de la persona, CNDH, México, 2003.

(Película) Cadena de favores, Mimi Leder, 2000: Un niño realiza un proyecto es-

colar que se basa en confiar en la buena fe de los demás.


(Película) Amelie, Jean-Pierre Jeunet, 2001: Una chica se propone ayudar a sus

vecinos mientras que ella misma busca un sentido a su vida.

(Película) A better life, Chris Weitz, 2011: Un padre con mucho esfuerzo logra

solventar la educación de su hijo a pesar de todos los problemas incluida

la deportación, el hijo valora al final este esfuerzo.

CLAUDIA PASTOR BADILLA*

Enseñanzas de la argumentación jurídica:

literatura, cine y simulación de juicios

* Magistrada de la Sala Regional Xalapa del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

199

Agradezco al Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón, y al Magistrado San-

tiago Nieto Castillo por la amable invitación a participar en este evento.

Muchas gracias también a mis compañeros ponentes por compartir

esta mesa.

El tema que nos reúne es de mi mayor interés, pues estoy convencida

de que la literatura y el cine, además de poseer capacidades lúdicas y de dis-

tracción importantes, tienen un enorme potencial como herramienta en peda-

gogía que debemos aprovechar en la formación de los juristas.

Es el poder judicial el espacio idóneo de aplicación de tales herramien-

tas pues los juzgadores, al resolver cuestiones derivadas de conflictos humanos

que en muchas ocasiones les son ajenos, por nunca haber estado en las cir-

cunstancias que rodean a las partes de un juicio, están obligados a los ejercicios

de otredad que sólo a través de la imaginación y la compenetración de los pro-

blemas en planos de ficción puede alcanzarse, y para esto, la literatura, el cine

o cualquier otro instrumento cultural son grandes aliados.

La filósofa norteamericana Martha Nussbaum, en su libro "Justicia

Poética"1 identifica a la literatura como un elemento indispensable para tales

1 Nussbaum, Martha. Justicia poética. La imaginación literaria y la vida pública, Andrés Bello, Barcelona, 1995.


ejercicios, pues al involucrar al lector en historias de vida distintas, es posible

sensibilizarlo en torno a los impactos que otras épocas, continentes y condi-

ciones sociales tienen sobre los seres humanos que las reciben. Así, a través

de tales ejercicios mentales, es posible modificar la idea o percepción que se

tiene respecto de otros.

A manera de ejemplo, la autora refiere la manera en que la lectura

de la novela Tiempos Difíciles de Charles Dickens, le permitió comprender las

carencias, vivencias y peripecias de los personajes, que de alguna manera sin-

tió propios.

Al leer una obra como esa —nos dice Nussbaum—, no como críticos

literarios, sino como seres humanos que se conmueven y deleitan con la lec-

tura, nos situamos en una postura que se aleja de la indiferencia.

Al seguir una historia con atención, sucumbiendo a sus invitaciones

y conmoviéndonos con sus personajes, hacemos juicios —sobre la revolu-

ción industrial, sobre el utilitarismo, sobre la ley del divorcio, sobre la educación

de los niños, etc;— confiando en que algunas razones son más fuertes que

otras, que algunas maneras de tratar a los seres humanos son mejores que otras,

y que se pueden justificar de mejor manera al exponer determinadas razones.

En la obra de Martha Nussbaum se desarrolla la tesis de que la lec-

tura nos constituye en jueces que pueden disentir acerca de lo que es correcto

y apropiado, pero que mientras los personajes nos importen y actuemos en nom-

bre de ellos no pensaremos que la disputa es vana ni que se trata de un juego.2

Es cierto también que existen quienes no comparten la tesis defen-

dida por Nussbaum, tal es el caso del escritor y crítico literario Harold Bloom

quien menciona en su libro "Cómo leer y por qué",3 que si bien la lectura de

novelas puede mejorar la cultura de los individuos, no supone que los sen-

timientos o el respeto de los lectores al resto de la sociedad se modifiquen

a través de la literatura.

2 Ibid., pp. 119-120. 3 Bloom, Harold. Cómo leer y por qué, Anagrama, Barcelona, 2007.

201ENSEÑANZAS DE LA ARGUMENtAcióN JURíDicA: LitERAtURA, ciNE Y SiMULAcióN DE JUiciOS 201

De esta forma, nos dice que el placer de la lectura es más egoísta que

social, y que hay que ser escépticos ante la esperanza de que el crecimiento

de la imaginación individual conlleve inevitablemente a una mayor preocupa-

ción hacia los demás.4

Me ubico entre quienes defienden a la literatura como uno de los

instrumentos más importantes para fomentar, además de la cultura, la capaci-

dad de los seres humanos para estrechar sus vínculos con otras culturas, con

situaciones ajenas o muy distantes, incluso para despejar los puntos de vista

que el género al que pertenecemos nos aporta o restringe.

Algunos libros, como los del escritor polaco Ryszard Kapuscinski,

nos transportan a la manera en la que se vive en algunos países de África, al

transmitir las condiciones físicas y sociales en las que viven sus habitantes,

la manera de pensar y de actuar en esas sociedades.

Este autor, quien recibió el premio Príncipe de Asturias 2003 por su

"preocupación por los sectores más desfavorecidos",5 tiene una capacidad

abrumadora para que el lector se sienta identificado con otras realidades,

pues su interés al escribir novelas como periodista era precisamente narrar

vidas e historias imposibles de comprender bajo las líneas estrictas de una nota

periodística.

Así, los ejercicios de otredad en palabras de Kapuscinski, de hacer

posible que todo individuo tenga un Encuentro con el otro,6 al menos desde

el plano de la imaginación, actúan como un antídoto potente contra el egoísmo

y el individualismo, tan comunes en la cultura contemporánea.

En nuestro país, Jorge Volpi ha defendido este punto de vista al se-

ñalar que la ficción cumple una tarea indispensable para nuestra supervi-

vencia, pues no sólo ayuda a predecir nuestras reacciones en situaciones

hipotéticas, sino que nos obliga a representarlas mentalmente —a repetirlas y

4 Ibid., pp. 18-19.5 El jurado del premio Príncipe de Asturias le otorgó dicho reconocimiento "por su preocupación por los sectores más desfavorecidos y por su independencia frente a presiones de todo signo, que han tratado de tergiversar su mensaje".6 Kapuscinski, Ryszard. Encuentro con el otro, Anagrama, Madrid, 2007.


reconstruirlas— y, a partir de ahí, entrever qué sentiríamos si las experimen-

táramos de verdad, ejercicio que de inmediato nos permite reconocernos en los

demás, porque en alguna medida, en ese momento, ya somos los demás.7

Por ello, en palabras de este escritor, los que permanecen ajenos a la

lectura, sea de cuentos o novelas, y quienes no persiguen las distintas formas

de la ficción, se pierden de la valiosa oportunidad de comprender el mundo, de

comprender a los demás y de comprenderse a sí mismos.8

Estas explicaciones no quedarían completas si no tengo en cuenta

la demostración que el conocimiento de la literatura tiene sobre la argumen-

tación que un juez puede tener al dictar sentencia, para esto, tengo en cuenta

el voto razonado emitido por el entonces juez de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, Cancado Trindade, en el caso Bulacio versus Argentina,

en el cual plantea una similitud entre la narración de los hechos del caso y la

tragedia de Ésquilo, Sófocles o Eurípides, al resolver sobre la reparación del

daño en un caso de muerte violenta de un joven por integrantes del ejército

de su país, del cual cito fragmentos:

"No siempre comprendemos la realidad, y sólo conocemos

aspectos de la misma, captados por el espíritu, con la ayuda de

lo imaginario. Cada uno tiene así, su propia lectura de lo real,

siendo muy poco lo que podemos conocer. El Derecho, al con-

trario de lo que presuponen los positivistas, tiene mucho que

aprender de otras ramas del conocimiento humano, —sobre

todo, en mi entender, con la literatura y las artes, que nos prepa-

ran para enfrentar los enigmas y misterios de la vida, como la

muerte violenta de los seres queridos.

El derecho comporta, en mi entender, un sistema no sólo de

reglamentación de las relaciones humanas, sino también, a

partir de los valores que encierra, de emancipación. En la me-

dida en que se abre a las enseñanzas perennes de la litera-

7 Volpi, Jorge, Leer la mente. El cerebro y el arte de la ficción, Alfaguara, México, 2011, p. 22.8 Ibíd., p. 30.


tura, se libera de la pretensión de "cientificismo-legal", que aleja de

la realidad de lo cotidiano. Se abre a los valores humanistas,

presentes en la literatura, y se erige contra la fría "racionalidad" del

positivismo jurídico y del análisis supuestamente "científico-

legal". El Derecho pasa, así, a dar expresión, él propio, con la

ayuda de las humanidades, a los principios y valores que deben

guiar la existencia y las relaciones humanas. El Derecho pasa,

así, enriquecido, a vincularse estrechamente con la realidad

de la vida de cada uno.

La tragedia ha acompañado al ser humano a través de los

siglos. Ha retratado trazos fundamentales de la frágil condición

y la experiencia humanas. Con ella se han identificado los seres

humanos a lo largo de los siglos. Al avocar consistentemente

pena y compasión, la tragedia revela mucho sobre el ser huma-

no, y sobre los hondos recónditos de la vida. La condición

humana — como se desprende claramente, del bello poema

épico de Homero, la Ilíada,— es marcada sobre todo por la pri-

vación, y la visión de que la felicidad difícilmente es total y

duradera, debiendo el ser humano convivir con sus propias fini-

tudes, sin saber qué le reserva el día de mañana.

¿Cómo, en efecto, considerar la reparación de daños ante la

tragedia de una familia entera destruida por la muerte violenta

de uno de sus miembros, el hijo, el hermano, el joven? ¿Cuáles

son los verdaderos alcances y efectos de las preparaciones en

una situación como la del presente caso? Al contrario de lo que

podrían presuponer los adeptos del positivismo jurídico, no es

impertinente invocar en este contexto las enseñanzas de la lite-

ratura universal; ésta es un área (las reparaciones debidas a

las víctimas) en que el Derecho parece estar todavía en su infan-

cia, y tiene mucho que aprender de otras ramas del conocimiento

humano (la psicología, la filosofía, las humanidades en general).9

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (fondo, reparaciones y costas). Voto razonado del Juez A. A. Cancado Trinidade, párrs. 10, 11, 12, 21.


Queda demostrado cómo, quien asume a la literatura como herramienta

de aprendizaje y fomento de la imaginación y la creatividad, logra argumentar

mejor una decisión judicial.

Pero la literatura no es el único medio para alcanzar dichos obje-

tivos. El cine, por su parte, es otro ejemplo de la gran variedad de instrumentos

que las distintas disciplinas humanas utilizan, como expresiones y transportes

a mundos y realidades que nos son ajenos.

El jurista español Javier De Lucas dirige una colección de libros

sobre cine y derecho, en los que se analiza la trama de distintas películas y su

posible significado e interpretación en las ciencias sociales.

Uno de esos libros, precisamente el escrito por De Lucas,10 se refiere

a la película Blade Runner, dirigida por Ridley Scott en 1982, basada en una

novela de Philip. K. Dick.11

En la película se describe una sociedad del futuro en la que los

humanos conviven con seres llamados "replicantes", quienes son persegui-

dos por haber escapado de las colonias donde trabajaban como esclavos.

Javier de Lucas hace un excelente paralelismo entre las imágenes

del mundo futurista y la situación en la que se encuentran los migrantes en las

sociedades actuales, donde son perseguidos al ser considerados, "ilegales", y

justificar bajo un supuesto jurídico, el trato diferenciado de los seres humanos,

que en realidad constituye un caldo de cultivo para la discriminación y el racismo.

El derecho, según el autor español, se ha convertido en un "guardián

de la diferencia", en un instrumento de justificación de los abusos, violaciones

a derechos humanos y crímenes contra los migrantes, al establecer una distin-

ción entre ciudadanos de primera y de segunda, o en palabras del cantante

Manu Chao, de individuos "clandestinos", por no llevar papeles o por no tener

la nacionalidad del país al que arriban.

10 De Lucas, Javier, Blade Runner. El derecho, guardián de la diferencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003.11 El título en español de la novela de Philip Dick es: ¿Sueñan los androides con ovejas eléctricas?


Es ahí donde el cine basado en literatura de ciencia ficción, como

Blade Runner, nos acerca a la realidad de quienes quedan clasificados en cate-

gorías inferiores en las que la dignidad no deriva del mero hecho de ser humano

y, por lo mismo, su paralelismo con las consecuencias que lo supuestamente

jurídico ocasiona a quienes no tienen pasaporte o no pertenecen a un determi-

nado país.

Es en ese ejercicio de cine y derecho que podemos reflexionar acerca

de lo que nos es ajeno y ocasiona, en mucho, la permanencia de modelos nor-

mativos de lo humano construidos a imagen y semejanza de quienes se sirven

de ese derecho para justificar la exclusión y el rechazo de todos aquellos cuyo

rostro no encaja en esa careta.12

Como vemos, la literatura, el cine y hasta la música pueden funcio-

nar como espejos de la realidad, como métodos importantes para mejorar

nuestra capacidad argumentativa.

Pero también existen otros métodos que los Jueces debemos poner

en práctica a fin de cerrar la brecha entre nuestras resoluciones y los problemas

reales que atendemos.

La simulación de juicios es un excelente mecanismo para que los

estudiantes de derecho pongan en práctica sus conocimientos en distintas

materias y para exponer los casos bajo mejores argumentos.

Estos ejercicios que consisten en exigir a quienes participan la adop-

ción de ambas posiciones de las partes en un litigio, les permiten el análisis

global de la situación, es decir, quedan obligados, primero, a conocer en su

integridad los hechos que soportan el caso y, a mirarlos y entenderlos desde

puntos de vista opuestos, es decir, a colocarse en los zapatos de cada uno

de quienes alegan tener derecho o razón, para formular los mejores argumen-

tos de cada posición.

12 García Salgado, María José, "Los inmigrantes. ¿Replicantes o ciudadanos?", Anuario de Filosofía del Derecho. XX, México, 2003, pp. 336-339.


Nuevamente, la necesidad de que los juristas y especialmente, los

Jueces, comprendan en su integridad el problema no solo desde una perspec-

tiva ajena, sino en ejercicios de otredad de las condiciones en las cuales se

gestan y crean las situaciones a resolver, es decir, a realizar ejercicios de ima-

ginación que los acerquen con la realidad de las partes de un juicio, antes de

declarar las consecuencias jurídicas.

Los tribunales deberíamos implementar esas prácticas, a fin de expe-

rimentar, antes de decidir, las dificultades que la ley impone a los justiciables y

sus repercusiones en el acceso a la justicia.

Hace algunas semanas emití un voto particular en la Sala Regional

Xalapa del Tribunal Electoral de la cual formo parte, en un asunto en el que

se desechó un juicio por extemporáneo, alegando que el actor, un ciudadano de

origen mixteco perteneciente a una comunidad indígena de Oaxaca, presentó

su demanda diez minutos después de que venció el término.

Mencioné que la posición mayoritaria era equivocada porque olvidó

tener en cuenta las condiciones del actor, es decir, de un indígena cuya comu-

nidad se encuentra a muchas horas de camino de la ciudad de Oaxaca, cuya

cultura y visión son ajenas a la nuestra, pero que debe satisfacer, como

carga procesal, cuando conoce de un acto lesivo de su esfera de derechos, re-

dactar una demanda y viajar a una ciudad lejana en un plazo muy corto.

Así, estimé que si atendemos a los plazos de presentación como algo

sencillo porque desde la comodidad de nuestra oficina con aire acondicio-

nado, con computadora e Internet y vehículo a la puerta, así nos lo parece, olvida

que para muchos esas condiciones no son siquiera imaginadas, por lo cual es

injustificable exigir a quienes tienen una realidad adversa, cargas procesales

construidas bajo premisas distintas.

Es decir, si practicamos el ideal de sensibilidad del que habla Nussbaum

no podríamos olvidar cuáles son las condiciones reales de quienes acuden a

los tribunales, para ajustar nuestras declaraciones de derecho a un ideal de

justicia.


De lo contrario solo alentaremos el rechazo y la desconfianza al Es-

tado y al Derecho como instrumento y método para armonizar la sociedad y a

sus integrantes, y pondremos en riesgo la imagen de los órganos encargados

de administrar justicia.

Por ello, creo que una buena herramienta para modificar estos añe-

jos y formalistas patrones de pensamiento debe pasar, primero, por sensibi-

lizar a los integrantes del poder judicial mediante laboratorios o practicas en

las que perciban y experimenten las dificultades a las que deben enfrentarse los

ciudadanos que piden a las instancias jurisdiccionales la protección de la ley.

Solo de esa manera podremos unificar criterios encaminados a la

protección más amplia de los derechos humanos y congruentes con el prin-

cipio constitucional que garantiza el acceso a la justicia, así como con la

reciente reforma constitucional que privilegia la interpretación que de mejor

manera beneficie al individuo.

Mientras fui la presidente de la Sala Regional Xalapa del Tribunal Elec-

toral implementé al menos dos métodos para intentar reducir la brecha entre

Jueces y justiciables.

En primer lugar, realizamos un ciclo de conferencias sobre cine y

derecho en el que se proyectaron diversos documentales relativos a la impar-

tición de justicia y los derechos humanos. A su vez, se impartió un curso de

lenguaje ciudadano a fin de que nuestras sentencias contemplen a la diver-

sidad de lectores simultáneos para facilitar la navegación por el documento,

a partir, de índices, sumarios de decisión y capítulos y un lenguaje claro y

concreto.

Para finalizar, solo quisiera destacar que la literatura, el cine, la mú-

sica, la simulación de juicios e incluso la poesía pueden ser de mucha utilidad

para formar Jueces más empáticos y con mejores herramientas para argumen-

tar sus determinaciones. También pueden servir como antídoto y revulsivo para

combatir el racismo, la homofobia, el sexismo, la xenofobia, y todas las perver-

sas exaltaciones de las pequeñas diferencias.


Termino con el fragmento de un poema de Octavio Paz.

Para que pueda ser, he de ser otro,

salir de mí, buscarme entre los otros,

los otros que no son si yo no existo,

los otros que me dan plena existencia.13

De todos nosotros depende alcanzar estas metas.

13 Del poema Piedra de Sol.

ANDRÉS BOTERO-BERNAL**

¿La lectura literaria forma buenos Jueces?

Análisis crítico de la obra "Justicia poética"*

* Este texto es producto del proyecto de investigación "Democracia y poder judicial en Colombia: un estudio desde el estado social de derecho y los centros de poder", financiado por la Universidad de Medellín, y ejecu-tado dentro del Grupo de Investigaciones Jurídicas registrado en Colciencias en categoría A1.** Profesor de la Universidad de Medellín (Colombia). Correo electrónico: [email protected]

Sumario1. Introducción; 2. Asumir la pregunta por la relación entre moral, derecho y

literatura; 3. Justicia poética: la literatura como instrumento de formación,

3.1 Mejora la comprensión de los hechos, 3.2 Promue ve la imaginación con su

poder igualador, 3.3 Permite la empatía con el individuo, 3.4 Neutralidad

humana, 3.5 Compasión, 3.6 La razón pública por medio de la emoción (esto es,

como una entrada a los valores), 3.7 Co-ducción y espectador juicioso, 3.8 Otras

ventajas; 4. Sospecha del modelo propuesto por Nussbaum de vinculación entre

moral, derecho y literatura, 4.1 ¿Una nueva versión del mito del rey-sabio? ¿Una

nueva forma de vincularse la política con el arte?, 4.2 ¿Estamos ante una rela-

ción accidental, necesaria o suficiente?, 4.3 ¿Ratifica la literatura los prejuicios

morales?, 4.4 ¿Hay interpretación objetiva de la obra de arte?, 4.5 ¿Cualquier

tipo de literatura?, 4.6 Instrumentación de la literatura, 4.7 Otras considera-

ciones críticas; 5. Conclusiones; 6. Bibliografía.

213

1iNtRODUccióN

En primer lugar, este escrito recoge y amplía la ponencia presentada en el

Segundo Congreso Internacional de Argumentación Jurídica, realizado en México

DF, los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2011. Para efectos de la publicación

de las memorias de dicho evento, he extractado algunos aspectos de una inda-

gación mayor, aún en construcción, sobre la función que podría jugar la litera-

tura en la formación de futuros abogados en general y de Jueces en particular.

No obstante, por el carácter del proyecto de investigación que soporta este

trabajo así como los planes académicos del evento donde se presentó esta po-

nencia, nos centraremos en el Juez, sin negar que mucho de lo que aquí se diga

puede extenderse a la formación de juristas.

En segundo lugar, ¿qué es lo que dice Nussbaum que amerita este

análisis crítico? Esta autora, en "Justicia Poética" (obra que se remonta a 1995,1

aunque, hay que decirlo, muchas de esas ideas ya se vislumbraban en otros

escritos anteriores de la renombrada autora2 y continúan en textos posterio-

1 Nussbaum, Martha, Poetic Justice, Beacon Press, Boston, 1995.2 Nussbaum, Martha, "The Literary Imagination in Public Life". En: New Literary History, 22, 1991, pp. 878-910. En español: Nussbaum, Martha, "La imaginación literaria en la vida pública", trad. Elvira Barroso. En: Isegoría, 11,


res),3 señala, de manera general —los detalles se darán a lo largo de este aná-

lisis—, que leer literatura hace del Juez un buen ser humano dentro del modelo

democrático y, además, le aporta herramientas significativas para mejorar

su oficio, recuperando así al abogado de la fría forma en la que es formado por

el cientificismo y el utilitarismo.4 Ahora, salvando la vaguedad de lo acabado

de decir, ¿qué tanto puede soportar la crítica esta propuesta? ¿Qué tan con-

fiable es esta propuesta? Estas son las preguntas que intentaremos responder

a lo largo del texto. Pero antes de decirse cualquier cosa, habrá que dejar en

claro que preguntar por las condiciones de posibilidad —esto es, hacer crítica-

de una propuesta implica, de entrada, tomar distancia del acostumbrado acto de

genuflexión de la academia jurídica latinoamericana frente a los escritos esta-

dounidenses; no obstante, tal distancia no conlleva necesariamente a un rechazo

abierto a unas ideas ni mucho menos a su autora. Y es que este texto es un

ejercicio de crítica, en su sentido kantiano (de pedir credenciales para depurar

una idea) a una propuesta —también crítica—5 del orden jurídico-moral. Enton-

1995, pp. 42-80. La misma autora deja en claro que este último texto será parte de una obra mayor que, en ese entonces, estaba en construcción (nos referimos a "Justicia Poética"): Ibíd., p. 77.3 Es común encontrar una misma idea (incluso con desarrollos argumentativos idénticos) en varias obras de nuestra autora. Para dar un caso, entre varios posibles, el capítulo "La imaginación narrativa" (presente en Nussbaum, Martha, El cultivo de la humanidad: una defensa clásica de la reforma en la educación liberal (1997). Trad. Juana Pailaya, Paidós, Barcelona, 2005. pp. 117-148) repite muchos conceptos y argumentos de "Justicia Poética".4 Lo que la lleva a proponer en varios de sus escritos reformas en los estudios jurídicos para darle mayor en-trada a las humanidades y a la filosofía. Cfr. Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza del derecho", trad. María Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho, Buenos Aires, Año 7, No. 14, 2009, pp. 31-57. Empero, la autora parte de una dualidad que es cuestionable desde su esencia: que la filosofía es un conjunto opuesto a la pretensión científica del derecho (lo que la lleva a criticar a Posner por pretender hacer del estudio jurídico algo científico para lograr así la anhelada "objetividad", aunque ella sí reco-noce cierta objetividad en la tarea del filósofo lo que lo hace alguien dotado para contribuir al mundo, Ibíd., 57); que la ciencia de los científicos es "raramente socrática" a diferencia de la filosofía; que la filosofía, a pesar de que tiene mucho qué decirle al derecho —pues está mejor preparada en el análisis de conceptos recu-rrentes de los abogados—, es ignorada por éstos; que la filosofía y el derecho deben estar en un profundo diálogo (pero sólo se refiere a lo que la filosofía puede aportarle al derecho, aprovechando cierta apertura que últimamente ha tenido éste frente a aquélla en campos como el derecho constitucional), aunque reconoce ciertos riesgos en este "diálogo" (Ibíd., pp. 51-54) que parece más un aleccionamiento de uno hacia el otro; que al derecho le hace falta "un poco más de duda socrática" sobre su propio conocimiento, la cual se lograría con ayuda de la filosofía, etc. No obstante, en otros textos, alude a cierta relación estratégica entre la ciencia (que supone la creatividad) con las humanidades (Nussbaum, Martha, "La crisis silenciosa". En: Nussbaum, Martha, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. María Victoria Rodil, Katz, Madrid, 2011, p. 25, 27, y otras). En fin, esto ya pone en evidencia que hace falta una mayor conceptualización a qué tipo de ciencia se refiere.5 Esto es, vamos a hacer una crítica a una obra crítica. Entonces, dado que Nussbaum sospecha de la "claridad" y la "seguridad" de los juristas (Nussbaum, Martha, "El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza del dere-cho", trad. María Alegre. En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho, Buenos Aires, Año 7, No. 14, 2009, pp. 31-57), vamos ahora a sospechar de la claridad y la seguridad de su modelo de relación entre moral-derecho-literatura.

215¿LA LEctURA LitERARiA FORMA BUENOS JUEcES? ANÁLiSiS cRíticO DE LA OBRA "JUSticiA POÉticA" 215

ces, este ejercicio crítico, en verdad, puede asimilarse más a retar a una teoría

con el fin de que pueda dar lo mejor de sí, depurando aspectos dudosos y de-

jando con mayores fuerzas a lo que sobrevive a la sospecha. Ya verá el lector

que no despedazamos a una autora que admiramos, pero sí le exigimos que

clarifique varios apartados de su obra.

Sin embargo, lo que sí dejamos en claro, es que una propuesta,

por lo menos no desde lo que entendemos o queremos entender por iusfilo-

sofía, no depende de la autoridad de quien la emita, aunque si somos sinceros esa

autoridad (como la que rodea a Nussbaum), cuando es ganada por los méritos

de lo escrito, sí es un buen indicio de seriedad. Pero insistimos, una propuesta

pasa a ser seguible (si es que se nos permite el uso de esta nueva metáfora

del convencimiento) si puede resistir y responder análisis exhaustivos del intér-

prete. Y eso es lo que nos propondremos ahora: estirar la teoría de la autora

para ver qué resiste desde nuestra óptica, independientemente de lo bien

que nos parezcan, prima facie, sus ideas. Entonces, si el lector no comparte

esta pretensión inicial, o si ya tiene una postura fija sobre nuestro asunto, lo

mejor es que cierre el texto y busque cosas más bondadosas y constructivas

para sus ojos, porque si no lo podemos convencer o no se dejara convencer, no

nos engañemos, esto será tiempo perdido.

En tercer lugar, es importante aclarar que, para facilitarle la tarea al

lector hispanoamericano, hemos optado por seguir la versión traducida,6 a la

que nos atendremos de ahora en adelante, citando entre paréntesis la página

a la que aludimos de dicho texto. Sin embargo, en algunos puntos concretos,

para solventar dudas sobre la intención original de la autora y verificar la traduc-

ción, tendremos que remontarnos al texto en inglés.

En cuarto lugar, usaremos, como es fácil de advertirlo, la primera

persona del plural. Esto es una forma en la que dejamos en claro que todo

conocimiento, en especial éste, es fruto particular y relativo, que compromete

el horizonte de los autores de una indagación concreta. En este sentido, a

pesar de lo mucho que se ha dicho sobre la intencionalidad del conocimiento

6 Nussbaum, Martha, Justicia poética (1995), trad. Carlos Gardini, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, 1997.


frente a algo (con Brentano y Husserl, por dar dos ejemplos históricos) que ya

pone en duda cualquier pretensión de un acto cognitivo puro, universal y

objetivo, todo es una construcción por lo que no hay nada definitivo. Entonces,

este escrito es una construcción de un "nosotros", que cobija al autor y sus

mundos, así como a los auxiliares de investigación y a los colegas con los que

se dialogó y que, de alguna medida, dejaron su huella en este escrito. No obs-

tante, a pesar del "nosotros" que implica una reflexión plasmada en estas

páginas que trasciende el solipsismo, la responsabilidad sí recae, exclusiva-

mente, en uno solo. ¡Creación colectiva y responsabilidad individual!

En quinto lugar, debemos dar agradecimientos, en primer lugar, al

equipo de investigación: Sebastián Blandón-Ramírez, Quevin Estiven Zapata y

José David Fernández, todos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad de Medellín. Igualmente a mis queridos colegas que, en los continuos

diálogos sobre literatura y derecho, me dieron buenas ideas, las cuales de

una u otra manera quedaron plasmadas en este texto. Gracias a todos.

2ASUMiR LA PREGUNtA POR LA RELAcióN

ENtRE MORAL, DEREcHO Y LitERAtURA

Si le damos alguna credibilidad a Heidegger, una buena manera de aden-

trarnos en una investigación es asumir inicialmente la pregunta misma, en su

radicalidad epistemológica.7 En este sentido, la pregunta que nos convoca

tiene varios señalamientos que deben ser afrontados desde un inicio. Empe-

cemos, pues, con la pregunta misma: ¿la lectura literaria forma buenos Jueces?

Esto supone primero indagar por qué la literatura y cuál tipo de literatura, para

luego, a lo largo de nuestro texto descubrir la radicalidad de la formación

moral que justifica preguntarnos por los mejores caminos que conducen a ella.

Según nuestra autora, la lectura de literatura, entendida ésta última

como expresión artística, tiene el valor de formación, cosa por demás ya inda-

7 Metodología presente en varios textos interrogativos del alemán, por ejemplo: Heidegger, Martin. Was ist das-die Philosophie? (1956). 11 Auflage, Klett-Cotta, Stuttgart, 2003. pp. 4-5.


gado entre los griegos (paideia).8 Y justo es la formación adecuada el para-

digma que atraviesa casi la totalidad de la obra de esta autora, en la medida que

ella cree que una educación humanista y cosmopolita de los ciudadanos facili-

taría la convivencia en las sociedad plurales contemporáneas además de que

permitiría, a futuro,9 la mejor realización del ideal democrático,10 pues "ninguna

democracia puede ser estable si no cuenta con el apoyo de ciudadanos edu-

cados para ese fin".11 En fin, hay allí una propuesta educativa que funda otra

de carácter política, ancladas en un proyecto moral que se vale del recurso

artístico, pues "las artes cumplen una función doble en las escuelas y las uni-

versidades: por un lado, cultivan la capacidad de juego y de empatía en modo

general, y por el otro, se enfocan en los puntos ciegos específicos (o de males-

tar social) de cada cultura".12

En este marco es que se hace entrar a la literatura. Claro está que

ésta, si entendimos bien a la autora, no es la única que tiene capacidad de

formación:

"En cuanto al cine, la crítica reciente nos ha demostrado con-

vincentemente que algunas películas tienen el potencial para

realizar contribuciones similares a las que yo atribuyo a las

novelas. Y se podría argumentar que en nuestra cultura, hasta

cierto punto, el cine ha reemplazado a la novela como ‘el’ medio

8 Para esto, nada mejor que: Jaeger, Werner, Paideia: la formación del hombre griego (1933), trad. de Joaquín Xirau y Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1997. 9 Dado que ella plantea la necesidad de condiciones mínimas para la realización democrática, el proyecto polí-tico es pues a futuro (asunto que es criticado por: García Valverde, Facundo, "Desacuerdo moral y estabilidad en la teoría de Martha Nussbaum". En: Revista de filosofía y teoría política, Universidad Nacional de la Plata, No. 40, 2009, Argentina, pp. 84-89 (pp. 63-90).10 Un buen recuento de este ideal educativo-moral en: Nussbaum, Martha, Los límites del patriotismo: identidad, pertenencia y "ciudadanía mundial" (1994). Comp. Joshua Cohen, trad. Carme Castells, X Paidós Ibérica, Barcelona, 1999). Nussbaum, El cultivo…, op. cit., (de esta obra se cuenta otra edición, con la misma traductora: Andrés Bello, Barcelona, 2001; se seguirá citando la versión de Paidós). Igualmente: Vilafranca Manguán, Isabel y Buxarrais Estrada, M. Rosa, "La educación para la ciudadanía en clave cosmopolita. La propuesta de Martha Nussbaum". En: Revista Española de Pedagogía, Año LXVII, No. 242, Enero-Abril 2009, Madrid, pp. 115-130. Benéitez Prudencio, José Javier, "Martha Nussbaum, Peter Euben y la educación socrática para la ciudadanía". En: Revista de Educación, 350, 2009, pp. 401-422. Este último texto hace hincapié en el valor absoluto que asume la educación liberal en nuestra autora, válido tanto cuando el individuo está aislado como en espacios inciviles (Ibíd., p. 410 y 418), lo que le ha generado fuertes críticas.11 Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 29.12 Nussbaum, Martha, «Cultivar la imaginación: la literatura y las artes". En: Nussbaum, Martha. Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades (2010), trad. María Victoria Rodil, Katz, Madrid, 2011. p. 147 (pp. 131-160).


narrativo moralmente serio pero de gran popularidad. Creo

que ello desmerece el continuo poder de la novela, y procederé

a hablar sin reservas de la novela como forma viva. Pero no soy

reacia a admitir que el cine también puede hacer similares

aportaciones a la vida pública" (p. 31).13

No obstante, la literatura, continua nuestra autora, se erige como

una mejor manera de aportar "sentidos normativos de la vida" (p. 26), en la me-

dida que, citando a Aristóteles: "el arte literario… es ‘más filosófico’ que la

historia, porque la historia se limita a mostrar ‘qué sucedió’ mientras que las obras

literarias nos muestran ‘las cosas tal como podrían suceder’ en la vida huma-

na" (p. 29), de manera tal que la literatura, a diferencia de la narración histórica

o el ensayo científico, logra perturbar de mejor forma, y por tanto de dotar de

herramientas morales al lector (p. 30).14 Incluso, la literatura se constituye

como una herramienta de formación mejor que la filosofía, en tanto que "deter-

minadas verdades sobre la vida humana sólo pueden exponerse apropiada y

precisamente en el lenguaje y las formas características del artista narrativo".15

Y dentro de la literatura ella se centra en la novela: "la novela es una

forma viva de ficción que, además de servir de eje de la reflexión moral, goza

de gran popularidad en nuestra cultura" (p. 31).16 Entonces, la literatura es el

género artístico por excelencia, y la novela, hoy día en la cultura estadounidense

y europea, es el género literario por antonomasia. Y es que la novela, según

la obra, tiene grandes ventajas, a saber:

"Hasta ahora hemos hablado de características que la novela

comparte con muchos otros géneros narrativos: su interés por

13 Podríamos suponer que el rol del espectador de cine es más pasivo que el del lector. Sobre el uso del cine en la formación de abogados (articulado con los métodos tradicionales), ver: Thury Cornejo, Valentín. "El cine, ¿nos aporta algo diferente para la enseñanza del Derecho?". En: Academia: Revista sobre Enseñanza de Derecho, Año 7, No. 14, 2009, Buenos Aires, pp. 59-81. Igualmente, Rivaya, Benjamín y De Cima, Pablo, Derecho y cine en 100 películas. Una guía básica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.14 En igual sentido, Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 132. Un estudio mayor sobre la importancia de la novela, en: Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 71-106.15 Nussbaum, Martha, El conocimiento del amor: Ensayos sobre filosofía y literatura (1990/1992). Trad. Rocío Orsi Portalo y Juana María Inarejos Ortiz, Machado libros, Madrid, 2005. p. 28 (también: pp. 31-32).16 En un texto anterior (Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 45), recogido en su mayor parte en "Justica poética", nuestra autora aclara el alcance de "nuestra cultura": la europea y la estadounidense. Deja así en claro su ámbito propositivo, el cual omite en el libro que comentamos, tanto en su versión en español (p. 31) como en inglés, Nussbaum, Poetic Justice…, op. cit., p. 6.


la individualidad de las personas y la irreductibilidad de la calidad

a la cantidad, su afirmación de la importancia de lo que sucede

con los individuos de este mundo, su empeño por no describir los

hechos de la vida desde una perspectiva externa de distan-

ciamiento —como si fueran los actos y movimientos de piezas

mecánicas— sino desde dentro, como investidos de la com-

pleja significación que los seres humanos atribuyen a sus

propias vidas. La novela procura describir la riqueza del mundo

interior más que otros géneros narrativos, y muestra un mayor

compromiso con la relevancia moral de seguir una vida en

todas sus peripecias y su contexto concreto. En esta medida

se opone aún más profundamente que otros géneros al reduc-

cionismo económico; está más comprometida con las distincio-

nes cualitativas" (60-61).17

Pero, siguiendo a Nussbaum, no sería cualquier novela la que con-

sidera con capacidad formativa. Se trata de encontrar la novela con mayor

capacidad perturbadora, la que "en su estructura y aspiraciones básicas, (sea)

una defensora del ideal iluminista de igualdad y dignidad de toda la vida

humana, no del tradicionalismo acrítico" (p. 76, paréntesis nuestro), en tanto "no

todas, ni sólo, las novelas resultan apropiadas".18 Y ese género novelístico no es

otro que la novela realista angloamericana,19 pues "presenta formas persisten-

tes de necesidad y deseo humanos encarnadas en situaciones sociales especí-

ficas" (p. 32), siendo un buen ejemplo de ello la obra Hard Times de Dickens20

(que analiza a lo largo de "Justicia Poética"),21 la cual escogió por "su atención a

17 Igualmente, aunque con otra traducción: Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 62.18 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 98.19 Aunque no desdeña, para nada, otros géneros, como la tragedia griega: Nussbaum, Martha. La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega (1986). Trad. Antonio Ballesteros. 2a. ed., A. Machado Libros, Madrid, 2004. Especialmente, pp. 27-50 (hay otra edición, Visor, Madrid, 1995). Además, sugiere que se hagan estudios mayores sobre la función ética de los otros géneros literarios (Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 99-100).20 Para seguirle la pista a Nussbaum, leímos esta versión: Dickens, Charles, Hard times, (1854), Oxford University Press, New York, 2008.21 Nussbaum opta por un análisis crítico basado en las instituciones y los dramas contenidos en la obra literaria, así como en las emociones que dicha novela genera en el lector. Pero esta forma de análisis no es la única posible en el campo de "Literatura y Derecho". Por ejemplo, Marderson propone "to pay less attention to the content of literature in relation to law and more attention to its generic force and its stylistic experience". Manderson, Desmond. "Mikhail Bakhtin and the field of Law and Literature". En: Journal of Law, Culture and the Humanities, 8, 2012, Conclusion (pp. 1-22). Igualmente, los análisis bajo el paradigma crítico-marxista no serían compatibles


la relación entre la imaginación literaria y sus adversarios económicos, y por su

investigación del papel de la ‘fantasía’" (p. 36). No obstante, ¿por qué el realis-

mo inglés al momento de preguntarse por la capacidad formativo-moral de la

novela? Primero, porque es una elección racional de la autora (p. 36);22 y se-

gundo, porque le genera sentimientos de rechazo a la actitud utilitarista de uno

de sus protagonistas (Gradgrind), lo que por demás nos deja en claro la pos-

tura de nuestra autora en el sentido de que es fundamental la buena selección

de las obras de arte con las que se desea formar, puesto que no todas tienen el

mismo efecto.23

Así, esta obra le permite hacer una fuerte crítica al utilitarismo moral

que supone las teorías propias de un liberalismo institucional económico que,

hay que decirlo, están detrás del industrialismo capitalista inglés (ver, especial-

mente, pp. 45-55). Sin embargo, queda la pregunta de por qué escoge ella, para

su ejemplificación del poder de formación moral del Juez, a una obra que res-

ponde a otra cultura política (Inglaterra) y en otro contexto socio-económico

(revolución industrial del siglo XIX), diferentes al estadounidense al que supues-

tamente se dirige en su obra. La respuesta, que no está del todo clara, puede

ser en que ella cree en cierto universalismo del mensaje moral de la literatura en

tanto que considera que no es posible cualquier lectura de una obra de arte,24

pero esto exigiría, por demás, pedir credenciales de creer tanto en universales

morales como en creer en dicha capacidad de corrección de la transmisión

de mensajes morales, que no son la misma cosa. No obstante, es la misma

autora quien pone en evidencia la distancia del contexto de Hard Times con la

sociedad estadounidense, aunque no nos resuelva completamente las dudas:

"Pero nadie puede aprender todo lo que necesita aprender como

ciudadano sólo con leer obras ambientadas en una época y un

lugar distantes, por muy universales que sean los hallazgos

de esas obras. La lectura de Dickens nos muestra muchas

con nuestra autora liberal. No ahondaremos en estas diferencias entre modelos de análisis en el campo de "Literatura y Derecho". Valga, por el momento, dejar en claro que entre ellos hay fuertes tensiones.22 Está más claro dicha "elección racional" en: Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 46.23 Por ejemplo: Nussbaum, Cultivar la…, op. cit., pp. 145 y 147-148.24 "En la lectura de un texto literario hay un criterio de corrección, establecido por el sentido de la vida del autor, a medida que éste se abre camino a través de la obra" Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.


cosas sobre la compasión, pero no nos muestra los modos

particulares en que nuestra sociedad inhibe nuestra compa-

sión por personas de otra raza u orientación sexual" (p. 36).

Pero no perdamos el rastro. Siguiendo la pregunta, hay otro compo-

nente que no podemos ignorar: "formar buenos Jueces". ¿En qué sentido la

lectura de literatura "forma" "buenos" Jueces? Pues en un inicio, si atendemos

la literaridad del texto, la autora plantea que el proceso formativo de la litera-

tura está basado en su contexto moral: "Me concentraré, pues, en las caracte-

rísticas de la imaginación literaria como imaginación pública, una imaginación

que sirva para guiar a los Jueces en sus juicios, a los legisladores en su labor

legislativa, a los políticos cuando midan la calidad de vida de gentes cercanas

y lejanas" (p. 27).25 Sin embargo, no es que la literatura sirva para reemplazar

un catálogo normativo moral, ni pueda sustituir los clásicos de las grandes

tradiciones éticas:

"La imaginación literaria es parte de la racionalidad pública,

pero no el todo. Y creo que sería extremadamente peligroso

sugerir que el razonamiento moral regido por reglas sea reem-

plazado por la imaginación empática… Defiendo la imaginación

literaria precisamente porque me parece un ingrediente esencial

de una postura ética que nos insta a interesarnos en el bienestar

de las personas cuyas vidas están tan distantes de la nuestra.

Esta postura ética deja amplio margen para las reglas y los pro-

cedimientos formales, incluidos los procedimientos inspirados

por la economía" (p. 18).

A lo que complementa en otro texto:

"(La) propuesta consiste en que debemos añadir el estudio de

determinadas novelas al estudio de estas obras (tradicionales

de la ética), debido a que sin ellas no obtendremos una expo-

sición adecuada de una concepción ética potente".26

25 En similar sentido: Nussbaum,, El cultivo…, op. cit., p. 119-121.26 Nussbaum,, El conocimiento…, op. cit., p. 66. Texto entre paréntesis es nuestro.


Y ¿cuál es el "bienestar de las personas", la "vida buena", que sirve

de parámetro a la propuesta liberal-política de Nussbaum? Ella se rehúsa a

responder tal inquietud pues si así lo hiciera no estaríamos ante un proyecto

constructivo que respete las diferencias, sino ante uno hegemónico. Sin em-

bargo, como nos lo preguntaremos más adelante, ¿sería posible plantear la

necesidad de formar para cierta moral sin señalar expresamente los conteni-

dos de dicha moral? La autora cree que sí (al igual que Rawls, asunto que él

denomina "teoría débil del bien"),27 y se justifica para ello en su concepción de

los enfoques de capacidades o competencias28 que sería algo así como una

teoría de la justicia social de mínimos necesarios para la construcción de

una "vida buena" para cualquiera y, por tanto, de una buena moral humana;

pero, por motivos de espacio, no podremos atender este asunto, salvo dejar en

claro que cuando se indaga por lo bueno, fin último de la formación del Juez,

sólo sale a nuestro encuentro lo mínimo que se requiere para llegar a él.29

Ahora bien, al ver el catálogo de ventajas que señala Nussbaum

para un Juez lector de novelas realistas, observamos algo: contribuye, igual-

mente, a mejorar la lex artis (la forma de ejercer competentemente el oficio),

incluso en una doble faceta: ayuda tanto a la correcta interpretación y aplicación

de la ley como al perfeccionamiento de la técnica argumentativa que es un

asunto fundamental tanto en los procedimientos orales como en la justicia

constitucional. Pero aquí no terminan las ventajas que podrían enunciarse de

la lectura recurrente y consciente de la novela realista: algunos pensarán

que ayuda a escribir mejor, asunto que no es nada secundario para un Juez.

Pero de todo esto hablaremos más adelante.

Y es así que podemos deducir el papel transformador que Nussbaum

le da a la literatura y a las humanidades en la formación, esto es, en la construc-

ción de sujetos responsables tanto ante la profesión como ante una sociedad

27 Rawls, John, Liberalismo político (1993), trad. Sergio René Madero, Fondo de Cultura Económica, México, 2003. Conferencia V, pp. 171-203.28 Ver, por ejemplo: Nussbaum, Martha, Las mujeres y el desarrollo humano: el enfoque de las capacidades. Trad. Roberto Bernet, Herder, Barcelona, 2002.29 Para lo cual podría ser de interés la lectura crítica hecha por: García Valverde, Desacuerdo moral…, op. cit., pp. 63-90.


que no requiere de funcionarios fríos y utilitaristas sino de seres humanos com-

pasivos, con una "visión más compleja de la vida humana" (p. 33).

Entonces, la pregunta que nos hacemos, desde Nussbaum, gira en

torno a cómo la lectura de la novela realista logra formar moral y técnicamente

al Juez, lo que supone, por parte de la autora, varios prejuicios que se centran

en la creencia de la capacidad formativa, por perturbadora, de la literatura.

Esto nos lleva al próximo capítulo donde indagaremos por este cómo.

3JUSticiA POÉticA: LA LitERAtURA

cOMO iNStRUMENtO DE FORMAcióN

Como ya habíamos señalado, estamos ante un texto de 1995 que recoge

muchas ideas previas de la autora y que, a su vez, sirvió de base para otros

textos posteriores (en especial sobre su teoría del enfoque de las capacidades

como fundamento de la democracia),30 varios de los cuales hemos analizado

en un intento de poner en evidencia que estamos no ante un solitario destello de

luz sino ante una larga línea de indagaciones en torno a las posibles rela-

ciones entre derecho, moral y literatura. Esto nos lleva entonces, a reconocer,

de un lado, que la trayectoria en la que se inscribe la autora hace parte de un

movimiento mayor: "Law & Literature";31 y, del otro, que esta obra —"Justicia

Poética"—se constituyó, desde un inicio, como un "clásico"32 de la pedagogía

jurídica,33 esto es, un texto con vocación de permanecer en el tiempo pues trata

de problemas que trascienden a la mera cotidianidad.

30 Ibid.31 Que es un campo ya muy cultivado desde antes y que está lejos de ser lugar de aguas mansas. Puede empe-zarse (para ver las diferencias con la teoría que ahora estudiamos) por: Dworkin, Ronald, "Cómo el derecho se parece a la literatura" (1985), trad. Juan Manuel Pombo. En: Hart H.L.A. y Dworkin, R., La decisión judicial, Siglo del Hombre y Universidad de los Andes, Bogotá, 1997, pp. 143-180. Calvo González, José, "Derecho y litera-tura. ‘Intersecciones instrumental, estructural e institucional’". En: Calvo González, José (Dir.). Implicación derecho literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008, pp. 3-27. Igualmente, Botero, Andrés, "Derecho y literatura: un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso", en: Calvo González, José (Dir.). Implicación derecho literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del Derecho, Comares, Granada, 2008. pp. 29-39. 32 Concepto que exige, mínimamente, la lectura de: Calvino, Italo, "Por qué leer los clásicos", en: Mentat Escuela de Educación Mental, Boletín No. 23 (22/nov/2005); parágrafo 3. Se puede encontrar en Internet: http://urbinavolant.com/archivos/literat/cal_clas.pdf (septiembre de 2012).33 No olvidemos el valor que nuestra autora le da a la formación en humanidades en la universidad en general y en la facultad de derecho en particular. Nussbaum, La crisis…, op. cit.


Ahora bien, según este nuevo "clásico", leer asiduamente literatura —en

especial, literatura realista— conlleva ventajas comparativas a un Juez, a saber:

3.1 mEjOra la COmprENsIóN DE lOs hEChOs

De la continua interpretación que el lector debe hacer con base en los hechos

indicados por el autor de la obra literaria, algo que va más allá de un simple

seguir la historia narrada, el lector-juez termina afinando sus herramientas

hermenéuticas que le permiten un mejor desentrañamiento de los hechos

sub-judice, que, unido al poder imaginativo que la literatura despierta34 sin vio-

lentar la autonomía del lector,35 logra que el "juez literario (tenga) una mejor

comprensión de la totalidad de los hechos que el juez no literario" (p. 159,

paréntesis nuestro) aunque, hay que decirlo, Nussbaum no cree que "el juicio

literario (sea) suficiente para juzgar bien y (además) resultaría pernicioso si no

estuviera restringido por otras virtudes puramente institucionales y judiciales

pero, al margen de cualquier otra exigencia, en las circunstancias en que

sea pertinente debemos reclamarlo" (p. 159, paréntesis nuestro).

Entonces, esta mejor comprensión del texto y de los hechos contri-

buye (pero no determina) tanto a la mejor concepción moral del caso (pues

el Juez, al comprender, con lo que implica esta palabra en la hermenéutica,

puede lograr conocer de mejor manera cuál es su rol como agente moral) como

a un mejoramiento significativo de la lex artis (pues de entender, ya más en

términos analíticos que comprensivos, los hechos que juzga, podrá dar una

mejor respuesta jurídica según las reglas pre-establecidas y las expectativas

de conducta).36

34 Sobre la importancia de la imaginación en la teoría de nuestra autora: Nussbaum, Cultivar la…, op. cit., pp. 131-160. En este texto, se indica que la imaginación, fruto del arte —relacionado, incluso, con el juego—, posibilita mejores procesos formativos en todos los niveles educativos, al ser preludio de la empatía. 35 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 101.36 En un sentido similar se expresa Pérez, Carlos, "Derecho y literatura", en: Isonomía, 24, 2006, pp. 141-143 (pp. 135-153) como "dimensión interpretativa", la cual opera en doble vía, esto es, que las herramientas herme-néuticas del derecho ayudan a la interpretación literaria y viceversa, a diferencia de Nussbaum que sólo alude a los beneficios que se reportan para el derecho.


3.2 prOmuEvE la ImagINaCIóN CON su pODEr

IgualaDOr

La literatura aumenta la imaginación del lector en la medida que plantea histo-

rias —o soluciones— nuevas y, en el caso de la novela realista da lugar a desear

una corrección de la realidad. De esta manera, la capacidad de imaginar y

fantasear (que no son lo mismo según la autora, pero no nos detendremos en

ello), de pensar otros mundos a partir del mundo-real, como los que tiene que

construir todo lector para ubicar allí personajes y trama de lo que lee, ter-

mina por fomentar otra ventaja comparativa del lector-juez frente a otro tipo.

Y esta facilidad mayor para imaginar aumenta, de un lado, las oportunidades

de plantear respuestas novedosas ante un caso sub-judice, y promueve, del

otro, creer en nuevas expectativas de conducta —sentir que es posible otro

mundo diferente a la injusta realidad que el Juez observa cotidianamente en

su despacho—.

Esto se articula, de inmediato, con el deseo del Juez soñado por

Nussbaum37 de convertirse en un actor social de igualación (pues considera

que es posible otro mundo, uno mejor)38 al contemplar una desigualdad intole-

rable: "la compresión literaria, pues, promueve hábitos mentales que con-

ducen a la igualdad social en la medida en que contribuyen al desmantelamiento

de los estereotipos en que se basa el odio colectivo" (p. 130).

A esto habrá que agregar que, según nuestra autora, es la capa-

cidad para complacer o entretener (aunque este último verbo ya esté vedado

por el uso que se ha hecho de él en la mass media)39 propia de la obra narrativa

la que permite que su mensaje moral se ancle en el lector. Por tanto, las "ope-

raciones morales (de la novela) no son independientes de su excelencia esté-

tica" (p. 64, paréntesis nuestro), en la medida que hay "una conexión orgánica

37 Uno que nos hace recordar al Juez Hércules planteado por: Dworkin, Ronald, Taking rights seriously (1977), Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1978, pp. 105-130.38 "Las obras de arte literarias nos muestran «las cosas del modo en cómo podrían haber sucedido»" (citando a Aristóteles) Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 44.39 Dueto este, mass media/entretenimiento, con grandes efectos políticos: la videocracia. Al respecto: Bourdieu, Pierre, Sobre la televisión (1996), trad. Thomas Kauf, Anagrama, Barcelona, 1997. Sartori, Giovanni, Homo videns: la sociedad teledirigida (1997, trad. Ana Díaz Soler, Taurus, Madrid, 1998. Y, en el campo de la literatura, el ya clásico: Huxley, Aldous, Un mundo feliz (1932). Trad. Ramón Hernández, 5a. ed., Plaza & Janés, Barcelona, 1999.


entre su forma y su contenido";40 en consecuencia, el arte despierta la imagi-

nación por medio del recurso retórico, y la formación moral se despliega sobre

el lector en tanto él se cualifica en su capacidad de asombrarse y fantasear.

Esto lleva a afirmar que "la novela (en todo su arte) reconoce de manera auto-

rreferencial la importancia moral del juego de la imaginación" (p. 64, paréntesis

nuestro).

3.3 pErmITE la EmpaTía CON El INDIvIDuO

En este sentido, la novela, por su compromiso con el individuo, "visto como

cualitativamente distinto y separado" (p. 105), logra una mejor justicia, lo cual

"resulta compatible con críticas institucionales y políticas serias" (p. 105). Esto

se articula con la mirada idílica que tiene la autora del individuo y de su propia

capacidad de auto-(re)generación, así como su desconfianza a una sociedad

que, si pierde el estribo, termina por considerar al individuo como un instru-

mento para sus fines o, peor aún, para los fines de las élites. Así, en la novela

realista, al narrarse hechos particulares y dramas individuales, que son perfec-

tamente compatibles con situaciones colectivas, el lector-juez logra desarrollar

la capacidad empática pues así puede "imaginar la experiencia del otro"41 (lo

que une, por demás, a nuestra autora con las teorías morales inglesas del

siglo XVIII, en especial el Conde de Shaftesbury y Smith, entre otros),42 esto es:

ponerse en la situación del otro, que es un requisito fundamental para juzgar

a otra persona.

En consecuencia, dice Nussbaum, "la novela nos constituye en Jueces.

Como tales, podemos disentir entre nosotros acerca de lo que es correcto y

apropiado; mientras los personajes nos importen y actuemos en nombre de

ellos, no pensaremos que la disputa es vana ni que se trata de un juego" (p. 120).

40 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 27.41 Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 29.42 Incluso con el concepto kantiano de lo "sublime-noble", esto es, con el sentimiento de conmoción y asom-bro, que se produce en cada persona. Sin embargo, el propio Kant, a diferencia de Nussbaum, distingue en cuanto sus efectos en la consciencia, el sentimiento de belleza —que se traduce en el encanto, en el agrado, en la alegría que se produce en el individuo—, del sentimiento de sublime —que puede ser sublime-noble o sublime-terrorífico—. Kant, Manuel. "Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime" (1764). En: Kant, Emmanuel, Prolegómenos a toda metafísica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime. Crítica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porrúa, México, 1991, pp. 125-165.


Esta ventaja, pues, apunta a la constitución (con todo lo que implica

esta palabra) de buenos Jueces, en los sentidos a los que venimos aludiendo:

moral e, incluso, técnico.

3.4 NEuTralIDaD humaNa

El lector-juez logra, por su papel de observador de relatos dramáticos en torno

a individuos desfavorecidos, asumir una neutralidad frente a los hechos

descritos, desde la perspectiva de saberse otro, un testigo de una trama que

se desarrolla con independencia de sus sentimientos. La novela sigue en la

propuesta narrativa del autor, por fuera de mis deseos como lector, y de esa

manera él logra dar, al saberse como un igualador externo, el valor exacto

a cada situación en las reclamaciones dadas dentro de la trama/juicio. Se trata,

dicho de otra manera, de la capacidad de sentir el drama al conocer, por su

papel de externo,43 todos los detalles y el contexto general de las situaciones des-

critas, alguien con la capacidad de dar a "cada objeto o cualidad su justa pro-

porción" (p. 117). Es, pues, una neutralidad que "no sucumbe al favoritismo"

(p. 118) pero tampoco ahuyenta los sentimientos de la visión del lector-juez; es

decir: "un ideal de neutralidad judicial, pero una neutralidad que no se asocia

con una generalidad remota sino con una rica concreción histórica, no con la

abstracción cuasi-científica sino con una visión del mundo humano" (p. 118).

Claro está que esta neutralidad activa que aporta la literatura, como

podríamos denominarla, no puede atentar contra los límites institucionales

que fija la función misma de juzgar, tales como "el razonamiento técnico legal,

el conocimiento de la ley y los constreñimientos de los precedentes (que) desem-

peñan una función central en el buen juicio, circunscribiendo los límites dentro

de los cuales debe obrar la imaginación" (p. 118, paréntesis nuestro, ver, igual-

mente, p. 159); entonces, se pueden articular adecuadamente los estándares

buenos del oficio de juzgar (lex artis) con la exigencia moral derivada de la

43 Esta externalidad es más fácil de ver cuando la obra tiene una narrador omniconsciente, pues así siempre el lector estará por encima, gracias al narrador, de los sentimientos de los protagonistas. Pero, incluso en los textos literarios que sólo exponen al lector una única perspectiva de la trama (como cada uno de los tres relatos en que se divide "La mujer justa" (1941-1949) de S. Márai, o "El teniente Gustl" (1900) de A. Schnitzler), el lector sigue siendo externo a la obra y su valoración siempre debe sobreponerse a la del narrador-protagonista, en especial porque el lector no está acosado por los hechos que lee, mientras que el narrador los padece sin poder escapar de ellos.


imaginación narrativa.44 Concluye en este punto que la "concepción aristotélico-

literaria, combinada con restricciones institucionales, ofrece un complejo ideal

de la neutralidad judicial, que constituye un poderoso rival de otras influyentes

concepciones de esa norma" (p. 118).

3.5 COmpasIóN

Ésta es una de las ventajas más relevantes, si nos atenemos a la insistencia

que sobre este valor hace Nusbbaum, del lector-juez. Explicar cómo la litera-

tura realista genera compasión es algo más complejo, pero en el fondo, según

la autora estadounidense, la literatura genera emociones y éstas "capacitan al

agente para percibir cierta clase de valor" (p. 97). Uno de estos valores es la capa-

cidad de indignarse ante la injusticia y compadecerse del que la sufre, y es

esa indignación/compasión, sintetizando, la que motiva el ideal igualador, el

deseo de "deshacer el entuerto" (usando aquí, a nuestro antojo, la fórmula caba-

lleresca tan recurrente en El Quijote45).46

Entonces, a pesar de lo corto de la explicación, el Juez compasivo

logra reivindicar la humanidad ante la fría técnica de los límites institucio-

nales, todo lo cual redunda en un mejor Juez, especialmente en la faceta moral.

3.6 la razóN públICa pOr mEDIO DE la EmOCIóN

(EsTO Es, COmO uNa ENTraDa a lOs valOrEs)

Muy articulado al punto anterior, nuestra autora señala la importancia de las

emociones en la conformación de un buen agente moral.47 En primer lugar,

44 Dada la amplia discrecionalidad del juez estadounidense, es viable concebir Jueces que acudan a la literatura; pero incluso en estos casos de amplia libertad, piensa Posner que la "mayoría de los Jueces, como la mayoría de los artistas entregados al arte, intentan hacer un ‘buen trabajo’, siendo aquí ‘bueno’ definido en términos de los estándares del ‘arte’ en cuestión" (Posner, Richard A., Cómo deciden los jueces (2008), ttrad. Victoria Roca Pérez, Marcial Pons, Madrid, 2011. p. 23). Dentro de esos estándares están los criterios legalistas-formalistas-institucio-nales. Sin embargo, este juicio cambia en sistemas donde los Jueces no gozan de tanta amplitud.45 Concepto este de "desfazer entuertos" que deja en claro cómo El Quijote mismo es un lector (de novelas de caballería) igualador, un espectador juicioso, en la terminología de Nussbaum. Ya en otro momento analizamos las implicaciones jurídicas de éste y otros conceptos recurrentes en El Quijote: Botero Bernal, Andrés, "El Quijote y el Derecho: Las relaciones entre la disciplina jurídica y la obra literaria". En: Revista Jurídica: Universidad Autó-noma de Madrid (RJUAM), No. 20, 2009; pp. 37-65.46 Sobre la repugnancia y indignación en su relación con el derecho, véase mejor: Nussbaum, Martha, El oculta-miento de lo humano: repugnancia, vergüenza y ley (2004), trad. Gabriel Zadunaisky, Katz, Buenos Aires, 2006. Capítulos "Las emociones y el derecho", pp. 89-203.47 Importancia que se encuentra en muchísimas de sus obras, casi que los mismos argumentos: Nussbaum, Martha, "Skepticism about Practical Reason in Literature and the Law", en: Harvard Law Review, Vol. 107, No. 3,


las emociones "no son tires y aflojes sin sentido, sino formas de percepción o

pensamiento altamente sensibles a las concepciones sobre el mundo y los

cambios en ellas".48 Además, "son respuestas a estas áreas de vulnerabilidad,

en las que registramos los perjuicios que sufrimos, que podríamos sufrir, o

que por suerte no padecemos".49 Por tanto, ella se enfrenta a las posturas filosó-

ficas que han desconfiando de las emociones como forma de transportarse a la

moral, para privilegiar otras vías, como la racionalidad. La primera de estas

teorías a las que se enfrenta, es la que considera "que las emociones son fuer-

zas ciegas que no tienen nada o no mucho que ver con el razonamiento" (p. 88),

como una faceta heredada del mundo animal que obstaculiza el ejercicio de

la razón donde se encuentra el acceso a la moral. La segunda (ante la cual

Nussbaum muestra un mayor respeto que a la primera, p. 91) es aquella que

indica que las emociones están articuladas a los juicios, y los juicios son falsos,

relativos, antojadizos, de manera tal que las emociones son herramientas que

nos apegan a un mundo de la opinión, de la falsedad, de las sombras, impi-

diendo así trascender a un estadio superior de la tranquilidad donde se carece

de juicios relativos, de la ataraxia si se quiere (pp. 89-98). Esta segunda postura

explica, por ejemplo, el rechazo de Platón a la poesía50 y a la tragedia, o la des-

confianza de los estoicos ante el arte. La tercera es aquella que considera

que las emociones tienen un ámbito de validez en la vida privada pero deben

ser proscritas en la pública para evitar que así se nuble el juicio social (pp. 91-

92). Entonces, las emociones enlazan las vidas del agente con las personas de

su entorno particular, pero en el mundo público se necesita pensar y actuar

atendiendo las vidas distantes, ante los sufrimientos de otros que no están en

mi órbita inmediata. Por lo cual, si la novela transmite emociones, éstas

Jan, 1994, pp. 714-744. Nussbaum, El ocultamiento…, op. cit., Capítulos "Las emociones y el derecho", pp. 33-88. Nussbaum, Martha, Paisajes del pensamiento: la inteligencia de las emociones (2001), trads. Araceli Mira Benítez y Rocío Orsi Portalo, Paidós, Barcelona, 2008. Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 88-94.48 Nussbaum, El uso…, op. cit., p. 41.49 Nussbaum, El ocultamiento…, op. cit., p. 19.50 Aunque Nussbaum hace una precisión necesaria sobre Platón: su rechazo al arte no es porque fuese arte, sino porque en la cultura griega no se dudaba de su papel en la búsqueda de la verdad ética, por lo cual él tomó a los poetas, en general, como contrincantes en el campo filosófico, derivado de la imposibilidad de sepa-ración, en su momento, entre filosofía y literatura, entre (cierta) ética y retórica. Nussbaum, La fragilidad…, op. cit., p. 40 y 44. Nussbaum, El conocimiento… op. cit., pp. 46-50. Sin embargo, ninguna conclusión puede adelantarse sobre Platón y su rechazo a la literatura sin leer primero el análisis crítico de: Yoshino, Kenjit "La ciudad y el poeta" (2005), trad. Fernando F. Basch. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 2, 7, Buenos Aires, 2006, pp. 5-61.


tendrán un valor relativo en la esfera privada pero corren el riesgo de volver

al lector un egoísta y parcial pues favorecería sólo a un tipo de personas, las

cercanas, en sus reflexiones públicas (p. 92). La cuarta teoría a la que ella se

enfrenta alude a que "las emociones se interesan demasiado en los particu-

lares y demasiado poco en las unidades sociales más grandes, como las clases"

(p. 92), lo que explica el rechazo de muchos movimientos comprometidos con

reivindicaciones colectivas (como el marxismo) al considerar, los más mode ra-

dos, que el efecto moral de la literatura es muy limitado para el fin político51 o

que refleja los valores burgueses, justo por su individualismo, dirán los más

radicales (pp. 92-93).

Pero ante estas posturas, abreviando pues no queremos hacer un

resumen de una obra que está al alcance de todos, Nussbaum considera que

la emoción (desatada por la literatura) es un camino prudente para la morali-

dad. Para ello empieza sus críticas ante la primera postura, diferenciando las

emociones morales de los impulsos corporales, siendo estos últimos parte

de nuestra esencia animal, propia de un ser que busca sobrevivir. Continua

señalando que las emociones son formas de percibir la realidad que nos

rodea, a la vez que configuran nuestra propia forma de ver el mundo. Luego se

interna en un interesante debate filosófico en torno a las relaciones entre

creencia y emoción, relación sobre la cual hay tantas variantes, a lo que pasa-

remos por largo sólo para describir la conclusión en este punto de la autora:

"En síntesis, no hay motivos para creer que las emociones son inadecuadas

para la deliberación sólo porque pueden ser erróneas, así como no hay moti-

vos para desechar todas las creencias de la deliberación sólo porque pueden

ser erróneas" (p. 97). Más adelante señala que para una plena racionalidad

social es necesaria "una plena medida de la adversidad y el sufrimiento ajenos"

(p. 100) y que incluso las teorías más frías, si buscan la felicidad y la prosperidad

de todos o del mayor número posible, están poniendo su metodología raciona-

lista al beneficio de una emoción, lo que se agrava aún más si pensamos que

son justo las emociones las que nos habilitan para obtener la información

51 Olvidando, agregamos nosotros, el valor histórico a favor de las revoluciones sociales que tuvieron varias obras literarias. Más revoluciones se gestaron gracias a "Los Miserables" (1862) de Víctor Hugo, que a "El Capital" (1867) de Marx.


necesaria para la razón (en lo que basa, por demás, una de las críticas más

fuertes que ella hace al utilitarismo, pp. 100-101).52

De esta manera, "el intelecto sin emociones es, por así decirlo, ciego

para los valores" (p. 102), lo que impide, a su vez, visualizar los problemas

humanos. Claro está que las "emociones no nos dan la solución de estos pro-

blemas, pero nos urge a resolverlos" (103), por lo que entra aquí la necesidad

de reflexiones como la economía como medio auxiliar de solución, pero siempre

dentro del marco del valor aprehensible por medio de la emoción que es gene-

rada, especialmente, por la literatura. Incluso, aunque en la obra que analiza-

mos parece algo salido un poco del hilo conductor asumido, Nussbaum

aprovecha para decir que, dada la importancia de las emociones para la con-

figuración de un mundo moral corrector de y en lo público, la "represión de la

emoción infantil, en cambio, puede lograr que las emociones retornen de manera

más destructiva, genuinamente irracional" (p. 104).

Y, por último, acepta —como ya dijimos— que la literatura está más

cerca de la emoción individual que de una colectiva; empero, una "visión de

una calidad de vida individual… resulta compatible con críticas institucio-

nales y políticas serias, e incluso las motiva" (p. 105), aunque, claramente, no es

ante cualquier crítica institucional, sino ante las "serias", esto es, ante las que

—desde la visión que analizamos— sean compatibles con la calidad de vida y

el bienestar del individuo: "Parece apropiado, en realidad, que toda forma de

acción colectiva tenga en cuenta como ideal la plena responsabilidad ante

las necesidades y circunstancias particulares del individuo que recomienda la

novela, tanto en su forma como en su contenido" (p. 106), aunado al hecho

de que una percepción, tanto institucional como literaria, exige "relatos de acto-

res individuales humanos (pues de lo contrario) resultaría demasiado indefi-

nida para mostrar cómo funcionan los recursos para promover diversos tipos

de funcionamiento humano" (p. 106, paréntesis nuestro). En fin, "este enten-

dimiento humano, basado en parte en respuestas emocionales, es el sustento

indispensable de un enfoque abstracto o formal bien orientado" (p. 107).

52 Que amplía, siguiendo la misma línea argumentativa, en: Nussbaum, El ocultamiento…, pp. 18-25 y 33-88.


En consecuencia, el lector-juez, al verse favorecido en sus percep-

ciones emocionales que le permiten identificar de mejor manera los valores,

no obstaculiza así su función judicial sino todo lo contrario, logra concebir la

emoción como el mejor vehículo para una razón pública en pos de proyectos

de beneficio mutuo. Así las cosas, si le creemos a nuestra autora, la literatura

forma al Juez especialmente en una moral basada en la razón pública, lo que se

incrementa si recordamos la importancia que lo judicial tiene en la tradición

del Common Law (donde el Juez está mejor habilitado, por sus estilos de sen-

tenciar, para incorporar la literatura) y, especialmente, en el modelo jurídico-

político estadounidense, donde la judicatura fue y es proclamada como un

control contra-mayoritario de los demás poderes.53

3.7 CO-DuCCIóN y EspECTaDOr juICIOsO

Nuestra autora, eso sí, deja en claro desde muy temprano que, realmente, no

es la lectura de literatura realista la que permite que un Juez sea un buen Juez.

Leer, por sí solo no basta. Se requiere otras dos cosas que son fundamentales

y que, en verdad, se convierten en el secreto de la formación que ella propone:

la crítica a lo leído y la conversación sobre lo leído. Dice ella:

"Me imagino a los lectores en una situación concreta, pero dife-

rentes lectores presentarán, por cierto, diferentes situaciones

concretas. Diferentes lectores percibirán legítimamente distin-

tas cosas en una novela, interpretándola y evaluándola de diversas

maneras. Ello naturalmente sugiere un nuevo desarrollo de la

idea de razonamiento público como lectura de novelas: que el razo-

namiento implícito no sólo es específico de un contexto sino

que, cuando está bien hecho, es comparativo y evoluciona en la

conversación con otros lectores cuyas percepciones cuestio-

nan o complementan la nuestra. Esta es la idea de la "co-ducción",

elaborada por Wayne Booth" (pp. 34-35).54

53 Remitimos a: Ferguson, Robert, Law and Letters in American Culture, Harvard University Press, Cambridge (MA), 1984, quien expone los gustos literarios de los juristas estadounidenses a lo largo de la historia, lo que nos deja en claro —a diferencia del supuesto del que parte Nussbaum— que la relación literatura-derecho es una realidad histórica en dicho país.54 En igual sentido, Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 135.


En este sentido, la construcción moral surge necesariamente de la

alteridad, del diálogo que se remonta como experiencia vital a la Grecia Anti-

gua, por lo cual ya se enfoca esta teoría moral en un camino claro, dejando

atrás las opciones de formación moral en la propia individualidad (conciencia).

Y no para la autora de afirmar, para evitar malentendidos, que es

necesario desconfiar: "las novelas (como cualquier otro texto) ofrecen una guía

promisoria pero falible e incompleta" (p. 111, el texto entre paréntesis es de la

autora).55 Continúa: "En el proceso de co-ducción, nuestras intuiciones acerca

de una obra literaria se refinan mediante las críticas de la teoría ética y del

consejo amigable, las que pueden modificar la experiencia emocional que

tenemos como lectores… En síntesis, mi visión no exhorta a confiar cándida y

acríticamente en la obra literaria" (p. 111).

En consecuencia, esta crítica y esta conversación es la que per-

miten que el lector asuma la postura de un espectador juicioso o imparcial

(concepto que se remonta a Adam Smith),56 esto es, quien verdaderamente puede

formarse como un agente moral a partir de la literatura pues "está destinado a

modelar el punto de vista moral racional, garantizándose para ello que posea

únicamente aquellos pensamientos, sentimientos y fantasías que forman parte

de una perspectiva racional del mundo" (p. 108). Y es un espectador porque no

participa en los hechos que lee, lo que le permite ser imparcial ante la escena

que se dibuja, en su imaginación, fruto de su lectura. Pero esta imparcialidad,

como ya lo dijimos, no lo lleva, en modo alguno, a negar la compasión, por lo

que podríamos hablar de una imparcialidad activa.

Entonces, repetimos, no basta cualquier lector (sino el espectador

juicioso-imparcial) ni cualquier lectura (sino la que está mediada por la co-

ducción). Veamos: la fantasía es fundamental para "interesarnos en esas figu-

ras humanas, sintiendo compasión por sus sufrimientos y alegría ante su

55 Puesto que las "obras literarias no están libres de prejuicios y puntos ciegos que son endémicos de la mayor parte de la vida política" (Ibíd., p. 136).56 Smith escribe su teoría moral desde aquello que puede agradar o desagradar a un "espectador imparcial" que habita en cada uno de nosotros, el cual se basa, para sus juicios, en la capacidad empática, esto es, en la capa-cidad de comprender las circunstancias que rodean al otro. Cfr. Smith, Adam, La teoría de los sentimientos morales (1759), Trad. Carlos Rodríguez, Alianza, Madrid, 1997.


bienestar" (p. 112) pero ésta, la fantasía, no basta para que se desarrolle una

lectura constructiva moralmente. Entonces, y esto es algo que ya recupera-

remos más adelante, si la novela, la lectura y el lector no son garantía, per se, de

formación moral, habría que concluir que la clave de la formación no se ancla,

sencillamente, en una de estas ideas, sino en su compleja relación basada en

la alteridad crítico-constructiva y el deseo de cultivarse del propio agente. Esta

matización, que ella misma deja entrever, queda plasmada cuando afirma que

"no es preciso entonces considerar que una novela es políticamente correcta

en todo sentido para apreciar la experiencia de haberla leído como política-

mente valiosa" (p. 112).

Entonces, se trata pues, de un lado, de una filosofía constructivista en

la alteridad, y del otro, de una reivindicación —aunque en otros términos— de la

apertura de horizontes y los modelos hermenéuticos, como el gadameriano,57

que igualmente le apuestan a una formación moral a partir del comprender

(hermenéutica) el libro de la vida, lo que incluye los libros sobre la vida (la

literatura).

Concluyendo este acápite, podríamos decir, citando a la autora, que

la literatura presenta dos ventajas: "primero, que brinda intuiciones que —una

vez sometidas a la pertinente crítica— deberían cumplir una función en la cons-

trucción de una teoría política y moral adecuada; (y) segundo, que desarrolla

aptitudes morales sin las cuales los ciudadanos no lograrán forjar una realidad

a partir de las conclusiones normativas de una teoría política o moral, por exce-

lente que sea" (p. 38, paréntesis nuestro). Esto la lleva a enfrentarse con el utili-

tarismo moral, y en especial a su vertiente de Análisis Económico del Derecho

(AED en español o "Law & Economy" en inglés), cuyo uno de sus principales

57 Idea que atraviesa su obra cumbre: Gadamer, Hans-Georg, Verdad y Método I (1975), trad. Ana Agud y Rafael de Agapito, 7a. ed., Sígueme, Salamanca, 1997. Especialmente pp. 143-222. Por demás, para este autor la comprensión de un texto, como el literario, no permite la neutralidad en tanto que el lector debe hacerse cargo de sus propias anticipaciones o pre-comprensiones "con el fin de que el texto mismo pueda presentarse en su alteridad" (Ibíd., p. 336) lográndose así un ambiente propiciador para confrontar la "verdad" con las "propias opi-niones", esto es, un ambiente de formación moral. Agréguese que Marí considera que los focos centrales de Gadamer en torno a la comprensión son el ideario común de los que ponen a dialogar el derecho con la lite-ratura. Marí, Enrique, "Derecho y Literatura. Algo de lo que sí es posible hablar pero en voz baja". En: Doxa, 21, II, 1998; p. 263 (pp. 251-287).


exponentes es Richard Posner58 (a quien, paradójicamente dedica el libro y a

quien ensalza en uno de los ejemplos concretos de aplicación de su teoría que

plantea al finalizar el texto, pp. 144-152).59 Y es que la emoción transportada

por la literatura ya evita la fría objetivación científica del cálculo racional. Es por

ello que, luego de analizar (¿y exagerar?) la figura de Gradgrind de la novela

"Hard times",60 concluye que "la ciencia económica se debería construir sobre

datos humanos tales como los que las novelas de Dickens revelan a la imagi-

nación, que la ciencia económica debería buscar fundamentos más complejos

y filosóficamente coherentes" (p. 37, otros comentarios similares en la p. 33).

Y, por último, que el lector-juez, que logra ser un espectador juicioso

o imparcial, termina siendo formado desde la literatura no solo para ser un

buen Juez en un sentido moral sino también para ejercer adecuada y técni-

camente su oficio de cara a las exigencias institucionales. Aunque, repitámoslo,

la literatura no basta por sí sola:

"Como sugiere Whitman, la "justicia poética" necesita equipa-

rarse de gran cantidad de atributos no literarios: conocimiento

técnico legal, conocimiento de la historia y de los precedentes,

atención a la debida imparcialidad. El juez debe ser un buen juez

en esos aspectos. Pero, para ser plenamente racionales, los

58 Con su clásico: Posner, Richard A., El análisis económico del derecho (1992), trad. Eduardo L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. Este autor propone un modelo moderado, en tanto, según él, el análisis económico del derecho sería un componente del sistema ético-legal, además de que lo considera compatible con una dimensión moral del derecho. Cfr. Ibíd., pp. 11-33 y 240-256. Pero, no se olvide, que Posner es, a su vez, uno de los grandes cultores del movimiento "Law & Literature" (Posner, Richard, Law and Literature (1988), Harvard University Press, Cambridge, 2000), lo que explica por qué sus obras, incluso las más duras de AED, traen citacio-nes constantes a casos literarios. Sus críticas a Nussbaum, en el campo de Derecho y Literatura, pueden verse en: Ibíd., pp. 303-344. Por su parte, Marí (Derecho y…, op. cit., p. 276-277) considera que "Law and Literature" de Posner es su respuesta a las provocaciones de Nussbaum y otros (como R. West). Sobre este Posner economista y, a la vez, literario, ver: Ibíd., pp. 274-280.59 Es común en las obras de Nussbaum encontrar remisiones críticas y elogios simultáneos a Posner. Se con-vierte en su antípoda admirada. Por ejemplo, en Nussbaum, El uso…, op. cit., critica la pretensión científica (asociada con cierta pretensión de objetividad) de Posner, entre otros asuntos; pero no deja de admirar ciertas soluciones que él plantea en torno a la relación filosofía-derecho. 60 "La economía política de Gradgrind pretende ser una ciencia, pretende ofrecer hechos en lugar de fantasías fútiles, objetividad en vez de meras impresiones subjetivas, la precisión del cálculo matemático en lugar de la intratable elusividad de las distinciones cualitativas… El intelecto de Gradgrind entiende el mobiliario heterogé-neo del mundo, incluidos los seres humanos, como superficies o «pedazos» que han de ser medidos o pesados" Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 53 (en Justicia Poética, p. 47). Sin embargo, ¿es posible en el mundo real una persona con las características de Gradgrind tanto desde la visión de Dickens como la de Nussbaum? Creemos que no, pero también hay que señalar que la literatura no tiene por qué plantear imágenes reales (aunque sí verosímiles, si hablamos desde el género realista).


jueces también deben ser capaces de ‘fantasear’ y comprender.

No sólo deben afinar sus aptitudes técnicas, sino su capacidad

humana. En ausencia de esta capacidad, la imparcialidad es

obtusa y la justicia, ciega" (p. 163).

3.8 OTras vENTajas

A lo largo del texto, de manera subrepticia si se quiere, el lector puede llegar a

concluir que la literatura, mejor dicho: la lectura de textos literarios, comporta

otras ventajas que coadyuvan a una buena competencia técnica y hermenéu-

tica (en un sentido más jurídico) del Juez. Se supone, aunque esté por de-

mostrar empíricamente, que quien lee mucho, por su hábito, lee y escribe mejor

(tanto en las reglas formales del idioma, como en giros retóricos). Claro está que

esto esconde una categoría política que se camufla en el lenguaje de una época,

categoría que determina quién se expresa en forma "clara" y "correcta"; o la

defensa de cierto sistema de reglas formales del idioma frente a la forma de

escribir de los "rebeldes" que se resisten, por variados motivos no siempre

conscientes, a esa formalización.

Igualmente, se supone tanto en el texto como en la cultura judicial,

que el lector-juez, por su hábito, se vuelve más hábil en la competencia herme-

néutica, fundamental para la comprensión de la situación objeto del debate,

como de la debida interpretación tanto de los hechos que se exhiben en el

proceso como de las normas que, por medio de actos ilocutorios, pretenden

moldear esa realidad.

Empero, ¿estamos en este caso ante saberes teóricos que exigen

procesos igualmente teóricos para su adquisición, o ante conocimientos técni-

co-prácticos que pueden ser aprehendidos con la mera lectura? ¿Dicha adqui-

sición se puede lograr por medio de la práctica, sin necesidad de una consciencia

en el proceso educativo o se requiere una formalización y racionalización fun-

cional de la lectura para poder así aprehender de ella las reglas del idioma, el

manejo retórico y la competencia interpretativa a la que aludimos? ¿De la lec-

tura se pueden predecir, con cierta seguridad, competencias en otro campo

tan diferente como lo es la escritura? Y estas preguntas no son menores, en la

medida que de ellas se determina la manera en que la literatura forma.


4SOSPEcHA DEL MODELO PROPUEStO POR NUSSBAUM

DE ViNcULAcióN ENtRE MORAL, DEREcHO Y LitERAtURA

Como lo dijimos desde un inicio, este trabajo no se enmarca en las continuas

laudatios que se suelen leer o escuchar, aunque no por ello se busque la des-

trucción de lo leído. Incluso, haciendo uso de la co-ducción,61 nos proponemos,

en su sentido kantiano (y siguiendo el mismo método de "la duda socrática"

que ella tanto ensalza en las relaciones de filosofía-derecho),62 hacer una crí-

tica, una petición de credenciales de validez de las afirmaciones de la autora

(lo que hacía necesario, por demás, explicar brevemente su teoría, para quien

no la haya leído). Y, como espero ponerlo en evidencia, ese trabajo puede ser

objeto de fuertes sospechas, a saber:

4.1 ¿uNa NuEva vErsIóN DEl mITO DEl rEy-sabIO?

¿uNa NuEva FOrma DE vINCularsE la pOlíTICa

CON El arTE?

Afirmar que la lectura de clásicos, en su sentido más filosófico, de cierto sub-

género de la novela, implica, de cierta manera, estar más habilitado para ser

Juez, supone, de un lado, creer en la posibilidad de transmisión de contenidos

filosóficos por medio de la literatura63 (lo que ya es cuestionable), y del otro,

considerar que el "lector" configura una nueva forma del ideal regulativo de

lo "culto" (sin aludir a clases sociales, ni más faltaba, pues la lectura de litera-

tura no es patrimonio de éstas) y, por ello, es el que tiene mejor acceso a lo

bueno y, por tanto, quien estaría más legitimado para lo político. Con ello no

sólo se condena, o por lo menos se sospecha, del analfabeta material o del

61 Pues este trabajo fue meditado y discutidos con varios colegas y auxiliares durante un buen tiempo.62 Nussbaum, El uso…, op. cit. Sobre la importancia de la educación socrática en la propuesta educativa de Nussbaum para una ciudadanía cosmopolita, véase: Benéitez, Martha Nussbaum…, op. cit.63 "La forma literaria no se puede separar del contenido filosófico sino que es, por sí misma, parte de ese contenido; una parte esencial, pues, de la búsqueda y de la exposición de la verdad". Nussbaum, El conocimien-to…, op. cit., pp. 25-26.Este asunto es objeto de profundos debates entre la "filosofía estricta" y la "filosofía y literatura", que en el fondo es un debate normativo entre qué debe ser filosofía (¿una nueva forma de literatura?), cómo analizar y determinar las formas de significación del discurso (tanto el filosófico como el literario) y cómo debe aprehenderse el ideal. Al respecto, ver la crítica de Thiebaut al holismo indiferenciador, esto es, a las pretensiones de identificación entre filosofía y literatura, entre ética y retórica. Cfr. Thiebaut, Carlos, "Filosofía y literatura: de la retórica a la poética". En: Isegoría, 11, Madrid, 1995, pp. 81-107. En similar sentido Ricoeur, Paul, "Narratividad, fenomenología y her-menéutica", trad. G. Aranzueque. En: Anàlisi, 25, 2000, pp. 189-207, donde señala que no puede reducirse las "lenguas bien hechas" a los "usos no ‘lógicos’ del lenguaje" (Ibíd., p. 190), aunque acepta una funcionalidad común: el carácter temporal.


que no tiene el hábito de la lectura (analfabeta funcional) pues no sería fácil

encontrar entre ellos las virtudes ya enumeradas en el punto anterior,64 sino

que también se instaura una nueva formulación de un gobierno conducido,

si éste quiere ser correcto, por personas que hacen una lectura "correcta" de

cierta literatura. Si esto es así, basta cambiar la dirección de los cañones

históricos que se han enfilado contra la monarquía del sabio platónico denun-

ciando su carácter excluyente y paternalista, para dirigirlos ahora al gobierno de

los lectores-jueces y lectores-funcionarios.

Además, ¿no implica este texto, entre otras cosas, una nueva formu-

lación de la vinculación de la razón teórica con la práctica que justifica una

nueva presentación política? Esto porque la razón práctica, en términos de razón

pública, se adquiriría a partir de modelos críticos ejercidos sobre la literatura,

que a su vez supone conocimientos previos en muchos órdenes que le permi-

tan al lector tanto el acercarse a la obra como el entenderla. Es que ningún

lector llega, ni puede llegar, de cero a una obra literaria. En este sentido, cuando

se elogia cierta lectura de cierto tipo de literatura, necesariamente se elogia a

quien tiene: (i) los conocimientos previos para identificar y seleccionar ese tipo

de literatura, (ii) las competencias para entender ese tipo de literatura, (iii) las

capacidades crítico-cognitivas que le permiten comportarse como un "espec-

tador juicioso" y (iv) las competencias comunicativas y las relaciones de alteri-

dad que puede entablar para dialogar sobre lo que lee. Y estas virtudes, que no

corresponden exclusivamente a modelos de razón práctica, son las que iden-

tificarían o permitirían predecir al Juez justo y al funcionario correcto. Ahora

bien, estas cuatro pautas no se encuentran en la generalidad de los hombres,

sino en una clase muy especial que, por lo menos para los críticos de la bur-

guesía, no se reduce a los que poseen el capital, aunque, hay que decirlo sin

aspavientos, es más fácil encontrarlas en quien se ha preocupado por su edu-

cación en épocas donde educarse más allá de lo mínimo funcional es costoso

y privilegiado. En consecuencia, se propone un nuevo bio-tipo de hombre polí-

64 Argumento de Nussbaum que podría contraponerse con las afirmaciones de la dudosa equiparación entre debilidad (mental y/o moral) con deficiencias lectoras. Cfr., para el caso de un niño con dificultades lectoras: Soriano, M., Miranda, A. y González, R, "Trastorno Específico de la Lectura: ¡Yo leo mal, pero no soy tonto, eh¡", En: Maganto, C, Amador, J.A. y González, R. (Coords.), Evaluación Psicológica en la Infancia y la Adolescencia. Casos Prácticos, TEA, Madrid, 2001. pp. 155-189.


tico, no necesariamente articulado a las élites tradicionales pero que, una vez

instaurado, cimentará una nueva élite fundada en una nueva fuente de exclusión:

la cultura, ahora transmutada como cierta lectura de ciertas obras.65

Por último, este nuevo modelo de funcionario-juez-culto ¿puede

corresponder con cualquier sistema judicial? Claramente Nussbaum señala, aun-

que no en la obra que nos ocupa, que su teoría se aplica a la cultura estadouni-

dense y europea,66 lo que ya es un espectro muy amplio. Pero esta propuesta

¿es aplicable al modelo de Civil Law predominante en Europa continental y

América Latina? Creemos que no, en tanto que el Juez en este último modelo

no tiene las competencias políticas, las libertades jurídicas y el estilo procesal del

Juez estadounidense, algo que mencionamos en el acápite 2.6. Y, además,

¿este ideal gubernativo del funcionario-culto no es, en el fondo, una confusión

de las funciones del político con las del Juez? ¿Acaso la igualación no es la

función primordial, en cierto modelo estatal, del político mientras que la del

Juez es ser garantía de la eficacia del derecho? ¿Es conveniente la identificación

funcional entre político y Juez?

Ya sólo queda dejarle a nuestro lector una última pregunta: ¿cómo

podría evitarse, dentro del modelo que analizamos, los peligros del paterna-

lismo y de la exclusión cultural en materia política?

4.2 ¿EsTamOs aNTE uNa rElaCIóN aCCIDENTal,

NECEsarIa O suFICIENTE?

La pregunta, en concreto, es si la relación entre [a] leer crítica y dialógica-

mente literatura realista y [b] ser un buen Juez es "necesaria y suficiente" (basta

[a], independientemente de otros factores, para que se dé [b]: quien lee crítica

y dialógicamente literatura realista es un buen Juez), "necesaria pero no sufi-

ciente" (es necesario aunque no suficiente [a] para que se dé [b]: quien lee

crítica y dialógicamente literatura realista, sumado a otros requisitos, es un

65 Los griegos, nos recuerda Benéitez (Martha Nussbaum…, op. cit., p. 418), consideraban, metafóricamente hablando, al mundo dividido en espacios cultivados y espacios desérticos. En los primeros está la polis donde estaba encauzada la vida cívica por medio de instituciones y virtudes, y el desierto donde no había tal encauzamiento. De allí nace la metáfora del cultivo y de lo culto, para designar al hombre sabio, virtuoso y político.66 Nussbaum, La imaginación…, op. cit.., p. 45.


buen Juez) o de "contingencia", la cual involucra a su vez dos hipótesis: "no

necesaria pero sí suficiente" (donde [b] puede darse con o sin la existencia

de [a], pero basta [a] primero para suponer [b]: puede esperarse de quien lee

crítica y dialógicamente literatura realista que sea un buen Juez) o de "no

necesaria y no suficiente" (donde [b] no se deduce, aunque pueda que surja,

de [a]: quien lee crítica y dialógicamente literatura realista puede ser o no un

buen Juez).

Esta indagación se justifica, incluso, si aplicamos el mismo criterio

crítico que la autora considera le hace falta a los Jueces y a los pensadores de

derecho, justo por su alejamiento de la filosofía: "una (mayor) indagación rigu-

rosa y concertada sobre las sutilezas de alguna cuestión fundamental, infor-

mada por información empírica relevante".67 ¿Y qué indagación hay en la obra

que analizamos, basada en información empírica relevante, en torno a la relación

entre literatura realista y buenos Jueces? Veamos:

Sin querer hacer un tratado de lógica analítica (aunque tengamos que

acudir a ella),68 estamos ante una equivalencia o bicondicional cuando dos pro-

posiciones se implican en su verdad mutuamente; es decir, que "cada término

es a la vez condición suficiente y necesaria del otro".69 Esto puede represen-

tarse de la siguiente manera: p es, si y sólo si q es. Lo que podría formularse,

igualmente, en sentido contrario: q es, si y sólo si p es. Entonces, llevado a

nuestro caso, se diría: se es buen Juez si y sólo si se lee de cierta manera

cierto tipo de literatura, o viceversa. ¿Esta será la intención comunicativa de

Nussbaum? Creemos que no, primero porque ya dijimos en el punto anterior

67 Nussbaum, El uso…, op. cit., pp. 49-50. El texto entre paréntesis es nuestro.68 Por demás, Nussbaum considera que la filosofía analítica aplicada al derecho trajo más efectos negativos que positivos, en la medida que sentó cotas inalcanzables para el estudiante de derecho y el letrado promedio, lo que terminó por justificar entre éstos la desconfianza ante discursos externos tales como la literatura (Ibíd., pp. 51-52). Es que Nussbaum destaca la importancia de una filosofía clara y entendible para el campo jurídico (bien decía Ortega y Gasset: "la claridad es la cortesía del filósofo", Ortega y Gasset, José, ¿Qué es la filosofía?, Introducción de Ignacio Sánchez Cámara, 10a. ed., Calpe, Madrid, 1999. p. 39), de escritos donde la "forma (es) esclarecedora del contenido" (citando a Cora Diamond, Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 54, paréntesis nuestro). Sin embargo, plantea que la solución no es darle la espalda a la filosofía analítica, sino "en enseñarle cómo escribir" (Nussbaum, El uso…, op. cit., p. 52; Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 53-56). Entonces, aplicar categorías analíticas con claridad no es algo que criticaría la autora, ni siquiera cuando se aplican para sospechar socráticamente de sus propias ideas. 69 Echave, Delia Teresa; Urquijo, María Eugenia y Guibourg, Ricardo, Lógica, proposición y norma, Astrea, Buenos Aires, 2002. p. 63.


que ella misma matiza la relación misma entre la lectura y el efecto moral de la

misma. Además, aunque si ésta fuese la intención comunicativa de la autora

estadounidense,70 sería fácil desvirtuarla con dos argumentos, por lo menos:

i) Bastaría demostrar que hay un lector crítico y dialogante de ese tipo de lite-

ratura que no corresponde al modelo moral y político defendido en la obra

que analizamos, o que hay un buen Juez que no ha leído literatura realista, o no

la he hecho críticamente, o no dialoga lo que lee, para desvirtuar el bicondi-

cional equivalente; ii) entonces, los analfabetos materiales y funcionales no

podrían ser considerados buenas personas, en general, ni serían buenos Jueces

en especial, por no tener acceso a este tipo de literatura. Así las cosas, si no es

posible establecer un tipo de relación como la que acaba de explicarse, que

en el fondo conllevan a una tautología, entonces sigue abierta la pregunta.

¿Podría considerarse entonces que cierta lectura de cierto tipo de lite-

ratura es un factor necesario aunque no suficiente para ser buen Juez? Esto

nos lleva a las relaciones de proposiciones condicionales dentro del campo

de los juicios contingentes, esto es, que una proposición condiciona a la otra

pero no viceversa. Así, un buen Juez sería aquel que lee crítica y dialógicamente

cierto tipo de literatura pero no basta con esto último para ser buen Juez. De esta

manera se podría dar respuesta a una crítica: ¿Es posible que haya un mal Juez

a pesar de que lea, incluso crítica y dialógicamente, cierta literatura? Sí. Pero, si

esta es la intención de la autora, se tendría que pedir explicaciones en este

sentido: i) ¿cuáles son los otros factores necesarios para lograr un buen Juez?

¿Acaso no podrían ser estos factores más relevantes que leer de cierta manera

cierto tipo de literatura?; ii) ¿entonces quien no lea con criticidad este tipo de

literatura no podrá ser un buen funcionario, un buen Juez, una buena persona?;

iii) Entonces, si todo buen Juez es un lector de literatura, aunque no todo lector

es un buen Juez, ¿los que por condiciones económicas o culturales no tienen

acceso a la literatura, por dar un ejemplo, no pueden ser buenos Jueces o

buenos funcionarios? ¿De esta manera la justicia comunitaria, ejercida por

70 Pongamos un ejemplo: ella afirma que la novela Hard Times es particularista (pues pone en evidencia los pro-blemas de un grupo concreto de seres humanos en contextos muy determinados) pero no es relativista (pues dichos problemas trascienden los límites en el "tiempo, lugar, clase, religión y etnicidad", p. 75). ¿Esto no es una interpretación "objetiva" de dicha novela de Dickens? ¿No podrá interpretar algo diferente otra persona de manera tal que juzgue de otra manera el valor moral que Nussbaum le otorga?


personas en su mayoría con bajo nivel de lectura, no pueden ser buenos

Jueces? ¿Sería mejor Juez, desde lo moral, un Juez letrado-culto que uno

lego-analfabeto? No tenemos que ir más lejos para darnos cuenta de lo débil

que puede ser sostener que la moralidad exija, aunque no sea suficiente, la

literatura.

Queda entonces una tercera opción: que es posible pensar que de lo

uno se lleve a lo otro, pero que no es una relación necesaria, aunque pueda

ser suficiente o meramente contingente. Ahora, si esto es así, hay dos críticas

que debe afrontar la autora: i) ¿Qué le permite decir, empíricamente, que de lo

uno se puede llegar a lo otro? Esto no es algo que se pueda responder sólo

desde lo razonable (la realidad no siempre es racional —con perdón de Hegel—,

ni razonable), en tanto exige, por su esencia de acto locutorio y descriptivo, una

verificación incluso como probabilidad. Para tal caso pudo plantearse algún

estudio probabilístico-empírico que señalase el margen de ocurrencia, como el

realizado, mutatis mutandi, por Henderson.71 De lo contrario se caería justo

en el paradigma científico que dio lugar al modelo ptolemaico, que consideraba

racional en su momento (esto es, correspondiente con la geometría) que la

tierra estuviese en el centro del Cosmos, ergo es real que la tierra es inmóvil,

asunto que le costó mucho a Galileo y a otros destruir. Sin embargo, podría

replicarse que Nussbaum critica seriamente las estadísticas (aunque los ejem-

plos que ella da son en temas económicos, ejemplo pp. 80-81), al considerar

que son fríos instrumentos que no pueden transmitir la complejidad cotidiana

de la vida que sólo un lector de novelas puede captar; pero es que en este

caso se está ante una reflexión académica en torno a una propuesta (pues el

deber ser propositivo siempre acecha en "Justicia Poética") de conexión entre

71 Henderson, M. Todd, "Citing Fiction". En: The Green Bag: an Entertaining Journal of Law, Vol. 11, No. 2, 2008, pp. 171-185. Este texto analiza, sin renunciar al uso estadístico, las citas que Jueces federales estadounidenses hacen de la literatura (encontrando que las obras más citadas son "1984" (1949) de Orwell y "El Proceso" (1925) de Kafka) y los entornos que explican dicho fenómeno. Si bien no se pregunta si la literatura forma moralmente buenos Jueces, si discierne, desde un amplio estudio de casos, sobre la poca influencia que se puede vis-lumbrar de la literatura en los fallos judiciales a pesar de las ventajas que ésta reporta para una sentencia: un fuerte instrumento retórico de persuasión y un soporte documentado de conceptos y emociones. Igualmente, señala las tres circunstancias predominantes en las citas de literatura encontradas: i) Jueces liberales, ii) sus-tentación de disidencia frente al criterio de otros Jueces; iii) juzgamiento de casos que implican derechos individuales. Agregamos que el predominio de conservadores entre los Jueces federales (Posner, Cómo deciden…, op. cit., capítulo 1, en especial p. 34) explica parcialmente, junto al creciente formalismo, la poca citación de literatura.


mundos mejores y la literatura, siendo pues válido exigir alguna prueba, alguna

constancia más allá del deseo de que dicha relación es posible, todo lo cual exige

un plus adicional a la mera constatación personal o a la enunciación de una

experiencia positiva conocida.

ii) Señalar que ‘p’ podría llegar a ser ‘q’ en las circunstancias apro-

piadas es, nada más y nada menos, que plantear discreta y tranquilamente

una tautología, esto es, una afirmación de la que no puede afirmarse formal-

mente una falsedad, puesto que si no sucede la afirmación ésta sigue siendo

válida en tanto se dijo "podría". Es que podría que sí, podría que no, por tanto

no se aporta mayor cosa al debate público con ese tipo de expresiones en el

caso en concreto, a menos que dichas proposiciones se acompañen de otros

juegos argumentativo-demostrativos que permita ir más allá de establecer

una mera relación en términos de posibilidad deseada, es decir, no establecida

en sus probabilidades de cumplimiento.

Empero, de las tres opciones a la relación establecida, la lógica nos

indicaría que la menos difícil de sostener es la tercera, pero esto exigiría a la

autora mayor precisión en sus afirmaciones señalando que es razonable (pero

no necesario) pensar que lo uno lleva a lo otro, que ‘p’ puede llevar en circuns-

tancias favorables a ‘q’, que es posible llegar a ‘q’ sin pasar por ‘p’, que hay

cierta probabilidad demostrada de que ‘p’ lleva a ‘q’, etc.

Pero por la falta continua de matización de las propias afirmaciones

y ante la ausencia de demostraciones probabilísticas,72 se termina sospe-

chando de la pretensión de validez de la tesis central de la autora, de manera tal

que cualquier lector agudo podría perderse en las preguntas que se derivarían

del carácter de las relaciones entre las dos proposiciones planteadas. Y, si no

hay una respuesta clara ante tales preguntas, respuestas más del orden expli-

cativo que justificativo, el lector estaría más que tentando a concluir, junto a

72 Y repetimos. El rechazo de Nussbaum a los datos fríos, como la estadística, no implica que debamos aceptar como válida, ni siquiera como justificada, una propuesta general, una agenda política o una política pública porque hay experiencias particulares positivas. Sería apropiado preguntar si habría iguales o mayores experien-cias particulares negativas antes de adoptar una política general, y esto, quiérase o no, ya es una indagación probabilística.


Posner, que el abogado no tiene nada que esperar de la literatura en lo que

respecta a su capacidad transformativa en lo moral.73

4.3 ¿raTIFICa la lITEraTura lOs prEjuICIOs

mOralEs?

La literatura es un motor de valoraciones morales, cosa que la autora no

pone en duda. Además, la crítica que ella propone, sin esclarecer muy bien

su procedimiento, termina siendo otro conductor de las valoraciones morales

que pueden considerarse como plausibles desde su perspectiva (que ella

funda con la liberal). De esta forma, si alguien lee una obra de literatura realista,

y no llega a las conclusiones humanistas defendidas por la autora, siempre

estará el argumento que la lectura que esa persona hizo no correspondió con

la crítica o con la co-ducción necesarias para que dicha lectura lograse el

efecto formativo deseado, o peor aún: que no es un liberal. Decir lo contrario

—esto es, que es posible llegar a otras conclusiones morales opuestas a las de

la compasión en una misma obra de arte—, supondría, claramente, volver aún

más difícil la propuesta de que la literatura crítica de cierto tipo de literatura

forma a un buen tipo de Juez en cierto tipo de valoraciones morales y políticas.

De esta forma, queda en evidencia que se escoge cierto tipo de lite-

ratura y cierta forma de leer, para conducir al agente moral a cierta valoración.

Esto, digámoslo de una vez, pone en entredicho el respeto a la autonomía del

sujeto, a la vez que abre las puertas a retomar, una vez más, a la literatura como

un medio de moralización de las sociedades (piénsese en la "literatura edificante"

tan popular en el Antiguo Régimen cristiano), lastre del que se demoró la propia

literatura (encabezada por los movimientos literarios "mal ditos" desde el siglo

XIX) para quitarse de encima.74

¿Será acaso que estamos ante un volver del péndulo? Esto es,

¿una literatura que vuelve, como en el pasado, a concebirse como moralizante

del lector contrarrestando los movimientos literarios que claramente separaron el

73 Posner, Law and…, op. cit., pp. 303-344.74 Este proceso de rebeldía de la literatura consigo misma y con los signos sociales (tanto religiosos como polí-ticos) es analizado por: Foucault, Michel, De lenguaje y literatura (1994), trad. Isidro Herrera Baquero, Paidós, Barcelona, 1996, pp. 63-103.


arte de cualquier función moralizante y educativa? No lo sabemos, aunque si

es así, plantear literaturas moralizantes siempre tendrá el riesgo de asumir la

pregunta: ¿por qué la literatura?, ¿por qué este tipo de moralidad —la liberal— y

no otra —como la socialista tan en boga en América Latina—?,75 ¿qué tipo de

literatura es la más edificante dependiendo de los valores que se quiere reflejar

en el lector?, ¿por qué este tipo de literatura y no otra? Ya Nussbaum respondió

alguna vez: "el filósofo que formula esta pregunta no puede estar muy conven-

cido del argumento sobre la conexión íntima entre la forma literaria y el contenido

ético".76 Y, efectivamente, queremos poner bajo sospecha esta creencia inicial

de que la forma y el contenido son inseparables; ¿pero aunque se aceptase la

tesis de la íntima conexión se responderían a las preguntas que formulamos?

En fin, asumir estas preguntas implica sospechar que con la propuesta que estu-

diamos se puede poner en riesgo la independencia estética de la obra de arte,

al subordinarla a planteamientos educativos, a la vez también termina abrién-

dose la puerta a la defensa de criterios casi metafísicos (esto es, escoger una

moralidad ante la otra por un mandado incuestionable de una autoridad supe-

rior a la elección individual, o considerar que debe partirse sin más de aceptar

la tesis de la conexión mínima) o, en el mejor de los casos, paternalismos bien-

intencionados, todos los cuales podrían terminar por ser excluyentes y, para-

dójicamente para la postura política inicial de Nussbaum, antidemocráticos.

Dejamos, pues, a nuestro lector una pregunta: ¿Cómo podríamos defen-

der la relación moral, derecho y literatura eliminando o reduciendo este peligro?

4.4 ¿hay INTErprETaCIóN ObjETIva DE la Obra

DE arTE?

Esto, que sigue una línea ya trazada, no es nada más que preguntarse, por otra

vía, por la relación de necesariedad y/o suficiencia entre la lectura y la formación

moral. En este caso en concreto, ¿podría pensarse en un lector consumado, e

incluso crítico, que se constituya en un agente inmoral? Hay experiencias

de hombres y Jueces íntegros lectores de novelas. Pero también podemos dar

75 Aprovechando el incremento de los estudios sobre el rol moral y político de la literatura y de los literatos en épocas de posnacionalismo y socialismo en América Latina.76 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 100.


casos de hombres inmorales y que fueron grandes lectores, asunto que nos

sugiere el estudio de algunas estructuras de personalidad asociadas a la psico

y sociopatía, que indican en no pocos casos estados mentales superiores al

nivel medio. En este sentido, la queja por las posturas radicales no gira en torno

al quehacer de analfabetos; por ejemplo, Remi Nilsen, director de la edición

noruega de Le Monde Diplomatique, se quejaba que la nueva extrema derecha

de su país, neonazis por demás, "son personas de clase media baja que leyeron

mucho, aunque sus lecturas hayan sido muy selectivas"77 (¿pero qué lector no

es selectivo?). Igualmente, si le creemos a la criminología crítica,78 los crimi-

nales de cuello blanco provienen de clases altas con una cultura y gustos

más refinados que las bajas, lo cual no les impide desistir del delito y, por ende,

de lo inmoral.79 Y otro ejemplo, de muchos posibles,80 nos dará alguna razón:

muchos jerarcas nazis mostraron una inclinación artística (empezando por

el propio Hitler), provenían de familias cultivadas humanísticamente (como

Himmler)81 y eran consagrados lectores, incluso de novelas clásicas (Eichmann82

y, en especial, Höss,83 por ejemplo). ¿Cómo explicar así esta racionalidad de lo

77 Citando al antropólogo Thomas Hylland Eriksen. Nilsen, Remi, "Avanza la extrema derecha en Noruega". En: Le Monde Diplomatique, 113, Julio 2012, Bogotá, p. 20 (pp. 20-21).78 Cfr. Sandoval HuertaS, Emiro. Sistema penal y criminología crítica: el sistema penal colombiano desde la pers-pectiva de la Criminología Crítica, Temis, Bogotá, 1985. Aquí se denuncia, entre otras cosas, la aplicación sectori-zada del derecho penal como sistema de control, lo que no implica que el delito (lo que remite a ciertos juicios de inmoralidad) exista sólo en las clases sociales con menos acceso a la cultura.79 Sutherland, Edwin H., El delito de cuello blanco (1949), trad. Rosa del Olmo, La Piqueta, Madrid, 1999.80 Recordemos que John Hinckley Jr, (quien intentó matar al presidente Reagan en 1981) se declaró obsesionado por la novela "El guardián entre el centeno" (The Catcher in the Rye, 1951, de J. D. Salinger), al igual que Mark David Chapman (asesino de John Lennon).81 Peter Bieri ("¿Qué tal sería ser culto?", trad. M. Barot y C. Prieto. En: www.matem.unam.mx/cprieto/personal/2008-Bieri-trad.pdf, consultado el 22-10-2012) considera que Himmler no fue humanista pues no interiorizó sus lec-turas y careció de fantasía. Algo muy simular a lo que dice Nussbaum: la lectura no es suficiente. Pero esto merece una sospecha: se afirma un bio-tipo de persona culta con características como ser humanista, para lo que se requiere leer cierto tipo de literatura aplicando un procedimiento complejo e impreciso, por tanto si quien lee estos textos no termina por corresponder con el bio-tipo siempre se puede afirmar que algo falló en el proceso (con expresiones vagas como "no interiorizó" o "falta de fantasía"). Así nunca podría ser negado el modelo, ni siquiera cuando nadie pudiese ser como el bio-tipo plantea.82 Adolf Eichmann (1906-1962), uno de los responsables de la Solución Final, llegó a plantear, fruto de sus múlti-ples lecturas, que su comportamiento obedecía al imperativo categórico kantiano, esto es, que él se comportó, como funcionario, de la misma manera como hubiera deseado que cualquier otro funcionario se comportase. Este punto en concreto, y la banalidad del mal que se gestó en un pueblo "culto" y lector como el alemán, son analizados por Arendt, Hannah, Eichmann en Jerusalén (1963-1964), trad. Carlos Ribalta, 2a. ed., Debolsillo, Barcelona, 2006, pp. 198-199. Esta autora consideró que Eichmann leyó mal a Kant, cosa que es rechazada por: Onfray, Michel, El sueño de Eichmann (2008), trad. de Alcira Bixio, Gedisa, Barcelona, 2009.83 Rudolf Höss (1900-1947), comandante de Auschwitz y uno de los mayores ejecutores de la política de exter-minio nazi, dijo: "Siempre he creído que un buen libro es la mejor de las compañías, pero mi vida anterior a la cárcel (en la década de los 20, en el siglo XX) era tan agitada que nunca pude dedicarle a la lectura toda la aten-ción que merecía. En la soledad de mi celda, sobre todo durante los dos primeros años de mi condena (por


abominable, que se expresó en la Solución Final, en la mente de hombres lec-

tores y, de cierta manera, cultos?84

Y si seguimos con los ejemplos, no olvidemos que en nombre de un

libro que muchos han considerado un clásico del humanismo, la Biblia y espe-

cíficamente el Nuevo Testamento, se condenó a la muerte a millares de seres

humanos.85 Incluso, ¿acaso no fue la compasión la justificación de aquella

secta cristiana que mataba a los niños luego de su bautismo para que así

fuesen directo al cielo, evitándoles de esta manera una vida dolorosa en el

pecado y en este "valle de lágrimas"?

Pero en este punto queremos ir más allá para plantearnos si es posi-

ble plantear lecturas correctas. ¿Existe un parámetro que permita señalar que

una lectura moral y política es errónea, o que una lectura puede conducir a

objetivismos (tanto para el derecho como para literatura) en temas propios

homicidio), los libros se transformaron en el más preciado de los bienes" Höss, Rudolf, Yo, comandante de Auschwitz (1951), trad. Juan Esteban Fassio, Ediciones B, Barcelona, 2009, p. 44. (Paréntesis nuestro).84 Kant respondió, a su manera, ante una crítica similar. ¿Por qué hombres de gustos refinados se comportan inmoralmente? Responde que hay que diferenciar el "interés en lo bello del arte" así como el interés empírico en los encantos de la naturaleza, del "interés inmediato en las bellas formas de la naturaleza", de manera tal que los que tienen lo primero no dan prueba fehaciente de principios morales, mientras que los que siguen lo segundo muestran una "disposición de espíritu favorable al sentimiento moral" (Kant, Emmanuel, "Crítica del juicio" (1790). En: Kant, Emmanuel, Prolegómenos a toda metafísica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime. Crítica del juicio, Estudio introductivo de Francisco Larroyo, 5a. ed., Porrúa, México, 1991. p. 273). Pero si esto es así, quien se interesa en lo bello del arte, como tal, no busca necesariamente un fin moral de su sentimiento; por tanto, lo bello, por sí mismo, no conduciría al sentimiento moral a menos de que se dé una corrección en el juicio del gusto: esto es, en una intuición inmediata, sin conceptos sin interés alguno, de lo bello en la naturaleza. En consecuencia, el arte, por sí solo, no garantiza la moralidad del espectador, sino su disposición del juicio que da prueba de una estructura moral. La moralidad del espectador se prueba por su interés inmediato en lo bello, pero tampoco podría hablarse que hay un interés en el juicio del gusto, es decir, que no se puede optar por lo bello porque es moralmente bueno (Ibíd., p. 274), sino que al optar desinteresa-damente por lo bello se opta necesariamente por lo moralmente bueno. Esto supondría una nueva precisión conceptual que debería hacerse a la teoría de la "Justicia Poética".85 Lo que originó, por mencionar un caso, un texto de un perseguido, considerando que Lucas 14, 23 (que había justificado la conversión a la fuerza y la penalización de la disidencia religiosa) había sido erróneamente inter-pretado por los persecutores. Bayle, Pierre, Comentario filosófico sobre las palabras de Jesucristo "Oblígales a entrar" (1686-1687), trad. José Luis Colomer, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006. Con este texto, se plantea la persecución como un problema de lectura equivocada de un texto bíblico con fuerte proyección humanista (según lo que se entendía por tal a finales del siglo XVII). Así las cosas, ante un texto (Lucas 14, 23) ¿cuál habría sido la lectura correcta? La que se hubiese hecho con crítica y co-ducción. ¿Pero acaso la interpretación tradicional cristiana que dio lugar a la persecución, que se remonta a Agustín de Hipona, no surgió de un debate público-teológico? Claro está que una vez cimentada dicha interpretación ya no se permitió nuevas aperturas de diálogo, cerrando así la posibilidad de crítica y de co-ducción con los heterodoxos posteriores. Sin embargo, ¿no hubo co-ducción al sentarse las bases de dicha tradición cristiana? ¿O será que la co-ducción es sólo cierto tipo de debate con lo cual se van aumentado los requisitos fundamentales para la relación moral, derecho y literatura?


de la razón práctica?86 Nussbaum, por ejemplo, nos da muestras de que toda

interpretación de una obra de arte (por decir algo, de un poema trágico griego)

es un asunto complejo e inacabado, por tanto ajeno a tales objetividades, a

diferencia del texto filosófico:

"Si un filósofo utilizase un resumen de la historia de Antígona

como ejemplo, atraería la atención del lector sobre aquello en lo

que éste debe fijarse, señalando sólo los aspectos estricta-

mente pertinentes para su tesis. Por el contrario, la tragedia no

estructura de antemano los problemas de sus personajes;

nos los muestra en busca de aspectos morales importantes, obli-

gándonos a nosotros, como intérpretes, a un papel así mismo

activo. Interpretar una tragedia es un asunto más complejo,

menos determinado, más misterioso que valorar un ejemplo filo-

sófico; e incluso cuando se ha concluido la interpretación, la obra

no se agota, sino que permanece abierta a nuevas interpreta-

ciones de un modo diferente al del ejemplo".87

Además, ella señala: "por ‘leer bien’ no quiero decir que a uno se le

ocurra una serie de juicios interpretativos en lugar de otros, sino algo más

simple y más básico. Entiendo, simplemente leer con cariño y asombro, preocu-

pándose por los personajes, emocionándose con sus destinos. Esto es compa-

tible con muchas otras interpretaciones".88 Entonces, ¿esto nos quiere decir

que ante la apertura interpretativa las conclusiones morales de las lecturas

pueden ser variables? No parece ser ésta la idea de Nussbaum pues ella con-

sidera que la co-ducción y el diálogo sobre las lecturas previamente selecciona-

das, lograrán limitar tal apertura, a la vez que, como ya dijimos, en "la lectura de

86 Asunto que ya enfrentó a su momento a iusnaturalistas con iuspositivistas analíticos, y más específico con el caso de literatura, a Dworkin con Fish. Cfr. Pérez, Derecho y…, op. cit., p. 142. Marí, Derecho y…, op. cit., pp. 265-273.87 Nussbaum, La fragilidad…, op. cit., p. 43. Esto explica el valor pedagógico del poema trágico griego en sí mismo si se compara con el escrito meramente filosófico, pues la tragedia sigue siendo el mejor medio para transmitir la complejidad de los dilemas éticos sin el direccionamiento intencionado que da el filósofo cuando alude a una obra de arte en concreto (como cuando usa a la obra literaria para dar ejemplos de sus teorías), y porque la tragedia logra estar a disposición y comprensión de cualquier lector a diferencia del texto filosó-fico. Pero aquí surgen otros retos para nuestra autora: ¿cómo diferenciamos la necesaria labor de selección de obras literarias (que supone una exclusión consciente por parte del filósofo-formador) de este proceso parcia-lizado de direccionamiento que denuncia nuestra autora? ¿Si la tragedia griega aún tiene algo que decir al lector contemporáneo, esto implica que el mensaje moral subyacente a la tragedia es ahistórico?88 Nussbaum, La imaginación…, p. 64. Este asunto no quedó en el libro Justicia Poética.


un texto literario hay un criterio de corrección, establecido por el sentido de la

vida del autor",89 todo lo cual permite que de la lectura se desprenda la em-

patía, preludio de una ética humanista. Pero esto supone que no hay posibi-

lidades fuertes de interpretaciones diferentes entre sí si se aplica el método

sugerido.

Pasando por alto que el criterio de corrección sea el "sentido de la

vida del autor", cosa que merecería otro estudio crítico,90 nos preguntamos:

¿es posible tal encauzamiento de la lectura? Si ésta supone un diálogo (ya

sea entre lector-texto o entre dos lectores) entonces esto significa de plano

que se acepta el constructivismo y, con él, la consideración de que cualquier

afirmación o valoración no es propia de la obra leída sino del proceso con-

creto que se inicia a partir de su lectura, por lo cual la valoración de una inter-

pretación como moralmente correcta depende de la forma en que dicha

construcción dialógica es realizada en un tiempo y lugar, lo que permite negar

cualquier posibilidad de objetivismo cognitivo y, por tanto, aceptar como posi-

ble que se puede llegar tanto a una respuesta como a otra.

Ahora bien, Nussbaum considera que el acto de lectura de literatura

va más allá de seguir signos, por lo que es posible "leer" también valoraciones

morales; pero ¿es posible encontrar un significado moral o incluso deduccio-

nes reales a partir de los significantes retóricos, de por sí vagos, más allá del

entorno particular del lector? Por ejemplo, como lo vimos anteriormente, la

figura de Gradgrind se nos presenta como exagerada pero justo por ello con

valor retórico,91 pero ¿podría derivarse de tal exageración trópica normas para

la realidad y, peor aún, objetivas o reconocibles para la generalidad de lectores?

89 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.90 Por el momento: "la realidad de la obra de arte y su fuerza declarativa no se dejan limitar por el horizonte histó-rico originario en el cual el creador de la obra y el contemplador eran efectivamente simultáneos. Antes bien, parece que forma parte de la experiencia artística el que la obra de arte siempre tenga su propio presente, que sólo hasta cierto punto mantenga en sí su origen histórico y, especialmente, que sea expresión de una verdad que en modo alguno coincide con lo que el autor espiritual de la obra propiamente se había figurado" Gadamer, cita-do por: Marí, Derecho y…, cp. cit., p. 262 (y 266-269). Igualmente, Foucault (De lenguaje…, op. cit., pp. 96-97) sospecha de quienes indagan sobre el sentido de la obra de arte a partir de su proceso de creación, de su autor.91 "Los excesos del razonamiento utilitarista de Tomas Gradgrind no parecen ser tan frecuentes en una época en que se habla de la inteligencia emocional, siendo más que posible que no pocos de los razonamientos de la teoría utilitarista económica sean una simplificación explicativa". Onfray Vivanco, Arturo, "Los aportes de ‘Jus-ticia Poética’ de Martha Nussbaum al movimiento ‘Derecho y Literatura’". En: Revista peruana de derecho y literatura, 1, Lima, 2006, pp. 43-46.


¿Esto no supone una nueva formulación de la falacia naturalista de Hume?

Además, ¿si se sostiene que sólo un selecto grupo de lectores puede desen-

trañar objetivamente la esencial moral de una lectura, eso no violaría el para-

digma democrático del que se parte al poner en duda la capacidad moral de

los demás seres humanos?

Por ejemplo, con Barthes92 es claro que cualquier pretensión de

descifrar en un único sentido un texto literario es una pretensión insostenible,

especialmente porque la obra trasciende de la biografía de su autor, porque no

hay un listado de criterios taxativos que pueda justificarse objetivamente,

porque no hay verdad absoluta de y en la obra y, finalmente, porque no hay

siquiera una escritura o intención original que permita juzgar como "correctas"

o "incorrectas" las lecturas que de dicha obra se hagan.

Y, a pesar de la moderación planteada por la autora (pp. 119-123,

donde señala que es posible un camino moral desde la lectura sin caer en el

escepticismo ni en su extremo, el cientificismo), sólo es posible afirmar que

hay lecturas que conllevan a la moralidad si se afirma la posibilidad cognitivo-

moral a partir del discurso trópico, tema, por demás, que encendería fuertes

debates como lo veremos más adelante. Esto iría en contra, por dar un caso, de

afirmar que "todo encuentro con una obra posee el rango y el derecho de una

nueva producción",93 esto es, que cada lectura es un proceso hermenéutico

irrepetible, que exige, para ser total, una labor "crítica" de desentrañamiento de

la verdad del escrito,94 que surge de la alteridad que se logra entre lector-texto,

pero no por ello es algo homogenizable en sus resultados.

Además, nuestro lector ya se habrá percatado que de lo que veni-

mos hablando es justo el núcleo del debate entre iusnaturalismo y iuspositi-

vismo: ¿es posible actos cognitivos (objetivos) de los valores? No es menester

recordar esta vieja disputa, salvo dejar en claro que el constructivismo (si-

92 Barthes, Roland, "La muerte del autor" (1968), trad. C. Fernández Medrano. En: El susurro del lenguaje, Paidós, Barcelona, 1995. pp. 67-70.93 Gadamer, Verdad y…, op. cit., p. 136.94 "Lo escrito tiene la estabilidad de una referencia, es como una pieza de demostración. Hace falta un esfuerzo crítico muy grande para liberarse del prejuicio generalizado a favor de lo escrito y distinguir también aquí, como en cualquier afirmación oral, lo que es opinión de lo que es verdad" Ibíd., p. 339.


guiendo las elaboraciones de autores de la intencionalidad como Brentano y

Husserl) ha planteado que el acto de aprehensión, incluyendo el de la razón prác-

tica, es fruto de órdenes construidos a escala personal (subjetivismo) o grupal

(relativismo), lo cual pone en entredicho la posibilidad de acceder a mundos

suprasensibles con significados estables más allá de las historias de vida pro-

pia o culturales. De esta manera, considerar que en los campos de razonabi-

lidad (donde opera la lógica de lo preferible) hay manera de calificar, por fuera

de cada caso, una lectura como equivocada;95 creer que hay lecturas que

con ducen a resultados interpretativos más o menos objetivos (o por lo menos

no subjetivos) pues éstas deben seguir cánones institucionales (Dworkin) o

responder a pretensiones o problemas universales;96 o que las lecturas pueden

ser corregidas desde "el sentido de la vida del autor",97 es, simplemente, una

nueva forma de abrir las puertas a presentar artilugios (metafísicos) en un campo

poco idóneo para ello.

Claro está que nuestra autora bien señaló que la lectura crítica es

aquella que es compartida (a lo que ya aducimos que entonces no es la litera-

tura, sino el diálogo, lo que soporta un proceso formativo moral), por lo cual

podría pensarse que la crítica conjunta es la que permite una corrección en

la lectura. Sin embargo, si esto fuese así, ¿cuál fue la crítica compartida de la

autora que le permite aseverar que de la lectura crítica de la literatura realista

se deriva una formación moral? ¿Esto no es un cierto objetivismo en la inter-

pretación y en la crítica? Esto podría dar pie a que un ingenuo interprete que

quien haga una lectura crítica compartida con otros (y falta a ver quiénes son

esos "otros") de cierto tipo de novelas, podrá (o deberá) llegar a sus mismas

conclusiones, pero si esto es así, entonces la crítica compartida a la que se

95 Aclaramos: si una lectura (moral) puede ser correcta en un contexto, esa misma lectura puede ser incorrecta en otro. Entonces, la literatura ya no tendría un valor radical en la formación, puesto que un estudiante, en su contexto, podría interpretar correctamente que de ella se derivan ciertos valores, y otra, en su contexto inter-pretativo diferente, negar correctamente la anterior interpretación. Es por esto que Nussbaum busca, aunque creemos de forma aún insuficiente, un punto medio entre el objetivismo y el subjetivismo.96 Donde lo universal no es ajeno, del todo, a nuestra autora: "Pero eso (responder con sensibilidad a las contin-gencias) constituye una exhortación universal que forma de parte de una imagen universal de la condición humana. Y, al descansar sobre este ideal universal, la novela, tan diferente de una guía o incluso de un informe antropológico de campo, hace participar a los lectores de la vida de personas muy diferentes y les permite criti-car las distinciones de clase que otorgan a gente de similar constitución desiguales posibilidades de realización" (p. 76, paréntesis nuestro).97 Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 36.


alude no es más que el camino que conducirá a la afirmación verdadera o

dogmática (la que esa persona ingenua da) y si no se llega a la misma con-

clusión entonces bien podrá alegarse que no se criticó como se debía o no se

compartió como correspondía. Pero esto último no sería más que una petición

de principio.

En consecuencia, falta mayor pulimiento del procedimiento dialó-

gico, pues tal parece que es éste el que más garantiza, y no tanto la literatura,

la formación moral. Si esto es así, no debería preguntar por la relación moral,

derecho y literatura en el "buen Juez", sino más bien por la relación moral, derecho

y diálogo.

4.5 ¿CualquIEr TIpO DE lITEraTura?

Y muy asociado a lo anterior, se deriva la pregunta si otro tipo de literatura podría

generar el mismo efecto deseado por Nussbaum. Ella mismo dejó abierta las

posibilidades, pero ¿esto significaría que hay géneros que, per se, no podrían

formar al lector-juez? Ya dijimos que no vemos como necesaria y suficiente la

relación entre literatura realista y formación moral, por lo cual bien podría pen-

sarse personas que no se formen según el ideal leyendo crítica y dialógicamente

el realismo social, pero también personas que se formen leyendo otros géneros,

incluso en géneros que no descansan en un espíritu igualador de problemas

sociales concretos y transferibles a la experiencia del lector-juez. También lo

dijimos con vehemencia, la formación moral puede verificarse en personas anal-

fabetas y sin cultura literaria.

Ahora, si esto es cierto, por lo menos en el campo formal, entonces

cabe la pregunta sobre qué es lo que propicia la formación moral. Pero este

tema no es nuevo, pues ya encontramos allí, por ejemplo, lo dicho por Platón

(quien en su diálogo "Menón" plantea, grosso modo, que la formación moral

nace desde el alma misma de cualquier individuo, en tanto que cualquier idea,

in cluso las geométricas, reposan dormidas en el alma de los hombres, en

espera de ser despertadas por el filósofo-partero), o la afirmación de Kant de su

fórmula de libertad: atrévete a pensar (en este caso, a ser un ser moral). Pero

a pesar de los mares de tinta que al respecto se han derramado, lo importante

es señalar que el tema está lejos de considerarse zanjado como para consi-


derar, sin mayores pruebas, que la literatura es un camino seguro de formación

moral del lector-juez.

Añadamos, que, si bien son razonables las afirmaciones presentes

en "Justicia Poética" en el sentido de que la literatura implica ejercer la com-

petencia interpretativa (con las ventajas que esto implica para la formación

moral y técnica), esta competencia se encuentra esparcida en todo el arte en

general y en la literatura en especial, y no sólo en la literatura realista. Y si de

formación técnica se refiere, pues entonces nada mejor que obras que exigen

del lector una constante alerta en la detección de indicios con los cuales se

pueda desenredar la acción, como el género policíaco, por dar un caso. Pero

incluso en este caso, es necesario un saber previo, hacer asociaciones, que ya

no depende de la literatura. En fin, si se trata de generar un sentimiento moral

en el lector, creemos, no hay punto final y tal vez, ni siquiera, uno seguido.

Por último, la autora defiende la literatura realista porque es un buen

reflejo de la sociedad que nos invita a rechazar ciertos modelos de compor-

tamiento presentes tanto en la obra como en la realidad. ¿Pero hasta qué

punto una obra de arte puede ser reflejo de la realidad? Es imposible que una

literatura sea fiel copia de la realidad, primero porque el autor no asume ni

puede asumir sus afirmaciones,98 segundo porque el lenguaje con que se

vehiculizan una y otra son diferentes, tercero porque la literatura realista es una

interpretación estilizada del autor de una realidad (no de la realidad, ni siquiera

de la realidad que ve el lector), cuarto porque la literatura aunque quiera ser

transformativa no deja de ser ficción o literatura.99 En consecuencia, la base

misma del pensamiento de Nussbaum (literatura basada en la realidad para

derivar normas dirigidas a transformar la realidad) no es tan firme como la

autora desea, por lo cual cualquier edificio que se construya sobre él no

podrá resistir de la mejor manera las embestidas de los críticos.

98 "El poeta ‘no afirma nada, y entonces nunca miente’… (y) una persona que toma las fábulas de Esopo ‘como la verdad verdadera’ debería tener su nombre figurando entre las bestias de las que se ha escrito’" Citando a Sidney (1595): Yoshino, La ciudad…, op. cit., pp. 32-33. El texto entre paréntesis es nuestro.99 Si bien hay amplia literatura sobre las diferencias entre literatura (incluso la realista) y realidad, véase por el momento: Saganogo, Brahiman, "Realidad y ficción: literatura y sociedad". En: Estudios Sociales, Nueva Época, 1, Guadalajara, 2007, pp. 53-70 (especialmente, pp. 59-61).


4.6 INsTrumENTalIzaCIóN DE la lITEraTura

Este es un tópico muy sensible, tanto para artistas como para filósofos. Triste-

mente, el espacio no nos permite acotar los pensamientos de Kant,100 Heidegger,101

Gadamer102 y Foucault103 sobre la autonomía del arte, de la obra de arte y de la

experiencia estética, lo que implica, necesariamente, una posición crítica, o

por lo menos escéptica, ante los ejercicios instrumentalizadores (o esclavizan-

tes, con base en el principio de libertad de Kant)104 de la literatura.

En este sentido, ¿plantear la literatura como un medio de formación

moral, y no de cualquier moral, implica una instrumentalización de la litera-

tura? Al respecto caben dos posibles respuestas. La primera, de corte cuali-

tativo, es un rotundo sí, en la medida que se le da un valor a la literatura no

medida en su propia capacidad de generar belleza (encanto) y sublimidad

(conmoción), retomando a nuestro gusto la distinción kantiana entre bello y

sublime,105 sino en su perspectiva de formación moral, asunto que puede re-

montarse al maestro de Königsberg: "tomar un interés inmediato en la belleza

de la naturaleza (no sólo tener gusto para juzgarla), es siempre un signo distin-

100 Expresados en varias de sus obras, destacándose: Kant, Observaciones sobre…, op. cit. Igualmente, Kant, Crítica del juicio, op. cit., pp. 167-400 (especialmente el parágrafo 42, pp. 273-276 donde señala que "a quien interese, pues, inmediatamente la belleza de la naturaleza, hay motivo para sospechar en él, por lo menos, una disposición para sentimientos morales", Ibíd., p. 274). Así, el arte se articula al "último fin de nuestra exis tencia, a saber: en la determinación moral" (Ibíd., p. 275). Empero, el sentimiento de asombro y empatía es diferente, si le creemos a su obra escrita algunas décadas antes (Observaciones sobre…, op. cit.), al sentimiento de lo bello. Podría intentar conciliarse ambas afirmaciones kantianas si se considera que el mero interés en lo bello no per-mite un tránsito adecuado de lo agradable (bello) a lo bueno (moral), a menos que medie el gusto, como crítica del juicio, en su sentido puro, pero esto exigiría estudios mayores que aquí no podrán darse.101 Que remite, fundamentalmente, a: Heidegger, Martin, "El origen de la obra de arte" (1935-1936). En: Heidegger, Martin, Caminos de Bosque, trad. Helena Cortés y Arturo Leyte, Alianza, Madrid, 1998. pp. 11-62. Sólo baste citar la ya famosa expresión: "El origen de la obra de arte es el arte. Pero ¿qué es el arte? El arte es real en la obra de arte" (Ibíd., p. 28).102 Gadamer, Verdad y…, op. cit., pp. 31-222 (especialmente, pp. 75-142 donde analiza el paso de Kant a Heidegger en la valoración subjetiva y autónoma de la obra de arte).103 Foucault, De lenguaje…, op. cit., pp. 63-103. La obra es "configuración del lenguaje que se detienen sobre sí, que se inmoviliza, que constituye un espacio que le es propio y que retiene en ese espacio el derrame del murmullo…, y que erige así cierto volumen opaco, probablemente enigmático" (Ibíd., p. 64) por lo cual la asig-nación de una finalidad clara a la obra es cosa del lector y no de la literatura. En fin, la literatura, como auto-generadora de lenguaje más que de sentimientos (Ibíd., p. 90) no puede ser sometida, ni siquiera por el lenguaje (Ibíd., pp. 93-94) ni por sí misma. En consecuencia, ¿no podría pensarse en la teoría de Nussbaum como un intento de domesticación de algo indomable?104 Pues el arte sólo es fruto de la libertad y, como juicio de gusto, autónoma de la ciencia, aunque no tanto de la determinación moral. Kant, Crítica del juicio, op. cit., pp. 276-277.105 Kant, Observaciones sobre…, op. cit., pp. 125-165. Por demás, obsérvese que Kant radica dicho sentimiento de lo bello y lo sublime en la persona misma, aunque con condicionamientos culturales, por lo cual desde la experiencia estética es muy difícil hablar de universalidades en la apreciación.


tivo de un alma buena, y que, cuando ese interés es habitual y se une de buen

grado con la contemplación de la naturaleza, muestra al menos, una dispo-

sición de espíritu favorable al sentimiento moral".106 Pero eso, igualmente, fue lo

que sucedió con la literatura edificante propia de las sociedades moralistas

del pasado, basado en hagiografías, manuales del buen morir, fábulas con

moralejas morales institucionales, cuadros de costumbres, causas célebres,

etc.107 ¿En qué se diferencia estas prácticas anteriores, que instrumentalizaron

a la literatura en el pasado? Además, esto tendría una faceta negativa: el dis-

valor que implicaría una literatura que no condujese a un fin moral determinado,

a un punto tal que así podría justificarse (como lo hiciera Platón)108 una expul-

sión de los literatos y los poetas, de un lado, y una censura de la literatura, del

otro, si no están al servicio de una moral determinada, una moral que, para-

dójicamente, se funda en el respeto del pluralismo y el reconocimiento de dife-

rentes cosmovisiones de lo justo.

Nussbaum, por ejemplo, critica "un enfoque de la literatura que cues-

tiona la posibilidad misma de receptividad ante otros seres humanos que

nos saque de nuestro propio grupo, y de necesidades e intereses humanos

comunes como fundamento de esa receptividad";109 esto es, critica la literatura

que genera sentimientos de identidad y homogeneidad (pensamos en la lite-

ratura romántico-nacionalista) que se enfrenta a su modelo de ciudadano

cosmopolita. ¿Pero eso ya no es una forma de censura en el campo del inge-

nio estético? A la vez que nos introduce en un dilema: ¿Si la buena literatura

106 Kant, Crítica del…, parágrafo 42, p. 273. Véase el análisis que de estas ideas hace: Gadamer, Verdad y…, op. cit., pp. 78-87.107 Por ejemplo, ya está bien trabajado cómo los juristas decimonónicos estaban estrechamente relacionados con la literatura, especialmente aquella de la que se creía en su momento que se derivaba una formación moral de los lectores. Por ejemplo: Mazzacane, Aldo, "Literatura, proceso y opinión pública: Recuento de causas célebres entre el bello mundo, abogados y revolución". Trad. Andrés Botero Bernal. En: Mazzacane, Aldo et. al. Causas célebres y derecho: estudios sobre literatura, prensa, opinión pública y proceso judicial, Universidad de Medellín, Medellín, 2011. pp. 9-40. Igualmente, Williams, Raymond, Novela y poder en Colombia. 1844-1987 (1991), trad. Álvaro Pineda-Botero, Tercer Mundo Editores, Bogotá, 1991. Botero, Andrés. "Saberes y poderes: los grupos intelectuales en Colombia". En: Revista Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facul-tad de Derecho, Bogotá, No. 30, enero-abril, 2011; pp. 161-216. Y dicha íntima relación con cierto tipo de literatura (cuadros de costumbre, fábulas, causas célebres, etc.) no necesariamente encaja con el deseo moral humanis-ta de Nussbaum, lo que pone en evidencia que realmente el centro de gravedad no gira en torno a la relación literatura-moral, sino entre cierto tipo de literatura con cierto tipo de moral, bajo cierto tipo de procedimiento.108 Lo que nos remite, de nuevo, a: Yoshino, La ciudad…, op. cit.109 Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 145.


genera ciertos efectos morales deseados, aquella que no los genera sería

entonces pseudo-literatura?

Otro asunto es que se señale que es posible tanto el asombro esté-

tico como la capacidad moral de formación. Ahora, esto se podría sostener

en una de dos vías. A) Que es posible ambos efectos en una misma lectura,

incluyendo afirmar que uno depende de la presencia del otro110 (como lo sugiere

Nussbaum, siguiendo, creemos, a Kant),111 por lo cual la novela sin pretensiones

estéticas ni retóricas (esto es, la tediosa y/o sin buen manejo de tropos) ten-

dría poca o nula capacidad de formación moral. B) Que son autónomos, pero

sería posible, por su propia autonomía, que uno se presente, en una lectura, y

que el otro se presente en otra.

De estas dos opciones, la más compleja es la primera: ¿Podemos

unificar en sus efectos y en un mismo acto de reconocimiento (en una misma

lectura entendida como procesos) la función moral con la función poética

en el lenguaje? Si es así, entonces ¿cuál sería el criterio diferenciador entre

los discursos? ¿Es posible, en una misma lectura, al mismo tiempo, ser cons-

cientes del valor estético de la obra y de su valor moral? Y ¿si la moral depende

del valor estético, de manera tal que todo lo bueno es bello y todo lo bello es

bueno, no se estaría regresando al modelo platónico de ideas incardinadas

entre ellas? ¿Incluso, no es la literatura realista una exageración estética de la

crueldad y la maldad de las relaciones sociales que genera una "sublimidad-

terrorífica"? Si es así, ¿lo bello no estaría en la descripción de la maldad sino

en el fin moralizante (que no necesariamente es del autor, pero sí del lector

soñado por Nussbaum)? Además, si lo bello es bueno y lo bueno es bello ¿cómo

explicar obras literarias mal escritas, pero que obedecen a fines moralmente

buenos? Ahora, si seguimos nuestras preguntas no acabaríamos, porque, si

nos atenemos a lo dicho por nuestra autora, la capacidad de compadecernos

de los protagonistas está en la descripción hermosa de la obra, por lo cual lo

110 Dice Nussbaum que las "operaciones morales (de la novela) no son independientes de su excelencia esté-tica" (p. 64, paréntesis nuestro), pues que es la "forma (retórica la que) provoca reacciones (emotivas) en la audiencia" Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., p. 50, paréntesis nuestro. En igual sentido, Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 27-34, 58-59.111 Sin embargo, deja en claro la dificultad de articular el kantismo con una propuesta ética fundada en la litera-tura: Nussbaum, El conocimiento…, op. cit., pp. 42-43.


estético nos conduce de forma inmediata a lo moral. Entonces, ¿lo estético,

como arrojamiento del espíritu ante la inmensidad de lo bello (en una catarsis

aristotélica) es lo que conduce a la formación moral? Así cualquier conte-

nido artístico, en la definición ya dada, tendría la misma capacidad de forma-

ción moral, por lo que no sería posible privilegiar solo cierto tipo de literatura.

¿O será más bien que Nussbaum alude a que una historia bien

narrada puede cautivar más, lo que estaría asociado a la probabilidad de que

el lector se forme moralmente a partir de la misma? Esto en primer lugar im-

plica rechazar las obras "duras"; es decir, aquellas que no atrapan fácilmente

a un lector promedio. En segundo lugar, no podemos confundir, en modo

alguno, narrar bien, involucrar y atraer al espectador, con el gusto estético que

una obra puede generar, pues lo primero es un requisito, y consecuencia,

de toda retórica (entendida aquí como atracción)112 y lo segundo es un efecto de

ciertas obras que, misteriosamente (y lo digo así pues aún no hay nada sentado

como verdadero al respecto), logran arrebatar de la realidad al espectador y,

por qué no, formarlo en variados casos. No confundamos, pues, el ejercicio

retórico necesario en cualquier medio escrito, incluyendo el literario y el edu-

cativo-moral, con la estética que se derive de la obra.

Además, aunque no podamos darle mayor realce, todo esto pone en

evidencia cómo Nussbaum identifica la dimensión constativa y retórica del

lenguaje, como hacen muchos deconstructivistas (como Derrida),113 haciendo

"imposible el deslinde de la fuerza asertiva y el contenido de lo afirmado y se

borra, también, la autoridad de la voz filosófica que quiere decir, más allá de lo

dicho en el texto, un argumento".114 Pero lo más grave de esta identificación

está en las libertades indebidas que de esta manera se permite el discurso

112 Valga aquí remitir al lector a: Foucault, De lenguaje…, op. cit., pp. 63-103. Esta obra señala que en el siglo XIX se produjo una ruptura de la literatura consigo misma (Ibíd., pp. 75-79), y en especial con las reglas retóricas (Ibíd., p. 72 y 92), pues ya no se trata de expresarse bellamente. Todo esto exige, por demás, una nueva dimensión de la crítica literaria (pp. 89-103). Entonces, agregamos, si la literatura ya no está detrás de la retórica, ¿cómo se generaría el efecto compasivo al que alude Nussbaum?113 A pesar de las fuertes diferencias entre el autor francés y nuestra autora: Castells, Carme, "¿Quién teme a Martha Nussbaum?". En: Lectora. Revista de dones i textualitat, No 9, Barcelona, 2003, pp. 113-123 (en la Web: http://revistes.iec.cat/index.php/lectora/article/view/42989/42940). En la versión digital: p. 5.114 Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., p. 95. Las críticas a Derrida en este punto, se encuentran en: Habermas, Jür-gen, El discurso filosófico de la modernidad: doce lecciones (1985), trad. Manuel Jiménez Redondo, Tauros, Madrid, 1989. pp. 225-254.


estético frente a otros discursos, que hace que el estudioso del lenguaje pierda

la capacidad de diferenciación de la función lingüística de los discursos,115

llegando de esta manera a reducir su esquema de interpretación a las varia-

bles propias del lenguaje estético o creer, en un fuerte reduccionismo, que todo

discurso es estético-retórico y que la filosofía es, simplemente, un género lite-

rario. Ahora, esto no niega que puedan relacionarse, aunque no identificarse,

estos diferentes discursos, pero bajo la premisa que "las formas de referencia

al mundo de un uso del lenguaje determinado se corresponden con la explí-

cita conciencia de tales usos".116

Ahora, frente al otro punto (B), si no hay lugar a la confusión entre

lecturas o entre niveles de lenguaje, una estética y otra formativo-moral, no

estamos ante el modelo señalado por Nussbaum, pues primero según ella

lo estético conlleva al sentimiento moral, y segundo porque si ambas lecturas

son independientes —aunque relacionables— entonces pueden coexistir como

puede que no, lo que se enfrenta a la relación establecida por la autora esta-

dounidense,117 por lo cual sería tan válido afirmar que lo estético (con crítica y

co-ducción si se quiere) conduce, en ciertos casos, a la moral, como señalar que,

en otros, esto no sucede. Entonces, si partimos de que hay que diferenciar la

función estética del discurso poético de una posible función formativa, llegamos

a que no hay identificaciones estructurales ni funcionales, aunque es posible

combinaciones o relaciones contextuales y circunstanciales basados, eso sí, en

el modelo de la doble lectura (pues una lectura —la estética— no puede ser,

por sí misma, otra lectura —la moral—), en tanto que la literaria busca "abrir"

nuevos mundos, mientras que la moral (al igual que el derecho y las ciencias)

busca solucionar problemas "en" el mundo.118 En este sentido se expresa Haber-

mas: "las obras de arte autónomo cumplen el papel de objetos que nos abren

los ojos, que provocan nuevas formas de ver las cosas, nuevas actitudes y

115 Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., pp. 97-100.116 Ibíd., p. 100.117 Para nuestra autora negar la relación de la literatura con una agenda política es "abrazar un tipo extremo de formalismo estético que resulta estéril y poco atractivo. A través de toda su historia, la tradición estética occidental ha tenido una intensa preocupación por el carácter y la comunidad. La defensa de esa tradición en las ‘guerras culturales’ contemporáneas debería conquistar nuestro apoyo". Nussbaum, El cultivo…, op. cit., pp. 121-122. 118 Thiebaut, Filosofía y…, op. cit., p. 100.


nuevos modos de comportamiento. Las experiencias estéticas no se encuadran

en formas de práctica; no están referidas a habilidades cognitivo-instrumentales

y a ideas morales que se forman en los procesos de aprendizaje intramundano,

antes están entretejidas con la función de constituir mundo, de abrir mundo, que

posee el lenguaje".119

Y, por último, ¿no hay una contradicción en desligar del modelo una

crítica al utilitarismo y de considerar, al mismo tiempo, que la filosofía debe

propiciar cambios en el sistema para ser "defensores de la humanidad"?120

¿Valorar la literatura por su capacidad de generar sentimientos morales consi-

derados superiores no supone cierta dosis de utilitarismo a pesar del rechazo

que dicho movimiento genera en la autora estadounidense?121 Y podría pen-

sarse de tal manera, porque el valor que le da nuestra autora a la literatura

radica en su potencialidad formadora, por tanto la considera útil o ventajosa

para el proyecto político-moral que ella representa. Ahora, es claro que la utili-

dad que la literatura le presta, según su prisma, a la justicia (como institución)

no es la misma en la que piensa un defensor de AED cuando alude a la maximi-

zación de la utilidad como principio de determinación de la regla, pero no deja

de ser una forma de plantear a la literatura en el marco de un sistema de

elecciones razonadas basadas en la mayor o menor conveniencia de contar

con lectores-jueces para un fin determinado. ¿Pero este riesgo utilitarista podría

deconstruirse aceptando que hay diferentes modos de utilidad, aceptando

algunos medios como útiles si contribuyen con cierta finalidad?

4.7 OTras CONsIDEraCIONEs CríTICas

Frente al tema de la lex artis, igualmente surgen algunas sospechas referentes

a la real capacidad de la literatura en la formación técnica del Juez, aunque

119 Habermas, Jürgen, Pensamiento postmetafísico (1988), trad. Manuel Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1990. p. 97. Habermas, El discurso…, op. cit., pp. 247-248.120 Concepto reiterado en la entrevista que hizo Boyton, ¿Who needs…", op. cit. 121 Esta misma crítica podría extenderse a la defensa que Nussbaum hace del arte por las ventajas que reporta incluso para la cultura empresarial: "Por otro lado, con las artes sucede lo mismo que con el pensamiento crítico. Descubrimos que resultan fundamentales para el crecimiento económico y la conservación de una cultura empresarial sana… la capacidad de imaginación constituye un pilar de la cultura empresarial". Nussbaum, Cultivar la…, op. cit., p. 151. Otra idea muy similar, sobre las ventajas de su propuesta educativa para la prospe-ridad económica, en: Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 30. Recuérdese, además, que nuestra autora liga la creatividad con el pensamiento crítico (Nussbaum, La crisis…, op. cit., p. 26).


esto no nos permita dudar, no queremos dudar, de la importancia de la buena

retórica en el mundo jurídico y del deber moral y político que hay en escribir y

hablar bien por parte de los Jueces. Bien decía Marí que:

"los jueces y los juristas ponen y deben depositar profunda

atención en la selección de las palabras en que se expresan

como en el uso de las metáforas y las similitudes que em-

plean en sus prácticas, y nadie pone en duda que una profunda

versación literaria aplicada a sus respectivas labores los alejará

de su condición de «hombres del papel sellado», permitién-

doles tomar la delantera en un momento en que la teoría de la

argumentación y la retórica ocupan un lugar significativo en

la teoría y la crítica jurídicas".122

Pero una cosa es afirmar la existencia de este deber así como su

importancia, y otra bien distinta es considerar que de la literatura se deriva

la eficacia de dicho deber en el ámbito judicial. En primer lugar, ¿hasta qué

punto es posible afirmar que de la lectura se aprende competencias básicas

en escritura (esto es, a las referidas al manejo del código con adecuación —re-

dacción, ortografía, etc.— y variedad expresiva), teniendo en cuenta que la

escritura y la lectura son procesos tan diferentes y que van mucho más allá de,

y que incluso en ciertos casos no suponen conocer, las reglas ortográficas?

Tal vez es más fácil aprender ortografía escribiendo que leyendo, dejando así en

claro que no pueden identificarse plenamente la lectura y la escritura,123 máxi-

me que esta última es un proceso que requiere de técnicas más conscientes

que los tenidos para la lectura (que tampoco es fruto de un acto reflejo: se

hacen, no nacen).

122 Marí, Derecho y…, op. cit., p. 260 (pp. 251-287). Otras reflexiones sobre este deber retórico en los Jueces, en: Pérez, Derecho y…, op. cit., pp. 143-149.123 Lo que exige, por demás, el estudio de textos pedagógicos que aclaran las distinciones, incluso en sus proce-sos de adquisición, entre ambas competencias. Ejemplo: Cassany, Daniel, Reparar la escritura: didáctica de la corrección de lo escrito, Graó, Barcelona, 1997. Cassany, Daniel, Describir el escribir. Cómo se aprende a escribir, Paidós, Barcelona, 1998.


Incluso, para darle más realce a nuestra sospecha, ya contamos con

trabajos, aunque relacionados con la formación de niños124 en el contexto de

la adquisición de competencias básicas de alfabetismo,125 que ponen en evi-

dencia que la ortografía (fundamental en el oficio del Juez) no se adquiere

plenamente por el hecho de leer continuamente:

"En conclusión, los hallazgos de este estudio muestran como, en

una ortografía transparente como el español, el patrón domi-

nante es que ambos procesos, lectura y escritura, se llevan a

cabo por mecanismos cognitivos diferentes. Al analizar los re-

sultados obtenidos en ortografía arbitraria y natural, podemos

concluir que el léxico ortográfico que se adquiere con la lectura

es diferente al que se adquiere con la escritura. Estos hallazgos

tienen implicaciones didácticas en cuanto que sugieren que

los problemas de ortografía en la escritura posiblemente no se

corrigen con tanta eficacia sólo a través de la lectura".126

Además, se preguntará un anárquico lingüístico: ¿no estaremos, en

cambio, ante exigencias de poder que consideran "buenas" ciertas aprehensio-

nes y manejos del idioma a un punto tal que se nos pide que estemos atentos a

ciertas obras literarias (pues no todas corresponden al canon) para homogenizar

nuestras formas de expresión? Y no asumiremos profundamente este debate

porque creemos que el lenguaje, como un canal cohesionador (sin tener que

124 Por demás, nuestra autora concibe que es posible articular la formación en competencias básicas del niño con la de capacidades morales esenciales por medio de la lectura (por parte de los padres y luego del propio niño) de historias literarias, desarrollando así su imaginación narrativa. Nussbaum, El cultivo…, op. cit., pp. 122-123).125 Obviamente los problemas de adquisición de un alfabetismo básico no son los mismos a los de alfabetismo de nivel superior que implica la lectoescritura en contextos disciplinares. En este caso el buen uso del lenguaje oral y escrito del derecho tendría sus propios métodos de enseñanza, pero incluso, ¿para adquirir las com-pe tencias orales y escritas de ese lenguaje disciplinar es necesaria y/o suficiente la literatura? Creemos que no, aunque pueda servir, junto a un buen acompañamiento del docente (quien debe ser ya competente en el len guaje disciplinar) y en compañía de buenos libros jurídicos (esto es, especializados en el lenguaje disciplinar) para que el estudiante de derecho adquiera estas nuevas competencias. Entonces, como lo diremos más adelante, la pregunta no es tanto si la literatura forma a buenos Jueces, sino cómo y en qué grado la literatura puede ayudar a formar a buenos Jueces.126 Jiménez, Juan, Naranjo, Francisco, O’Shanahan, Isabel, Muñetón-Ayala, Mercedes y Rojas, Estefanía, "¿Pueden tener dificultades con la ortografía los niños que leen bien?". En: Revista Española de Pedagogía, Año LXVII, No. 242, Enero-Abril, Madrid, 2009, p. 58 (pp. 45-60). Terminan sugiriendo que la mejor manera de aprender ortogra-fía es mediante la copia (re-escribir textos) y el dictado.


llegar por eso a la radicalidad habermasiana),127 siempre tendrá sus propios

medios de uniformización del lenguaje, pues así se garantiza la comunicación

entre diferentes. Mejor seguir indagando sobre las posibilidades de que la lec-

tura forme en escritura.

De todas formas, sí sería posible plantear una correlación entre

ambas en virtud de que quien lee mucho tiene una cantera dispuesta para for-

talecer, si aparecen otros factores detonadores como el animus, su capacidad

comuni cativa tanto oral como escrita, que se funde en ese mismo lenguaje

leído. Por tanto, bien puede decirse que nuestra condición de lector tiene mucho

(pero no todo) para afectar nuestro aparato cognitivo y pragmático (ubicando aquí,

con cierta licencia, nuestra competencia comunicativa). Pero ¿también el moral?

Esto nos lleva a la pregunta sobre las posibilidades concretas de la

formación moral de los cánones comunicativos, en especial los propios de

la escritura, a partir de la lectura. Ahora, si partimos de una lectura como for-

madora, tendríamos que preguntarnos por la formación inconsciente, pues el

lector-juez no hace un ejercicio de lectura para privilegiar en su consciencia

las formas en que está escrito lo que lee: ¿Es posible ser consciente, para una

formación correcta, de los usos formales (redacción, ortografía, puntuación,

etc.) de una obra literaria sin que ello implique que se pierda el asombro esté-

tico que la misma debe generar y la actitud de espectador juicioso requerido

en lo que respecta a la trama? Esto es una nueva presentación del dilema de la

conexión necesaria entre forma y contenido ya visto.

Además, ¿si la literatura realista debe registrar los diálogos de

forma verídica, de manera que la escritura no podría corresponder por entero

con la lengua "culta" (que no es la que se habla en la calle), entonces cómo se

aprendería esta última de aquella? Dudamos mucho que una lectura (otra

cosa es que se hagan varias lecturas, con intenciones diferentes cada una) del

libro dé lugar a todos estos objetivos. ¿Y cuál sería la respuesta? Es muy posible

que mediante asociaciones no hechas conscientemente se aprehendan reglas

127 El lenguaje (especialmente el jurídico) como canal cohesionador, es una idea que atraviesa la teoría de la acción comunicativa. Ver, especialmente: Habermas, Jürgen, Facticidad y validez (1992), trad. Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998. pp. 57-103.


comunicativas básicas que pueden ser transferibles a la escritura. Es más, por

medio de este juego de asociaciones que no pasan siempre por actos conscien-

tes ni mucho menos críticos, es que aprendimos muchas de las funciones

básicas lecto-escritoras. Sin embargo, fuera de estas funciones esenciales, ¿puede

aprehenderse por esta misma manera giros estilísticos, ortografía en casos

difíciles para el mismo idioma, redacción y manejo de la puntuación en situa-

ciones más allá de lo básico? No caeremos en las afirmaciones, por más razo-

nables que parezcan, sin tener fundamentos más empíricos de nuestra parte.

Lo mejor es dejar que los pedagogos, que tienen el campo sembrado con

reflexiones y datos, nos resuelvan la inquietud. Pero lo que sí creemos es que

aprehender giros estilísticos a partir de la lectura, por dar un caso, no implica

el mismo proceso requerido para la formación moral a partir de novelas.

En segundo lugar, sigue el interrogante, aunque hay que decirlo hay

argumentos razonables en nuestra autora, sobre cómo la capacidad con-

creta del Juez en argumentar (que es una técnica con un valor autónomo de la

literatura) se incrementa a partir de la lectura de novelas realistas. No obs-

tante, esto debe ir más allá de la formulación de conjeturas y deseos. Y es que,

para agregar a nuestra sospecha, una técnica (en su sentido etimológico)

no se aprende mediante la lectura, ni siquiera la lectura manualística, aunque

esto facilite, claramente, la labor de aprendizaje. Y si de facilitar la labor de

aprendizaje de la argumentar se trata, pues podría hacerse uso de manuales

o incluso de obras literarias (lo que implica mediatizarlas pues se ponen al ser-

vicio de la educación en argumentación), aunque ello no implica que definitiva-

mente se aprenda la técnica argumentativa por medio de dichas obras, puesto

que es perfectamente posible que se aprenda a argumentar sin necesidad de

pasar por los manuales ni mucho menos por la literatura como medio de ense-

ñanza: ¿acaso el aprendizaje directo del maestro, sin otras fuentes, no es una

buena fuente de aprendizaje de la técnica demostrada a lo largo de la historia?

Entonces, como ya dijimos en otra oportunidad,128 la argumentación, en cuanto

128 Botero Bernal, Andrés. "Argumentación, cultura jurídica y reforma de las facultades de Derecho: reflexiones generales sobre las condiciones de posibilidad de la argumentación en la cultura jurídica latinoamericana con-temporánea", en: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Argumentación jurisprudencial: Memoria del I Congreso Internacional de Argumentación Jurídica, SCJN, México, 2011. pp. 439-473.


a su técnica se refiere, se aprende argumentando,129 pudiendo ser de gran

ayuda, pero sin llegar a ser factor necesario, la lectura de manuales y otros

textos. Y si esto es así, la técnica de la argumentación no se aprehende por

modelos inconscientes de asociación, sino por medio de ejercicios prácticos

que no sólo afianzan sino que incluso crean dicha aptitud.

Todo parece sugerir, pues, que el proceso de aprendizaje de una

lengua implica una metacognición, esto es, una pregunta consciente sobre la

palabra leída, para hacerlo parte de un proceso cognitivo. De lo que se deriva

que leer y formarse (tanto en lo moral, como en lo idiomático y argumentativo)

obedecen a dos momentos diferentes, aunque puedan relacionarse de una

manera que aún está por establecerse en el marco de los Jueces. Y, por demás,

sólo creyendo en dicha separabilidad es que el lector no corre el riesgo de

perder la emoción que le produce la literatura, pues no la concibe como un

medio necesario y simultáneo para su formación.

5cONcLUSiONES

Pensaríamos que ya no estamos en épocas para hablar de exactitudes morales

y caminos irreductibles. Pero qué lejos estamos de eso, máxime que hoy se habla,

con la complicidad (¿o autoría?) de los medios de comunicación de caminos

irrefutables para la moral institucional, profundamente asociada a la defensa

del status quo. En este sentido, Nussbaum aparece como una voz de espe-

ranza, fruto de su constante compromiso130 con modificar las estructuras

sociales depredadoras del individuo,131 intención difícilmente cuestionable en

cuanto sus buenas intenciones, al llamar la atención en que "nuestra expe-

129 De la misma manera que la escritura: "Sólo entrando en el taller se puede saber cómo se hace". Mazzei, Diego. "El gran professore: A solas en Milán con Umberto Eco, uno de los pensadores más brillantes de nuestro tiempo". En: La Nación, 21 de octubre de 2012. En la Web: http://www.lanacion.com.ar/1519155-el-gran-professore (consultado 29-10-2012).130 Puesto que el bien, por su fragilidad, exige de un compromiso por parte del filósofo. Nussbaum, La fragili-dad…, op. cit., p. 31, defensa del bien que ella enlaza con la cultura griega.131 Activismo politico en el que Boyton, en una entrevista a nuestra autora (Boyton, Robert. "¿Who Needs Philosophy?: A profile of Martha Nussbaum", En: The New York Times Magazine, 21 de noviembre de 1999), hace un gran énfasis. Ver: Castells, ¿Quién teme…, op. cit.


riencia, sin narrativa, es demasiado limitada y demasiado provinciana";132 esto

es, sobre el valor del humanismo, de la democracia y de la ciudadanía cosmo-

polita basada no en la hegemonía sino en la tolerancia y el respeto que parece

brindar la literatura. Incluso, enhorabuena encontramos a una Nussbaum

que se enfrenta con argumentos muy persuasivos a las críticas intra-filosóficas

(Nietzsche,133 por ejemplo) y al contexto hegemónico (fruto de la sustentación

de nuevos niveles de explotación del ser humano basados, especialmente, en el

industrialismo: capitalismo y comunismo)134 que ponen en jaque (si es que ya

no han hecho mate) al humanismo y a la formación ciudadana.

Sin embargo, su propuesta de consecución del ideal humanista pre-

senta serios cuestionamientos desde el propio texto que analizamos, más allá de

lo que desearíamos. Esto es que, parafraseando a García, desde "una interpre-

tación literal del argumento de Nussbaum (su teoría) está condenada al fra-

caso; por lo tanto, si queremos darle algún sentido, deberíamos tratar de

identificar la intuición que la sostiene".135 Y decimos así porque, como buenos

amantes que somos de la literatura, soñamos con teorías que consideren que

la literatura no es sólo buena en cuanto el gusto, sino también en cuanto la razón

práctica (política, ética y derecho), como la bien-intencionada y muy convin-

cente propuesta de Nussbaum. Pero, si nos dejamos llevar por lo que desea-

mos oír para calmar nuestros espíritus que siempre deben dar cuenta a los

otros del por qué leemos, en medio de una sociedad que lee cada vez menos,

dejaríamos caer nuestro amor (la literatura) en una situación difícil: si mediati-

zamos la literatura y ésta, por alguna razón, no cumple con lo que se prometió,

pues el desencanto general sobre ella será aún mayor. Es por ello que una

manera de proteger el gusto es no dando explicaciones de sus ventajas (salvo

que tengamos estudios generales y demostrativos a nuestro favor), dejando

132 Nussbaum, El cultivo…, op. cit., p. 101.133 No nos olvidemos de la crítica que este autor hace a la moral compasiva (que es propia de los esclavos, de los débiles), a la que considera como vertical (quien se compadece se ubica por encima del compadecido). Entonces, la compasión sería la gran enfermedad del Hombre. Fundamental: Nietzsche, Friedrich, La genealogía de la moral (1887), trad. Andrés Sánchez Pascual, Alianza, Madrid, 2009. pp. 157-158 y 161-162. También: Nietzsche, Frie-drich, Más allá del bien y del mal (1885), trad. Andrés Sánchez Pascual, Alianza, Madrid, 2003.134 Contexto donde se evidencia una "excesiva confianza en las formas técnicas de modelación del compor-tamiento humano" (Nussbaum, La imaginación…, op. cit., p. 43), en especial las derivadas del "utilitarismo económico" que conlleva a una deshumanización en lo moral y una tendencia totalitaria en lo político.135 García Valverde, Desacuerdo moral…, op. cit., p. 76. Texto entre paréntesis es nuestro.


sólo en el gusto la justificación de nuestra querencia. Esto nos lleva, pues, a

sospechar, aunque no a rechazar, de todo aquel que pretenda legitimar lo esté-

tico por otras consideraciones, en este caso, la formación moral y la agenda

política. Y el gusto, no sólo desde Kant sino desde que el individuo aparece con

su fuerza arrolladora en la historia, está profundamente asociado a concep-

ciones particulares. En este sentido se puede decir que la literatura es como

el vino. ¿Y cuál es el mejor vino? El que más nos guste. Además, si reconoce-

mos que el gusto se incentiva por la costumbre, por el hábito, entonces nues-

tra percepción del buen licor así como la de la buena obra pasan por nuestras

construcciones que, como en un círculo, se aprovechan de su propia expe-

riencia, que se acumula cada día, para depurarse en sí mismas. Son estas las

ganancias, los valores agregados en la vida, que registramos con casos particu-

lares de forma, supuestamente, intuitiva.

Añadimos que esa legitimación podría ser peligrosa si no se toman

medidas retóricas atenuantes en todo momento, pues no está demostrado

(y no creemos que pueda demostrarse) una relación suficiente ni necesaria

entre formación moral y literatura, por todo lo ya visto. Otra cosa habría sido

señalar que ciertas personas, en ciertas condiciones (como el diálogo, en su sen-

tido más agónico), pueden desarrollar más rápidamente o de mejor manera

ciertas aptitudes que otras, especialmente basados en cierto tipo de literatura

que ya haya sido estudiada, más allá de las conjeturas, sobre sus posibilidades

de ocurrencia. Pero esto, desde la lógica, no es contundente para modificar

radicalmente esquemas sociales, en tanto sería tan válido decir lo anterior

como señalar todo lo contrario: que ciertas personas, en ciertas condiciones,

no desarrollan ciertas aptitudes, en este caso morales. Así las cosas, la his-

toria de la importancia moral de la literatura quedaría reducida a un buen

recuento de experiencias y, en el mejor de los casos, estadísticas, que, para

aumentar su pretensión de validez general, deben estar acompañadas, además,

de mayores explicaciones e incluso justificaciones en torno a por qué cierta

moral y no otra, entre otros razonamientos.

Entiéndanos bien el lector: sospechar de que la literatura presenta

todas las ventajas que la autora estadounidense señala no implica que se nie-

guen rotundamente; sin embargo, nuestro escepticismo (que tiene un valor


moral, en tanto conlleva a una tolerancia al considerar que los matices siempre

son necesarios) nos impone ver como posible que dicho efecto no se logre, o que

dicho efecto no necesariamente tiene que ser el deseado por el otro. Cono-

cemos casos, sin duda alguna, donde la constante y buena lectura coadyuvó a

una mejor redacción escrita, por dar un ejemplo; pero esto no permite concluir

que una lleva a la otra. No basta, tampoco, la mera enunciación de algunas

experiencias particulares, pues habrá eventos contrarios (sin que esto im-

plique que se deban mirar despectivamente), si se quiere afirmar —con una

pretensión de validez general— que del leer se deriva un buen Juez, una moral

humanista, etc.

Igualmente, creemos que la propuesta de Nussbaum lograría mayor

capacidad de convencimiento si partiese de un esquema diferente, esto es,

que en vez de intentar demostrar —a partir de la razonabilidad,136 de la conexión

íntima entre moral y literatura, y de algunos casos exitosos—137 que la formación

moral de los Jueces se garantiza a partir del arte en general y de la literatura en

particular, se hubiese centrado más en defender la literatura en el derecho

a partir de la importancia pedagógica y epistemológica de la interdiscipli-

nariedad en la educación jurídica, respetando el nivel diferenciado de ambos

discursos,138 para lo cual podría dejar en claro que muchas de las ventajas ya

señaladas podrían lograrse al tomarse conscientemente la lectura de la obra

de arte como un medio de formación, pero dejando a salvo su componente es-

tético que sería el resultado de otro tipo de lectura, aunque fuesen hechas por

el mismo lector. Un ejemplo aclarará lo dicho: un profesor de derecho puede

ayudarse para enseñar las deficiencias humanas (y por tanto, desde la lógica

de Nussbaum, morales) de los regímenes totalitarios de la primera mitad del

siglo XX a partir de una obra de arte como "Vida y destino" (publicada por pri-

mera vez en 1980, luego de la muerte de su autor) de Vasili Grossman (1905-1964),

pero sin considerar que el valor pedagógico de la obra, con la finalidad puesta

136 ¿Pero lo razonable es moralmente bueno? ¿Lo razonable predice lo real? Estos aspectos siempre serán la médula del debate contra el liberalismo político de Rawls, Nussbaum, Alexy, etc. No será aquí donde se dé respuesta a estos interrogantes.137 Nussbaum, La crisis…, op. cit.138 Ya habíamos dicho en un texto anterior que la interdisciplinariedad no supone la fusión de las disciplinas. Botero, Andrés, "Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica". En: Botero, Andrés, Ensayos jurídicos sobre Teoría del Derecho, Universidad de Buenos Aires y La Ley, Buenos Aires (Argen-tina), 2010. pp. 86-123.


por el docente, se deriva directa e inmediatamente de su valor estético, el cual

él debería dejar a criterio de sus estudiantes. Así las cosas, podría racionali-

zarse dicha obra para un fin pedagógico; sin confundir esa lectura con otra, la

que atribuye valor estético, que debe estar a su vez desprovista de la finalidad

asignada por el docente. Ahora, cuando se alude a dos lecturas, a dos procesos

constructivos, se alude tanto a dos niveles diferenciados de lenguaje (aunque

partan de la misma obra) y a dos "tiempos-vitales" distintos, pues no creemos que

en una misma lectura se pueda obtener simultáneamente, por una conexión

íntima, dos resultados que obedecen a niveles de discurso diferentes, con bús-

quedas y propósitos diferenciables.

Y es que con la teoría de la conexión íntima se mediatiza la obra, de

un lado, y al arte, del otro, al ponerlos al servicio formativo dándole así valor

político si corresponden al ideal moral. Pero mediante la separación de lecturas, no

se mediatiza ni a la obra ni al arte, pues se excluyó cualquier posibilidad de

deducir de ella, inmediatamente, el servicio formativo que pueden prestar.

Además, así, en la lectura estética —esta es, la inmediata si le creemos a

Kant— no se le pierde el gusto a la obra como sí sucedería si el lector hace

consciente simultáneamente las posibilidades transformativas que el texto

arroja. Metaforizando, se trata de hablar con la obra, sin confundir los acer-

camientos que hago a ella. Y haciendo esta distinción, bien puede darse una

respuesta más o menos adecuada a la mayoría de los interrogantes planteados

en el punto anterior a la vez que podríamos compartir un ideal formativo de la

literatura; y cabe otra: publicita la lectura, lo que toma aún más valor si tenemos

en cuenta que está en franca caída tanto la comprensión lectora, el tiempo de-

dicado a la lectura y el número de textos leídos por año.139

Incluso, este nivel de lectura que sugerimos a la obra de Nussbaum,

que va más allá de verla como un simple ideal regulativo, permite la defensa de

la lectura aunque no se genere el efecto deseado. De esta manera podemos

139 Datos aún más angustiantes en el caso estadounidense, tal como lo informa: Meece, Judith, Desarrollo del niño y del adolescente: Compendio para educadores, SEP y Mcgraw-Hill, México, 2000, pp. 247-248. Importante los datos mundiales que se pueden consultar, por ejemplo, en: Gutiérrez, A. y Montes De Oca, R., La importancia de la lectura y su problemática en el contexto educativo universitario: el caso de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (México), 9, 2004, OEI, Madrid, México, UAEH. Este último texto disponible en la Web: www.rieoei.org/deloslectores/632Gutierrez.PDF (consultado el 02/10/2012).


decir que si no nos forma tal como es lo deseado, o no forma a otros según el

ideal regulativo, pues no importa, seguiremos leyendo. Aunque esto, como

imperativo del gusto, cierra la conversación y se ancla en el ruego al otro de que

respete nuestro gusto por la lectura de la misma manera como no buscaremos

obligarlo a que lo tome con esperanzas de necesaria mejoría moral.

Entonces, no creemos (y hemos usado con toda intención este verbo,

puesto que si nos atenemos a la literalidad de las palabras usadas por

Nussbaum su teoría no fue demostrada), que haya relación de necesariedad y/o

de suficiencia entre formación moral y literatura (ni siquiera con co-ducción y

diálogo), que una misma obra de arte puede generar diversos efectos morales

(o inmorales) en los lectores y que no hay necesariamente mejores tipos de lite-

ratura que otras para generar ciertos efectos morales aunque podría hablarse

de tendencias guiadas o probabilidades, asunto que no fue expuesto en el

texto que analizamos. Todo queda, pues, en el mundo de lo posible, de la poten-

cia, que implica, por demás, que no basta con la lectura, siendo igualmente

necesario pensar los contextos previos y concomitantes del lector (asunto que

si bien no es central en Nussbaum tampoco le es desconocido) como otros

requisitos de igual o mayor importancia en la formación moral derivada de la

literatura. Y si esto es así, sería, y está por estudiar, más fácil esperar una for-

mación moral humanista en otros procesos del ciudadano que en lo que éste

lee como literatura.

Tal vez, y lo dejamos para discusión, el valor (¿moral?) que se derivaría

de la lectura de narrativa sería que con ella se accede a un mundo estético, al

que podemos denominar convencionalmente como "cultura", al que no se

accedería por fuera del arte. Aunque esto es un juicio circular: el valor del arte

es que por medio del arte se accede a su valor; o dicho con otras palabras:

el valor que el arte le brinda al mundo de la vida es que por medio del arte se

accede y se habita de manera diferente el mundo de la vida. Pero, justo esta

circularidad hermenéutica, es la que nos permite hablar de una ventaja palpa-

ble de la literatura: nos permite habitar y orientarnos en la realidad —así como

en nuevos mundos— de formas diferentes, y nos brinda al mismo tiempo otras


posibilidades de gozo.140 En este sentido podemos decir, junto a Eco, que "el que

no encuentra tiempo para leer, peor para él".141 Sin embargo, no consideramos

viable considerar por ello que estas formas diferentes de habitar y gozar la vida

sean, per se, moralmente mejores que las de aquellos que no accedieron a

cierto arte en particular o al arte en general. En fin, nos referimos, pues, al

concepto mismo de cultura que hay detrás, entre otros asuntos, de "La mujer

justa" de Sándor Márai,142 cuando se señala que una virtud de la cultura (en

este caso la gastronómica) es poder saber dónde se venden las mejores aceitu-

nas rellenas de tomate de París, lográndose así volver más amena la vida coti-

diana al enriquecerla con otras perspectivas, pero sin llegar a creer que quien

no tiene tal cultura no puede valorar o gozar la vida: un vecino de ese restau-

rante parisino, sin haber leído nada al respecto, puede saber que disfruta de

las mejores aceitunas rellenas de su ciudad tanto como aquél que, por sus

lecturas, ubicó este lugar.

En este sentido, el arte, permite una colonización diferenciada del

mundo de la vida y un cuidado de sí (que no es lo mismo que la moral compa-

siva), lo cual es fruto, entre otras, de lograr una consciencia de la riqueza sim-

bólica de lo humano, pero sin que pueda deducirse necesariamente de esto

una perspectiva moral objetiva. El arte, pues, como camino, exige del lector que

perfeccione su gusto en tanto más se adentra en el mundo estético, de forma

tal que quien lleva mucho recorrido se siente autorizado para identificar sus

cambios en la colonización del presente y en su autocuidado, por ejemplo,

en la asunción de prejuicios o en la depuración del deseo que lo habilitará de

mejor manera para una mayor selección en el disfrute, en la obra a ser leída,

pues ya va conociéndose como espectador de arte, como lector de literatura.

Y, si va conociéndose en su gusto, ya podrá plantearse él mismo, si lo desea, un

140 "¿Qué demonios importa si uno es culto, está al día o ha leído todos los libros? Lo que importa es cómo se anda, cómo se ve, cómo se actúa, después de leer. Si las calles, las nubes, la existencia de los otros tienen algo que decirnos. Si leer nos hace físicamente más reales". Gabriel Zaid, citado por: Pérez, Derecho y…, op. cit., p. 143, nota 15.141 Agrega que, dado que los estímulos son infinitos, "es igualmente educativo leer un buen libro y ver un buen film. Es igualmente un modo de crecer y de hacerse una experiencia". Mazzei, El gran…, op. cit.142 Marai, Sándor, La mujer justa (1941-1949), trad. Agnes Csomos, 19a. ed., Salamandra, Barcelona, 2009. Esta novela gira en sus últimas páginas (Ibíd., pp. 409-415) sobre la cultura (aquella que colma de alegría inmen-sa, p. 413) que se encuentra en uno de los personajes (Péter), miembro de la alta sociedad, pero dejando en claro que riqueza y cultura no son lo mismo (incluso, cada vez están menos asociadas).


plan de formación moral según sus prejuicios sobrevivientes, de mejor manera

que los demás.

Por tanto, si alguien leyendo la literatura realista logra sentirse mejor

ser humano, a pesar de lo vago de la expresión, no queda más que felicitarlo

pues nos pone en evidencia la posibilidad de que la literatura forme moralmente

(y en este sentido dándole la razón a Nussbaum), a la vez que nos reconforta pues

nos habla, en sí, de un sujeto autónomo, que ha asumido la responsabilidad

de su formación y de sus prejuicios. No obstante, no subestimamos ni conde-

namos, como seguro no lo hace Nussbaum, a quien no logre tal condición o a

quien lo logre por otros medios.

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Esta obra se terminó de imprimir y encuader nar en noviembre de 2012 en los talleres de Ediciones Corunda, S.A. de C.V., calle Panteón núm. 209, Bodega 3, Colonia Los Reyes Coyoacán, Delega-ción Coyoacán, C.P. 04330, México, D.F. Se utili-zaron tipos Gothic 720 Bt de 12, 20, 30 y 36 puntos; Gothic 720 Lt Bt de 8.5, 10, 11, 12 y 22 puntos y News Goth Bt de 13 puntos. La edición consta de 1,000 ejem plares impresos en papel bond de 75 grs.

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