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ELEMENTOS DE UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Validez del derecho comunitario y legitimidad democrática de la Unión Europea Agustín José Menéndez, Universidad de León “En tanto el conocimiento jurídico pretende captar el derecho caracterizado como internacional, así como también al material que se ofrece como derecho de un Estado particular, como derecho, tiene que hacerse cargo de la tarea (…) de exponer su objeto como una unidad” Hans Kelsen, Introducción a la Teoría Pura del Derecho, p. 47 “Estas etapas intermedias entre el nacimiento y la existencia autónoma y normal [de un sistema jurídico], por un lado, y entre ésta y la muerte, por otro, dislocan nuestras formas familiares de describir los fenómenos jurídicos. Ellas son dignas de estudio, porque, desconcertantes como son, ponen de relieve la plena complejidad de lo que damos por admitido cuando, en el caso normal, hacemos la afirmación confiada y verdadera de que en un determinado país existe un sistema jurídico” H.L.A. Hart, El Concepto del Derecho, pp. 139-40 La Comunidad [Europea] es en sí misma un ordenamiento jurídico. Nuestra tarea cotidiana consiste en desarollar los músculos que den vida a los huesos del Tratado de Roma. Walter Hallstein, 1965:6

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Introducción §1. [Objeto de la ponencia] Esta ponencia tiene por objeto esbozar un marco teórico que sea de utilidad en la resolución de los conflictos entre una norma de derecho comunitario europeo y una norma constitucional nacional (a lo que en adelante denominaré un conflicto constitucional europeo). Pese al alto grado de integración económica, social y jurídica1 que caracteriza a las Comunidades Europeas2, los conflictos constitucionales europeos no tienen una solución

1 Sobre el papel del derecho en el proceso de integración europea, sigue siendo referencia inexcusable la triología editada por Mauro Cappelletti, Monica Seccombe y Joseph Weiler (eds.), Integration through law. Europe and the American Federal Experience, Berlín y Nueva York: De Gruyter, 1985. Véanse igualmente Renaud Dehousse y Joseph Weiler, ‘The Dynamics of European integration: the legal dimension’, William Wallace (ed.), The Dynamics of European Integration, Londres: Pinter, pp. 242-60 y, más recientemente, véase Christian Joerges, ‘Taking the Law Seriously: On Political Science and the Role of Law in the Process of European Integration’, 2 (1996) European Law Journal, pp. 105-35. 2 Que en lo que resta de artículo denominaré como Unión Europea, un término aún hoy jurídicamente impreciso, pero menos engorroso que la mención de las diversas comunidades que integran la Unión mediante su nombre específico: la Comunidad Económica Europea, la Comunidad Europea de la Energía Atómica (o Euroatom), y el segundo y tercer pilar de la Unión, regulados en el Tratado de Unión Europea propiamente dicho. Como se observa infra, la concepción unitaria o plural del derecho comunitario de cada uno de los “pilares” de la integración europea depende en buena medida de la teoría constitucional que se defienda al resolver los conflictos constitucionales europeos. Sobre la unidad del derecho comunitario, véase Armin Von Bogdandy, ‘The legal case for unity’, 36 (1999) Common Market Law Review, pp. 887-910; discrepa Cristoph Herrmann en ‘Much ado about Pluto. The unity of the legal order of the European Community revisited’, Working Paper Robert Schuman Centre, 5/2007, disponible en http://www.iue.it/RSCAS/WP-Texts/07_05.pdf (página visitada el 1 de Febrero de 2007). Véanse también las recientes decisiones del Tribunal de Justicia en los asuntos C-105/03, Pupino y C-176/03, Comisión c. Consejo. Cuestión interesante, pero que no puede ser tratada aquí por razones de espacio, es la relación entre el derecho comunitario y el derecho del Espacio Económico Europeo. véase Peter- Christian Mükller Graff y Erling Selvig (eds.), The European Economic Area: Norway’s basic status in the legal construction of Europe, Berlin y Oslo: Berlin Verlag Arno y Tano-Aschehoug, 1997; John Forman, ‘The EEA Agreement Five Years on: Dynamic Homogeneity in Practice and its implementation by the two EEA Courts’, 36 (1999) Common Market Law Review, 751-81. También es interesante y no será objeto de consideración la relación entre derecho comunitario y derecho internacional, tanto general consetudinario como convencional (y muy especialmente, los tratados multilaterales previstos en el artículo 293 del Tratado por el que se establece la Comunidad Económica Europea). Sobre la relación entre derecho comunitario y derecho internacional, véase Piet Eeckhout, External Relations of the EU. Legal and Constitutional Foundations , Oxford: Oxford University Press, 2005. Véase igualmente la interesantísima sentencia en el asunto T-306/01, Ali Yusuf, recurrido ante el Tribunal de Justicia (asunto C-415/05, pendiente a 1 de Febrero de 2007), y de la que no se conocen aún siquiera las conclusiones del Abogado General Poiares. El Tribunal de Primera Instancia afirmó la incompetencia de los jueces europeos de controlar la constitucionalidad europea de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, basándose en la primacía del derecho internacional general sobre el derecho comunitario. Sobre la relevancia constitucional de la Resolución del Consejo de Seguridad de la que el pleito traía causa, véase Andrea Bianchi,

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evidente. En gran medida, ello se debe a que ni las constituciones nacionales ni los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas contienen disposiciones específicas en la materia. Suele afirmarse que las constituciones nacionales son la norma suprema de cada ordenamiento jurídico; sin embargo, en ninguna de ellas se contiene un enunciado normativo que afirme la primacía de las normas constitucionales nacionales sobre las normas comunitarias; es más, en una mayoría de las leyes fundamentales nacionales se contienen normas que permiten (y como se defenderá en esta ponencia, exigen) la apertura del ordenamiento nacional a ordenamientos jurídicos supranacionales.3 Al mismo tiempo, hasta los más bisoños estudiantes de derecho comunitario saben que el derecho comunitario ha de primar sobre el derecho nacional en casos de conflicto según la llamada doctrina de la primacía del derecho comunitario. Pero los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (ni ninguna otra norma de derecho comunitario primario o derivado) no contienen una regla explícita que positivice la doctrina de la primacía; en tales circunstancias, dista de ser obvio que qué regla haya de aplicarse en los supuestos de conflicto constitucional europeo. 4 A ello se añade que, aún si las reglas de conflicto nacional y comunitaria fueran explícitas y claras, es muy probable que el conflicto persistiera, pues, como ya se ha indicado, suelen interpretarse las constituciones nacionales como favorecedoras de la primacía nacional, al tiempo que la reconstrucción sistemática del derecho comunitario conduce a la solución contraria. Por tanto, al conflicto constitucional europeo subyace un conflicto de reglas de conflicto. Tanto la inexistencia de una regla de conflicto en el derecho comunitario y nacional, como el subyaciente conflicto de reglas de conflicto, tal y como son reconstruidas sistemáticamente por los tribunales, son consecuencia directa del peculiar modo en que las Comunidades Europeas se constituyeron en 1951, y de la no menos original evolución que han experimentado. Si formalmente los seis estados miembros fundadores ratificaron tres tratados internacionales y crearon una organización internacional clásica, más de cincuenta años después el debate se centra en la medida en la que la Unión Europea sea comparable desde una perspectiva constitucional a los estados nacionales.5 Tribunales, funcionarios y ciudadanos europeos interpretan y aplican las normas comunitarias como si fueran un sistema jurídico de hechura constitucional; así, los principios básicos del derecho comunitario se emplean como cánon de constitucionalidad sobre la base del que tribunales europeos determinan la validez no sólo de reglamentos y directivas comunitarias, sino de las leyes y reglamentos nacionales. Y pese a ello, la estructura institucional de la Unión no sólo es bien diferente a la esencialmente común a todos los Estados Miembros, sino incompleta. Y como resultado, no sólo las constituciones nacionales y los Tratados no contienen una regla explícita, sino que dista de ser obvio quién sea competente para determinar en última instancia qué regla de conflicto se derive de una interpretación sistemática del derecho aplicable en el territorio de la Unión Europea. §2. [Dudas acerca de la relevancia práctica de la ponencia] Más de un lector escéptico quizá esté pensando que la definición del objeto implica que la ponencia es notablemente teórica y al mismo tiempo, un tanto inútil. Por muy interesante que le parezca al ponente la resolución de los conflictos constitucionales europeos, en la práctica cotidiana los conflictos entre derecho comunitario y derecho nacional son abrumadoramente infraconstitucionales, es decir, se producen

‘Security Council’s Anti-terror resolutions and their implementation by Member States’, 4 (2006) Journal of International Criminal Justice, pp. 1044-72. 3 Al menos una de ellas -la holandesa- prescribe lo contrario, véase §61. 4 La doctrina de la primacía del derecho comunitario, como veremos, es una creación jurisprudencial; véanse §§29ss. 5 Desde la perspectiva de la teoría política, véase Jean Marc Ferry, La Question de l’Êtat européen, Paris: Gallimard, 2000.

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en supuestos en los que normas nacionales y europeos son a propri contradictorias, pero la norma nacional en danza tiene rango legal o reglamentario. Las dudas que se plantean en tales casos no son diferentes de las inherentes a la interpretación y aplicación de cualesquiera normas contradictorias; de hecho, tales conflictos se resuelven de forma rutinaria asignando primacía al derecho comunitario. Se podrá discutir si el supuesto de hecho de las normas es realmente el mismo, o si se encuentran en la relación típica entre una ley general y una ley especial, etc… Pero nadie (o casi nadie) pone en duda qué regla haya de prevalecer si el conflicto se demuestra genuino. Puede que los conflictos constitucionales europeos le parezcan muy importantes al ponente, pero no lo son en modo alguno en la práctica jurídica. Hay muy pocos casos en los que se plantee un conflicto constitucional, y son aún menos aquéllos en los que un tribunal nacional ha dejado sin aplicación una de las dos normas al resolver el conflicto. Y aún cuando, si al escéptico se le permite la metáfora, la sangre ha llegado al río, o ha estado a punto de hacerlo, el conflicto se ha resuelto de forma pronta. O bien el poder constituyente nacional ha reformado la ley fundamental nacional con el objeto de eliminar la contradicción (haciendo prevalecer de facto al derecho comunitario);6 o bien se ha decidido reformar los Tratados con el mismo propósito;7 o finalmente, el tribunal que afirmó en un fallo la existencia de un conflicto (o su superior en la jerarquía judicial) ha modificado su jurisprudencia de modo que el conflicto ha quedado atenuado o resuelto.8 Consecuentemente, nos dirá el escéptico, el estudio del conflicto es

6 El caso más reciente es la reforma de la constitución polaca tras la sentencia del Tribunal constitucional en la que se afirmaba la existencia de una contradicción entre la constitución polaca y la orden de arresto europea. El nuevo artículo 55.2 elimina (parcialmente) la contradicción; véase, infra, nota a pie de página 19. La ratificación del Tratado de Maastricht dio lugar a reformas constitucionales en varios países; en Alemania, Francia y España las reformas trajeron causa directa en sentencias o dictámenes de sus respectivos Tribunales constitucionales. 7 Protocolo 7 al Tratado de Maastricht, que trae causa de las dudas planteadas tras la sentencia en el asunto C-157/90, Grogan, [1992] ECR I-3525: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea, de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni de los Tratados y actos por los que se modifican o completan dichos Tratados afectará a la aplicación en Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa”. El protocolo 7 anexo al Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la Unión Europea y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión Europea contiene disposiciones similares: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea, de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, ni de los tratados o actas por los que se modifiquen o complementen dichos Tratados, afectará a la aplicación en el territorio de Malta de la legislación nacional en materia de aborto”; pero véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto C-112/00 Schmidberger, [2003] ECR I-5659 §98: “no puede excluirse de manera automática que un Estado miembro que invoque la necesidad de proteger un derecho reconocido por su legislación nacional como un derecho fundamental persiga, sin embargo, un objetivo que, con arreglo al Derecho comunitario, deba considerarse ilegítimo”. 8 En realidad, toda la jurisprudencia de los tribunales constitucionales nacionales sobre las relaciones entre los dos ordenamientos es un buen ejemplo, en la medida en la que han ido restringiendo el ámbito de la primacía nacional para hacerlo compatible con la fenomenología del derecho comunitario. Vid. §19. En el caso del Tribunal de Justicia, véase el fallo en los asuntos acumulados Keck y Mithouard, C-267/91 y C-268/91[1993] ECR I-6097. Vid. Miguel Poiares

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especulativo y esencialmente hipotético, al ocuparse de algo muy infrecuente; si en sesenta años de integración europea los casos de conflicto constitucional europeo se cuentan con los dedos de la mano,¿por qué dedicar tiempo y esfuerzo a su estudio? §3. [Razones por las que el problema es relevante: teoría constitucional europea, teoría política de la integración europea, riesgo actual de desintegración en la Unión Europea] Hay tres razones que me llevan a no estar de acuerdo con el escéptico, y a considerar que el análisis teórico de esta cuestión no es una pérdida de tiempo.

La primera razón es que el desacuerdo persistente en torno a los conflictos constitucionales europeos pone de manifiesto que el acuerdo pacífico sobre el contenido de la regla de conflicto aplicable en los conflictos ordinarios (aquéllos en los que la norma nacional tiene rango legal o reglamentario) es puramente pragmático. Bajo la aparente unanimidad, persiste la discrepancia acerca de a qué ordenamiento jurídico hayamos de entender que pertenece la regla de conflicto que aplicamos. O dicho de otro modo ¿Asignamos primacía al derecho comunitario porque así lo establece el ordenamiento constitucional nacional? ¿O lo hacemos porque así lo determina el derecho comunitario europeo? Y en ambos casos, ¿Hemos de entender que la regla de primacía resuelve un conflicto normativo en el interior de un mismo ordenamiento jurídico, en el que se integran los sub-ordenamientos nacional y comunitario? ¿O, por el contrario, la regla de conflicto se aplica a las relaciones entre dos ordenamientos jurídicos independientes y diferenciados, con identidad propia, como el comunitario y cada uno de los nacionales? Que el acuerdo sea puramente pragmático puede parecer irrelevante en la medida que la regla jurídica aplicable es la misma en el caso concreto. No lo es en la medida en la que tales diferencias ocultas bajo el acuerdo pragmático conducen a soluciones bien distintas, no sólo en la resolución de los conflictos constitucionales europeos, sino en la determinación de en qué relación se encuentren las normas comunitarias del segundo y tercer pilares con el derecho comunitario en su conjunto, y consecuentemente, con el derecho constitucional nacional (así, una u otra concepción del derecho comunitario conduce a distintas soluciones en casos como el citado Pupino,9 en el que se discutía el ámbito de aplicación del principio de no retroactividad de la ley penal; o en Köbler, en el que se discutía acerca de la interpretación que haya de darse al principio de res judicata cuando las decisiones judiciales nacionales infringen el derecho comunitario), cuáles sean las obligaciones de las instituciones nacionales de conformidad con el derecho comunitario (así, por ejemplo, si los jueces nacionales hayan o no de controlar descentralizadamente la constitucionalidad europea de las leyes nacionales, o hayan de aplicar medidas provisionales o dar curso a acciones no previstas en la ley procesal nacional si así lo exige el derecho comunitario, como veremos en §39) o la determinación de la medida en la qué las instituciones nacionales estén obligadas a velar por el interés público europeo y/o nacional de los restantes estados miembros. En la medida en que las distintas razones para defender la misma solución pragmática implican concepciones distintas de qué sea el derecho comunitario, y de en qué relación se encuentre con la constitución y las restantes normas que forman los ordenamientos jurídicos nacionales, y que esas concepciones son determinantes del modo en que se resuelven no sólo los conflictos constitucionales europeos, sino muchos otros litigios, no es exagerado afirmar que la teoría de las relaciones entre el

Maduro, We the Court, Oxford: Hart Publishers, 1998 y Norbert Reich, ‘Europe’s Economic Constitution’, 19 (1999) Oxford Journal of Legal Studies , pp. 337-344. 9 Sobre Pupino, véase Catherine M. Apps en 12 (2006) Columbia Journal of European Law, pp. 625-37. Sobre el segundo pilar, véase Maria-Gisella Garbagnati Ketvel, ‘The Jurisdiction of the European Court of Justice in respect of the common foreign and security policy’, 55 (2006) International and Comparative Law Quarterly, pp. 77-119.

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ordenamiento comunitario y el ordenamiento constitucional nacional constituye una pieza clave del derecho constitucional europeo.10

La segunda razón es que el modo en que se resuelven los conflictos constitucionales europeos no sólo afecta a la relación entre normas jurídicas o instituciones públicas, sino que influye en la identidad de la comunidad política.11 Si afirmamos que el derecho comunitario prima incluso sobre las normas constitucionales nacionales, estaremos caracterizando a la Unión Europea como una comunidad política en un sentido no muy distinto al que empleamos cuando definimos de tal modo a los estados nacionales, y consecuentemente, le habremos de aplicar los estándares de legitimidad democrática de los que nos valemos al enjuiciar a los citados estados. Si, por el contrario, negamos la primacía del derecho comunitario, estaremos rechazando que la Unión Europea pueda ser equiparada con los estados (y consecuentemente afirmado que el estándar de legitimidad aplicable ha de ser distinto, menos exigente si se quiere que el característicamente aplicado a los estados). Dicho de otro modo, el modo en que concebimos las relaciones entre derecho nacional y derecho comunitario es uno de los indicadores más relevantes a la hora de determinar qué tipo de comunidad política es la Unión Europea, a su vez probablemente la respuesta a la pregunta del millón de la teoría política aplicada a la Unión Europea.12 Lo que indudablemente tiene consecuencias inmediatas (aunque no siempre visibles) sobre las condiciones de legitimidad de cualquier ejercicio de reforma de los Tratados básicos de las Comunidades Europeas, como demuestra en buena medida el fracaso del proceso constituyente iniciado con la Declaración de Laeken.

La tercera razón es que la carencia de una teoría mínimamente satisfactoria acerca de las relaciones entre derecho constitucional nacional y derecho comunitario es especialmente problemática en este estadio del proceso de integración europea, dado que es muy probable que aumente el número de conflictos, especialmente tras la ampliación de la Unión a doce (quizá trece) nuevos estados miembros. La carencia de un marco teórico para resolver los conflictos aumenta las probabilidades de soluciones contradictorias. Lo que de por sí es ya problemático, en la medida en la que socava la seguridad jurídica y se amenaza la idea misma de igualdad ante la ley. Pero es especialmente preocupante en la medida en la que el carácter incompleto de la estructura institucional comunitaria implica que no existen ni instituciones ni procedimientos específicos que puedan “reintegrar” el sistema una vez que se asienten las soluciones contradictorias. En tales circunstancias, la adhesión de doce nuevos países, no sólo han aumentado el número de estados miembros, y por tanto, el número de posibles agentes que pueden plantear un conflicto constitucional europeo, sino que también ha incrementado las eventuales consecuencias del conflicto, al aumentar la probabilidad de que se desencadenen reacciones en cadena, que pueden agotar la capacidad de integración del derecho comunitario. A ello se añade que la ausencia de un marco teóricamente elaborado aumenta la posibilidad de que se planteen “falsos” conflictos constitucionales. O dicho de otro modo, que se “traduzcan” a la forma del conflicto constitucional europeo disputas sustantivas acerca de cuál haya de ser el contenido del derecho, desde la la limitación del poder regulatorio de los estados sobre la

10 Vid., por ejemplo, Koen Lenaerts y Tim Corthaut, ‘Of birds and hedges: the role of primacy in invoking norms of EU Law’, 31 (2006) European Law Review, pp. 287-315. Los autores afirman que las doctrinas del efecto directo y la primacía son “a powerful tool to invoke EU law, allowing individuals to enforce rights which are only available in the national legal order because of EU law”. 11 O cuando menos, que de ella pueden siempre convertirse en autores los propios ciudadanos, haciendo uso del poder constituyente que está en sus manos. 12 Véase Erik Oddvar Eriksen y John Erik Fossum, ‘Europe in search of legitimacy: strategies of legitimation’, 25 (2004) International Political Science Review, pp. 435-59.

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actividad económica a la definición de la institución de matrimonio de conformidad con una determinada creencia religiosa.13 Esta tendencia existe en todos las comunidades políticas en las que existen varios niveles de gobierno; pero allí donde las relaciones entre los ordenamientos son más confusas, los defensores de posiciones minoritarias probarán su suerte “traduciendo” sus reivindicaciones en conflictos entre los dos niveles de gobierno, y consecuentemente, aumentando la presión sobre el derecho comunitario como medio de integración social. §4. [Esquema de la ponencia] En la primera sección se describe de forma concreta el problema que es objeto de investigación, contrastando la solución pacífica de los conflictos entre normas de derecho comunitario y normas constitucionales infraconstitucionales, con las dudas acerca de cómo ha de resolverse el conflicto si la norma nacional en juego tiene rango constitucional. En la segunda sección se describirán las tres soluciones que suelen ofrecerse: (1) la primacía del derecho comunitario (que se desprende de la interpretación sistemática del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas); (2) la primacía del derecho constitucional nacional, bien sea de forma incondicionada, bien sea como “filtro” de constitucionalidad de las normas comunitarias (defendida por buena parte de los tribunales constitucionales de los estados miembros); (3) la ausencia de una regla jurídica que permita resolver el conflicto, una tesis que defienden los llamados “pluralistas radicales”, y en buena medida, las llamadas tesis pluralistas. A mi juicio, las tres soluciones son inadecuadas, si bien cada una de ellas ilumina una parte del problema al que nos enfrentamos. La tesis que afirma la primacía del derecho comunitario ofrece quizá la descripción más fidedigna del derecho constitucional europeo en la actualidad, en la medida en la que en los supuestos de conflicto, tanto los tribunales como los órganos administrativos reconocen la primacía del derecho comunitario; pese a ello, esta tesis es incapaz de dar cuenta del proceso de cambio de la regla de conflicto de las constituciones nacionales, de la dinámica que ha transformado tal regla de conflicto, y con ella, la identidad de los ordenamientos nacionales; si bien el proceso se explica de forma aparentemente satisfactoria en términos causales, tal explicación presupone una ruptura o una interrupción de la legitimidad democrática, lo que resulta altamente implausible, porque implicaría aceptar que la constelación constitucional en la que nos encontramos es fruto de un “golpe de estado constitucional”, limitado en el tiempo. La tesis que afirma la primacía del derecho constitucional nacional refleja el papel central que siguen desempeñando las constituciones nacionales en la vida democrática europea, y su condición (exclusiva) de normas de las que los ciudadanos europeos se reconocen como autores. Sin embargo, y pese a la sofisticación creciente de las distintas versiones de esta tesis, su capacidad explicativa es cada vez menor, en la medida en la que, como acaba de

13 No es mi propósito discutir aquí cuáles sean las soluciones s ustantivamente correctas. Sea como fuere, el riesgo al que me refiero aquí no radica en que se defienda una u otra cosa, sino que se “fuerze” un conflicto constitucional europeo para defender una postura debilitada o minoritaria. Recientemente, el vice -Presidente polaco Roman Geyrtich defendió una concepción peculiar del derecho natural, al afirmar que entre los derechos inalienables que se derivan del mismo se encuentran “el derecho a la vida, el derecho a la identidad nacional [o sea, el derecho a Polonia] y el respeto por la familia como unión de un hombre y una mujer", lo que exige la aprobación de una Carta Europea de los Derechos de las Naciones que prohíba el aborto y el matrimonio homosexual en toda Europa (véase ‘El “número dos” polaco exige que la UE prohíba el aborto’, El País, 3 de Marzo de 2007). En tanto que propuesta constitucional, se podrá discrepar (como es mi caso) o no de la misma, pero es improbable que reduzca la capacidad de integración social del derecho comunitario. Sin embargo, la derrota política de tales ideas puede tentar a sus defensores a traducirlas al lenguaje constitucional y multiplicar los litigios en los que se discuta acerca de la “constitucionalidad nacional” de normas comunitarias.

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señalarse, el derecho comunitario europeo prima sobre el derecho constitucional nacional en multitud de ocasiones, excediendo claramente el ámbito posible bajo las reglas de primacía nacional más sofisticadas propuestas por los tribunales constitucionales. Finalmente, la tesis pluralista da cuenta de las relaciones e influencias múltiples que existen entre las normas constitucionales europeas, tanto en un sentido vertical (entre las formuladas al nivel comunitario y al nivel nacional) como en un sentido horizontal (entre las normas constitucionales nacionales). Sin embargo, la tesis pluralista sólo es plausible si adoptamos una perspectiva externa al ordenamiento jurídico (por decirlo brevemente, si nos ocupamos de la sociología del derecho europeo). Por el contrario, en el momento en que nos situamos en el interior del ordenamiento, y tratamos de formular un argumento jurídico fundado, la tesis pluralista se convierte en incomprensible, porque no es posible limitarse a señalar la existencia de una pluralidad de prácticas jurídicas, y de diversos puntos de vista acerca de qué norma sea valida. En la tercera sección expongo algunos elementos de una teoría constitucional del derecho comunitario europeo que pueden ayudarnos a resolver el conflicto. Ello depende de (1) la correcta elucidación del papel de las constituciones nacionales en el proceso de integración europea; a mi juicio, las constituciones nacionales no sólo autorizan la integración, sino que obligan a los órganos constitucionales nacionales a favorecerla, con el objeto de realizar a escala europea el principio democrático que subyace a cada una de las constituciones nacionales; (2) la definición de qué hayamos de entender por derecho constitucional europeo; a mi entender, el contenido fundamental del derecho constitucional europeo no es otro que las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros, parcialmente explicitadas en los Tratados fundacionales, las cláusulas europeas de las constituciones nacionales, y en algunas normas de derecho derivado o decisiones de los altos tribunales europeos (tanto el Tribunal de Justicia como los tribunales constitucionales nacionales). Sobre esa base, afirmo que la primacía del derecho comunitario europeo es una exigencia de las propias constituciones nacionales, y concretamente, del principio de igualdad ante el derecho europeo. Esa primacía, desde una perspectiva constitucional, no es tanto la primacía del orden supranacional europeo, como la primacía de la norma constitucional común europeo sobre una concreta norma idiosincrásica nacional, o en términos cualitativos y no cuantitativos, de las normas constitucionales nacionales respaldadas por argumentos universalizables, o cuando menos, europeizables, sobre aquélla o aquéllas sustentadas en razones idiosincráticas. En el cuarto apartado afirmo que la teoría de la fusión no permite tan sólo resolver conflictos jurídicos, sino que nos ayuda a entender porque el problema de la legitimidad democrática de la Unión Europea se agrava con el paso del tiempo, pese a las reformas institucionales y sustantivas que teóricamente deberían haberlo atenuado.

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I. Definición del problema §5. [Conflictos infraconstitucionales y constitucionales europeos] Si una ley comunitaria y una ley nacional entran en conflicto, la abrumadora mayoría de los jueces y magistrados europeos resolverán la colisión aplicando una regla de conflicto que asigna primacía a la norma comunitaria sobre la nacional, salvo en los supuestos tasados en que el propio derecho comunitario permita expresamente que la norma nacional prescriba un resultado normativo distinto al exigido por el derecho comunitario.14 Supongamos que una ley nacional establece determinados criterios de clasificación, envasado y etiquetado de disolventes. Dado el peligro que de la inhalación de tales sustancias se deriva para la salud humana, el legislador nacional aprueba una ley que obliga a indicar en el envase de los disolventes no sólo que el producto contiene ciertas sustancias (por ejemplo, benceno, tolueno y xileno), sino el porcentaje de tales ingredientes en el producto final, de forma agregada (es decir, qué porcentaje del producto está compuesto por las sustancias peligrosas) y, además, dada el especial riesgo para la salud, el porcentaje de una de ellas (por ejemplo, benceno) que contiene el disolvente.15 Imaginemos que, con anterioridad o posterioridad a la ley nacional, se aprueba y entra en vigor una norma europea que establece obligaciones similares, pero se limita a exigir que se indique explícitamente en el envase que el producto contiene benceno (sin obligar a que se indique el porcentaje concreto); y que se informe del uso de tolueno y xileno sólo en el caso de que el producto contenga más de un 5% de una de esas sustancias (nuevamente sin que se obligue a especificar la cantidad concreta de ambos que se emplea en la fabricación).16 Una vez que ambas normas estén en vigor, la fabricación de disolventes de conformidad con la norma europea puede dar lugar a la infracción de la norma nacional, por ejemplo si el fabricante se limita a indicar la presencia de benceno y xileno, pero no indica qué porcentaje de ambos, y en

14 Cf. las excepciones a la libre circulación de mercancías en el artículo 30; y las excepciones “derivadas” que el Tribunal de Justicia establece a partir de una lectura sistemática del derecho constitucional europeo. Vid. Sentencias en los casos 8/74, Dassonville, [1974] ECR 1974 837, §8;120/78,Cassis de Dijon, [1979] ECR 1979 649, §8: “obstacles to movement within the community resulting from disparities between the national laws relatiomng to the marketing of the products in question must be accepted in so far as those provisions may be recognised as being necessary in order to satisfy mandatory requirements relating in particular to the effectiveness of fiscal supervision, the protection of health, the fairness of commercial transactions and the defence of the consumer”; y C-112/00, Schmidberger, §74: “Por tanto, al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre circulación de mercancías”. Sobre el desarrollo de la jurisprudencia, Joseph Weiler, ‘The Constitution of the Common Market Place: Text and Context in the Evolution of the Free Movement of Goods’, en Paul Craig and Grainne De Búrca (eds.), The Evolution of EU Law, Oxford: Oxford University Press, 1999, 349-76. 15 Así se establecía en el Artículo 8 de la Ley italiana de 5 de Marzo de 1963. 16 Así se hacía en el artículo 5 de la Directiva 173/73, Directiva 73/173/CEE del Consejo, de 4 de junio de 1973, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en materia de clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos (disolventes), disponible en http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=32352:cs&lang=es&list=32352:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte .

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concreto de benceno, emplea para fabricar el disolvente. En este caso, la calificación de la conducta del fabricante dependerá de cómo resolvamos el conflicto entre la ley nacional y la norma comunitaria europea. En Ratti, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, Tribunal de Justicia a secas ) afirmó que en supuestos como éste, la norma comunitaria había de primar, salvo que el legislador nacional hubiera aprobado la norma más exigente siguiendo el procedimiento previsto en la propia legislación comunitaria a tal efecto.17 Dado que el legislador italiano no había seguido tal procedimiento, la norma aplicable era la comunitaria.18 §6. [Un ejemplo de conflicto infraconstitucional europeo: Ratti] Ratti y decisiones similares fueron discutidas, en ocasiones acaloradamente, cuando fueron dictadas.19 Pero hoy se admite de forma pacífica y consensual que el fallo del Tribunal de Justicia es correcto, en tanto que en tales situaciones de conflicto, la norma comunitaria ha de primar sobre la norma nacional. La dificultad de resolver casos similares no deriva ya del desacuerdo acerca del contenido de la regla de conflicto aplicable, sino de los hechos que hayan de considerarse probados o de la determinación del ámbito de aplicación de cada una de las normas. En suma, los problemas característicos de la interpretación y aplicación de cualquier norma jurídica. Quizá una minoría de jueces defienda la aplicación de una regla de conflicto distinta a la de la primacía del derecho comunitario (afirmando, por ejemplo, que la cuestión debe ser resuelta de conformidad con el principio lex posterior derogat lex anterior, y consecuentemente, una eventual ley italiana posterior a la Directiva primará sobre ésta).20 Pero no es en modo alguno arriesgado afirmar que o bien sus decisiones serán objeto de

17 El artículo 9 de la citada Directiva permitía al estado miembro prohibir la comercialización y venta en aplicación de criterios más exigentes, pero obligaba a comunicar tal decisión a la Comisión y a los restantes estados miembros, indicando las causas por las que se había adoptado. La prohibición podía aplicarse durante un período de seis meses, en el que (hay que asumir) se habría desencadenado un debate en el Consejo y en la Comisión acerca de la necesidad de modificar la directiva, o de rechazar la decisión nacional en tanto que insuficientemente fundada. 18 Caso 148/1978, Ratti, 1979 [ECR] 1629, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61978J0148:EN:HTML. La sentencia se dictó en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal italiano. En tales procedimientos, el Tribunal de Justicia se limita formalmente a interpretar el derecho comunitario, por lo que no decide ni acerca de la validez o invalidez del derecho nacional ni prejuzga el caso concreto pendiente ante el tribunal nacional. Sin embargo, la práctica del Tribunal de Justicia pone de relieve que las cuestiones no se deciden en abstracto, sino teniendo muy presentes las circunstancias del caso concreto; ademáys, el grado de precisión y concreción de la mayoría de las sentencias es tal que el grado de discrecionalidad que resta al tribunal que plantea la cuestión es extremadamente limitado. Por ello no es aventurado afirmar que, sustantivamente, el Tribunal controla la constitucionalidad europea de las leyes nacionales, algo que perciben de manera especialmente nítida quiénes estudian el Tribunal de Justicia desde una perspectiva comparada. Véase, por ejemplo, Ami Barav, ‘The Judicial Power of the European Economic Community’, 53 (1979) Southern California Law Review, pp. 461-525; Martin Shapiro, ‘The European Court of Justice’ in Paul Craig and Grainne de Búrca (eds.), EU Law in Context, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp. 321-47; Michel Rosenfeld, ‘Comparing constitutional review by the European Court of Justice and the U.S. Supreme Court’ 4 (2006) International Journal of Constitutional Law, pp. 618-651. 19 Una precisa reconstrucción del proceso histórico de aceptación de la primacía en Francia y Alemania puede encontrarse en Alter, supra, nota X. 20 Esa fue la opinión del Tribunal Constitucional Italiano en el famoso caso 14/64, Costa c. Enel (disponible en

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casación en las instancias superiores, o, en el caso de que sean adoptadas en procesos en los que no ha lugar a recurso, o el mismo no se plantea, serán objeto de crítica por parte de los restantes jueces, de la doctrina jurídica, y en algunos casos excepcionales, de las opiniones públicas de los distintos estados europeos, de modo que con el paso del tiempo, serán consideradas por los operadores del derecho como soluciones erróneas. §7. El reconocimiento de la primacía del derecho comunitario europeo es revelador del avanzado grado de integración jurídica que se ha alcanzado en el marco político y jurídico establecido en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. Pese a ello, el reconocimiento de la primacía deja de ser unánime si una de las normas en conflicto es una norma constitucional nacional. §8. [Un ejemplo de conflicto constitucional europeo: la orden de arresto europea] Imaginemos, por ejemplo, que una ley europea establece un procedimiento específico para la detención y entrega de personas que el ministerio fiscal de un Estado Miembro busca bien para el ejercicio de acciones penales, bien para la ejecución de una pena o medida de seguridad privativas de libertad, y que se encuentran en el territorio de otro Estado Miembro.21 Esa ley europea

http://www.cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/pronunceemassime/pronunce/schedaDec.asp?Comando=RIC&bVar=true&TrmD=costa&TrmDF=&TrmDD=&TrmM=&iPagEl=1&iPag=6) . Sobre la Sentencia, véase Antonio La Pergola and Patrick del Duca, ‘Community Law, internacional Law and the Italian Constitution’, 79 (1985) American Journal of internacional Law, pp. 598-621 especialmente pp. 609-10. La sentencia del Tribunal Constitucional italiano desencadenó las críticas de los gobiernos de los (entonces) otros cinco estados miembros, lo que explica en buena medida la firmeza de la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia 6/64. Desde una perspectiva sociológica, puede constatarse como la judicatura de cada uno de los estados que se han convertido con posterioridad en miembros de las Comunidades Europeas suele tardar un tiempo en aceptar el principio de primacía del derecho comunitario. Sobre el caso británico, puede verse T.R.S. Allan, ‘Parliamentary Sovereignty: Lord Denning’s Dexterous Revolution’, 3 (1983) Oxford Journal of Legal Studies , pp. 22-33 y Paul Craig, ‘United Kingdom Sovereignty after Factortame’, 11 (1991) Yearbook of European Law pp. 221-55 21 Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados Miembros, DOCE L 190, de 18 de Julio de 2002, pp. 1-18. Esa ley se considera un elemento necesario de un área de seguridad y justicia que comprenda la totalidad del territorio de los Estados Miembros. El grado de integración económica, social y política de los Estados Miembros de la Unión Europea crea las condiciones en las que las garantías a las que se condicionaba la entrega de una persona en el marco del proceso de extradición ordinario dejen de ser necesarias para asegurar el respeto de los derechos fundamentales de la persona que se entrega. Además, la eliminación de los controles fronterizos permanentes contribuye a dar mayor peso al derecho a la libre circulación de personas, pero también facilita la libre circulación de los delincuentes, que podrían servirse de la asimetría entre creación de un espacio sin controles de frontera y mecanismos de cooperación judicial penal característicos de la era de estados nacionales.Una exposición descriptiva de la Decisión Marco puede encontrarse en Joaquín Delgado Martín, ‘La Orden de Detención Europea y los procedimientos de entrega entre los estados miembros de la Unión Europea’, 13 (2003) Cuadernos de Derecho Judicial, pp. 281-380. Un análisis más teórico en Michael Plachta, ‘European arrest warrant: revolution in extradition?’ 11 (2003) European Journal of Crime, Criminal Law and

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establece un procedimiento mucho más simple que el que se sigue habitualmente en los supuestos de extradición, al (1) poner fin a la prerrogativa de los ejecutivos nacionales de denegar la entrega (potestad que se reconoce en todas las legislaciones nacionales sobre extradición);22 (2) eliminar el requisito de doble tipificación para una serie de delitos graves que se enumeran expresamente;23 (3) no incluir entre las razones tasadas por las que puede negarse la entrega que el destinatario de la euro-orden sea ciudadano del estado al que se dirige la orden de detención europea.24 Imaginemos igualmente que la constitución de un estado miembro prohíbe taxativamente la extradición de los nacionales de ese estado.25 Si en tales circunstancias un juez o tribunal de un Estado Miembro emite una orden de detención europea contra un ciudadano del estado miembro que prohíbe la extradición de sus nacionales, el juez o tribunal destinatario de la orden de detención se encontrara con que si bien está obligado a dar curso a la orden de conformidad con la Decisión Marco (que le obliga en tanto que derecho comunitario europeo),

Criminal Justice, pp. 178-94 y Susie Alegre and Marisa Leaf, Mutual recognition in European judicial cooperation: a step too far too soon?’, 10 (2004) European Law Journal, pp. 200-217. El primer balance de las consecuencias de la orden de detención europea puede encontrarse en los Informes de la Comisión basado en el artículo 34 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, COM (2005) 63 final, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2005/com2005_0063es01.pdf; y COM (2006) 8 final, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2006/com2006_0008es01.pdf 22 Artículo 15 de la Decisión Marco. 23 Artículo 2.2 de la Decisión Marco. 24 Salvo en el supuesto de que esa orden tenga por objeto el cumplimiento de una pena o medida privativas de libertad y el estado ejecutor se compromete a hacer cumplir la pena o medida privativa de libertad en su propio territorio (Artículo 4.6 de la Decisión Marco). 25 Así lo hacía la Constitución de Polonia en su Artículo 55.1: “Queda prohibida la extradición de todo ciudadano polaco”. Como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional polaco a la que se hace referencia infra, el texto constitucional ha sido modificado, insertándose un nuevo parágrafo en el que se lee: “Podrá concederse la extradición de un ciudadano polaco a resultas de una solicitud hecha por un estado extranjero o por un órgano judicial internacional si tal posibilidad se contempla en un tratado internacional ratificado por Polonia o en una ley que haga efectiva una norma aprobada por una organización internacional de la que Polonia sea miembro, siempre que el hecho que da lugar a la solicitud: 1) haya sido cometido fuera del territorio de la República de Polonia; 2) esté calificado como delito en la República de Polonia, o lo habría estado de haber sido cometido en el territorio de la República, tanto en el momento en que fue cometido como en el que se solicita la extradición”. Aunque el nuevo texto reduce el conflicto entre la Decisión Marco y la Constitución polaca, no lo elimina por completo; y ello porque, si bien el primer requisito es conforme con el Artículo 7a) de la Decisión marco, el Artículo 2.2 de la misma excluye el principio de doble tipificación para una serie de tipos, siempre que la pena o medida privativa de libertad que haya de imponerse o cumplirse exceda los tres años. Por ejemplo, un tribunal español puede emitir una orden de detención europea contra un ciudadano polaco por un delito contra el medio ambiente en el que concurra el agravante de obstaculización de la actividad inspectora de la Administración, dado que en ese supuesto, en aplicación de los Artículos 325, 326 y 70 del Código Penal, la pena prevista es de cuatro años y un día a ocho años, claramente por encima de los tres años a los que se refiere el artículo 2.2 de la Decisión marco. Los tribunales polacos, de concurrir los requisitos procesales contemplados en la Decisión, estaría obligado a entregar a su ciudadano, algo que prohíbe el artículo 55 de la Constitución Polaca, incluso después de la reforma.

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su Constitución prohíbe la entrega de cualquier ciudadano en el marco de un proceso de extradición.26 §9. Como ya se indicó en la introducción, y cómo se analizará en mayor detalle en el tercer apartado de esta ponencia, dista de ser obvio cómo haya de resolverse este caso. Hay quiénes piensan que la regla de conflicto ha de ser la que determine el derecho comunitario europeo (se suele entender que esa es la posición del propio Tribunal de Justicia), mientras que muchas son las voces que defienden que la regla de conflicto será la que determine el ordenamiento constitucional cuya norma se encuentre en conflicto (es habitual interpretar en tal sentido la jurisprudencia de una buena parte de los tribunales constitucionales nacionales). Y no faltan quiénes afirman que la argumentación jurídica no basta para resolver satisfactoriamente este conflicto; la colisión entre derecho comunitario y derecho constitucional nacional revelaría no sólo los límites de la integración jurídica en la Unión Europea, y en términos más generales, los límites del derecho como medio de integración social en términos generales.

26 Véase sentencia de 27 de Abril de 2005 (P 1/05), del Tribunal Constitucional polaco. La traducción al inglés está disponible en http://www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/summaries_assets/documents/P_1_05_full_GB.pdf. El Tribunal polaco declaro inconstitucional el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal polaca que trasponía la Decisión Marco. El legislador había “sorteado” el tenor literal del Artículo 55 de la Constitución mediante el expediente de distinguir entre “extradición” en sentido estricto (a la que se aplicaría la prohibición) y entrega a un Estado Miembro de la Unión Europea (en cuyo caso la prohibición no sería aplicable). El Tribunal Constitucional rechazó que desde una perspectiva constitucional pudieran distinguirse las dos instituciones, dado que las consecuencias que se derivan para el derecho de libertad de los ciudadanos polacos son las mismas en ambos casos. Sobre esa misma base, consideró simplemente imposible proceder a interpretar la constitución de tal modo y manera que se evitara el conflicto con la Decisión Marco. Sobre la sentencia, véase Adam Lazowski, 1 (2005) European Constitutional Law Review, pp. 569-81; Krystyna Kowalik-Bañczyk, ‘Should We Polish It Up? The Polish Constitutional Tribunal and the Idea of Supremacy of EU Law’, 6 (2005) German Law Journal, pp. 1355-66; Dorota Leczykiewic, 43 (2006) Common Market Law Review, pp. 1181-91; un análisis de la sentencia polaca en el contexto de las decisiones de otros tribunales europeos en Zdenek Kühn, ‘Constitutional Monologues, Constitutional Dialogues or Constitutional Cacophony? European Arrest Warrant Saga in Germany, Poland and the Czech Republic’, ponencia presentada en el workshop “Integration or Absorption? Legal discourses in the enlarged Union?, Hannover, 28 al 30 de Septiembre de 2006 y Jan Komárek, ‘European Constitutionalism and the European Arrest Warrant: In search of the limits of “contrapunctual principles’, 44 (2007) Common Market Law Review, pp. 9-40.

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II. Tres posibles soluciones del conflicto 1. La tesis de la primacía nacional A) Consistencia §10. [Concepción] De conformidad con la tesis de la primacía nacional, la regla que ha de regir en los conflictos constitucionales es aquélla que establezca la ley fundamental del estado miembro o estados miembros cuyas normas entren en conflicto con la comunitaria. Existe una estrecha relación entre la afirmación de que la regla de conflicto es una regla nacional, y la asignación de primacía al derecho constitucional nacional. Sin embargo, esa afinidad ha de ser doblemente matizada. En primer lugar, nada impide que la constitución nacional asigne primacía al derecho comunitario, bien sea de forma cualificada (tal es la solución que prescribe la constitución holandesa desde su reforma en 1953, (§61), o incluso de forma absoluta; esta posibilidad lógica y empírica implica, como tendremos ocasión de analizar al final de este apartado (§23), que la primacía constitucional nacional conduce a la unidad si analizamos el derecho desde una perspectiva nacional, y al pluralismo jurídico si nos situamos en una perspectiva europea o pan-nacional. En segundo lugar, es posible que la regla de conflicto nacional sea bastante menos sencilla que la resultante de la asignación de una primacía absoluta a la constitución nacional. Como también tendremos ocasión de observar (§19), la reconstrucción sistemática de la jurisprudencia de los tribunales de una mayoría muy amplia de estados miembros indica que la primacía absoluta está reservada exclusivamente a los elementos esenciales que definen la identidad constitucional del estado; a contrario, las normas comunitarias priman sobre las normas constitucionales nacionales que no forman parte de ese “núcleo duro” de la Constitución. Pese a ello, y como veremos (§§20-1, especialmente al considerar en qué relación se afirma se encuentran los ordenamientos jurídicos comunitario y nacional) los argumentos en defensa del carácter nacional de la regla de conflicto aplicable están estrechamente asociados con la retórica de la primacía absoluta de la constitución nacional. a) Los tres elementos estructurales de la tesis de la primacía nacional §11. [Los tres ingredientes de la tesis de la primacía nacional] La tesis de la primacía nacional se compone de tres elementos: (a) la distinción clara y neta entre ordenamiento jurídico nacional y ordenamiento comunitario (en adelante, la tesis de los dos ordenamientos); (b) la prioridad histórica y lógica del ordenamiento jurídico nacional, en la medida en la que el derecho comunitario es una creación de los ordenamientos jurídicos nacionales (en términos estrictos, de los ordenamientos jurídicos de los seis estados “fundadores” de las Comunidades Europeas), y el ordenamiento comunitario presupone la existencia de ordenamientos nacionales; (c) la prioridad normativa del derecho constitucional nacional, en la medida en la que cuenta con una legitimidad democrática directa y reforzada característica de las normas constitucionales, de la que carecería el derecho comunitario. Consideremos estos tres elementos en mayor detalle. §12. [La tesis de los dos ordenamientos] El primer elemento de la tesis de la primacía nacional es la diferenciación clara y neta del ordenamiento jurídico nacional y el ordenamiento comunitario. La constitución de las Comunidades Europeas en 1951 y 1957, su fusión parcial en 1965, y la constitución de la Unión Europea en 1992 han tenido como consecuencia inmediata la constitución de un ordenamiento jurídico independiente del ordenamiento nacional, el ordenamiento jurídico comunitario.

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La independencia del derecho comunitario y del derecho constitucional nacional es similar a la independencia del ordenamiento constitucional nacional y de los distintos ordenamientos internacionales concretos constituidos por tratados internacionales multilaterales, tales como la Carta de las Naciones Unidas o el Tratado por el que se establece la Unión Postal Universal. La independencia implica igualdad formal y primacía estructural del derecho constitucional nacional, dado el carácter institucionalmente incompleto de la Unión Europea. La independencia formal es consecuencia de que la validez de las normas pertenecientes a cada ordenamiento derive de una norma del propio ordenamiento, y no de una norma exterior al mismo. Dicho de modo preciso, la validez de las normas jurídicas nacionales deriva de una regla constitucional nacional, mientras que la validez de las normas del derecho comunitario deriva de una regla de derecho comunitario.27 Esa igualdad formal, sin embargo, viene de la mano de una desigualdad estructural, causada por el desequilibrio institucional entre ambos ordenamientos. Mientras la estructura institucional de los Estados Miembros es esencialmente autónoma, en tanto que las principales funciones estatales se asignan a órganos creados y mantenidos por el ordenamiento nacional y por el erario nacional, la estructura institucional de la Unión Europea dista de ser autónoma, en tanto en cuanto una buena parte de los órganos que desempeñan funciones constitucionales básicas son en realidad órganos constituidos por el derecho de cada uno de los estados miembros a los que se asignan funciones comunitarias. Así, las instituciones que aseguran la aplicación del derecho comunitario en los casos concretos, tanto mediante la adjudicación normativa como mediante la ejecución de normas y decisiones administrativas, son esencialmente instituciones nacionales, que asumen funciones europeas sin que por ello se altere su identidad institucional. No sólo es el caso que esas tareas europeas las asumen porque así lo establece el el derecho constitucional nacional, sino que su definición como tales órganos judiciales o ejecutivos sigue derivándose de las normas constitucionales nacionales, al tiempo que los recursos materiales de que disponen, así como la remuneración de los titulares de tales cargos públicos, sigue siendo esencial, sino exclusivamente, nacional. Pese a que con el paso del tiempo los titulares de algunos cargos nacionales pueden europeizar sus identidades, e incluso internalizar su identidad europea,28 tal proceso de europeización es probable tan sólo en aquellos casos en los que las funciones europeas se convierten en las funciones exclusivas o principales de tales órganos.29 En el caso de los órganos judiciales, que en la mayor parte de los supuestos siguen aplicando las normas del ordenamiento jurídico nacional, y de los órganos ejecutivos, cuya función sigue siendo esencialmente la de dar ejecución a normas nacionales, esa transformación de identidad institucional es menos probable.30

27 Esa igualdad formal explica en buena medida, como veremos, la proclividad del Tribunal de Justicia a reproducir la tesis de los dos ordenamientos en sus pronunciamientos, pese a que se encuentran en clara tensión con la caracterización de las relaciones entre derecho comunitario y derecho nacional que defiende el Tribunal de Justicia. Vid §§29ss. 28 Sobre los procesos de socialización europea, véase Chris Shore, Building Europe: The Cultural Politics of European Integration, Londres: Routledge, 2000; más recientemente, ‘Government without statehood. Anthropological perspectives on governance and sovere ignty in the European Union’, 12 (2006) European Law Journal, pp. 709-24 29 Sobre la europeización de los miembros del COREPER (Comité de Representantes Permanentes de los estados miembros, que desempeña tareas decisivas en el proceso legislativo, véase Jan Beyers, ‘Multiple Embededness and Socialization in Europe: The Case of Council Officials’, 59 (2005) Internacional Organization, pp. 899-936. 30 Pero véase la literatura relativa a la europeización de la administración nacional como resultado del ejercicio de la presidencia rotatoria del Consejo de la Unión Europea. Cf. por ejemplo Keith Middlemas, Orchestrating Europe. London: Fontana Press, 1995 y Anna-Carin Svensson, In the Service of the European Union. Uppsala: Acta Universitatis Uppsaliensis, 2000.

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En tales circunstancias, la tesis de los dos ordenamientos supone asumir la igualdad formal de derecho comunitario y derecho nacional, pero sustantivamente condicionar los efectos jurídicos que surtan las normas comunitarias a que una norma nacional establezca que hayan de tener tal efecto jurídico. Esa dependencia no se limita a los estados que mantienen una concepción dualista de las relaciones entre derecho internacional y derecho nacional, y que exigen un acto explícito de incorporación de la norma internacional (en este caso comunitaria). Incluso en los estados denominados monistas, el efecto jurídico del derecho internacional deriva de una una norma materialmente constitucional que define de modo general el rango y valor de toda norma de derecho internacional (en este caso comunitario). La afirmación de la independencia de los dos ordenamientos, y lo que es más importante, la determinación de las consecuencias prácticas en los casos concretos queda en manos esencialmente de los tribunales nacionales (que son los únicos que aplican efectivamente el derecho en los casos concretos, estableciendo de forma autorizada lo que los ciudadanos individuales hayan de hacer, salvo en las contadas excepciones en las que el Tribunal de Justicia está facultado para hacerlo).31

31 En el caso alemán, cf. la formulación explícita en Solange I, 1974 WL 42441 (BverfG (Ger)), [1974] 2 C.M.L.R. 540, par. 20: “the two legal spheres stand independent and side by side one another in validity”; que contrasta con la implícita en Solange II, 1986 WL 407018 (BverfG (Ger)), [1987] 3 C.M.L.R. 225, par. 31: “Internal priority of validity or application only arises by virtue of an application-of-law instruction to that effect under the internal law, and that applies too in the case of treaties the content of which obliges the parties to provide for internal priority of validity or application” y en Brunner, 1993 WL 965303 (BverfG (Ger)), [1994] 1 C.M.L.R. 57, par 55: “The Federal Republic of Germany, therefore, even after the Union Treaty comes into force, will remain a member of a federation of States, the common authority of which is derived from the member-States and can only have binding effects within the German sovereign sphere by virtue of the German instruction that its law be applied”; Véase también Bananas , 1481/04, par 35: : “The Basic Law is clearly based on the classic idea that the relationship of public international law and domestic law is a relationship between two different legal spheres and that the nature of this relationship can be determined from the viewpoint of domestic law only by domestic law itself; this is shown by the existence and the wording of Article 25 and Article 59.2 of the Basic Law. The commitment to international law takes effect only within the democratic and constitutional system of the Basic Law”. En el caso italiano, sentencia 98/65, de 16 de Diciembre de 1965, Acciairie San Michele di Torino, FJ 2: “La C.E.C.A., avendo lo scopo di coordinare alcune iniziative economiche svolgentisi nel territorio di più Stati, compone un ordinamento del tutto distinto da quello interno; il quale ha riconosciuto l'ordinamento comunitario, non per inserirlo nel suo sistema, ma per rendere in questo operante la cooperazione internazionale che è nei suoi fini, e per delimitare i casi in cui ha effetti interni l'attività che gli organi della comunità sono legittimati a svolgere nella cerchia della rispettiva competenza”, sentencia 183/73, de 18 de Diciembre de 1973, Frontini, FJ 5: “Alla Comunità economica, aperta a tutti gli altri Stati europei (art. 237 del Trattato), e concepita come strumento di integrazione tra gli Stati partecipanti, per fini comuni di sviluppo economico e sociale, e quindi anche per fini di difesa della pace e della libertà, l'Italia e gli altri Stati promotori hanno conferito e riconosciuto determinati poteri sovrani, costituendola come istituzione caratterizzata da ordinamento giuridico autonomo e indipendente” (la cursiva es mía); sentencia 170/84, de 8 de Junio de 1984, Granital, FJ 4: “Vi è un punto fermo nella costruzione giurisprudenziale dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno: i due sistemi sono configurati come autonomi e distinti, ancorché coordinati, secondo la ripartizione di competenza

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Pese a ello, con el paso del tiempo la tesis de los dos ordenamientos se ha ido problematizando. Aunque ningún tribunal se ha planteado expresamente en qué medida esa tesis pueda ser válida tras el reconocimiento de que son reglas comunitarias, no nacionales, las que determinan los efectos jurídicos de las normas de derecho comunitario en cada ordenamiento nacional (la llamda doctrina del efecto directo del derecho comunitario), o la sujeción de la permanencia en la condición de Estado Miembro a la observancia de los principios constitucionales que articulan las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros (ex Artículo 49 y 7 TUE), los tribunales constitucionales nacionales han matizado la idea de la separación y han tratado de hacerla compatible con la idea de integración en un ordenamiento supranacional. Pero esa matización no ha llevado a abandonar la tesis de los dos ordenamientos, (pese a que algunas de las intuiciones de los Tribunales alemán, italiano y español32 probablemente exigirían su abandono si fueran llevadas

stabilita e garantita dal Trattato”. En el caso francés. En el caso español, STC 64/1994, FJ 4: “Con cuanto antecede queda dicho, por tanto, que en el presente asunto a este Tribunal no le corresponde resolver si la actividad de los poderes públicos aquí impugnada se acomoda o no al Derecho comunitario europeo. El único problema sobre el que hemos de pronunciarnos es el de si la normativa estatal y los actos de ejecución aplicados a los recurrentes se compadecen o no con las exigencias de igualdad y no discriminación del art. 14 C.E”; En el caso español, Dictamen 1/2004, FJ 2 “El art. 93 CE es sin duda soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos por su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias”. y FJ 4: “Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción”. En el caso irlandés, Crotty v. An Taoiseach [1987] IEHC 1 (de 12 de Febrero de 1987) se deriva de lo dicho en el par. 72: “The European Communities Act, 1972, was clearly authorised by the people when they authorised the State to join the European Economic Community. It must be presumed to be constitutional and would appear to be safe from constitutional challenge. But had it gone outside the terms of the licence granted by the first sentence of the Third Amendment it would not have been immune from constitutional challenge”. 32 Así, Solange II, supra, nota 30, FJ 31: “Article 24(1) of the Constitution makes it possible to open up the legal system of the Federal Republic of Germany in such a way that the Federal Republic's exclusive claim to control in its sphere of sovereignty can be withdrawn and room can be given for the direct validity and application of a law from another source within that sphere of the sovereignty. It is true that Article 24(1) of the Constitution does not itself provide for the direct validity and application of the law established by the international institution, nor does it directly regulate the relationship between such law and domestic law, for example the question of the priority of their respective application. Internal validity and application, as well as the possible internal priority of validity or application of international treaties (including those of the sort in issue here), do not follow directly from general international law. Current international law does not contain any general rule arising out of the agreed practice of States or undoubted legal acceptance to the effect that States are obliged to incorporate their treaties into their internal law and to accord them thereunder priority of validity or application as against the internal law. Internal priority of validity or application only arises by virtue of an application-of-law instruction to that effect

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a su conclusión lógica), sino a modificar la formulación de la regla de conflicto (como veremos en §18). §13. [Proridad histórica y lógica del derecho comunitario]. En términos históricos, es indiscutible que el derecho comunitario es el resultado de la voluntad concordante de los seis estados miembros fundadores de las Comunidades Europeas; a la que se han sumado a lo largo del tiempo los estados que se han adherido posteriormente a las Comunidades. Esa prioridad

under the internal law, and that applies too in the case of treaties the content of which obliges the parties to provide for internal priority of validity or application. Article 24(1), however, makes it possible constitutionally for treaties which transfer sovereign rights to international institutions and the law established by such institutions to be accorded priority of validity and application as against the internal law of the Federal Republic by the appropriate internal application-of-law instruction. That is what took place in the case of the European Community Treaties and the law established on their basis by the Community organs by the passing of the Acts of Accession to the Treaties under Articles 24(1) and 59(2), first sentence, of the Constitution. From the application-of-law instruction of the Act of Accession to the EEC Treaty, which extends to Article 189(2) EEC, arises the immediate validity of the regulations of the Community for the Federal Republic and the precedence of their application over internal law” (la cursiva es mía); Granital, supra, nota 30: “La disciplina emanata mediante il regolamento della CEE è destinata ad operare, con caratteristica immediatezza, così nella nostra sfera territoriale, come in quella di ogni altro Stato membro; il sistema statuale, dal canto suo, si apre a questa normazione, lasciando che le regole in cui essa si concreta vigano nel territorio italiano, quali sono scaturite dagli organi competenti a produrle. Ora, la Corte ha in altro giudizio affermato che l'esercizio del potere trasferito a detti organi viene qui a manifestarsi in un "atto", riconosciuto nell'ordinamento interno come "avente forza e valore di legge" (cfr. sentenza n. 183/73). Questa qualificazione del regolamento comunitario merita un cenno di svolgimento. Le norme poste da tale atto sono, invero, immediatamente applicate nel territorio italiano per forza propria. Esse non devono, né possono, essere riprodotte o trasformate in corrispondenti disposizioni dell'ordinamento nazionale. La distinzione fra il nostro ordinamento e quello della Comunità comporta, poi, che la normativa in discorso non entra a far parte del diritto interno, né viene per alcun verso soggetta al regime disposto per le leggi (e gli atti aventi forza di legge) dello Stato. Quel che si è detto nella richiamata pronunzia, va allora avvertito, altro non significa, in definitiva, che questo: l'ordinamento italiano - in virtù del particolare rapporto con l'ordinamento della CEE, e della sottostante limitazione della sovranità statuale - consente, appunto, che nel territorio nazionale il regolamento comunitario spieghi effetto in quanto tale e perché tale. A detto atto normativo sono attribuiti "forza e valore di legge", solo e propriamente nel senso che ad esso si riconosce l'efficacia di cui è provvisto nell'ordinamento di origine”; Dictamen Tratado Constitucional 2004, supra, nota 30, FJ 4: “Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL)” (la cursiva es mía). Véase también Crotty, supra, nota 30, par. X, en el que se interpreta la cláusula de apertura de la constitución irlandesa como ·a licence to join a living dynamic Community of the kind described by the defendants”

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histórica tiene como consecuencia que si reconstruimos cronológicamente la cadena de normas de las que se derivan tanto la directiva sobre sustancias tóxicas en Ratti como la ley europea sobre órdenes de detención en el caso ante el Tribunal Constitucional polaco, llegaremos a las normas constitucionales nacionales en aplicación de las cuales se aprobaron las correspondientes leyes nacionales mediante las que se ratificaban o bien los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (en el caso de los países fundadores) o bien los correspondientes Tratados de Adhesión (en el caso de los países que se adhirieron con posterioridad). Ese “origen” del derecho comunitario es un indicio débil pero significativo a favor de la tesis de la primacía nacional, en la medida en la que esa reconstrucción cronológica pueda ser vista como una reconstrucción correcta de la cadena de validez de las normas de derecho comunitario.33

A esa propridad histórica se une la prioridad lógica, en la medida en la que una buena parte de las normas “materialmente” constitucionales del derecho comunitario presuponen la previa existencia de un ordenamiento jurídico nacional; no sólo la definición de todas y cada una de las instituciones comunitarias asume conceptos y procedimientos que sólo se definen en el derecho nacional (por ejemplo, quién sea un presidente del gobnierno a efectos de la composición del Consejo Europeo34), sino los propios contenidos sustantivos del derecho constitucional comunitario implican una referencia constante al derecho nacional (desde la definición de quién es ciudadano35 a los contenidos del principio de protección de los derechos fundamentales).36 Nuevamente nos encontramos ante un indicio significativo, aunque no sea concluyente, de la primacía de las normas constitucionales nacionales. §14. [Prioridad normativa]. Pese a tales indicios, la primacía de las normas constitucionales nacionales no puede afirmarse de forma estable y segura si deriva exclusivamente de la prioridad histórica o lógica de la constitución nacional; y ello en la medida en la que bastaría con que se afirmar que la cadena de validez se ha quebrado, y que el derecho comunitario es fuente ahora de

33 Si bien podría discutirse si la mejor reconstrucción posible del derecho comunitario no aconsejaría “romper” la cadena de validez en el momento inmediatamente anterior a la ratificación de los Tratados constitutivos. Como en parte veremos, ello guarda una cierta relación con la vieja disputa rossiana en torno a la posibilidad de reforma de la constitución de conformidad con las disposiciones de la propia constitución. Vid. José María Sauca, Cuestiones lógicas en la derogación de las normas , México: Fontamara, 2001; y ‘La reforma de la Reforma de la constitución. El puzzle constitucional de Alf Ross’, en Francisco Laporta (ed), Constitución: problemas filosóficos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, PÁGINAS. 34 Cf. Artículo 4, apartado segundo del Tratado de la Unión Europea: “El Consejo Europeo estará compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por el Presidente de la Comisión. Éstos estarán asistidos por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros y por un miembro de la Comisión” (la cursiva es mía). 35 Cf. Artículo 17.1 del Tratado de la Comunidad Europea: “Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional” (la cursiva es mía). 36 Cf. Asunto 11/70, Internationale, [1970] ECR 1125, §4,: “In fact, respect for fundamental rights forms an integral part of the general principles of law protected by the court of justice. The protection of such rights, whilst inspired by the constitutional traditions common to the member states, must be ensured within the framework of the structure and objectives of the community. It must therefore be ascertained, in the light of the doubts expressed by the verwaltungsgericht, whether the system of deposits has infringed rights of a fundamental nature, respect for which must be ensured in the community legal system”.

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la validez propia y de las normas constitucionales nacionales (lo que presupone una transformación constitucional) para que la prioridad histórica o lógica perdieran importancia. Es por ello que el argumento decisivo a favor de la tesis de la primacía nacional es la prioridad normativa del derecho constitucional nacional sobre el derecho comunitario,37 que deriva de su legitimidad democrática reforzada, bien a resultas del procedimiento de elaboración de la ley fundamental (al haberse seguido un procedimiento en el que se verifica la existencia de una voluntad general constante a favor de las normas constitucionales; por así decirlo, según el modelo de poder constituyente democrático), bien como consecuencia de la adhesión de los ciudadanos a las normas constitucionales nacionales, con independencia de cómo hayan sido aprobadas, demostrada durante situaciones de crisis política y social, que revela la existencia de una voluntad general a favor de las normas constitucionales.38 Al tiempo que parece plausible atribuir una legitimidad democrática reforzada a las normas constitucionales nacionales, no es obvio que una legitimidad democrática de semejante intensidad de las normas comunitarias pueda justificarse. No es posible identificar momento alguno en el que los sujetos al derecho comunitario hayan ejercido de forma colectiva su poder constituyente; y es dudoso que en situaciones de crisis, la voluntad colectiva general se incline del lado de la balanza europea, por lo que no es evidente que el derecho constitucional comunitario haya adquirido con el tiempo una legitimidad democrática reforzada. §15. [Consecuencia: la regla de conflicto tiene que ser una norma nacional] La conjunción de estos tres elementos (la tesis de los dos ordenamientos, la prioridad histórica y lógica del derecho nacional, y la primacía normativa del derecho constitucional nacional) sustentan la tesis de que la regla de conflicto tiene que ser una regla nacional. La validez de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas (y consecuentemente, de las normas de derecho derivado –esencialmente, reglamentos y directivas- elaboradas mediante los procedimientos legislativos establecidos en los Tratados) se deriva de la regla de competencia nacional que establece un procedimiento de ratificación de los tratados internacionales (o, como ya es el caso en algunas constituciones nacionales, específicamente de los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, o de sus sucesivas reformas) y les asigna una determinada posición en el sistema de fuentes del ordenamiento nacional. En efecto, los documentos jurídicos por los que se establecieron las comunidades europeas (y los sucesivos tratados de reforma de los mismos) no sólo se denominaban tratados internacionales, sino que fueron negociados y ratificados del mismo modo que se negocian y ratifican los tratados internacionales multilaterales. Así, su elaboración correspondió a una conferencia diplomática internacional; su ratificación exigía que todos los estados miembros prestaran su consentimiento, en el modo y manera que determinara su respectiva constitución nacional. Y ello no sólo porque los Estados crearon la Unión Europea, y

37 No es éste el lugar oportuno para ofrecer una defensa detallada y completa de la relación entre legitimidad democrática reforzada y primacía en situaciones de conflicto constitucional. Pero es oportuno indicar que tanto el derecho constitucional nacional como el derecho comunitario europeo afirman que tal relación existe, y es determinante. En el caso del derecho comunitario, ello se deriva del artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea: “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros”. 38 Sobre el ejercicio no convencional del poder constituyente, la obra de referencia sigue siendo Bruce Ackerman, We the People, Cambridge: Massachussets, 1991 (vol. 1); 1997 (vol. 3); el tercer volumen será publicado probablemente durante 2008. El segundo “modelo” de legitimidad democrática reforzada da cuenta de la legitimidad democrática de una constitución como la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

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no al revés, sino porque sólo las constituciones nacionales cuentan con una legitimidad democrática reforzada de la que carecen las normas que son materialmente constitucionales en el derecho comunitario. En tales circunstancias, el ordenamiento que ha de tener competencia para resolver los conflictos entre ambos es aquél que cuenta con una legitimidad democrática reforzada. b) El contenido (variable) de la regla de conflicto §16. El contenido concreto de la regla de conflicto nacional ha fluctuado con el paso del tiempo. Podría pensarse que una parte de esos cambios se explica por los cambios en el tenor literal de las normas constitucionales nacionales. Al fin y al cabo, pese a que la ratificación de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas dio lugar a debates parlamentarios y judiciales que son testimonio de la importancia constitucional que se reconocía a la decisión,39 hasta fechas recientes eran pocas las constituciones que contaban con cláusulas específicas relativas a la integración europea que enunciaran o de las que pudieran derivarse reglas de conflicto concretas;40 una vez que aumentan estas cláusulas en los años noventa, podríamos pensar que su tenor literal induce cambios en la definición de la regla de conflicto que los tribunales asumen al aplicar el derecho. Sin embargo, la cronología de buena parte de los cambios en la definición de la regla de conflicto nacional no pueden explicarse de tal modo, en la medida en la que se producen en ausencia de reforma constitucional o preceden la misma. Los cambios se deben pues a alteraciones en la interpretación autorizada institucionalmente de la regla de conflicto que se deriva de la lectura sistemática del texto constitucional. Aunque no es mi propósito llevar a cabo un análisis causal en toda regla de tales cambios, la cronología de los mismos hace más plausible afirmar que la caracterización de la regla de conflicto se ha ido alterando para acomodar el reconocimiento de hecho de fuerza y valor jurídico al derecho comunitario europeo.41 En cualquier caso, es necesario distinguir dos concepciones de la regla de conflicto: a) la primacía absoluta de la constitución nacional; bb) la primacía de los elementos esenciales de la Constitución. aa) Primacía absoluta de la constitución nacional §17. La primera regla de conflicto, que puede derivarse de las sentencias de la cebada del Tribunal Constitucional Alemán42 o la sentencia Costa del Tribunal Constitucional Italiano,43 implica la primacía absoluta de la constitución nacional sobre el derecho comunitario. De hecho, tal primacía se deriva lógicamente de un debate que se centra en el estadio lógico previo, es decir, el conflicto entre las normas comunitarias y las leyes ordinarias nacionales. En las citadas sentencias, el citado conflicto se resuelve negando cualquier fuerza pasiva especial a las normas comunitarias, que podrían ser derogadas por una simple ley nacional posterior al Tratado o a la

39 Vid. la recopilación Le traité CECA devant les parlements nationaux ; Luxembourg: Assemblée Commune CECA-Division études, information et documentation, 1958 ; en buena medida incorporada a www.ena.lu. 40 Con la notable excepción, a la que ya me he referido, de la constitución holandesa. Vid §61. 41 En el segundo apartado de esta sección, defiendo que cualquier explicación de tales cambios ha de tener en cuenta las alteraciones en la definición de los contornos del principio de primacía del derecho comunitario que defiende el Tribunal de Justicia. Vid §§29ss. 42 Cebada, 1967 WL 22472 (BverfG (Ger); [1967] C.M.L.R. 302. Véase igualmente Opinión de Lagrange en Costa; opinión del gobierno holandés y del gobierno italiano en los casos Van Gend en Loos y Costa. 43 Sentencia 14/64, Costa del Tribunal Constitucional Italiano

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norma de derecho derivado relevante.44 A ello subyace la asunción de que los Tratados fundaciones de las Comunidades Europeas serían materialmente una norma jurídica con rango legal, y sin fuerza pasiva alguna frente a leyes nacionales posteriores. La ley nacional mediante la que se asigna validez en el ordenamiento jurídico nacional a los Tratados habría contribuido a la creación de una administración especializada supranacional, la Alta Autoridad en el caso de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, la Comisión en caso de la Comunidad Económica Europea y el Euroatom. Esa administración supranacional podría proponer la aprobación de normas reglamentarias (esencialmente, los reglamentos y directivas) que desarrollan los objetivos descritos en los Tratados, 45 que se convertirían en normas vinculantes a través de un proceso de producción de normas de carácter mixto, que combina elementos propios del proceso reglamentario nacional y de la negociación diplomática de tratados internacionales.46 Dada esa caracterización del derecho comunitario, la única regla de conflicto constitucional concebible es aquella que asigna primacía a las normas constitucionales nacionales. bb) Primacía absoluta de los elementos esenciales de la constitución nacional §18. Sin embargo, la caracterización de los Tratados como una norma de rango legal ordinario, y de los reglamentos y directivas como normas reglamentarias no fue duradera. Por una parte, la progresiva realización de los objetivos fijados en los Tratados puso de relieve la tensión entre forma y sustancia característica de los Tratados. Si bien el sistema de fuentes del derecho comunitario derivado apoyaba su caracterización como normas de rango reglamentario, los ámbitos en los que tales normas estaban llamadas a intervenir contradecían tal caracterización. Por ejemplo, en los tres tratados se contemplaba que las normas comunitarias definieran el hecho imponible y los tipos de algunos impuestos (aranceles aduaneros, impuestos indirectos aplicados a la producción de carbón y acero), caso arquetípico de materia sujeta a la reserva de ley en todas

44 Si las normas comunitarias no tienen fuerza pasiva especial alguna frente a las leyes ordinarias, es lógico concluir que habrán de ceder siempre si entran en conflicto con las normas constitucionales nacionales. 45 Este modelo se vería complementado por razones puramente funcionales con la llamada “comitología” y (en cierta medida) con la creación de agencias independientes, algunas de las cuales cuenta con poderes normativos efectivos. El número de normas necesario para ejecutar algunas políticas comunitarias (y muy señaladamente, la Política Agrícola Común) desbordada la capacidad de toma de decisiones de un Consejo de Ministros compuesto efectivamente por los respectivos ministros nacionales. De ahí el procedimiento de comitología, en el que se delegan poderes normativos de desarrollo de reglamentos y directivas a la Comisión, pero bajo la estrecha tutela de los representantes nacionales. Sobre el origen de la comitología, véase Ellen Vos, ‘EU comités: the evolution of unforeseen institutional actors in European Product Regulation”, en Christian Joerges and Ellen Vos (eds.), EU Committees , Oxford: Hart University Press, 1999, pp. 19-47, especialmente página 19: “The ‘birth’ of committees generally responds to the triplicate need to achieve effective and efficient Community decision-making, to ensure the continuing presence of the Member States within the Community decision-making process and to include the views of the socio-economic parties”. Sobre las agencies, véase Edoardo Chiti, ‘Decentralisation and Integration into the Community Administrations: A New Perspective on European Agencies’, 10 (2004) European Law Journal, pp. 402-38. 46 En concreto, a la Comisión se le asigna un monopolio de iniciativa (éste sería el elemento “reglamentario” del proceso), mientras que la aprobación efectiva de las normas estaría subordinada al consentimiento unánime de los representantes de los Estados Miembros (como es típico en las negocaciones diplomáticas).

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las constituciones nacionales. La tensión entre forma y materia condujo a una progresiva lectura en clave legal de lo que formalmente eran normas reglamentarias. Por otra parte, la transferencia efectiva del ejercicio de poderes soberanos a las Comunidades Europeas para el logro de objetivos de trascendencia constitucional justifica la afirmación (y la posterior aceptación) de la interpretación de los Tratados en clave constitucional.

La simultánea lectura en clave constitucional de los Tratados y lectura en clave legal de reglamentos y directivas explica que los tribunales y jueces nacionales aceptaran progresivamente la tesis del efecto directo y la primacía del derecho comunitario, y por tanto, modificaran su opinión acerca la regla de conflicto aplicable en conflictos infraconstitucionales.

Al mismo tiempo, se sintieron inclinados a seguir afirmando la primacía del derecho constitucional nacional sobre el derecho comunitario; sin embargo, acabaron modificando el fundamento y el contenido de la regla de conflicto por dos razones principales. La primera, a diferencia de la doctrina de la primacía del derecho comunitario, que teóricamente puede limitarse de forma coherente en los casos en los que la norma nacional en conflicto sea una norma de rango constitucional, la tesis del efecto directo del derecho comunitario implica la primacía absoluta de al menos la regla comunitaria que determina si de una norma comunitaria surgen derechos y obligaciones para los particulares; y ello porque, a diferencia de la doctrina del efecto directo en derecho internacional, en el derecho comunitario la determinación de los efectos jurídicos no se circunscribe al ordenamiento comunitario, sino que se integra en todos y cada uno de los ordenamientos nacionales.47 La segunda, porque una vez que se reconoce la primacía del derecho comunitario sobre las normas nacionales infraconstitucionales, y se justifica esa primacía mediante referencia a una serie de argumentos (generalmente, una serie de objetivos constitucionales; en los estados miembros cuya ley fundamental contiene una cláusula europea o de apertura constitucional, los mencionados expresamente en ella) es inevitanle que se desencadena una discusión acerca de si tales razones no exigen limitar la primacía de las normas constitucionales nacionales sobre las normas comunitarias. §19. En ese contexto surge un segundo grupo de reglas de conflicto, que afirman la primacía del derecho constitucional nacional sobre el derecho comunitario ya no de modo absoluto, sino limitado. La nueva reconstrucción se justifica en una nueva interpretación de las cláusulas constitucionales aplicadas al ratificar los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. A la transferencia de la titularidad o el ejercicio de competencias a la Unión European se corresponde el reconocimiento de efectos jurídicos en el ordenamiento nacional a las normas comunitarias, en los términos que el propio ordenamiento comunitario establece (lo que estructuralmente se deriva, insisto, del reconocimiento de la tesis del efecto directo). La relación entre ambos ordenamientos no queda resuelta en el marco del sistema nacional de fuentes, sino mediante referencia a la identidad constitucional de cada estado miembro,48 de la que se deriva la exigencia d e

47 Vid. Bruno de Witte, ‘Retour à « Costa » - La primauté du droit communautaire à la lumière du droit international’, in (1984) Revue trimestrielle de droit européen pp. 425-454. 48 Cf. Solange II, par 32: “The provision does not confer a power to surrender by way of ceding sovereign rights to international institutions the identity of the prevailing constitutional order of the Federal Republic by breaking into its basic framework, that is, into the structure which makes it up. That applies in particular to legislative instruments of the international institution which, it may be as a result of a corresponding interpretation or development of the underlying treaty law, would undermine essential structural parts of the Constitution. An essential part which cannot be dispensed with and belongs to the basic framework of the constitutional order in force is constituted in any event by the legal principles underlying the provisions of the Constitution on fundamental rights. Article 24(1) of the Constitution, subject to conditions,

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que el derecho comunitario sea compatible estructuralmente con la constitución nacional. Y, esta es la novedad operativa fundamental, esa compatibilidad no requiere la primacía de la constitución nacional en su conjunto, sino del núcleo duro de la constitución, de las normas constitucionales que determinan la identidad constitucional del estado. Los tribunales constitucionales nacionales interpretan que la lectura sistemática de la constitución exige considerar que las cláusulas de apertura al ordenamiento jurídico comunitario contienen una referencia a los elementos esenciales de la constitución, que son así fundamento normativo de la validez del derecho comunitario, y por tanto, parámetro de constitucionalidad del derecho comunitario, tanto por lo que se refiere a la determinación de los concretos procedimientos de producción normativa como a los contenidos sustantivos que han de ser respetados por las normas comunitarias.49 En ese núcleo duro se encuentran, por tanto, los procedimientos normativos de reforma constitucional, que se exige tanto a los Tratados que impliquen reformas en los contenidos constitucionales no esenciales (salvo que la propia constitución excluya tal exigencia, como es el caso en Alemania), como a las normas de derecho derivado que impliquen tales cambios, en cualquier caso. Y entre los contenidos sustantivos, destacan los principios constitucionales que subyacen al catálogo constitucional de derechos fundamentales, y las normas que articulan la división competencial entre la Unión Europea y los estados miembros. c) La garantía de la primacía constitucional §20. La primacía constitucional nacional deriva de la afirmación de que el ordenamiento nacional y el ordenamiento comunitario son distintos e independientes, siendo el ordenamiento nacional lógica, histórica y normativamente fundamento de validez del ordenamiento comunitario. Nos queda aún por determinar cómo se operacionaliza, por así decirlo, la primacía constitucional nacional. §21. [Control de constitucionalidad nacional de las normas comunitarias: del control concreto al control sistémico] La primera consecuencia de la tesis de la primacía nacional es la afirmación de la facultad del Tribunal constitucional nacional (o el Tribunal Supremo o equivalente en aquellas jurisdicciones en las que a éste competa el control de la constitucionalidad de las leyes) de declarar la inconstitucionalidad de la norma o normas comunitarias que entre o

allows these legal principles to be treated according to context. In so far as sovereign power is accorded to an international institution within the meaning of Article 24(1) which is in a position within the sovereign sphere of the Federal Republic to encroach on the essential content of the fundamental rights recognised by the Constitution it is necessary, if that entails the removal of legal protection existing under the terms of the Constitution, that instead there should be a guarantee of the application of fundamental rights which in substance and effectiveness is essentially similar to the protection of fundamental rights required unconditionally by the Constitution. As a general rule this will require a system of protection of individual rights by independent courts which are given an adequate jurisdiction and, in particular, a power to review and decide on factual and legal questions that is appropriate to the relevant claim to protection of rights, which reach their decisions on the basis of a proper procedure allowing the right to a legal hearing and providing for means of attack or defence appropriate to the subject-matter of the dispute and for the availability of freely chosen expert assistance, and the decisions of which if necessary contain adequate and effective sanctions for the infringement of a fundamental right”. 49 Sobre la tensión entre apertura y resistencia constitucional, véase el segundo capítulo de Pedro Cruz Villalón, La Constitución Inédita, Madrid: Trotta, 2004.

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entren en conflicto con la norma constitucional nacional. La evolución de esta garantía es, como es lógico, paralela a la de la propia regla de conflicto (a la que nos hemos referido en §19). La afirmación de la primacía absoluta de la constitución nacional vino acompañada de la afirmación de la disposición a controlar la constitucionalidad de normas concretas de derecho comunitario. Así se afirma, por ejemplo, en la sentencia de la cebada alemana o incluso en Solange I, y de igual modo en Fragd50; e incluso, muy recientemente, en las dos sentencias del Tribunal constitucional polaco antes citadas.

Sin embargo, con la redefinición de la regla de conflicto, y la circunscripción de la primacía a los elementos esenciales de la constitución nacional, se puede observar una tendencia a limitar ese control de constitucionalidad a los supuestos en los que el conflicto se haga endémico, o se estime que es indicativo de una involución de las garantías constitucionales ofrecidas por el ordenamiento jurídico comunitario.51 Por lo tanto, el objeto de la garantía dejan de ser los

50 FJ 4: “Ma ciò non significa che possa venir meno la competenza di questa Corte a verificare, attraverso il controllo di costituzionalità della legge di esecuzione, se una qualsiasi norma del Trattato, così come essa è interpretata ed applicata dalle istituzioni e dagli organi comunitari, non venga in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o non attenti ai diritti inalienabili della persona umana. In buona sostanza, quel che è sommamente improbabile è pur sempre possibile; inoltre, va tenuto conto che almeno in linea teorica generale non potrebbe affermarsi con certezza che tutti i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale si ritrovino fra i principi comuni agli ordinamenti degli Stati membri e quindi siano compresi nell'ordinamento comunitario”. 51 Solange II, par. 48: “In view of those developments it must be held that, so long as the European Communities, and in particular in the case law of the European Court, generally ensure an effective protection of fundamental rights as against the sovereign powers of the Communities which is to be regarded as substantially similar to the protection of fundamental rights required unconditionally by the Constitution, and in so far as they generally safeguard the essential content of fundamental rights, the Federal Constitutional Court will no longer exercise its jurisdiction to decide on the applicability of secondary Community legislation cited as the legal basis for any acts of German courts or authorities within the sovereign jurisdiction of the Federal Republic of Germany, and it will no longer review such legislation by the standard of the fundamental rights contained in the Constitution; references to the Court under Article 100(1) for that purpose are therefore inadmissible” (la cursiva es mía); Bananas, par. 38: “an identical protection in the areas of fundamental rights afforded by European Community law and by the rulings of the Court of Justice of the European Communities, which are based on Community law, is not called for. The constitutional requirements are satisfied in accordance with the preconditions mentioned in BVerfGE 73, 339 (340, 387) if the rulings of the Court of Justice of the European Communities generally ensure effective protection of fundamental rights as against the sovereign powers of the Communities which is to be regarded as substantially similar to the protection of fundamental rights required unconditionally by the Basic Law, and in so far as they generally safeguard the essential content of fundamental rights”; véase también Decisión 2004-505 del Consejo Constitucional francés, especialmente parágrafos 14 a 22, en los que se afirma la constitucionalidad (francesa) de ratificar el Tratado Constitucional si se mantiene una cierta interpretación de las normas iusfundamentales contenidas en el citado Tratado, como se afirma en Cahiers du Conseil Constitutionnel, número 18, disponible en http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc18/jurisp505.htm: “Il est cependant clair que toute interprétation jurisprudentielle future des Cours de Luxembourg ou de Strasbourg allant au-delà des dispositions de la Charte ou restreignant la portée de ses clauses de limitation particulières ou générales conduirait à altérer les données au vu desquelles s'est prononcé le Conseil

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derechos subjetivos o facultades concretos que se deriven del derecho constitucional nacional, y pasa a ser la identidad misma de la constitución nacional. §22. [El derecho de secesión] La segunda consecuencia operativa de la tesis de la primacía nacional es la reafirmación del poder de secesión de los estados miembros. En último extremo, algunos tribunales constitucionales (señaladamente el alemán en Brunner, el español en el Dictamen 1/2004, y el polaco en su sentencia sobre la euro-orden) 52 han venido a afirmar que la facultad de decidir secesionarse de la Unión Europea constituye la garantía última de la constitución nacional. B) Implicaciones: Coherencia nacional, pluralismo europeo §23. La tesis de la primacía nacional implica que habrá tantas reglas de conflicto como estados miembros (al menos potencialmente, porque varias constituciones pueden establecer, explícita o

constitutionnel pour arriver à la conclusion que la deuxième partie du traité n'appelait pas de revision” y el Dictamen 1/2004 del Tribunal Constitucional español, FJ 4 : « En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros”. 52 En el caso alemán, Brunner, supra, nota 30, par. 55: “Germany is one of the 'Masters of the Treaties', which have established their adherence to the Union Treaty concluded 'for an unlimited period' (Article Q) with the intention of long-term membership, but could also ultimately revoke that adherence by a contrary act. The validity and application of European law in Germany depend on the application-of-law instruction of the Accession Act. Germany thus preserves the quality of a sovereign State in its own right and the status of sovereign equality with other States within the meaning of Article 2(1) of the United Nations Charter of 26 June 1945”; en el caso español, Dictamen 2004, BOE de 4 de Enero de 2005, Suplemento del Tribuna Constitucional, pp. 5-21, FJ 4: “la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros”; en el caso polaco, Adhesión, disponible (en ingles) en http://www.trybunal.gov.pl/eng/summaries/documents/K_18_04_GB.pdf, FJ 13: “Such a collision would occur in the event that an irreconcilable inconsistency appeared between a constitutional norm and a Community norm, such as could not be eliminated by means of applying an interpretation which respects the mutual autonomy of European law and national law (…)In such an event the Nation as the sovereign, or a State authority organ authorised by the Constitution to represent the Nation, would need to decide on: amending the Constitution; or causing modifications within Community provisions; or, ultimately, on Poland’s withdrawal from the European Union”.

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implícitamente, una misma regla de conflicto). Ello tiene como consecuencia que haya tantas versiones del derecho comunitario europeo como estados miembros de la Unión Europea. O lo que es lo mismo, la tesis de la primacía nacional puede explicar la coherencia de cada ordenamiento jurídico nacional, pero tiene que admitir el pluralismo de versiones de qué sea el derecho comunitario europeo. La tesis de la primacía nacional, sin embargo, es compatible con la afirmación de que en términos políticos, sociales y económicos el derecho comunitario europeo es diferente al derecho internacional público, y que, por tanto, el pluralismo europeo no es equivalente al pluralismo de concepciones acerca de qué sea el derecho internacional público. Sin embargo, la tesis de la primacía nacional no puede justificar esa diferencia en términos jurídicos, sino que tendrá que apelar a factores extra-jurídicos; por ejemplo la firme y constante voluntad política de los estados miembros de consolidar lazos económicos y sociales entre ellos, que explica la constante sumisión voluntaria a las decisiones adoptadas a través de las instituciones comunes (por lo demás, esencialmente intergubernmentales).53 Pero, conviene repetirlo, en términos estrictamente jurídicos, la efectividad depende en último extremo del reconocimiento que le preste cada ordenamiento nacional, dotado de de una base de legitimidad propia de la que carece el derecho comunitario. Si en la práctica el derecho comunitario surte efectos que parecen indicar que se asemeja más al derecho constitucional de un estado nacional que al derecho internacional público, la causa no se encuentra en la naturaleza jurídica del derecho comunitario, sino en la actitud política de los estados miembros, que de forma constante y voluntaria estarían auto-limitando sus poderes en pro de la integración social, económica y política. C) Análisis crítico §24. [Conformidad con la inexistencia de un acto que suponga una ruptura en la cadena de validez de los ordenamientos constitucionales de los estados miembros] La tesis de la primacía constitucional nacional ofrece una reconstrucción del derecho comunitario especialmente atractiva por lo que respecta a la dimensión formal de la validez.

Como ya se ha dicho, el acto de constitución de las Comunidades Europeas no se presentó formalmente como un acto de ruptura de la cadena de validez de los ordenamientos jurídicos nacionales, sino, antes al contrario, de aplicación escrupulosa (cuando menos formalmente) de las disposiciones de las leyes fundamentales de los estados miembros54 (a diferencia de lo que fue el caso en los procesos constituyentes de otras comunidades políticas

53 Ese es el argumento central de la teoría constitucional de la Unión Europea de Joseph Weiler, ‘Federalism Without Constitutionalism: Europe's Sonderweg’, en Robert Howse and Kalypso Nicolaidis, The Federal Vision, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 54-71 54 El respeto escrupuloso de las formas no excluye que sustantivamente se haya producido una ruptura en la cadena de validez, en la medida en la que la interpretación sistemática de los Tratados pudiera llevarnos a concluir que la ratificación requería una previa reforma constitucional. El Tribunal Supremo danés, en Carlsen Rasmussen, disponible en http://www.eu-oplysningen.dk/upload/application/pdf/938b9745/Supreme%20Court.pdf admite hipotéticamente la posibilidad de que se haya producido una ampliación inconstitucional desde la perspectiva danesa de las competencias de las Comunidades mediante la invocación del art. 318 TEC (ex 235), pero se niega a considerar tal cuestión al considerar ajena al objeto principal del recurso. Véase §9.4: “The issue, therefore, is not whether any transgression of the powers conferred may have taken place during the time prior to the amendment of the Treaty through certain legislative acts, etc., adopted in pursuance of Article 235”.

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complejas o post-nacionales, como los por ejemplo, Estados Unidos o Canada).55 Tampoco se ha producido un acto de ruptura claro y neto en un momento posterior; ni siquiera la eventual ratificación del proyecto de Tratado Constitucional la hubiera supuesto, dado que no sólo se mantenía el requisito de ratificación por todos y cada uno de los estados miembros como condición previa a su entrada en vigor, sino que la disciplina y modalidades del proceso de ratificación seguían quedando determinados de forma exclusiva por las leyes fundamentales nacionales.

En ausencia de un acto que pueda interpretarse como causante de una quiebra en la cadena de validez del derecho constitucional nacional, parece sensato reconstruir sistemáticamente el derecho aplicable en cada estado miembro valiéndose de una cadena de validez que se retrotraiga a la disposición constitucional en aplicación de la cual se ratificaron los tratados fundacionales de las Comunidades (o el tratado de adhesión, en el caso de los estados miembros que se adhieron con posterioridad). §25. [Primacía nacional y legitimidad democrática reforzada de la constitución nacional] De forma semejante, la tesis de la primacía nacional refleja la primacía normativa que asignamos a la constitución en tanto que norma que cuenta con una legitimidad democrática reforzada. La dignidad asignada a las normas constitucionales nacionales depende de la afirmación de su especial legitimidad democrática, de que los ciudadanos se reconozcan a si mismos como autores de tales normas, no sólo porque así lo hayan sido en términos efectivos (al haber participado efectivamente en el proceso de deliberación y toma de decisiones acerca de la ley fundamental durante un proceso constituyente o reconstituyente), en el caso de que hubieran tenido la oportunidad, habrían apoyado la ley fundamental. Si la alternativa a la primacía constitucional nacional es la caracterización del derecho nacional como subsistema de un ordenamiento europeo, cuyas normas constitucionales no reflejan la voluntad general constitucional de los ciudadanos europeos forjada en un proceso constituyente, ni su legitimidad

55 Como es bien sabido, el texto de la Constitución de 1787 establecía un procedimiento de ratificación distinto al de reforma que prescribían los Articulos de Confederación de 1781; ello implicaba una clara ruptura de la cadena de validez, que se “justificaba” normativamente al definir el procedimiento de ratificación constitucional de modo equivalente al procedimiento de reforma de las constituciones de los estados federados. Véase Bruce Ackerman, We the People, Cambridge: Harvard University Press, 1991 (volumen 1); y Akhil Reed Amar, America’s Constitution: A Biography, New York: Random House, 2005. En el caso canadiense, la aprobación simultánea en 1982 del Canada Act por el parlamento británico y del Constitution Act (que incluye la Carta de Derechos Fundamentales de Canadá; véase http://laws.justice.gc.ca/en/const/annex_e.html) por el parlamento canadiense implica el reconocimiento formal por metrópoli y dominio de la ruptura en la cadena de validez del derecho canadiense. Véase especialmente artículo 2 del Canada Act: “2. No Act of the Parliament of the United Kingdom passed after the Constitution Act, 1982 comes into force shall extend to Canada as part of its law”. Sobre los aspectos más teóricos de la repatriación, véanse Rainer Knopff, ‘Legal Theory and the “Patriation” Debate’, 7 (1981) Queen’s Law Journal, pp. 41-65 (sobre la coherencia de los argumentos a favor y en contra de la repatriación); Lawrence L. Herman, ‘International Aspects of Patriation’, 31 (1982) University of New Brunswick Law Journal, 69-86 (en el que se sostiene que una vez que el gobierno canadiense solicitó la repatriación, el Parlamento británico estaba obligado a concederla en aplicación del derecho internacional y de las costumbres constitucionales de la Commonwealth); Sobre la repatriación y la reforma constitucional en Canadá, véase James Ross Hurley, Amending Canada's Constitution: History, Processes, Problems and Prospects, Ottawa: Canadian Government Publishing, 1996

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democrática ha sido puesta a prueba satisfactoriamente a lo largo del tiempo, especialmente en situaciones de crisis, sino que la práctica de jueces, funcionarios y ciudadanos nacionales parece seguir dando fe de la superior legitimidad democrática de las constituciones nacionales, existen buenos argumentos a priori para afirmar la tesis de la primacía nacional, en atención precisamente a la legitimidad democrática reforzada de las normas constitucionales nacionales. §26. [Las tres razones por las que la primacía nacional no es convincente: fenomenología del derecho comunitario, fuentes de legitimidad de la integración europea, ineficaz galantía de los derechos fundamentales] Sin embargo, la tesis de la primacía nacional dista de ser convincente, por las tres razones siguientes: En primer lugar, no es capaz de dar cuenta de forma satisfactoria de la fenomenología del derecho comunitario. Y ello en tanto que:

• La evolución de la regla de conflicto aplicada por los tribunales constitucionales nacionales es clara prueba de que la lectura sistemática de la constitución no regula la práctica de juces, funcionarios y ciudadanos en lo que se refiere a las relaciones entre derecho constitucional nacional y derecho comunitario; antes al contrario, los jueces constitucionales han modificado su interpretación sistemática de la constitución arrastrados por la práctica del Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales infraconstitucionales.56 Por una parte, la cronología de los cambios en la línea

56 Sobre la “alianza” entre Tribunal de Justicia y tribunales nacionales infraconstitucionales, véase Joseph Weiler, ‘The Community System; The Dual Character of Supranationalism’, 1 (1981) Yearbook of European Law, pp. 268-306, p. 301: “What is important, indeed crucial, is the fact that it is the national court acting in tandem with the European Court which gives the formal final decision on the compatibility of the national measure with Community law. The main result of this procedure is the binding effect and enforcement value which such a decision has on a Member State, coming from its own courts, as opposed to a similar decision handed down from Luxembourg by the European Court of Justice wearing its intergovernmental hat. This then is a procedural dimension of the constitutionalisation of the Treaties since through it the rule of law ( of which the habit of obedience, even of the State itself, to the rulings of courts is probably the most fundamental aspect) is incorporated into the supranational system. The quest for an effective law of nations in the traditional international legal order has been characterized by the creation of a succession of international courts, tribunals, arbitration bodies and other judicial and quasi-judicial fora. With a few exceptions these bodies have all been victims of the inherent weakness of the rule of law on the international plane. International jurisprudence, with all the attention it receives from scholars, has remained on the periphery of international law and international relations. By contrast, the supranational system — in a synthesis of international law and constitutional law - puts the inherently stronger national system in the service of the transnational order”; véanse también del mismo autor ’A Quiet Revolution: The European Court and its interlocutors’, 26 (1994) Comparative Political Studies, pp. 510-534; y ‘The Least Dangerous Branch: A Retrospective and Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration’, en The Constitution of Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pp. 188-218, especialmente p. 194: “[T]he relatively high involvement of the national judiciary in the administration of Community law may be said to have a prophylactic effect, to act somewhat like preventive medicine. This involvement helps more than any doctrinal statement of the European Court to render Community law not as a counter-sytem to national law, but as part of the national legal order to which attaches the ‘Habit of Obedience’ and the general respect, at least of public authorities, to ‘The Law’”. En castellano, véase Daniel Sarmiento, Poder Judicial e Integración Europea, Madrid: Civitas, 2004, especialmente pp. 283ss.

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jurisprudencial reduce la plausibilidad de caracterizar tales sentencias como reflejo de los cambios en los contenidos de las leyes fundamentales nacionales; el cambio jurisprudencial, la sentencia Solange II del Tribunal Constitucional alemán, el fallo Granital de la Corte constitucional italiana o el dictamen sobre la constitucionalidad del Tratado Constitucional del guardián español de la constitucionalidad (por referirme sólo a algunos casos que nos son más familiares) no pueden sinon caracterizarse como independientes o a lo sumo precursores de la reforma constitucional, en tanto que son anteriores a la reforma constitucional (Solange II se dicta en 1987, y la cláusula europea sólo se inserta en la ley fundamental alemana en 1992) o se han decidido en ausencia de la misma. Consecuentemente, no es aventurado afirmar mediante tales cambios los tribunales constitucionales han reconciliado la práctica de la primacía comunitaria con la teoría de la primacía constitucional nacional.57 Y al hacerlo, no han conseguido elaborar una doctrina coherente.58 La afirmación teórica de la primacía constitucional nacional requiere defender la exquisita separación entre ordenamiento comunitario y ordenamiento nacional; pero la práctica de la primacía comunitaria da cuenta de la dificultad de mantener esa separación una vez que se reconoce que las reglas comunitarias

Sobre la explicación causal de la alianza, véanse Karen Alter, Establishing the Supremacy of European Law, Oxford: Oxford University Press, 2001, especialmente p. 31: “The supremacy of European law became part of national systems by way of judicial negotiation. Conflicting legal interpretations were voiced by national courts, the ECJ, national governments, and the Commission, reflecting the different preferences and priorities of the actors involved. Some national high courts at first refused the supremacy of European law outright. The national positions were in effect ultimatums [sic]- declarations that national legal texts and constitutions trumped European legal texts and ECJ decisiuons, and that national high courts alone had the power to interpret these texts. These courts later softened their positions, but they refused to adopt the language or the reasoning of the ECJ”. El capítulo segundo del libro ofrece una explicación causal del curso de acción de los tribunales nacionales inferiores; la “alianza” con el Tribunal de Justicia es vista como un medio de aumentar su propio poder. Una explicación más sensible a los aspectos normativos del discurso jurídico en Alec Stone Sweet, The Judicial Construction of Europe, Oxford: Oxford University Press, 2004. 57 Algo que afirma de manera no tan implícita el Tribunal Constitucional italiano en Granital, supra, nota 30s, FJ 3: “L'assetto dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, oggetto di varie pronunzie rese in precedenza da questo Collegio, è venuto evolvendosi, ed è ormai ordinato sul principio secondo cui il regolamento della CEE prevale rispetto alle confliggenti statuizioni del legislatore interno.” y FJ 5: “Il risultato cui è pervenuta la precedente giurisprudenza va, quindi, ridefinito, in relazione al punto di vista, sottinteso anche nelle precedenti pronunzie, ma non condotto alle ultime conseguenze, sotto il quale la fonte comunitaria è presa in considerazione nel nostro ordinamento”. 58 De ahí el juicio de Francisco Rubio Llorente en “El constitucionalismo de los estados integrados de Europa”, 16 (1996) Revista Española de Derecho Constitucional, núm 48, pp. 9-33, p. 27: “la vinculación de los jueces al derecho europeo sólo se ha conseguido, cuando se ha conseguido, en virtud de construcciones jurisprudenciales escasamente consistentes y, lo que es peor, como la experiencia demuestra, extremadamente hábiles”. En este mismo sentido, cf. Grainne De Búrca, ‘Sovereignty and the Supremacy Doctrine of the ECJ’, en Neil Walker (ed.), Sovereignty in Transition, Oxford: Hart Publishers, 2003, pp. 449-460, especialmente p. 460: “While a transfer of sovereignty is incompatible with the constitutional provisions of certain Member States, the alternative notions of a ‘limited transfer of sovereign rights’, of divided or shared sovereignty, or of a transfer of a ‘functionally limited sovereignty’, ultimately do not seem to provide a satisfactory account, in conceptual or practical terms, for the reality of today’s EU”.

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determinan el efecto jurídico de las normas comunitarias, no sólo a efectos del ordenamiento comunitario, sino en tanto que integradas en los ordenamientos nacionales. La doctrina del efecto directo es, en este sentido, la quinta columna de la tesis del único ordenamiento.

• Incluso en su nueva formulación “limitada”, la tesis de la primacía nacional no ofrece una justificación solvente de las razones por las que algunas normas comunitarias priman sobre las normas constitucionales nacionales, siendo así que esa primacía es aceptada de manera prácticamente unánime por jueces, funcionarios y ciudadanos. Así, a partir de la sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia (a la que nos referiremos en §§37), los tribunales nacionales ordinarios pueden (y de hecho, proceden) a controlar la constitucionalidad europea de las leyes nacionales (es decir, mediante referencia al cánon de constitucionalidad que deriva de la interpretación sistemática del derecho comunitario); en caso de que estimen que la norma nacional es inconstitucional, y consideren que existe una jurisprudencia clara del Tribunal de Justicia en la materia, pueden dejar sin aplicación la ley elaborada por los representantes directos de los ciudadanos. Ello supone un recocimiento formalmente limitado, pero sustantivamente muy amplio, de la potestad de los jueces ordinarios de controlar la constitucionalidad de las leyes ordinarias, radicalmente contrario al modelo afirmado en una mayoría de las constituciones nacionales, es decir, el monopolio del control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional nacional. Si esto es así, jueces, funcionarios y ciudadanos habrán aceptado que la primacía del derecho comunitario exige dejar sin efecto una norma constitucional nacional (aquélla en la que se fundamenta el monopolio del control de constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional nacional) de la que difícilmente puede negarse que forma parte del “núcleo duro” de la constitución, en la medida en la que afecta decisivamente a la identidad constitucional del estado.59 Pero si el límite de la primacía comunitaria se encuentra en el “núcleo duro” de la constitución, entonces ¿cómo es posible que el derecho comunitario prevalezca incluso sobre ese “núcleo duro”?

• Resulta difícil afirmar de manera incondicional que la validez de las normas de derecho comunitario se retrotrae a una norma constitucional nacional, en la medida en la que la transformación de la identidad constitucional de los estados miembros parece limitar esa conclusión; no sólo algunos estados se han identificado constitucionalmente como Estados Miembros de la Unión Europea (especialmente en las cláusulas europeas explícitas), sino que el derecho comunitario contiene ya criterios sustantivos a los que condiciona la adquisición de la condición de Estado Miembro en los procesos de adhesión, y la continuidad en tal condición en el caso de los estados que ya son estados miembros; lo que implica que la propia identidad constitucional de cada estado miembro depende de que satisfaga las condiciones sustantivas fihadas por el derecho comunitario.60

En segundo lugar, la primacía normativa del derecho constitucional nacional es irrefutable si y sólo efectivamente no existe alternativa funcional al ejercicio del poder constituyente como fuente de legitimidad democrática reforzada. Sin embargo, y tal como argumentaré en §53, no es obvio que esa alternativa no exista; la definición del derecho constiticional común europeo mediante referencia a las tradiciones constitucionales comunes puede prestar una legitimidad democrática temporal al ordenamiento jurídico europeo suficiente para iniciar el proceso de

59 Sobre los cambios en la titularidad del control de constitucionalidad de las leyes, véase Victor Ferreres Comella, ‘Integración europea y crisis del modelo centralizado de justicia constitucional’, 65 (2003) Revista Vasca de Administración Pública, pp. 73-122. 60 Algo a lo que también apunta el citado artículo de Rubio Llorente, supra, nota X, p. 19.

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integración. A ello se añade que si prestamos atención no sólo a la calidad democrática de los procesos de toma de decisiones, sino también a la congruencia entre aquellos sujetos a una ley y aquellos que tienen derecho a participar en la deliberación y toma de decisiones sobre la misma, observaremos que los ordenamientos constitucionales nacionales están afectados por serios problemas democráticos estructurales, que son precisamente los que explican la inclusión de cláusulas de apertura constitucional, y consecuentemente, el propio proceso de integración europea. En la medida en la que el derecho comunitario europeo establece normas de acción comunes a todos los afectados por las decisiones legislativas, la ecuación de la primacía normativa se vuelve mucho más compleja. La imposibilidad de alcanzar la congruencia democrática en un solo país explica porque las constituciones europeas de la posguerra permiten y ordenan la apertura a las normas constitucionales e infra-constitucionales que hacen posible la creación de instituciones comunes mediante las que sea (eventualmente) posible la realización del principio democrático. Dicho de otro modo, la apertura constituticonal es el resultado de que el constituyente nacional asuma que la democracia no es posible en un solo país, porque la realización de la autonomía pública y privada exige la creación de organizaciones supranacionales. En tercer lugar, las garantías de la primacía nacional asociadas a la tesis de la primacía nacional son de dudosa validez:

• Una vez que la primacía constitucional se define de forma limitada mediante referencia al “núcleo duro” de la constitución, y consecuentemente, el Tribunal Constitucional deja de controlar la constitucionalidad de normas comunitarias concretas, y auto-limita su condición a custodio de la identidad constitucional nacional, puede dudarse de la efectividad de esa garantía desde la perspectiva de los ciudadanos. La condición de guardianes últimos de la constitución nacional en situaciones extremas que los tribunales constitucionales nacionales se han venido reservando en las últimas dos décadas lo es, por así decirlo, en beneficio de ley, y no en beneficio de derechos fundamentales concretos, pese a que los tribunales lo justifiquen, esencialmente, mediante referencia al catálogo nacional de derechos fundamentales. Además, la nueva identificación de sus funciones implica en realidad una transformación de su identidad, en la medida en la que cada tribunal constitucional nacional, al tiempo que guarda la identidad constitucional nacional, está contribuyendo a definir el cánon de constitucionalidad europeo desde la perspectiva de cada ordenamiento constitucional nacional, y al hacerlo, actuando como tribunal constitucional tanto nacional como europeo. Esa transformación, a mi juicio legítima, es problemática cuando, a pesar de que se produce, no es asumida expresamente por los tribunales, lo que conlleva a una división de trabajo entre los tribunales europeos y nacionales que puede poner en entredicho el derecho a la tutela judicial efectiva (en la medida en la que puedan surgir lagunas en la protección de los derechos individuales, y en la medida en la que se prolonguen innecesariamente los procesos, socavando la efectividad del derecho).

• Aún más dudosa es la garantía prestada por el derecho de secesión que se afirma los estados miembros están facultados para ejercer sin sujeción alguna al derecho comunitario. Aunque pueda parecer una aseveración muy plausible a primera vista, no deja de ser notablemente paradójica, tantro en términos jurídico-formales como sustantivos. En términos jurídico-formales, la facultad de secesionarse, y los términos en los que la misma habría de ejercerse, no se rige por normas constitucionales nacionales, sino por normas externas al derecho constitucional nacional. Puede discutirse si tales normas lo son de derecho internacional público o ya han sido positivizadas en el derecho

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comunitario.61 En cualquiera de los dos supuestos, el defensor de la tesis de los dos ordenamientos tendrá que concluir que la secesión está regida por normas externas al derecho constitucional nacional. De tal modo que el derecho de secesión es una garantía de la primacía de la constitución nacional, pero que sólo puede hacerse efectiva de conformidad con las normas internacionales o comunitarias que gobiernan la misma (en caso contrario, la secesión será inválida). Si esto es así, el derecho de secesión no siempre será una garantía de la primacía constitucional nacional (por ejemplo, si un partido racista consiguiera hacerse con una amplia mayoría política en un estado miembro, y pretendiera abandonar la Unión Europea, es dudoso que su pretensión fuera considerada legítima desde la perspectiva internacional o europea; en cuyo caso, el derecho a la secesión no sería garantía de la primacía constitucional nacional). A ello se añade que, en términos sustantivos, el grado de integración social y económica en la Unión Europea es tal que toda secesión afectaría a los derechos de todos los ciudadanos de la Unión, de modo más o menos intenso.62 Ello hace la secesión improbable, al menos si se mantiene la configuración socio-económica actual. Además, la posibilidad real de realizar los valores constitucionales nacionales después de la secesión no dependería exclusivamente de las decisiones adoptadas por las instituciones constitucionales en el marco constitucional nacional, sino de las decisiones de las restantes instituciones europeas.

2. La tesis de la primacía comunitaria A) Consistencia §27. [Definición de la tesis de la primacía comunitaria] La segunda solución consiste en afirmar que la regla de conflicto debe ser aquélla que establezca el derecho comunitario. La afirmación de que la regla de conflicto aplicable es una norma comunitaria está estrechamente relacionada con la tesis de la primacía comunitaria. Como ya observamos (§10), no es imposible que la primacía del derecho comunitario se derive de la aplicación de una norma de conflicto nacional. Sin embargo, es conveniente añadir que si bien la solución prescrita puede ser la misma en ambos casos, existe una diferencia notable entre la afirmación de la primacía del derecho comunitario en aplicación de una regla de conflicto comunitaria, y la afirmación de la primacía del derecho comunitario en aplicación de una regla de conflicto nacional. En primer lugar, las consecuencias prácticas sólo serán las mismas si las veintisiete reglas de conflicto nacionales afirman la primacía del derecho comunitario en los mismos términos. Lo que no es el caso actualmente, al menos tal y como muchos tribunales constitucionales y supremos nacionales interpretan el derecho constitucional nacional (como hemos visto en la sección anterior). En segundo lugar, la primacía derivada de una regla de conflicto comunitaria ofrece una seguridad estructural superior a la que se deriva de veintisiete reglas de conflicto nacionales que prescriban la primacía del derecho nacional; y ello dado que bastaría que el contenido de una de las reglas nacionales cambiara, bien porque así lo determinara el poder constituyente nacional, bien por la interpretación que de la ley fundamental hicieran los órganos jurisdiccionales competentes, para que la primacía del derecho comunitario no fuera homogénea en toda la Unión Europea.

61 Mattias Kumm, ‘To be a European citizen? The Absence of Constitutional Patriotism and the Constitutional Treaty’, 11 (2005) Columbia Journal of European Law, pp. 481-522, pp. 489ss. 62 Sobre el particular, véase Hauke Brunkhorst, ‘A polity without a state? European constitutionalism between evolution and revolution’, en Erik Oddvar Eriksen, John Erik Fossum y Agustín José Menéndez, Developing a Constitution for Europe, Londres: Routledge, 2004, pp. 88-105.

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De forma semejante, cabe apuntar que se suele asociar la “europeidad” de la regla de conflicto con que la misma prescriba que el derecho comunitario ha de primar sobre el derecho constitucional nacional; sin embargo, el contenido de la regla de conflicto comunitaria puede ser más prolijo. Podemos imaginar una regla de conflicto que limite expresamente la primacía del derecho comunitario; por ejemplo, en atención a la especial intensidad de la legitimidad democrática derivada del proceso de elaboración de determinadas normas constitucionales nacional. De hecho, ese parece ser la tesis que sostiene Mattias Kumm en quizá el análisis teórico más sofisticado de los conflictos constitucionales europeos. De conformidad con su “constitutionalism beyond the state”, el reconocimiento en el derecho constitucional europeo de la identidad constitucional de los Estados Miembros implica una regla de conflicto europea en aplicación de la cual los Tribunales constitucionales nacionales pueden hacer primar el derecho constitucional nacional en determinadas circunstancias tasadas.63 Lo que es relevante indicar aquí es que incluso si la regla de conflicto europea asignara (en ciertos casos) primacía a la solución constitucional nacional, la “europeidad” de la regla de conflicto implicaría que las dudas y disputas acerca de la interpretación de la propia regla de conflicto habrían de ser resueltas teniendo en cuenta su pertenencia al ordenamiento comunitario, de modo que la aplicación de la norma fuera homogénea en todo el ámbito de aplicación del derecho comunitario. Finalmente, puede añadirse que si bien es lógicamente posible una regla de conflicto comunitaria que asignara siempre preferencia al derecho constitucional nacional, esa posibilidad sería contraria a la práctica constitucional actual en la Unión Europea (como ya vimos, las versiones más sofisticadas de la tesis de la primacía nacional propugnan una interpretación de la regla conflicto que limita la primacía del derecho constitucional nacional sobre el derecho comunitario, §§18-9). Esa regla sólo sería válida si rechazáramos la reglas de conflicto que jueces, funcionarios y ciudadanos asumen como correcta. Por tanto, es incapaz de dar cuenta de la fenomenología del derecho constitucional europeo.

Pese a la multiplicidad de posibilidades lógicas y sustantivas, ha de reiterarse que existe una clara afinidad entre la afirmación de que la regla de conflicto es una regla europea y la defensa de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional. Es por ello que en lo sucesivo en este sub-apartado, nos concentraremos en analizar tal opción. a) Los tres elementos de la tesis de la primacía comunitaria §28. Al tiempo que ha ido precisando el ámbito de la primacía, el Tribunal de Justicia ha ido concretando y perfilando las elementos que componen la tesis de la primacía comunitaria, a saber, a) la tesis de la progresiva integración en un ordenamiento de los derechos constitucionales

63 Mattias Kumm, ‘The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty’, 11 (2005) European Law Journal, pp. 262-307, p. 286: “The task of national courts is to construct an adequate relationship between the national and the European legal order on the basis of the best interpretation of the principles underlying them both. The right conflict rule or set of conflict rules for a national judge to adopt is the one that is best calculated to produce the best solutions to realise the ideals underlying legal practice in the European Union and its Member States” y p. 298: “When EU law conflicts with clear and specific national constitutional norms that reflect a national commitment to a constitutional essential, concerns related to democratic legitimacy override considerations relating to the uniform and effective enforcement of EU law”.

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nacionales; b) la primacía normativa del derecho comunitario; c) la primacía formal del derecho comunitario. aa) La tesis de la progresiva integración de los ordenamientos jurídicos nacionales §29. [La autonomía del derecho comunitario] El Tribunal de Justicia ha afirmado de manera continua que el derecho comunitario y el derecho nacional son dos ordenamientos diferenciados, por lo que podría pensarse que suscribe la tesis de los dos ordenamientos que, como vimos, caracteriza la jurisprudencia constitucional nacional. Sin embargo, la coincidencia es más retórica que sustantiva.

La afirmación de la autonomía de los dos ordenamientos ha de ser interpretada como una fórmula mediante la que se niega la tesis de la primacía constitucional. A diferencia de la tesis de los dos ordenamientos, la tesis de la autonomía del derecho comunitario está estrechamente asociada con la caracterización del derecho comunitario como un ordenamiento de nuevo cuño, que no es el resultado de aplicar la plantilla del derecho internacional público. El carácter novedoso del ordenamiento comunitario deriva directamente de la transferencia de soberanía de los estados miembros a las Comunidades Europeas,64 que no es típica en la constitución de organizaciones internacionales clásicas. Si bien en Van Gend en Loos el Tribunal define al derecho comunitario como “un nuevo orden jurídico de derecho internacional” (al tiempo que se detallan las especifidades del derecho comunitario, los aspectos en los que no se ajusta a la plantilla del derecho internacional clásico), en Costa esa formulación se sustituye, no por casualidad, por la de “un ordenamiento propio”, abandonando toda referencia al derecho internacional.65 La identificación del carácter novedoso del derecho comunitario en tanto que marco de integración de los ordenamientos nacionales con la autonomía del derecho comunitario está formulada de forma particularmente clara en las conclusiones del abogado general Lagrange en el asunto Costa:

“But—and it is indeed a simple observation—the Treaty giving effect to the European Economic Community, as well as the other two so-called European Treaties, creates its own legal order which is separate from that of each of the member-States but which substitutes itself partially for those in accordance with rules precisely laid down in the Treaty itself and which consist in a transfer of jurisdiction to Community institutions”.

§30. [De dos ordenamientos a un ordenamiento integrado] A su vez, el carácter insólito del derecho comunitario implica que sus relaciones con el derecho constitucional nacional se rigen

64 Asunto 26/62, Van Gend en Loos, [1962] ECR 1. Que de los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas se deriva una transferencia de soberanía a las Comunidades Europeas, y por tanto, el carácter novedoso del derecho comunitario, se deriva de (1) los objetivos asignados a las Comunidades en los Tratados; (2) el texto del preámbulo de los Tratados; (3) la creación de instituciones con derechos soberanos, cuyo ejercicio afecta a los estados miembros y a sus ciudadanos; (4) el hecho de que se llame a los ciudadanos a participar en el funcionamiento de la Comunidad a través del Parlamento y del Comité Económico y Social; (5) la participación de los ciudadanos en la aplicación del derecho comunitario mediante al solicitar a los tribunales nacionales que planteen cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia. 65 Lo que se confirma en la sentencia 28/67 Firma Molkerei, [1968] ECR 143, en la que el Tribunal habla ahora de un “new legal order” parte de una de las primeras sagas relativas a las relaciones entre derecho comunitario y derecho nacional, saga que tiene su punto de llegada con las sentencias del TJCE y del Tribunal Constitucional alemán en Lütticke.

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por principios nuevos. La transferencia de soberanía tiene en términos jurídicos su equivalente en la idea de la progresiva integración de los dos ordenamientos. En la medida en la que el proceso de integración no está basado en una constitución aprobada por un poder constituyente europeo, la creación de un ordenamiento comunitario no implica la desaparición de la identidad de los ordenamientos nacionales. Pero ello no es óbice para la progresiva integración de ambos ordenamientos, que tiene una dimensión sustantiva (reflejada en el progresivo aumento del acquis communitaire) y una dimensión estructural, en tanto en cuanto las relaciones entre los dos ordenamientos pasan a estar regidas por normas comunitarias (de ahí la doctrina del efecto directo y de la primacía del derecho comunitario). Y es que la afirmación tanto del efecto directo de las normas comunitarias como de su primacía en caso de conflicto sólo tiene sentido, como indicó el Abogado General Lagrange en sus conclusiones sobre Costa (que incurre también ocasionalmente en confusiones), si presuponemos que las normas comunitarias y las nacionales potencialmente en conflicto forman parte de un mismo ordenamiento; sólo entonces:

“[E]l verdadero problema es la coexistencia de dos normas jurídicas (que asumamos por el momento) son incompatibles y pese a ello simultáneamente aplicables en un mismo ordenamiento, una derivada del Tratado o de las instituciones de la Comunidad, la otra una norma jurídica nacional; ¿cuál de ellas ha de prevalecer una vez resuelto el conflicto? Ése es el verdadero problema”.

Algo muy semejante, pero menos explícito, dice el propio Tribunal en Costa:

“As opposed to other international treaties, the Treaty instituting the E.E.C. has created its own order which was integrated with the national order of the member-States the moment the Treaty came into force; as such, it is binding upon them. In fact, by creating a Community of unlimited duration, having its own institutions, its own personality and its own capacity in law, apart from having international standing and more particularly, real powers resulting from a limitation of competence or a transfer of powers from the States to the Community, the member States, albeit within limited spheres, have restricted their sovereign rights and created a body of law applicable both to their nationals and to themselves. The reception, within the laws of each member-State, of provisions having a Community source, and more particularly of the terms and of the spirit of the Treaty, has as a corollary the impossibility, for the member-State, to give preference to a unilateral and subsequent measure against a legal order accepted by them on a basis of reciprocity.

bb) Argumentos normativos a favor de la primacía del derecho comunitario §31. [Efectividad y fundamento de la primacía comunitaria] En términos generales, el argumento central de la tesis de la primacía comunitaria es el de la eficacia del derecho comunitario (en la jerga comunitaria, el “effet utile” del derecho comunitario). 66 Este argumento

66 Como es bien sabido, la doctrina del effet utile es ampliamente utilizada por el Tribunal de Justicia, hasta el punto de que algunos autores lo caracterizan como un “mantra institucional” cuya función no es otra que “asegurar la replicación del estilo de argumentación del Tribunal en el ámbito nacional”; véase Malcolm Ross, ‘Effectiveness in the EU legal order’, 31 (2006) European Law Review, pp. 476-98. En términos sustantivos, la doctrina hace acto de presencia en

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puede ser reconstruido de forma sintética del siguiente modo: el derecho comunitario debe primar sobre el derecho constitucional nacional, dado que (1) la primacía es condición necesaria e imprescindible para la eficacia del derecho comunitario; (2) si el derecho comunitario es ineficaz, se desencadenará una dinámica de desintegración, que pondrá en peligro no sólo los objetivos concretos que se enumeran en los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas (cf., por ejemplo preámbulo y artículo 2 TEC), sino la idea misma de integración social mediante normas jurídicas comunes, lo que pondría en cuestión la igualdad de los residentes en el territorio de las Comunidades europeas ante el derecho;67 (3) la desintegración resultaría del hecho de que la aceptación de la primacía del derecho comunitario por cada estado miembro depende de la recíproca aceptación por los restantes estados miembros; cualquier excepción a la aceptción de tal primacía puede desencadenar un proceso de desintegración.68 §32. De la terminología (doctrina el effet utile) y de la apelación a la eficacia del derecho comunitario, podría concluirse que el Tribunal de Justicia opta por una defensa sociológica de la

la argumentación en prácticamente en casi todas las sentencias del Tribunal que han contribuido a perfilar el derecho constitucional de la Unión Europea. En este sentido, Koen Lenaerts y Kathleen Gutman describen al principio como un “overarching principle that pervades every instance of the Court’s law-making”, en en ‘Federal Common Law in the European Union: A Comparative Perspective’, 54 (2006) American Journal of Comparative Law, pp. 1- 121. Sea como fuere, uno de sus primeros ámbitos de aplicación fue precisamente el de las relaciones entre el ordenamiento jurídico comunitario y los ordenamientos nacionales. También se ha recurrido a ella para caracterizar el principio de protección de los derechos fundamentales como principio no escrito del derecho comunitario, las diversas doctrinas que refuerzan los efectos jurídicos de las directivas, desde su efecto directo vertical a la responsabilidad de los estados por su trasposición tardía o incorrecta, o la afirmación de principios comunitarios que determinan las garantías procesales que deben reconocerse a los sujetos al derecho comunitario en los ordenamientos nacionales. 67 En último extremo, la razón por la que Lagrange cree que el derecho comunitario ha de prevalecer es su propia naturaleza. Aunque la mayor parte de las normas comunitarias tienen un rango reglamentario (en tanto que desarrollan la Ley Marco que son los Tratados), su eficacia depende de su prevalencia sobre las normas nacionales contrarias a ella. En caso de que uno de los estados no aplicara el derecho comunitario, se podría producir una “reacción en cadena”, en la medida en la que la aplicación efectiva de los Tratados, y la primacía del derecho comunitario en algunos países (por ejemplo, Francia) se condiciona al reconocimiento recíproco de la misma por parte de los restantes Estados Miembros. 68 Así Lagrange en sus conclusiones en Costa: “For not only could the Treaty not receive application, on the conditions mentioned in it, within the country concerned but, as a consequence of a chain reaction, it could not even profitably apply within the other countries of the Community; certainly this would be so in those member-States of the Community (such as, for instance, France) where the precedence of international treaties is only granted ' on condition of reciprocity '. In such circumstances, there would be only two courses of action open to the State concerned: either to amend its Constitution to make it compatible with the Treaty or to renounce the Treaty itself because what has happened, in effect, is that by the signature, the ratification and the deposit of the instruments of ratification, that State has bound itself vis-a-vis the partner States and could not remain passive without disclaiming its international obligation. One can easily understand therefore why the Commission which, by virtue of Article 115, was entrusted with the task of supervising the application of the Treaty, has notified to this court its; serious concern' at the judgment of 24 February 1964”

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primacía del derecho comunitario, relacionada con la dimensión de eficacia social de la validez jurídica. Sin embargo, el argumento del Tribunal es esencialmente formal. Los jueces de Luxemburgo no defienden la primacía del derecho comunitario basándose en la observación empírica de que una mayoría suficiente de jueces, funcionarios y ciudadanos interpretan las normas jurídicas que les son aplicables asumiendo la primacía del derecho comunitario sobre el derecho constitucional nacional. Antes al contrario, el argumento de eficacia como fundamento de la supremacía del derecho comunitario es esencialmente un argumento normativo, aunque su estructura sea compleja: su forma es consecuencialista, pero las consecuencias relevantes se determinan mediante referencia a valores normativos sustantivos. La dimensión consecuencialista deriva del papel central que se asigna a la elucidación de las consecuencias negativas que se derivarían de la ineficacia del derecho comunitario. La afirmación en casos extraordinarios de una excepción a la primacía del derecho comunitario, y el consiguiente reconocimiento de prevalencia de una norma constitucional nacional en conflicto con la misma, podría carecer de consecuencias negativas a corto plazo. Pero cualquier excepción, por aislada que sea, sentaría un precedente sobre el cual se podría justificar la posibilidad estructural de limitar la eficacia del derecho comunitario si ello fuera necesario para observar plenamente una norma constitucional nacional. Dado que es posible reformular cualquier conflicto entre el derecho comunitario y el derecho nacional en términos de un conflicto entre la norma comunitaria y el principio o principios constitucionales que subyacen a la concreta norma nacional en conflicto, tarde o temprano los operadores del derecho tenderían a reformular todos los conflictos en términos constitucionales. En tal caso, la inefectividad del derecho comunitario no se limitaría a un puñado de casos concretos, sino que se extendería rápidamente a muchos más. Llegados a ese punto, nos enfrentaríamos a un proceso de desintegración jurídica, social y económica, derivado de la pérdida de eficacia del derecho comununitario, de la pérdida de su condición de medio de integración en las relaciones entre residentes en la Comunidad Europea. §33. Como se apuntó en la introducción a esta ponencia (§3) y al analizar la tesis de la primacía comunitariaen (§12), el sistema jurídico comunitario se caracteriza por su incompleta institucionalización, una de cuyas principales consecuencias es su relativa incapacidad de reforzar la motivación de sus destinatarios para cumplir con las normas del derecho comunitario. Ello no se debe que la Unión carezca de instituciones dotadas con medios coercitivos efectivos.69 El verdadero talón de Aquiles del derecho comunitario es precisamente que la eficacia el derecho comunitario depende del recíproco cumplimiento espontáneo de las normas jurídicas comunitarias, en tanto en cuanto no existen instituciones que carezcan de medios concretos con los que reforzar la tendencia a cumplir con las normas jurídicas cuando los destinatarios son las propias instituciones nacionales. Pero la reciprocidad es frágil; una vez que las normas alcanzan un cierto grado de inefectividad, la reciprocidad pierde fuerza motivacional y normativa;70 en ausencia de un sustituto funcional, la consecuencia inmediata es que se sientan las bases sociales y económicas de la desintegración.

69 Si bien las instituciones europeas en sentido estricto es cierto que cuentan con escasos medios coercitivos, el propio proceso de integración europea asume que las instituciones nacionales asumirán progresivamente una identidad europea (o dicho de otro modo: no hay una policía europea específica que vigile la observancia de la ley europea, pero sí haya una policía nacional, que ahora también es europea y vela por los intereses no sólo nacionales, sino también europeos). 70 Sobre los peculiares perfiles de la relación entre derecho y moralidad en la coordinación de acciones, véase Tony Honoré, ‘The Dependence of Morality on Law’. 13 (1992) Oxford Journal of Legal Studies , pp. 1-17; ‘The Necessary Connection Between Law and Morality’, 22 (2002) Oxford Journal of Legal Studies, pp. 489-95.

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§34. Pero el consecuencialismo del argumento de eficacia del derecho comunitario tiene un contenido normativo crítico,71 en la medida en la que la eficacia del derecho comunitario es considerada como condición imprescindible para asegurar que la integración social en la Unión Europea queda garantizada por normas jurídicas comunes. Si el derecho comunitario es ineficaz sistemáticamente (un resultado que, permítaseme recordarlo, se producirá una vez que empecemos a tolerar excepciones a la primacía absoluta del derecho comunitario sobre el derecho constitucional nacional), se frustará el propósito de integrar en el ordenamiento comunitario los diversos ordenamientos jurídicos nacionales. Lo que implicará de forma inmediata un retorno al estado de naturaleza entre los estados europeos, al conflicto caótico de normas nacionales cuyo ámbito de afectados excede en todos los casos el de aquellos con derecho a participar en el proceso de deliberación y toma de decisiones acerca del contenido de las normas jurídicas. Además, si la desintegración se produce efectivamente, los objetivos no sólo inmediatos (la integración económica de los estados miembros) sino también los mediatos e incluso los lejanos, como la preservación de la paz y la creación de las condiciones de disfrute pleno de los derechos civiles, políticos y sociales de los europeos, se verían frustrados. La desintegración europea acabaría con el bosquejo de comunidad política europea, basada en la igualdad ante un derecho común producido mediante instituciones comunes. cc) Argumentos jurídico-formales a favor de la primacía del derecho comunitario §35. A los argumentos normativos a favor de la primacía del derecho comunitario, el Tribunal de Justicia ha añadido en los últimos años un argumento positivo de prioridad, al considerar que la eficicacia del derecho comunitario es una exigencia que se deriva de la interpretación sistemática del Artículo 10 del Tratado de la Comunidad Europea, en el que se afirma que:

Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su misión.

Los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado.

Este argumento formal es, sin duda, un contra-argumento a la afirmación de la primacía constitucional que los tribunales nacionales derivan de la lectura sistemática de la constitución nacional. En términos de validez formal, sin embargo, este argumento no cubre el flanco débil de la tesis de la primacía comunitaria, pues, como ya se adelantó en el apartado anterior y como se reiterara en la tercera sección de este apartado, a fin de cuentas es más plausible retrotraer la cadena de validez a la disposición constitucional nacional en aplicación de la cual se ratificaron los tratados fundacionales o el tratado nacional de adhesión, en ausencia de buenas razones para estimar que se ha producido una ruptura en la cadena de validez del derecho comunitario, y que la fuente de la misma ha pasado a ser una norma de derecho constitucional comunitario, no nacional. La invocación del artículo 10 del Tratado pone probablemente de relieve que el

71 En la medida en la que el argumento de eficacia es esencialmente un argumento teleológico, en la medida en la que exige determinar el propósito de una norma, e interpretarla de tal modo que se maximicen las posibilidades de que tal fin se realice. En relación con la argumentación del Tribunal de Justicia, véase Nial Fennelly, ‘Legal Interpretation at the European Court of Justice’, 20 (1997) Fordham Journal of Internacional Law, 656-77, en pp. 674ss.

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Tribunal de Justicia es muy consciente de que la dimensión formal de la validez es el gran punto débil de la tesis de la primacía comunitaria. b) Consistencia de la regla de conflicto §36 La reconstrucción sistemática de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ofrece el argumentario más completo de la supremacía del derecho comunitario.72 Al igual que sucede con la tesis de la supremacía nacional, la tesis de la supremacía europea ha evolucionado con el paso del tiempo. Esencialmente, el cambio ha consistido en la amplicación del conjunto de normas nacionales sobre las que el derecho comunitario prima.73 En contra de lo que parecer asumirse en ocasiones, la sentencia en el caso Costa74 se limitó a afirmar

72 Véase, no obstante, el voto particular de los magistrados Rupp, Hirsch y Wand en Solange I, supra, nota 24, §§55-63. Los magistrados afirman que, una vez que se aplica la cláusula de apertura contenida en el Artículo 24 de la Constitución, la transferencia de soberanía a la organización supranacional consiste, principalmente, en la pérdida de todo poder de control de constitucionalidad nacional de las normas del ordenamiento supranacional. Cf. especialmente §56: “The rules of law issued by them cannot therefore be dependent in their validity and applicability on whether they match the criteria of national law. In content, Community law takes precedence over divergent provisions of national law. This applies not only in relation to the norms of simple national law, but also vis-‘a-vis norms of the national constitution dealing with fundamental rights”. De lo contrario, habría un riesgo serio de desintegración y fragmentación, dada la pluralidad de estándares de protección de los derechos fundamentales en los estados miembros. La ambigüedad del voto particular deriva de que, pese a ello, se afirma que la primacía ha de estar sujeta a que (§57) “the supranacional community be bound by the same principles as emerge from the fundamental and inalienable principles of the Constitution”, lo que es claramente el caso en el derecho comunitario (§61). 73 En los últimos tres años, el Tribunal ha confirmado la condición de “derecho comunitario”, a efectos de situaciones de conflicto con normas nacionales, de los instrumentos jurídicos del tercer pilar de la Unión Europea (cooperación judicial y policial en materia penal). Véase C-105/03, Pupino, de 16 de Junio de 2005, §§ 56-9 del que se deriva la primacía de una Decisión Marco (en tanto que reflejo de principios generales del derecho comunitario) sobre artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal italiana. 74 Asunto 6/64, Costa [1964] ECR 585. El litigio traía causa de la nacionalización de las empresas que se dedicaban a la producción y distribución de energía eléctrica en Italia. El abogado Flaminio Costa, accionista de una de las empresas nacionalizadas, se negó a pagar la factura de electricidad que le presentó al cobro la nueva empresa pública ENEL, arguyendo que el pago había de realizarse a la empresa de la que él era accionista, y no a la empresa pública, dado que la nacionalización era inconstitucional y contraria a lo dispuesto por el derecho comunitario europeo. El Tribunal Constitucional italiano dictó sentencia en Febrero de 1964, y rechazó los argumentos del señor Costa; en tanto que no era inconstitucional.74 En particular, es importante notar que Costa argumentaba que la ley era inconstitucional, entre otras razones, porque infringía el Artículo 11 de la Constitución Italiana, en el que se fundamentó la ratificación de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas. Y lo era porque la nacionalización creaba un nuevo monopolio nacional (en violación del ex artículo 37.2 del TCE), introducía nuevos límites al derecho de establecimiento, prohibidos por el artículo ex 53 TCE y explícitamente concedía nuevas ayudas de estado, en contravención de la disciplina contenida en el artículo 93 TCE.74 El Tribunal Constitucional negó todos los argumentos de Costa, y muy especialmente, que la ley fuera inconstitucional en base al artículo 11 de la Constitución. Aunque tanto los abogados de la

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expresamente la primacía del derecho comunitario (esencialmente, de las disposiciones de los Tratados) sobre las normas nacionales infraconstitucionales:75

propia ENEL como los abogados del Estado propusieron argumentaciones más sofisticadas, que atendían a lo dispuesto en el art ex 222 del propio Tratado sobre la regulación de la propiedad, que queda expresamente en manos de los Estados Miembros tras la ratificación del mismo, el Tribunal Constitucional negó que pudiera plantearse conflicto alguno desde la perspectiva constitucional italiana, en la medida en la que el Tratado de Roma no implicaba limitación alguna del legislador nacional a la hora de aprobar nuevas leyes, incluso si eran abiertamente contrarias a lo dispuesto en el Tratado, o en las normas aprobadas en aplicación del mismo: “[L]a violazione del trattato, se importa responsabilità dello Stato sul piano internazionale, non toglie alla legge con esso in contrasto la sua piena efficacia. Nessun dubbio che lo Stato debba fare onore agli impegni assunti e nessun dubbio che il trattato spieghi l'efficacia ad esso conferita dalla legge di esecuzione. Ma poiché deve rimanere saldo l'impero delle leggi posteriori a quest'ultima, secondo i principi della successione delle leggi nel tempo, ne consegue che ogni ipotesi di conflitto fra l'una e le altre non può dar luogo a questioni di costituzionalità. Da tutto quanto precede si trae la conclusione che, ai fini del decidere, non giova occuparsi del carattere della Comunità economica europea e delle conseguenze che derivano dalla legge di esecuzione del Trattato istitutivo di essa, né occorre indagare se con la legge denunziata siano stati violati gli obblighi assunti con il Trattato predetto” (14/64, disponible en http://www.cortecostituzionale.it/ita/attivitacorte/pronunceemassime/pronunce/schedaDec.asp?Comando=RIC&bVar=true&TrmD=&TrmDF=&TrmDD=&TrmM=&iPagEl=1&iPag=1 (página visitada el 1 de Febrero de 2007). En un proceso paralelo planteado por el abogado Costa, el juez planteó una cuestión prejudicial, que fue resuelta por el Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia dictó una sentencia que en términos prácticos llegaba a la misma conclusión que el Tribunal Constitucional italiano, es decir, a la negación de que la expropiación de las empresas eléctricas en Italia hubiera sido inconstitucional. Pero al hacerlo, afirmó la primacía del derecho comunitario (y en concreto, de las disposiciones del Tratado) sobre las normas de derecho nacional contrarias al mismo. El gobierno italiano defendió, en línea con la sentencia del Tribunal Constitucional, que no había lugar a plantear una cuestión prejudicial en la materia, dado que el juez nacional tendría que aplicar, en cualquier caso, la norma italiana. La cuestión sólo podía suscitarse ante el TJCE si la Comisión abría un procedimiento de infracción en aplicación del art. ex 169 TCE. 75 De hecho, es significativo que en sus conclusiones, el Abogado General Lagrange caracteriza a los Tratados fundacionales como ley marco, y al derecho comunitario derivado como conjunto de reglamentos que desarrollan la citada ley: “One can but counter that by saying that the Community regulations, even the most important ones, are not legislative acts nor, as is sometimes said, ' quasi-legislative acts ', but rather acts emanating from an executive power (Council or Commission) which can only act within the framework of the delegated powers that it has been allowed by the Treaty and within the jurisdictional control of this Court of Justice. It is certainly true to say that the E.E.C. Treaty has, in a sense, the character of a genuine constitution, the constitution of the Community (and from this point of view it is completed by the protocols and the schedules having the same value as the Treaty itself and not that of regulation); but for the greater part, the Treaty has above all the character of what we call a ' loi-cadre '; and this is a perfectly legitimate approach when one is dealing with a situation of an evolutionary nature such as the establishment of a Common Market in respect of which the objects to be attained and the conditions to be realised (rather than the manner of realisation) are defined in such a way that the generality of the provisions need not exclude precision: we are still far from the ' blancseeings ' (or free-hand ') in which certain national parliaments indulge”.

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“The transfer, by member-States, from their national order, in favour of the Community order of the rights and obligations arising from the Treaty, carries with it a clear limitation of their sovereign right upon which a subsequent unilateral law, incompatible with the aims of the Community, cannot prevail”.

Es cierto, como también veremos después, que la estructura y la sustancia de los argumentos del TJCE eran compatibles con su ulterior extensión. Pero aún pasarían años antes de que el Tribunal afirmara la primacía del derecho comunitario sobre las normas constitucionales nacionales. §37. De forma implícita, el Tribunal defendió la primacía del derecho comunitario europeo sobre las normas constitucionales nacionales en Internationale76, el “leading case” de la jurisprudencia del TJCE en materia de protección de derechos fundamentales. Como es bien sabido, la afirmación implícita de la primacía deriva de la caracterización de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados Miembros como parte integrante del derecho constitucional comunitario:

“The law stemming from the Treaty, an independent source of law, cannot because of its very nature be overriden by rules of national law, however framed, without being deprived of its carácter as Community law and without the legal basis of the Community itself being called into question. Therefore the validity of a Community measure or its effect within a Member State cannot be affected by allegations that it runs counter to either fundamental rights as formulated by the Constitution of that state or the principles of a national constitutional structure”. (la cursiva es mía)

El Tribunal afirmó la primacía comunitaria de forma explícita en Simmenthal II (1978):

“It follows from the foregoing that every national court must, in a case within its jurisdiction, apply Community law in its entirety and protect rights which the latter confers on individuals, and must accordingly set aside any provision of national law which may conflict with it, whether prior or subsequent to the Community rule” (mi cursiva)77

76 Asunto 11/70, Internationale, [1970] ECR 1125, §3. El demandante ponía en entredicho la constitucionalidad –en tanto que infractora de su derecho de libertad, específicamente económica- de la exigencia de licencias de importación y exportación en el ámbito de la política agrícola, y en concreto, la obligación de depositar una fianza con carácter previo a la consecución de las citadas licencias, fianza que se perdía en caso de que la operación comercial finalmente no llegara a realizarse. El Tribunal justificó ese sistema en la medida en la que era proporcional y adecuado al objetivo de tener un conocimiento suficiente de las operaciones comerciales, de modo que las intervenciones en el mercado de los cereales fueran efectivas. 77 Asunto 106/77, Simmenthal II, [1978] ECR 629, §21. El litigio había dado ya lugar a un fallo del Tribunal de Justicia tras una cuestión prejudicial planteada por el tribunal, acerca de la compatibilidad con el derecho comunitario de una tasa cobrada a los importadores de ciertos productos cárnicos, que cubría los costes de las inspecciones veterinarias que se realizaban en frontera. Tras la primera sentencia, el juez nacional determinó que la norma italiana era contraria al derecho comunitario. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Italiano había afirmado en su jurisprudencia que, en la medida en la que toda ley italiana contraria al derecho comunitario lo

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§38. Es especialmente relevante tener en cuenta que el Tribunal justificó con este fallo el control descentralizado de constitucionalidad “europea”, en clara contradicción con la asignación de un monopolio de legislación negativa al Tribunal Constitucional en algunos ordenamientos constitucionales europeos, como el italiano, del que procedía la cuestión prejudicial:

“Accordingly, any provision of a national legal system and any legislative, administrative or judicial practice which might impair the effectiveness of Community law by withholding from the national court having jurisdiction to apply such law the power to do everything necessary at the moment of its application to set aside national legislative provisions which might prevent community rules from having full force and effect are incompatible with those requirements which are the very essence of Community law”78

Simmenthal II se vio ulteriormente confirmado en diversas sentencias, entre las que quizá son especialmente relevantes las dictadas en los asuntos Factortame,79 y Köbler,80 en la medida en la que

era también al artículo 11 de la Constitución, no podía ser inaplicada por un tribunal ordinario sin plantear una previón cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. 78 Ibid, §22. 79 Asunto C-213/89, [1991] ECR I-2433, sobre la concesión de medidas cautelares pese a que existe una regla de common law que las excluye. El litigio traía causa de la aprobación de una ley británica en 1988 que limitaba el disfrute de licencias de pesca británicas a que los buques fueran de propiedad británica. Desde 1986, armadores españoles habían adquirido buques y licencias británicas, y habían procedido a su explotación. Al emprender acciones legales los armadores, solicitaron la adopción de medidas cautelares tendentes a reducir los daños y perjuicios derivados de la norma británica. La House of Lords plantea una cuestión prejudicial en la medida que el common law excluía la concesión de medidas cautelares en acciones contra el gobierno. §21: “la plena eficacia del Derecho comunitario se vería igualmente reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el Derecho comunitario. De ello resulta que el juez que, en esas circunstancias, concedería medidas provisionales si no se opusiese a ello una norma de Derecho nacional está obligado a excluir la aplicación de esta última norma”. 80 Asunto C-224/01, [2003] ECR I-10239. Se da una interpretación específica del principio de res judicata. Köbler era profesor de derecho público en Innsbruck. La legislación austriaca prevé que los docentes disfruten de un complemento especial por antigüedad tras quince años de servicio. Köbler solicitó la percepción del citado complemento, justificando la antigüedad mediante referencia no sólo a su período docente en Austria, sino también en otros países europeos. La solicitud fue rechazada. Köbler impugnó tal decisión. En el litigio subsiguiente, el Verwaltungsgerichtshof [Tribunal Constitucional] planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia en torno a la compatibilidad de esa decisión con el principio de no discriminación indirecta por razón de nacionalidad. Antes de que la misma fuera resuelta, el TJCE resolvió el caso C-15/96. Schöning-Kougebetopoulos, relativo al cómputo de la antigüedad de los trabajadores migrantes. El Secretario del TJCE notificó la decisión al Tribunal austriaco, y éste procedió a retirar la cuestión prejudicial. Su fallo, sin embargo, negó la petición de Köbler, al considerar que el complemento especial de antigüedad no era un simple complemento retributivo, sino un premio a la fidelidad institucional que justificaba objetivamente exceptuar las normas de derecho comunitario relativas a la libre circulación de

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obligan a los jueces nacionales a seguir procedimientos y tomar decisiones que aseguren la efectividad del derecho comunitario, incluso si el derecho nacional no los apodera para tomar tales decisiones y seguir tales procedimientos (Factortame); y se limitan los efectos del principio de res judicata (central en el diseño de la estructura institucional de todos los estados miembros) con el objeto de asegurar el pleno resarcimiento de los daños derivados de una infracción manifiesta del derecho comunitario (Köbler).

Es más, con sus decisiones en los casos de las ayudas griegas81 y de la cláusula constitucional luxemburguesa82, el Tribunal ha ofrecido una interpretación del derecho comunitario en el caso

trabajadores. Tras la negativa del Tribunal Constitucional austriaco, Köbler inició un nuevo litigio, al considerar que la decisión del alto tribunal vulneraba de manera expresa y clara el derecho comunitario, a la vista de lo decidido por el TJCE en el caso Schöning-Kougebetopoulos; la ratio decidendi del caso no dejaba lugar, en su opinión, a considerar el complemento especial de antigüedad sino como un componente retributivo. Si bien el Tribunal de Justicia negó que en el caso concreto hubiera lugar a responsabilidad del estado derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional austriaco, el Tribunal afirmó explícitamente en esta sentencia que una decisión judicial manifiestamente contraria al derecho comunitario (§56) obliga al estado a indemnizar los daños y perjuicios que se derivan de la misma. En particular, el Tribunal rechaza que a ello pueda oponerse (1) la fuerza de cosa juzgada (§39), dado que el derecho comunitario exige que se repare el daño, no que revise la decisión; (2) la independencia judicial, en tanto que el responsable económico es el estado en su conjunto, y no los jueces o magistrados que dicten la sentencia que dé lugar a la responsabilidad extracontractual del estado. En particular, el TJCE se apoya en el precedente establecido por el TEDH en la sentencia Dulaurans en 2000. 81 Asunto C-183/91, [1993] ECR 3131; se deja sin aplicación el artículo 78.2 de la Constitución griega, que establece el principio de no retroactividad de los impuestos. El Tribunal tuvo que decidir sobre la constitucionalidad europea de una norma griega que fomentaba la exportación con incentivos fiscales que reducían el impuesto de sociedades, incluso en el supuesto de que la exportación se destinara al mercado europeo. Era obvio que un incentivo fiscal cuya cuantía dependía del valor total de las exportaciones, incluidas las destinadas a los países comunitarios, había de ser calificada como ayuda de estado en derecho comunitario, y consecuentemente, habría de ser devuelta por los beneficiarios. Sin embargo, el Artículo 78.2 de la Constitución griega prohibía a las autoridades griegas imponer cargas fiscales retroactivamente; disposición perfectamente razonable a la vista de una larga historia política de uso y abuso de los impuestos retroactivos contra la oposición política. Pese a ello, el Tribunal rechazó la relevancia de tal calificación. Cf. especialmente §17: “Cuando se trata, como en el presente caso, de una ayuda otorgada en forma de exención fiscal, y cuya ilegalidad fue debidamente declarada, es erróneo mantener, como hace el Gobierno demandado, que la recuperación de la ayuda controvertida deba necesariamente adoptar la forma de un impuesto retroactivo, que como tal chocaría con una imposibilidad absoluta de ejecución, en relación en particular a los principios generales del Derecho comunitario. Basándose en la Decisión 89/659, antes citada, tan sólo incumbe a las autoridades helénicas adoptar las medidas consistentes en que se ordene a las empresas beneficiarias de la ayuda pagar las cantidades cuyo importe corresponda al de la exención fiscal que les fue ilegalmente concedida”. 82 Asunto C-473/93, [1996] ECR I-3207; se deja sin aplicación el artículo 11 de la Constitución luxemburguesa, relativo al acceso a la función pública. La ley luxemburguesa reservaba el acceso a la función pública en los sectores de la investigación, enseñanza, sanidad, transporte, correos y telecomunicaciones, y distribución de agua, gas y electricidad a quiénes fueran ciudadanos luxemburgueses, supuestamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48(4), que permite

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concreto que no dejaba lugar a dudas sobre la necesidad de dejar sin aplicar normas constitucionales nacionales. Como es bien sabido, el Tribunal no es competente para determinar la validez de normas nacionales en el marco de una cuestión prejudicial, pero no es infrecuente que su fallo deje un nulo margen de discrecionalidad a los tribunales nacionales. Con decisiones que de facto suponían una declaración de inconstitucionalidad europea del derecho nacional, el Tribunal de Justicia ha confirmado plenamente el carácter absoluto de la primacía del derecho comunitario. c) Garantías: la cuestión prejudicial como vehículo de la primacía europea §39. La tesis de la primacía europea no tiene su equivalente en una relación jerárquica entre el Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales. El Tribunal de Justicia no es formalmente ni un tribunal de casación ante el que los particulares puedan presentar recurso por violación de las normas de derecho comunutario; ni un tribunal constitucional ante el que los restantes tribunales nacionales planteen cuestiones de inconstitucionalidad (o los ciudadanos recursos de amparo) en las que el Tribunal de Justicia decida de forma vinculante acerca de la inconstitucionalidad de leyes nacionales. Pese a ello, y esencialmente a través del cauce de la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales han desarrollado un mecanismo alternativo de control de constitucionalidad europeo de las leyes. Por una parte, el Tribunal de Justicia, aun formalmente limitándose a la interpretación del derecho comunitario, ha procedido crecientemente a dictar fallos de los que se deriva concluyentemente la constitucionalidad o inconstitucionalidad europea de las leyes nacionales mediante referencia a las libertades económicas y/o al principio de no discriminación por razón de nacionalidad. Por otra parte, al interpretar de forma amplísima la competencia de los tribunales nacionales para plantear cuestiones prejudiciales, ha conducido a la generalización de las mismas, y a que, especialmente ante las jurisdiccionales nacionales más activas, tal cauce adquiera rasgos no muy distintos al recurso de amparo. Al reconocer a los tribunales nacionales competencias en el control de constitucionalidad europea de las leyes nacionales, el Tribunal ha fomentado la identidad europea de los jueces ordinarios, y de este modo, ha reforzado las garantías de la tesis de la primacía europea.83

excepciones en la función pública al principio de no discriminación por razón de nacionalidad. El Tribunal de Justicia concluyó que la norma luxemburguesa, basada en el Artículo 11 de su Constitución, era contraria al derecho comunitario, dado que el artículo 48(4) sólo justifica excepciones en la medida en la que la función del trabajador implique una relación especial de lealtad al estado, la reciprocidad de derechos y obligaciones carácterística de la nacionalidad. Cf. §§37-8: “[E] l Gran Ducado de Luxemburgo invoca el párrafo segundo del artículo 11 de su Constitución, según el cual sólo los luxemburgueses podrán acceder a los empleos civiles y militares, salvo las excepciones que se establezcan mediante una ley para casos particulares. Según Luxemburgo, dicha disposición, en cuanto norma suprema del Derecho interno, impide que se declare la existencia del incumplimiento alegado por la Comisión. A este respecto, basta con recordar que, según reiterada jurisprudencia, invocar las disposiciones del ordenamiento jurídico interno a fin de limitar el alcance de las disposiciones del Derecho comunitario implicaría lesionar la unidad y la eficacia de dicho Derecho, por lo que no es posible admitirlo”. 83 Amén de la bibliografía citada en la nota 55, cf., entre otros, Eric Stein, ‘Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution’, 75 (1981) American Journal of International Law, pp. 1-27; Giuseppe Federico Mancini, ‘The Making of a Constitution for Europe’, 26 (1989) Common Market Law Review, pp. 595-614; Joseph H. H. Weiler, ‘The Transformation of Europe’ 100 (1991) Yale Law Journal, pp. 2403-2483; Alec Stone Sweet, The Judicial Construction of Europe,

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B) Análisis crítico §40. La tesis de la primacía europea contribuye a mejorar nuestro entendimiento del derecho comunitario fundamentalmente en la medida en la que es capaz de ofrecer una explicación de la práctica de la primacía del derecho comunitario y es sensible a los problemas de ámbito democrático que se derivan de la fragmentación del poder público en un sistema de estados nacionales:

• Capacidad explicativa de la práctica de la primacía del derecho comunitario: la tesis de la primacía del derecho comunitario ofrece un marco teórico que explica los resultados normativos concretos que se derivan de la aplicación del derecho europeo en su conjunto. Da cuenta de la validez de las normas que de forma general se entienden como válidas; en concreto permite explicar porque las normas constitucionales nacionales son desplazadas por el derecho constitucional europeo, incluso normas que han de considerarse como parte del contenido esencial de la constitución nacional. Y ello en tanto que se habrían producido alteraciones estructurales en el derecho comunitario europeo, que explicarían su transformación de derecho internacional escrito en la plantilla del derecho internacional clásico a derecho constitucional de la Unión Europea; con independencia de que se asuma que la mejor reconstrucción posible del derecho comunitario implica la afirmación de que nos encontramos ante un único ordenamiento comunitario, y no ante una pluralidad de ordenamientos, tantos como ordenamientos de los estados miembros, y junto con ellos el ordenamiento comunitario, lo que se afirma es que la definición del cánon de constitucionalidad europeo se encuentra en el derecho comunitario. La transformación se habría producido con la afirmación de los principios estructurales del derecho comunitario, que suele fijarse en las decisiones del TJCE en los casos Van Gend en Loos y Costa, y de principios sustantivos del derecho comunitario, que derivaría de las decisiones en Internationale y Dassonville.

• Sensible a los problemas democráticos derivados del ámbito (inadecuado) de los procesos democráticos nacionales: la tesis de la primacía del derecho comunitario refleja los argumentos normativos que dan cuenta de la existencia de cláusulas constitucionales de apertura en las constituciones europeas de post-guerra, y qye permiten la transferencia de poderes soberanos a organizaciones supranacionales. Esas cláusulas son reflejo de la convicción de que la realización del principio democrático, objetivo al que aspiran las constituciones de todos los estados miembros, no sólo no puede lograrse plenamente en un solo país, sino que la fragmentación del poder público en estados nacionales pone en peligro las condiciones sociales y económicas en las que se asientan las democracias nacionales. Ello, como veremos in extenso en la sección tercera, es el resultado inmediato de las graves deficiencias en el ámbito de las democracias nacionales. Mientras que muchas decisiones nacionales tienen efectos considerables más allá de las fronteras nacionales, simplemente no existían (antes de la creación de las Comunidades Europeas) ni procesos de toma de decisiones ni instituciones que pudieran asegurar que todos los afectados por tales decisiones podían participar en el proceso de deliberación y toma de decisiones acerca de las mismas. Dicho de forma breve, la tesis de la primacía comunitaria es una respuesta a las deficiencias democráticas de la estructura institucional estatal desde la perspectiva del ámbito de la democracia.

Oxford: Oxford University Press, 2004; Luis María Díez-Picazo, Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid: Civitas, 2002.

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§41. Sin embargo, la tesis de la primacía comunitaria tiene dos graves deficiencias; desde una perspectiva jurídico-formal, minimiza la importancia constituyente de las reglas constitucionales nacionales; desde una perspectiva normativa, no es capaz de dar cuenta del proceso de ruptura de la cadena de validez de la que se deriva la afirmación de la primacía del derecho comunitario:

• El problema de la fusión constitucional La tesis de la primacía europea asume que el criterio de validez de derecho comunitario es totalmente independiente del criterio de validez nacional; pero si ello es así, difícilmente se pueden explicar las relaciones intensas entre el derecho constitucional nacional y el comunitario, que no pueden limitarse a una radiación del nivel superior al inferior; así, el principio de protección de los derechos fundamentales se define mediante referencia a las tradiciones constitucionales comunes, es decir a las normas constitucionales nacionales; pero esto implica que al menos ciertos elementos del derecho constitucional europeo quedan definidos mediante referencia a los derechos constitucionales nacionales; y si esto es así, no es lógicamente posible que su validez derive del derecho constitucional europeo.84 En el ámbito de la constitución estructural, la tesis de la primacía comunitaria tiene dificultades para explicar el hecho de que las reglas de asignación de competencias legales y de definición de los procesos de toma de decisión comunitarios dependan de las normas constitucionales nacionales.85

• No da cuenta de las razones por las que hemos de reconstruir el derecho aplicable sin retrotraernos a la constitución nacional; o el problema del golpe de estado. Como se indicó ya reiteradamente (§§13 y 24), no es posible individuar un acto de ruptura de la cadena de validez del derecho comunitario; la creación de la Unión Europea y de su sistema jurídico no es el resultado ni de una revolución que socavara los cimientos del poder público en Europa, ni de un acto o momento constituyente en el que los ciudadanos decidieran darse una ley fundamental europea, de la que pueda derivarse la primacía del derecho comunitario. En tales circunstancias, es pertinente preguntarse cuál puede ser el fundamento normativo de la primacía de las normas comunitarias. Y ello dado que el proceso de elaboración de las normas constitucionales nacionales les confiere una legitimidad democrática reforzada de la que carecen las normas constitucionales comunitarias, en ausencia de un proceso que merezca ser calificado como constituyente. La explicación causal que suele ofrecerse implica que habrían sido los jueces, o los jueces en cooperación con los ejecutivos nacionales, quiénes habrían alterado la identidad constitucional tanto de la Unión Europea como de sus Estados Miembros. El Tribunal de Justica en Van Gend en Loos, Costa, Internationale y Dassonville, y los tribunales nacionales al aceptar esa línea jurisprudencial, se habrían arrogado el poder constituyente,

84 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty, Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 116: “[B]ut it would indeed make no sense in the perspective of a MS’s legal order to hold that accession to the Community or Union necessarily entails subordinating the state’s constitution as a package to Community law. For that would amount to holding that the criterion of EC-validity outranked the whole constitution among the criterion of validity. This would be a manifestly absurd and unacceptable interpretation of the processes of unification of Europe under the Treaties”. 85 Ibid, p. 117: “Community powers of legal change and criteria of validity presuppose the validity of competences that are conferred by state-systems but not otherwise validated by EC law (…) to the extent that who is a Minister is defined by national law, and thus, who is member of the Council of Ministers as a Union institution (…) [I]t is clear that institutions of state law look to the state legal order for confirmation of their competences. They do not treat this as contingent upon ulterior validation or legitimation by the Community”.

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aunque por un período relativamente breve.86 Pero si esas decisiones no pueden fundamentarse en decisiones portadoras de legitimidad democrática, ¿podemos calificar estas decisiones de modo distinto a un golpe de estado judicial, a un coup que altera las reglas secundarias del ordenamiento comunitario y las integra en los ordenamientos nacionales? En ausencia de un proceso que cuente con la legitimidad democrática característica y propia de un proceso constituyente, la tesis de la primacía europea implica un cambio de identidad constitucional de la Unión Europea y de los Estados Miembros que contradice los principios constitucionales básicos tanto de los estados como de la Unión Europea (al presuponer el divorcio entre validez y legitimidad democrática). Eso hace que la tesis de la primacía sea implausible en la medida en la que presupone un criterio de validez inaceptable tanto por el derecho constitucional nacional como por el derecho constitucional comunitario.

3. Pluralismo A) Definición §42. La tesis pluralista establece una vía intermedia entre la primacía nacional y la primacía comunitaria, en la medida en la que postula que la regla aplicable al conflicto entre una norma constitucional nacional y una norma comunitaria europea varía en función del punto de vista desde el que analicemos la cuestión: el nacional, el europeo, o externo a ambos contextos87. Qué regla de conflicto sea aplicable, y consecuentemente, qué norma haya de primar es algo relativo. Desde la perspectiva interna al derecho comunitario europeo, al menos tal y como lo interpreta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la primacía corresponde al derecho comunitario. Desde la perspectiva de al menos uno de los ordenamientos nacionales, el holandés, la primacía corresponde igualmente al derecho comunitario. Y desde la perspectiva interna al derecho constitucional alemán, italiano, danés, español o polaco, la primacía corresponderá a la norma que determina la norma constitucional nacional. Es quizá conveniente añadir que la pluralidad es “potencial” y no “necesaria”, en tanto que podría llegar a darse el caso de que las reglas de conflicto fueran iguales también en los supuestos de conflicto constitucional; ya tuvimos ocasión de afirmar que lógicamente es posible que una regla comunitaria prescriba la primacía nacional, y que cada regla nacional otorge primacía al derecho comunitario (vid. §§27 y 10).

§43. Mientras la tesis de la primacía nacional es defendida fundamentalmente por los tribunales constitucionales nacionales, y la tesis de la primacía europea por el Tribunal de Justicia, la tesis pluralista tiene un marcado carácter académico. Sus principales defensores son teóricos del derecho cuya concepción jurídica tiene un corte sociológico, y constitucionalistas interesados en un análisis interdisciplinar del derecho, más concretamente del estudio del derecho comunitario en su contexto politológico.88

86 Véase Alter, supra, nota X y la bibliografía citada en las notas 55 y 82. 87 Sólo en este último caso seremos conscientes del pluralismo jurídico que caracteriza al derecho europeo. Aunque quizá también lo fuéramos si adoptamos un punto de vista interno crítico a uno de los dos ordenamientos. 88 Neil MacCormick, Beyond the Sovereign State, 56 (1993) Modern Law Review, pp. 1-18, pp. 8-9: “The Hartian counter to this is to point out that it holds good, if at all, only from one point of view. From an international law point, the laws of the UK, or the USA, of the Federal Republic of Germany, may be viewed as deriving authority from international law; but this is

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B) Consistencia a) Tesis de los dos ordenamientos y negación de la prioridad exclusiva de ninguno de ellos §44. La tesis pluralista afirma que el conflicto constitucional europeo es un conflicto de normas que forman parte de dos ordenamientos independientes e iguales, por lo que cada ordenamiento puede ofrece una solución distinta al conflicto, cuya validez será plena desde la perspectiva de ese ordenamiento. A diferencia de la tesis de la primacía europeo, la tesis pluralista afirma la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos. A diferencia de la tesis de la primacía nacional, la tesis pluralista afirma tanto la independencia formal como sustantiva de ambos ordenamientos, y por tanto, rechaza cualquier ordenación jerárquica de los mismos. Dicho de otro modo, aunque las reglas de conflicto que proponen la tesis de la supremacía nacional y la tesis de la supremacía europea sean muy diferentes, ambas tesis coinciden en asumir que habrá de

unlikely to be accepted from the point of view of the national legal systems, and it is indeed not impossible that from that point of view, norms of international law are deemed as binding as law only so far as constitutionally authorised internally”. See also ‘Democracy, Subsidiarity and Citizenship in the “European Commonwealth”, 11 (1997) Law and Philosophy, pp. 331-56, at p. 342: “The whole system and its identity emerges in the clash of these systems. Thus, we might say that there is no essence of European identity but rather that it is always essentially contested in a systemic way. And because this is an ongoing process, a continuing negotiation, we use the metaphor of a journey albeit, as we shall see, one without a destination. For that shows us how the identity is contested always with no fixed definition. By using systems theory, we want to make what it means for something to be essentially contested precise”; En Questioning Sovereignty, Oxford: Oxford University Press, 1999, MacCormick limita su “pluralismo”; Véase también Dowrick, F.E., ‘A Model of the European Communities Legal System’, 3 (1983) Oxford Yearbook of European Law, pp. 169-237, p. 230-1: “[I]t is a feature of the EC legal system that while most of its propositions are consistent with one another, and many stand in a well-understood hierarchical relation one to the other, inherent in the superstructure are some rival propositions and organs. At one stage is one at another stage is some other organ which teaks the lead as the principal source of new EC laws. This rivalry or tension, which potentially could disrupt and even destroy the Communities, has in practice to date provided one of the dynamics of the system”; Neil Walker, ‘The Idea of political pluralism’, 65 (2002) Modern Law Review, pp. 317-359: Miguel Poiares Maduro, ‘Contrapunctual Law’ en Neil Walker, Sovereignty in Transition, Oxford: Hart Publishers, 2003, 501-37, p. 524: “These are the principles to which all actors of the European legal community must commit themselves and according to which the EU legal order must be structured as a system of law. This commitment is voluntary but it may still be presented as a limit to pluralism. It can nevertheless be argued that this is the limit to pluralism necessary to allow the largest extent of pluralism possible. In a sense, for pluralism to be viable in a context of a coherent legal order there must a common basis for discourse. Such a basis is a set of principles shared by all the participants that, while respecting their competing claims to authority, guarantees the coherence and integrity of the European legal order” And then p. 525: “For contrapunctual law to be viable, it is however necessary to create a set of rules that are shared by the different legal systems in putting forward and applying their different claims to authority”, all to be made with at least clarity as possible, and thus the metaphor with the “incompletely theorised agreements”; Samantha Besson, ‘From European Integration to European Integrity: Should European Law Speak with Just One Voice?’, 10 (2004) European Law Journal, pp. 257-81

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haber una única regla de conflicto y una única solución. Por el contrario, la tesis pluralista afirma que podemos distinguir veintiocho normas fundantes, y consecuentemente, veintiocho conjuntos de normas de conflicto aplicables a las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento nacional.89 b) Carácter sociológico de la regla de conflicto pluralista §45. No es extraño que los principales defensores de la tesis pluralista se hayan visto influidos por el pensamiento filosófico y jurídico de H.L.A. Hart, y muy especialmente, por la caracterización dual de la naturaleza de la norma de reconocimiento.90 Como es bien sabido, un elemento central en la teoría del derecho hartiano es la distinción entre normas primarias y normas secundiarias; entre estas últimas, Hart afirma que la regla de reconocimiento91 reconduce a sistema las normas jurídicas de un ordenamiento. Tal regla, a diferencia de la norma fundante básica kelseniana, no es puramente hipotética, sino una norma jurídica. Su naturaleza, con todo, no es exclusivamente jurídica. Lo es desde la perspectiva de los jueces, funcionarios y ciudadanos que adoptan una perspectiva interna al ordenamiento jurídico.92 Pero al mismo tiempo es un hecho,93 en la medida en la que la regla de reconocimiento es aquélla que

89 Ibid: “A pluralistic analysis in Esther of these senses shows the systems of law operative on the European level to be distinct and partially independent of each other, though also partially overlapping and interacting” 90 Deuda explícitamente reconocida por MacCormick en ‘Beyond the Sovereign State’, supra, fn 67. 91 Hart, El Concepto de Derecho, México: Editora Nacional, 1980, p. 117: “[La regla de reconocimiento especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que éste ejerce”. 92 Ibid, p. 144: “Para que ella exista de laguna manera tiene que ser considerada desde el punto de vista interno como un criterio común y público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada juez simplemente obedece por su cuenta. Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse de estas reglas, en general tienen que apreciar críticamente tales desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que son esencialmente comunes y públicos. Esto no es simplemente una cuestión que hace a la eficacia o vigor del sistema jurídico, sino que es lógicamente una condición necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurídico. Si sólo algunos jueces actuaran “por su cuenta” sobre la base de lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho, y no apreciaran críticamente a aquellos colegas que no respetasen esa regla de reconocimiento, la característica unidad y la continuidad del sistema jurídico habrían desaparecido (…) Durante el intervalo entre estas extravagancias en la conducta de los jueces y el caos que terminaría por reinar cuando el hombre ordinario se encontrara con órdenes judiciales contradictorias, no sabríamos como describir la situación”. 93 Ibid, p.137 “la regla de reconocimiento sólo existe como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho” [Si bien, claro está, presupone un hecho complejo: el hecho de que haya jueces, funcionarios y ciudadanos que acepten esa regla de reconocimiento desde una perspectiva interna, que inicien su argumentación jurídica de la premisa de que esa es la regla que gobierna la validez de las restantes normas del sistema jurídico; sobre la misma idea otra vez en 138] 138: Aun cuando fuera sancionada por vía legislativa esto no la reduciría al nivel de una ley; porque el status jurídico de tal sanción

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aquéllos llamados a aplicar el derecho de forma efectiva, y a movilizar sanciones en casos de incumplimiento (i.e. los jueces) aceptan como tal. El componente “sociológico” de la regla de reconocimiento sienta las bases de una afinidad estructural entre la teoría del derecho hartiana y el pluralismo jurídico. El carácter parcialmente fáctico de la regla de reconocimiento posibilita una pluralidad de interpretaciones válidas del derecho en función de la regla de reconocimiento a la que se adhiera la práctica de cada operador del derecho. Pese a ello, Hart insiste en la necesidad de reducir las normas a sistema; lo que implica necesariamente que la teoría hartiana asume una serie de condiciones sociales en las que es posible mantener la unidad jurídica pese al carácter estructural del pluralismo jurídico, condiciones que esencialmente remiten a la existencia de un código cultural compartido entre los jueces. Sea como fuere, la afinidad estructural entre teoría hartiana y pluralismo se hace explícito al analizar las que Hart denomina como situaciones patológicas, es decir, aquéllas en las que las reglas primarias reconocidas como válidas por jueces y funcionarios no son obedecidas de forma general por los ciudadanos. En los supuestos de revolución, ocupación enemiga o quiebra del orden jurídico, es posible que co-existan, al menos durante un período, dos o más reglas de reconocimiento.94 c) Garantías del pluralismo; o como el derecho puede desempeñar sus funciones sociales sin primacía §46. Pese al carácter esencialmente sociológico de la tesis pluralista, los defensores de la misma a los que se ha hecho referencia en esta ponencia son principalmente juristas. Ello explica porque no se limitan a afirmar que el derecho tiene límites como medio de integración social, y que consecuentemente los conflictos entre los dos ordenamientos jurídicos son inevitables, sino que se plantean la cuestión de cómo pueden reducirse los supuestos en los que se planteen conflictos, y de ese modo, maximizar la capacidad funcional del derecho de servir como medio de integración social. La respuesta de los pluralistas consiste esencialmente en la apelación a que todos los jueces y funcionarios traten de lograr la coherencia entre lo exigido por el derecho comunitario y por el derecho constitucional nacional. Quizá el autor que más ha profundizado en este modelo es Miguel Poiares Maduro, con su defensa de lo que denomina como “principios de derecho contrapuntual”.95 Según este autor, la totalidad de los operadores del derecho en el territorio de la Comunidad tendrían que asumir el objetivo de reducir a sistema todo el derecho aplicable en el ámbito territorial de la Comunidad; lo que exige que acepten una serie de principios mínimos relativos a cómo ha de interpretarse y aplicarse el derecho en el territorio europeo, de modo que sea posible reducir a sistema la pluralidad de ordenamientos. Tales principios son esencialmente dos: universabilidad de las decisiones (“any national decisions on EU law shall be argued in universal terms”);96 y

necesariamente dependería del hecho de que la regla existiera antes y con independencia de esa sanción”. 94 Ibid, p. 151: “El derecho de la colonia no es reconocido en los tribunales como lo que de hecho es: un sistema jurídico independiente con una regla de reconocimiento última, de carácter local. Como cuestión de hecho habrá dos sistemas jurídicos, mientras que el derecho inglés insistirá en que sólo hay uno. Pero precisamente porque una de las afirmaciones es un enunciado de hecho y la otra una proposición de derecho (inglés), las dos no están lógicamente en conflicto. Para aclarar la situación podemos decir, si así lo preferimos, que el enunciado de hecho es “verdadero” y que la proposición de derecho es “correcta en el derecho inglés”. 95 Maduro, supra, nota 68. 96 Ibid, p. 530

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“conciencia” institucional (“each legal order and its respective institutions must be fully aware of the institutional choices involved in any request for action in a pluralist legal community”)97 §47. El segundo tipo de garantías del “pluralismo” legal son los medios de integración social que pueden complementar al derecho comunitario y al derecho constitucional nacional.

Sin abandonar plenamente el ámbito jurídico, algunos autores afirman que los conflictos constitucionales europeos podrían resolverse recurriendo a la institución del arbitraje.98 La jurisdicción voluntaria, en cierto modo a medio camino entre el derecho y la mediación social como medio de integración, podría ofrecer soluciones viables y evitar no sólo la existencia de soluciones contradictorias en casos concretos, sino también que se desencadena una dinámica desintegradora. Junto con estas soluciones en la zona de penumbra del derecho, algunos autores invocan directamente la negociación o discusión política como garantía última del proceso de integración y de la estabilidad del derecho europeo en tanto que configurado por una pluralidad de ordenamientos jurídicos. C) Análisis crítico §48. La tesis pluralista da cuenta de forma correcta de algunas características importantes de la práctica jurídica europea en el momento presente.

En primer lugar, es difícil de negar que de hecho hay una pluralidad de concepciones acerca de cómo haya de reconstruirse el ordenamiento jurídico europeo. A la vista de la jurisprudencia analizada en los dos dos apartados anteriores, parece obvio que el derecho vigente en Europa se reconstruye de forma distinta desde Luxemburgo a cómo se hace desde Karlsruhe, Madrid o Roma. La tesis pluralista no sólo es plausible, sino que es muy convincente en tanto que descriptiva de la realidad sociológica del derecho europeo en el momento presente. En segundo lugar, la tesis pluralista ofrece una respuesta ecuánime a dos de las intuiciones centrales que subyacían a la tesis de la primacía nacional y la primacía comunitaria. A saber, que la identificación del derecho nacional como subsistema de un ordenamiento europeo plantea dificultades serias debido a la fuerte autonomía constitucional de los estados miembros; siendo también cierto que la afirmación de la supremacía nacional no tiene en cuenta la transformación del concepto mismo de estado y poder constituyente subsiguiente a la integración del estado en la Comunidad europea. Al afirmar la coexistencia de las tesis que responden a ambas inquietudes, el pluralismo ofrece una solución al impasse que se deriva del conflicto entre dos posiciones aparentemente antagonistas . En tercer lugar, la tesis pluralista contribuye a matizar el papel que corresponde al derecho en el proceso de integración social; a diferencia de lo que suele asumirse por los juristas, el derecho no es el único medio de integración social. La satisfactoria resolución de conflictos y coordinación de conductas no exige que el derecho sea eficaz siempre y en todo caso. La integración social puede continuar en presencia de conflictos y en presencia de situaciones de descoordinación; dicho de otro modo, el proceso de integración social es viable incluso en situaciones de conflicto acerca del contenido del derecho válido. Por tanto, la Unión Europea parece muy lejos de haber

97 Ibidem. 98 Cristoph Schmid, ‘From Pont d'Avignon to Ponte Vecchio. The Resolution of Constitutional Conflicts between the European Union and the Member States through Principles of Public International Law’ 18 (1998) Yearbook of European Law pp. 415-476 and ‘The neglected conciliation approach to the “final arbiter” conflict’, 36 (1999) Common Market Law Review, pp. 509-14.

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alcanzado una situación en la que los niveles de conflicto y de desajuste sean excesivos y puedan conducir a una quiebra del ordenamiento social y jurídico. §49. Sin embargo, el pluralismo es estructuralmente problemático una vez que asumimos la perspectiva interna a cualquiera de los dos ordenamientos; el reconocimiento de que ambas perspectivas pueden ser correctas al mismo tiempo presupone evidentemente la adopción de una perspectiva externa a ambos ordenamientos. Al fin y al cabo, si la cuestión es de gran relevancia y calado es porque las opiniones en conflicto no reconocen que la contraparte puede tener razón (y difícilmente pueden hacerlo, dado que cualquier enunciado normativo requiere que quién lo formula lo acompañe de una pretensión de validez del mismo. El pluralismo es, pues, una teoría prominentemente sociológica, no una teoría normativa, y consecuentemente, no una teoría jurídica. De ello se derivan tres problemas: (a) no da cuenta de la integración de los ordenamientos nacionales en el comunitario; (b) contribuye en escasa medida a guiar la argumentación jurídica y práctica en general sobre los conflictos constitucionales europeos; (c) no considera de forma suficiente la cuestión de los límites del pluralismo jurídico. §50. [Fenomenología del derecho comunitario] La tesis pluralista tiene que explicar porque las reglas de conflicto nacionales y europea se solapan excepción hecha de las situaciones en las que entra en conflicto una norma constitucional nacional; como hemos observado, la tesis de la primacía comunitaria asume que la creciente homogeneidad práctica de ambas reglas de conflicto deriva de la primacía de la regla de conflicto europea, a la que se ajustan las reglas nacionales de conflicto de forma paulatina; pero tanto la tesis de la primacía nacional como la tesis pluralista no pueden valerse de esta hipótesis, y tienen que dar cuenta del proceso de convergencia en ausencia de una regla de conflicto última y suprema. Dicho de otro modo, si en un conflicto en el que está en juego una norma constitucional nacional la pluralidad de reglas de conflicto es normal, ¿por qué no lo es en las restantes situaciones de conflicto? ¿Qué conduce a que tanto la regla de conflicto nacional como la europea afirmen resultados prácticos idénticos en ausencia de la disciplina homogeneizadora del sistema europeo? Los defensores de la primacía comunitaria podrían argüir que una vez que esclarezcamos los factores que explican esa convergencia, y las razones por las que está justificada normativamente, tendríamos que concluir que esos factores y esas razones hacen posible y justifican la adopción de una regla de conflicto única también en las situaciones de conflicto constitucional límite, lo que constituría una razón adicional para la crítica a la tesis pluralista. Cómo era el caso con la teoría de la primacía constitucional nacional, la tesis pluralista tiene que justificar la tesis de los dos ordenamientos. Como ya quedó indicado, jueces, funcionarios y ciudadanos aceptan sistemáticamente la validez de normas que la contradicen abiertamente o el control descentralizado de la constitucionalidad europea. §51. [Escasa relevancia para la argumentación jurídica en partícular, y práctica en general] La teoría pluralista contribuye poco o nada a la teorización de las relaciones entre los dos ordenamientos si el propósito del teórico es la construcción de un marco teórico que sirva de guía al razonamiento jurídico sobre la cuestión. Y ello en tanto que la cadena de argumentación jurídica se quiebra una vez que asumimos que un mismo supuesto puede estar gobernado por normas contradictorias entre sí. Dicho de otro modo, la afirmación de una pluralidad de posibles reglas de conflicto dependiendo de la perspectiva que se adopte es sencillamente una conclusión

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imposible desde una perspectiva interna a la argumentación jurídica.99 Si afirmamos la existencia de dos soluciones contradictorias y simultáneamente válidas, estamos presuponiendo no sólo que hay dos ordenamientos jurídicos, sino que los jueces pueden asumir que a una misma situación de hecho le sean aplicables dos normas contradictorias, dependiendo del ordenamiento jurídico desde el que se resuelva la cuestión.

Pero la argumentación jurídica no puede sino pretender reducir a sistema la totalidad de las normas que sean aplicables a un mismo territorio y en un mismo momento temporal. Esa pretensión no es resultado del nacionalismo o estatismo metodológico, sino de la propia gramática, si se me permite la expresión, de la argumentación jurídica. En tanto que argumentación normativa, la argumentación jurídica no puede concluir que dos normas pueden ser simultáneamente válidas si sus contenidos normativos se contradicen. Si así lo hiciera, no podría desempeñar eficazmente sus funciones sociales, ni mantener la pretensión de corrección que distingue a todo ordenamiento jurídico.

Una condición esencial para que el derecho pueda desempeñar sus tareas como medio de integración social es que las normas jurídicas determinan de forma no contradictoria lo que hemos de hacer, nos está prohibido o permitido.100 Si concluimos que de conformidad con el derecho vigente, una acción está permitida y prohibida al mismo tiempo, el derecho no resolverá, sino que agravará, nuestros problemas cognitivos; al tiempo que introducirá desincentivos para cumplir con el derecho, al desestabilizar las expectativas acerca de lo que harán los demás; no sólo podemos sentirnos tentados de “elegir” cumplir con la interpretación en conflicto más ajustada a nuestros propios intereses, sino que podremos tener dudas más que legítimas acerca del curso de acción que seguirán los demás; en cuyo caso ¿tiene sentido cumplir con el derecho, incluso si el derecho no va a ser efectivo socialmente , y probablemente se demostrará ineficaz para el logro de los objetivos que persigue? (esto último es especialmente relevante cuando las normas jurídicas coordinan la acción de múltiples miembros de una sociedad). En suma, si no es posible reducir a sistema el derecho en su conjunto, si no es posible interpretar de forma coherente los contenidos normativos que se consideran vigentes en un sistema, si las contradicciones no son meros fenómenos marginales, sino que son frecuentes, o afectan a normas centrales del sistema, la capacidad integradora del derecho se verá seriamente mermada, cuando no arruinada.

Además, en la medida en la que aceptemos que la integración social depende en último extremo “de la aceptabilidad de pretensiones de validez”101, y consecuentemente, de que los

99 No se quiere decir con ello que esa afirmación sea absurda o irrelevante; es, por decirlo brevemente, esencialmente correcta desde la perspectiva de la sociología del derecho europeo. Pero de ella no se deriva ningún argumento jurídico válido. 100 Con ello no se quiere negar que no existan casos difíciles, en los que pueden existir dudas más que legítimas acerca de cómo hemos de reconstruir o interpretar el derecho, que en algunos supuestos las normas jurídicas a priori aplicables no parezcan en modo alguno haber sido pensadas para supuestos de hecho como el que nos ocupan (las llamadas “lagunas del derecho”) o incluso que las normas jurídicas entren en conflicto. Pero las penumbras jurídicas, a las que no es ajeno el lenguaje natural en el que formulamos las normas, no son un problema estructural en la medida en la que el derecho cuenta con mecanismos institucionalizados para arrojar luz sobre su propio significado. 101 Jürgen Habermas, Facticidad y Validez , Madrid, Trotta, 1999, p. 148: “en las sociedades modernas, el derecho sólo puede cumplir la función de estabilizar expectativas si mantiene una conexión interna con la fuerza sociointegradora que tiene la acción comunicativa”; también p. 148: “El derecho no puede limitarse a cumplir los requisitos funcionales de una sociedad compleja, tiene también que satisfacer a las precarias condiciones de una integración social que en

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sujetos al derecho puedan reconciliar su autonomía personal con el cumplimiento de lo establecido por las normas jurídicas, tendremos que concluir que las normas jurídicas han de ser reducidas a sistema. Por la sencilla razón de que es imposible reconciliar la autonomía personal con la prescripción simultánea de normas de acción contradictorias de manera sistemática, a menos que asumamos la irracionalidad de la obligación política también de manera sistemática.102 Al mismo tiempo, el carácter normativo del derecho simplifica la tarea de reducir el ordenamiento jurídico a sistema, especialmente cuando ese carácter normativo se operacionaliza en un sistema jurídico constitucionalizado, en el que las normas constitucionales se convierten en parámetro de constitucionalidad de las restantes normas, y por tanto, irradian su fuerza normativa sobre el conjunto del mismo, lo que predetermina y simplifica la tarea de reducción a sistema.103 Que los juristas seamos conscientes de que el derecho no se cumplirá en todos y cada uno de los casos, o de que persistirán discrepancias acerca de la regla que haya de resolver un conflicto normativo, no justifica que prescindamos del concepto de validez jurídica como dependiente de la reducción a sistema de las normas jurídicas (algo a lo que conduce inexorablemente la tesis pluralista). En ese caso no sólo abriremos la puerta a las contradicciones lógicas y haremos difícil el conocimiento mismo del derecho, sino que estaremos contradiciendo un principio implícito en la forma del derecho, es decir, el principio de igualdad ante el derecho. §52. [Los límites del pluralismo] La capacidad de los medios de integración social alternativos al derecho de integrar conflictos normativos; como se apuntó con anterioridad, el edificio del derecho comunitario no se vendrá abajo porque se produzca un conflicto ocasional como el que subyace a la decisión del Tribunal Constitucional polaco (especialmente en la medida en la que el propio alto tribunal invitó al constituyente a resolve r el conflicto por vía de la reforma constitucional); pero si los conflictos socio-económicos en torno a la adopción de determinadas normas comunitarias comienza a traducirse al lenguaje de los derechos fundamentales, y a formularse en términos de un conflicto entre derecho comunitario y derecho constitucional nacional, la amenaza desintegradora aumentaría exponencialmente.

Si el derecho tiene límites como medio de integración social, podríamos preguntarnos si asumir esos límites al argumentar jurídicamente no conduce inexorablemente a aumentar esos límites , y a reducir la capacidad integradora del propio derecho. III. La alternativa: La Teoría de la Fusión A) Estructura

última instancia se efectúa a través de las operaciones de entendimiento intersubjetivo de sujetos que actúan comunicativamente, es decir, a través de la aceptabilkidad de pretensiones de validez”; Robert Alexy, ’Discourse Theory and Human Rights’, 9 (1996) Ratio Juris, pp. 209-35 y Martin Borowski, ’Discourse Theory in International Law: Human Rights through discourse’, 44 German Yearbook of International Law, pp. 38-71. 102 Besson, supra, nota 68, p. 272: “The German citizen, however, to whom the Court of Justice’s decision and the German constitutional principles apply equally will not be able to feel she is the author of all the laws that allegedly bind her before they are made to cohere, thus requiring that the Court of Justice solves its authority-based problem and ensures that its decisions cohere with German constitutional law”. 103 Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 2002; véase también Mattias Kumm, ‘Who is Afraid of the Total Constitution?’, en Agustín José Menéndez y Erik Oddvar Eriksen, Arguing Fundamental Rights, Dordrecht: Springer, 2006, pp. 113-38,

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§53. La tesis de la fusión constitucional afirma una versión específica de la tesis de la primacía comunitaria. Comparte con la tesis de la primacía comunitaria que la regla de conflicto aplicable a una situación de conflicto constitucional europea es una regla comunitaria, que prescribe la primacía de la norma comunitaria sobre la norma constitucional nacional. Pero, a diferencia de la tesis de la primacía comunitaria estándar (§27ss), la tesis de la fusión se ocupa de esclarecer las razones y las implicaciones de esa primacía. En primer lugar, es conveniente observar que el conflicto entre una norma comunitaria de rango legal y una norma de rango constitucional nacional implica un conflicto entre la norma constitucional nacional y la norma o normas constitucional/es comunitaria/s sobre la que se fundamenta la norma comunitaria de rango legal. En segundo lugar, el derecho constitucional de la Unión Europea no es en modo alguno un conjunto de normas autónomas e independientes de las normas constitucionales nacionales. Antes al contrario, el componente sustantivo de mayor importancia normativa no es otro que el derecho constitucional común de los estados miembros (en la jerga del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros). Siendo esto así, el conflicto entre una norma constitucional comunitaria y una norma constitucional nacional es, una vez que tenemos en cuenta la fuente principal del derecho constitucional europeo, un conflicto entre una norma constitucional nacional y el derecho constitucional común de los estados miembros, que vendrá definido bien por la norma contenida en una amplia mayoría de las constituciones nacionales, o bien por la norma contenida en algunas constituciones nacionales, pero que esté respaldada por argumentos convincentes en el contexto de la integración supranacional. En tercer lugar, la afirmación de una regla de primacía del derecho comunitario en tanto que primacía del derecho constitucional común no sólo ha de interpretarse como permitida por las cláusulas de apertura de las constituciones nacionales, sino exigida por las mismas. aa) Un único ordenamiento a) La tesis de la fusión constitucional; el derecho constitucional común europeo y los tratados fundacionales §54. La tesis de la fusión constitucional, como acaba de indicarse, afirma que el componente principal (“the deep constitution”, en los términos del juez Lenaerts)104 del derecho constitucional europeo no es otro que el derecho constitucional común de los estados miembros (en la jerga del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros). §55. El derecho constitucional común de los estados miembros presupone la afinidad normativa entre las leyes fundamentales de los estados miembros, que deriva de dos principales fuentes. En primer lugar, las Comunidades Europeas se definieron desde su fundación como una comunidad de la que sólo podrían ser miembros los estados con un sistema político democrático, y en los que estuviera garantizada la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.105 Aunque ello no sea garantía de un respeto siempre escrupuloso de esos derechos, implica necesariamente la afinidad estructural de las normas constitucionales de todos los estados

104 Koen Lenaerts, ‘Le droit compare dans le travail du juge communitaire’, 37 (2001) Revue Trimestrelle du Droit Européen, pp. 487-527, p. 492 105 Cf. Agustín José Menéndez, ‘Human Rights: The European Charter of Fundamental Rights’ en Walter Carlsnaes, Helene Sjursen y Brian White (eds.), Contemporary European Foreign Policy, London: Sage Publishers, 2004, pp, 239-51.

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miembros. En segundo lugar, la Convención Europea de Derechos Humanos, y muy especialmente, las instituciones creadas para asegurar su efectividad, la (hoy extinta) Comisión y el Tribunal, han contribuido a la elaboración de un conjunto preciso y detallado de normas iusfundamentales comunes a todos los estados miembros; esa tarea ha sido liderada por algunos tribunales constitucionales nacionales, y ha sido complementada, especialmente en lo relativo a la ponderación de los derechos fundamentales de carácter patrimonial con los bienes colectivos fundamentales realizados mediante políticas regulatorias. Pero pese a esa afinidad estructural, es obvio que persisten diferencias en lo relativo a los contenidos de las tradiciones constitucionales comunes. En tales circunstancias, es necesario con (relativa) frecuencia determinar el contenido del derecho constitucional común. Si esa definición ha de ser acorde con los objetivos asignados al proceso de integración europea en los Tratados fundacionales, tal definición no podrá consistir en la determinación del mínimo común denominador de tales contenidos, o de modo más sofisticado pero sustancialmente muy semejante, en los contenidos que se deriven de aplicar el principio de tolerancia a las relaciones entre las normas constitucionales nacionales. Es por ello que el derecho constitucional común ha sido elucidado por el Tribunal de Justicia recurriendo a una comparación crítica de las normas constitucionales nacionales. §56. La tesis de la fusión constitucional ha de especificar la relación en la que se encuentran el derecho constitucional común de la Unión Europea y los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, en la medida en la que se ha convertido en práctica habitual referirse a estos últimos como “constitución” de la Unión Europea. Así, el Abogado General Lagrange afirmó que el Tratado CECA había de caracterizarse como “the Charter of the Community from the material point of view (…) even though concluded in the form of a Treaty”.106 El Tribunal Constitucional alemán fue de una opinion semejante en 1967, al afirmar que las Comunidades Europeas tendrían una constitución propia contenida en los Tratados.107 El Tribunal de Justicia defendió explícitamente la lectura de los Tratados en clave constitucional en 1986108 “[T]he European Community is a Community based on the rule of law, inasmuch as neither its Member States nor its institutions can avoid a review of whether the measures adopted by them are in conformity with the basic constitutional charter of the Treaty”. Los académicos han anticipado y se han hecho eco de esta caracterización, 109 con tal intensidad que Joseph Weiler afirmo ya hace años que “one of the great perceived truisms, or myths, of the European Union legal order is its alleged rupture with, or mutation from, public international law and its transformation into a constitutional legal order”.110 La tesis de la fusion constitucional considera que la identificación de los Tratados fundacionales con la constitución de la Unión Europea es la formulación errónea de una intuición correcta, a saber, que desde su constitución en 1951, el derecho comunitario forma un sistema jurídico propio; es más, el sistema jurídico comunitario se caracteriza por su carácter

106 Cf. sus conclusiones en el asunto 8/55, Federation Charbonnière de Belgique v. High Authority, [1954-56] ECR 292, 107 Cf. 22 BVerfGE 293, p. 296. Cito de Manfred Zuleeg, ‘The European Constitution under Constitutional Constrains: the German scenario’, 22 (1997) European Law Review, pp. 19-29. 108 Cf. Asunto 294/83, Parti écologiste ‘Les Verts’ v European Parliament, sentencia de 23 de Abril de 1986, [1986] ECR 1357, §23: 109 Walter Van Gerven, ‘Toward a Coherent Constitutional Order within the European Union’, in Die Verfassung der Europaïsche Union, (Bonn, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, 1995), pp.11-62, pp. 12 y 25ff. 110 Joseph Weiler, ‘The autonomy of the Community legal order’, now in Joseph Weiler, The Constitution of Europe, (Cambridge, Cambridge University Press, 1999), p. 295.

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constitucional, en la medida en la que el principio de legalidad se encuentra bifurcado, pudiéndose distinguirse claramente las normas constitucionales de las normas legales ordinarias. Pese a ello, es erróneo identificar el derecho constitucional comunitario con los Tratados. Por una parte, los Tratados no enuncian todas las normas constitucionales comunitarias; es más, ni siquiera enuncian la mayoría, y hasta fechas relativamente recientes, tampoco las más importantes sustantivamente. Los principios estructurales básicos que gobiernan las relaciones con los ordenamientos nacionales (las doctrinas del efecto directo y de la supremacía) no sólo no se recogían en la primera versiónd de los Tratados, sino que siguen sin recogerse en el texto de los mismos. Un principio sustantivo esencial, como al protección de los derechos fundamentales, sólo contó con un reflejo (si bien muy limitado) en el texto de los Tratados a partir del Acta Única, y con un enunciado expreso a partir del Tratado de Maastricht. Por otra parte, es obvio que los Tratados contienen una multitud de normas cuya caracterización como constitucionales es más que dudosa, sino imposible. El uso de la forma del tratado internacional hizo inevitable la acumulación en los Tratados fundacionales de normas de muy variado rango legal. Pese a ello, sería un error negar que los Tratados constituyen una parte importante de la constitución material de la Unión Europea. En concreto, la tesis de la fusión constitucional considera que los Tratados son una elucidación parcial del derecho constitucional común de la Unión Europea especificado en el contexto concreto del proyecto de integración europea, en el que los estados se integran sin renunciar a su propia identidad constitucional y política. Las Comunidades Europeas son un intento de trascender el sistema de estados nacionales autistas en el ejercicio de sus poderes sin crear un estado federal europeo, sino un nuevo orden constitucional europeo, cuyo contenido se presumirá derivado de las tradiciones constitucionales nacionales, si bien no se procederá a su codificación completa. Sólo los principios y reglas necesarios para la realización de los objetivos inmediatos de las Comunidades fueron positivizados en los Tratados fundacionales (o en las sucesivas rondas de reforma de los Tratados). La destilación de las tradiciones constitucionales comunes, y de sus implicaciones concretas, se dejo en manos de los tribunales encargados de asegurar el respeto del derecho comunitario y nacional. b) El derecho constitucional común y las constituciones nacionales §57. La tesis de la fusión constitucional afirma que el proceso de integración constitucional ha de ser entendido no sólo como permitido por las constituciones nacionales de los estados miembros, sino promovido por las leyes fundamentales nacionales. Ello se deriva de una lectura sistemática de las innovadoras cláusulas de apertura de las constituciones nacionales que se contenidas en cinco de las seis constituciones de los estados fundadores (y en buena parte de los estados que se incorporaron a la Unión Europea con posterioridad). Tales cláusulas reflejan la intuición de que la realización de los objetivos políticos, sociales y económicos que enumeran las leyes fundamentales nacionales sólo pueden ser realizados trascendiendo la organización política estatal en un marco supranacional. Y, simultáneamente, de una interpretación acorde del del principio democrático afirmado en todas y cada una de las constituciones nacionales; en el concreto contexto histórico y político de la segunda post-guerra europea, el principio democrático no puede ser entendido como un principio constitucional referido a la democracia en un solo país; la realización del principio democrático implica un mandato normativo de transformación de las relaciones entre estados de modo y manera que la democracia sea posible y estable, lo que necesariamente exige la creación de instituciones y normas supranacionales que coadyuven a la realización del principio democrático a escala supranacional, nacional y local.111

111 Susan Marks, The Riddle of All Constitutions, Oxford: Oxford University Press, 1999.

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Consideremos en detalle ambos aspectos del argumento, es decir, el papel de las cláusulas constitucionales de apertura y del principio democrático. Las cláusulas de apertura de las constituciones nacionales §58. Es bien sabido que el ordenamiento jurídico europeo resulta de la ratificación de tres tratados internacionales por los seis estados fundadores de las Comunidades Europeas. Este hecho es capital para la tesis de la primacía nacional, en tanto que se deriva que la ratificación fue válida en la medida en la que autorizada por las constituciones de cada uno de los seis estados miembros. Cada una de las leyes fundamentales habría determinado el procedimiento concreto que había de seguirse (es decir, cómo había de formarse la voluntad general de cada estado miembro) y los parámetros sustantivos que habían de emplearse para determinar la validez del propio acto de ratificación. Tal argumento encuentra su fundamento jurídico-formal no sólo en el texto de las constituciones nacionales, sino en el tenor literal de los tres tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, que se refieren expresamente a que los Tratados habían de ser ratificados de “conformidad con los sus respectivas normas constitucionales”. Ello parece confirmar la plena autonomía de cada uno de los estados miembros a la hora de escoger el procedimiento de ratificación, y consiguientemente, la tesis de que la validez de toda norma de derecho comunitario en cada estado miembro deriva de la constitución nacional, y sólo de la constitución nacional. Dicho de otra manera, fue una concreta norma de la ley fundamental de cada estado miembro la que autorizó a ciertos funcionarios públicos la firma del Tratado de París y los dos Tratados de Roma, y posteriormente, una vez seguido el procedimiento también prescrito por la constitución nacional, a depositar el instrumento de ratificación correspondiente . Consecuentemente, el derecho comunitario es la progenie de las constituciones nacionales, y en concreto, un orden jurídico creado en la plantilla del derecho internacional; de su génesis no se deriva rasgo “constitucional” alguno.112 §59. Sin embargo, una lectura más cuidadosa de las constituciones nacionales de los estados miembros recomienda una conclusión bien diferente. Tres de las seis leyes fundamentales nacionales en 1951, y cinco de las seis constitucionaes nacionales en 1957, contenían novedosas cláusulas de apertura del ordenamiento constitucional nacional (en adelante, denominaré a estas cláusulas como cláusulas proto-europeas). A diferencia de las típicas cláusulas constitucionales que regulan el modo en que los Tratados internacionales habrán de ser negociados, firmados y ratificados, y determinan la posición que ocupan los mismos en la jerarquía normativa nacional, las cláusulas proto-europeas se ocupan de la participación activa del estado en instituciones internacionales multilaterales, algo que implica el ejercicio colectivo de los poderes públicos, y por tanto, la trascendencia del carácter exclusivamente nacional del poder político constituido y regulado por la propia ley fundamental. De este modo, las cláusulas proto-europeas han de ser interpretadas como la positivización de la obligación de establecer instituciones internacionales y producir normas comunes con el objetivo de resolver conflictos y coordinar acciones con el objeto de realizar objetivos comunes más allá de las fronteras nacionales. Véamos ahora en concreto el contenido de estas cláusulas proto-europeas.

112 Dereck Wyatt, ‘New Legal Order or Old?’, 7 (1982) European Law Review, pp. 147-66; Theodor Schilling, ‘The Autonomy of the Community Legal Order: An Analysis of Possible Foundations’, Jean Monnet Working Paper 10/96, Cambridge (MA): Harvard University Press, available at

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§60. En 1951, tres de las seis leyes fundamentales nacionales contenían cláusulas proto-europeas. El Preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 (que, dicho sea de paso, sigue formando parte del derecho constitucional francés hoy en día) se dice que “Con tal que haya reciprocidad, Francia acepta las limitaciones de soberanía necesarias para la organización y defensa de la paz”.113 Al mismo tiempo, La Constitución de 1946 rompió con la tradición dualista en derecho francés, aumentando el grado de apertura al derecho internacional clásico.114 El Artículo 11 de la Constitución italiana de 1947 se afirma que “Italia repudia la guerra como instrumento de ataque a la libertad de los demás pueblos, y como medio de solución de las controversias internacionales accede, en condiciones de igualdad con los demás Estados, a las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las nacionales, y promoverá y favorecerá las organizaciones internacionales encaminadas a este fin”.115 Bartolomeo Ruini, el Presidente de la Comisión encargada de la redacción de la ley fundamental italiana, y que tuvo un papel especialmente activo en la redacción de este artículo, defendió de forma consistente que el artículo 11 había de ser interpretado como fuente de una obligación de contribuir a la creación de organizaciones supranacionales.116 De hecho, las dudas acerca de la aplicabilidad del artículo 11 a los Tratados fundacionales no derivaron nunca del sentido que había de darse al mismo, sino de la naturaleza de las propias comunidades, y en concreto, de si se trataba de meras organizaciones internacionales funcionales, limitadas a sus seis estados fundadores, y con objetivos específicos y limitados en el ámbito de la regulación económica.117 En los dos primeros apartados del Artículo 24 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, se decía que: “1. La Federación podrá transferir por ley derechos de soberanía a instituciones internacionales. 2. La Federación podrá encuadrarse en un sistema de seguridad colectiva y recíproca para la salvaguardia de la paz y consentirá con este motivo en las limitaciones a sus

113 El texto original reza: “ Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix » 114 Así, en el párrafo inmediatamente anterior del Preámbulo se afirma que “La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple ». 115 En el original: “L’'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo” 116 En su análisis retrospectivo de la Comisión constitucional, Bartolomeo Meuccio Ruini afirmó que el artículo 11 exigía “[a]ndare risolutamente dall’internazionale al sovranazionale… Parlando per primo nella prima seduta del Senato della Repubblica italiana, sostenni l’unione federale europea…: fra le posizioni estreme di dipendenza ed indipendenza vi è quella di interdipendenza; si può far capo a formule di integrazione e di comunità, a sistemi che, mentre sono di unità interna fra gli Stati nazionali, sono di solidarietà, di unione (piuttosto che di unità) nei rapporti fra gli Stati nazionali: rivedere, senza rinnegarli, i concetti di Stato e di sovranità nazionale… Bisogna che noi italiani ci prepariamo a sostenere una politica sovranazionale e, in correlazione, modificazioni della nostra struttura economica interna; non dovremo procedere a sbalzi in fretta, ma considerare i problemi del credito, della moneta e perfino delle imposte. Comunque sia, se vi saranno rischi inevitabili, non va dimenticato il dilemma: Garibaldi direbbe «o si fa l’Europa o si muore»; available at http://www.cronologia.it/cost005.htm. 117 Vid. Discusión en las sentencias 15/64 y 98/65 de la Corte Costituzionale italiana.

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derechos de soberanía que sean susceptibles de conducir a un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo y de garantizar dicho orden”. Ha de añadirse que si bien la constitución luxemburguesa no contenía ninguna cláusula que pudiera calificarse como proto-europea en 1951, el Conseil d’Êtat del ducado defendió en 1952 una interpretación sistemática de su ley fundamental de la que se deriva la lectura de una cláusula implícita. Al decidir acerca de la constitucionalidad del Tratado CECA, el Consejo de Estado luxemburgués concluyó que el ducado no sólo podía, sino que debía, renunciar una parte de sus poderes soberanos si así lo exigía el bien común.118 Tal interpretación sistemática de la ley fundamental guarda una estrecha relación con la interpretación que propondré del principio democrático común a las seis constituciones fundadoras (y a las de todos los estados que sucesivamente se han convertido en estados miembros en §§63ss). §61. Sea como fuere, en 1957, tanto la constitución de Luxemburgo, como la de los Países Bajos, habían sido modificados con el propósito específico de introducir la disciplina constitucional de la integración en las Comunidades Europeas. En el caso holandés, la reforma constitucional se produjo en 1953, en preparación de la entrada en vigor (que no llegó a producirse) del Tratado por el que se hubiera establecido la Comunidad Europea de Defensa.119 Tras la reforma, el Artículo 67 de la Constitución preveía la atribución de “competencias legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional público”. Y, lo que es aún más interesante, el artículo 63 afirmaba que “los contenidos del acuerdo podrán modificar lo dispuesto en algunas disposiciones de la constitución” cuando se cumplan dos condiciones: “que ello sea necesario para el desarrollo del orden jurídico internacional” y que el Tratado sea aprobado por una mayoría de dos tercios en ambas cámaras.120 A ello se añade la afirmación expresa de la primacía del derecho internacional sobre las normas nacionales en el artículo 65 de la Constitución. Por lo que respecta a Luxemburgo, un nuevo artículo 49a se insertó en la ley fundamental en 1956, en el que se afirma que: “Mediante tratado, podrán atribuirse temporalmente a instituciones de Derecho internacional el ejercicio de competencias reservadas por la Constitución a los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial”. §62. La lectura sistemática de estas cláusulas sustenta la tesis de la fusión constitucional. Cinco de las seis leyes fundamentales de los estados fundadores de la Unión Europea contenían disposiciones novedadosas específicamente orientadas a permitir la realización de los objetivos constitucionales mediante la trascendencia del estado nacional como ámbito exclusivo de institucionalización de los poderes públicos. Consecuentemente, el conjunto de estas cláusulas constitucionales ha de ser interpretado no sólo como el fruto tardío de las concepciones democráticas (y cosmopolitas) elaboradas en el período de entreguerras,121 sino como

118 See Avis du Conseil d’Êtat of 9 April 1952, at http://www.ena.lu?lang=1&doc=9644 (visited September 1st, 2006). 119 Cf. Jonkheer HF van. Panhuys, ‘The Netherlands Constitution and International law’, 47 (1953) American Journal of International Law, pp. 537-558. 120 El texto vigente de la Constitución de los Países Bajos ha eliminado la referencia expresa a que la contravención de la Constitución sea necesaria para el desarrollo del orden jurídico internacional; aunque es previsible que ese sea un argumento decisivo en el debate parlamentario. 121 Hans Kelsen, ‘Les rapports de système entre le droit interne et le droit internationale public’ 14 (1926) Recueil des Cours, pp.227-331; Joseph Gabriel Starke, ‘Monism and Dualism in the Theory of International Law’, 17 (1936) British Yearbook of International Law, pp. 66-81; Boris Mirkine-Guetzévitch, ‘Droit International et droit constitutionnel’, 38 (1938) Recueil des Cours,

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antecedentes directos de las cláusulas europeas contenidas hoy en las constituciones de la mayoría de los estados miembros.122 A ello podría objetarse que las citadas disposiciones contienen meras referencias genéricas a “instituciones supranacionales” y no, como es el caso de las cláusulas específicamente europeas, al proceso de integración derivado de los tres tratados constitutivos d elas Comunidades Europeas. Sin embargo, lo decisivo no es la referencia nominal a las Comunidades Europeas, sino el modelo constitucional que subyace a estas cláusulas. Es obvio que en el caso francés, italiano y alemán, la alusión específica era simplemente imposible en la medida en la que las leyes fundamentales nacionales fueron escritas antes de que se crearan las Comunidades Europeas, y mucho antes de que existiera constancia de que el proyecto surgido de los Tratados de París y de Roma se convertiría en el proyecto de integración europea. Como es bien sabido, hubo una multitud de proyectos de integración supranacional en Europa tras la segunda guerra mundial.123 Si, y solo si, las cláusulas de apertura eran suficientemente abstractas y generales podrían servir para ratificar todos los tratados que fuera menester, a la búsqueda de un marco institucional y sustantivo con capacidad de convertirse en el proyecto integrador de Europa. De hecho, la referencia a organizaciones “internacionales” o “de derecho internacional público” es testigo de la esperanza de que la integración pudiera articularse a través de las Naciones Unidas o una organización similar.124 La transformación del principio democrático en la post-guerra §63. Pero más allá del contenido concreto de las cláusulas constitucionales, su inserción en las constituciones de los Estados europeos en las concretas circunstancias históricas de la post-guerra implica un cambio trascendental en la concepción del principio democrático afirmado en todas y cada una de las leyes nacionales, y simultáneamente, de la caracterización de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De forma sintética, esa transformación supone trascender el paradigma de la democracia en un solo país á la institucionalización supranacional como condición necesaria para la democracia nacional. §64. Los cambios sociales, económicos y tecnológicos que tuvieron lugar en el siglo XIX y XX aumentaron el grado de interdependencia en Europa. Paradójicamente, a medida que los europeos se veían crecientemente afectados por las acciones y decisiones de los nacionales de otros estados, y consecuentemente, a medida que aumentaba la dependencia de la efectividad del poder público de cada estado en la coordinación de su ejercicio con los demás estados, se reafirmaba con mayor contundencia la pretensión de auto-suficiencia de los estados nacionales en

pp. 311-463; , Umberto Campagnolo, Nations et Droit. Paris: Felix Alcan, 1938. Sobre la propuesta Briand de Unión Europea, véanse los documentos contenidos en Boris Mirkine-Guetzévitch y Georges Scelle (eds.). L’Union Européenne, Paris : Librairie Delagrave, 1931 122 Sobre las cláusulas europeas, véase Monica Claes, ‘Constitutionalising Europe at its source’, 24 (2005) Yearbook of European Law, pp. 81-125; y en concreto sobre las cláusulas de las constituciones de los nuevos estados miembros, Anneli Albi,‘”Europe” Articles in the Constitutions of Central and Eastern European Countries’, 42 (2005) Common Market Law Review, pp. 399-423 123 Cf. Ernst Haas, ‘The United States of Europe’, 48 (1948) Political Science Quarterly, pp. 528-550. 124 A ello se añade que los europeos aún no se habían desembarado de la visión reductora de las relaciones internacionales, que habían sido hasta entonces (de hecho) relaciones entre estados europeos.

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tanto que estados plenamente soberanos. A consecuencia de ello, los ciudadanos de cada estado miembro se veían directamente afectados no sólo por las leyes nacionales, sino cada vez más por las leyes de los estados vecinos. Pese a ello, los derechos políticos de los ciudadanos, incluso de los afortunados ciudadanos de un estado organizado de conformidad con el principio democrático, tenían un carácter exclusivamente nacional; a resultas de ello, los ciudadanos europeos se veían afectados por una multitud de leyes de las que no podían considerarse en modo alguno como autores, sino exclusivamente como sujetos pasivos. Pese a las múltiples y bien intencionadas iniciativas de regulación de los conflictos y coordinación de las acciones mediante el derecho internacional, no existían ni procedimientos legislativos ni instituciones comunes que pudieran contribuir a hacer los sujetos al derecho también sus autores, aunque de forma mediata a través de sus representantes. El derecho internacional clásico no sólo asumía la soberanía plena de los estados, sino que estaba caracterizado por bajísimo grado de institucionalización. Un sistema europeo de estados soberanos implicaba un agudo desajuste estructural entre aquellos con derecho a participar en el proceso de deliberación y toma de decisiones sobre las leyes, y aquellos cuya vida diaria se veía afectada directamente por las mismas. O dicho de otro modo, el sistema de estados nacionales estaba caracterizado por un déficit democrático estructural al propio concepto de estado plenamente soberano. Este déficit contribuía a la inefectividad del poder público, y a la inexistencia de medios de integración social supranacional.125 En muchos ámbitos de la regulación social y económica, la cacofonía de leyes nacionales ocultaba la impotencia de los estados nacionales. Impotencia que quedó demostrada primero en lo relativo a la gestión macroeconómica, tras la crisis de 1929, y posteriormente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No sólo las débiles democracias fueron presa de movimientos políticos autoritarios nacionales, sino que la agresividad de las pujantes dictaduras acabó sumergiendo a Europa en una guerra de consecuencias catastróficas.126 §65. De la simultánea (a) interdependencia social y económica y (b) ausencia de instituciones y normas comunes que permitan asegurar la integración social, se deriva una obligación de contribuir a la creación de las citadas organizaciones y normas comunes. De la experiencia histórica de la primera mitad del siglo XX en Europa, se deriva claramente que en ausencia de tales instituciones, es imposible realizar los objetivos afirmados en las constituciones nacionales, y muy especialmente, el principio democrático. La democracia no es posible en un solo país, con independencia de lo avanzada o perfecta que sea su constitución; la experiencia histórica de la primera mitad del siglo XX pone de relieve que la democracia nacional sólo es posible no sólo si se dan las circunstancias sociales y políticas que describe con gran detalle la sentencia Maastricht del Tribunal Constitucional alemán, sino si no existe una estructura institucional y una normativa supranacional. Esta premisa no sólo subyace a las cláusulas proto-europeas contenidas en las constituciones nacionales, sino que explica porque la integración europea no fue considerada en 1951 y 1957 como contraria a una constitución democrática de cada estado miemnbro, sino como una garantía de la misma. Y ello pese a que la decisión misma no fue tomada mediante un procedimiento a la altura de la trascendencia de la decisión. En ninguno de los seis estados miembros el procedimiento de ratificación de los Tratados se asimiló al previsto para la reforma de la constitución nacional. ¿No

125 Luigi Einaudi, La Guerra e l’unitâ europea. Bologna: Il Mulino, 1986. 126 Cf. Altiero Spinelli ‘The Growth of the European Movement since World War II’, in Charles Grove Haines (ed.), European Integration, Baltimore: John Hopkins University Press, 1957, pp. 37-63, p. 53.

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se deriva de ello un pecado original democrático de la Unión Europea?127 Aunque hubiera sido oportuno dar relevancia simbólica al acto de ratificación de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, el hecho misma de la interdependencia obliga a los europeos a crear instituciones y normas comunes. Una vez que existen intereses comunes, las instituciones comunes y los procesos comunes de adopción de normas son una obligación, no una posibilidad sobre la que los ciudadanos hayan de pronunciarse.128 El cumplimiento de esta obligación es una condición necesaria, pero no suficiente, para la realización del principio democrático.129 b) Primacía del derecho comunitario §66. Cada una de las constituciones nacionales autorizara y fomentara la creación de un nuevo ordenamiento jurídico supranacional si y sólo si ese ordenamiento crea condiciones en las que es factible la realización de los principios afirmados por la propia ley fundamental. Ello impone básicamente dos condiciones al nuevo ordenamiento. La primera relativa a su naturaleza; la segunda a la definición de sus normas constitucionales. COnsiderémoslos en detalle. §67. El nuevo ordenamiento jurídico ha de ser un ordenamiento constitucional, en el sentido específico de que ha de ser posible no sólo distinguir entre las normas de rango constitucional y aquéllas de rango infraconstitucional, sino que la interpretación sistemática de sus normas ha de proceder sobre la base de la superioridad jerárquica de las normas constitucionales. La razón de que el nuevo ordenamiento supranacional haya de ser un ordenamiento constitucional es doble. En primer lugar, dado que todos los ordenamientos de los estados miembros de la Unión Europea (tanto en el momento de la fundación, como posteriormente) son estados constitucionales.130 En segundo lugar, que los estados miembros sólo podrán seguir siendo estados constitucionales, en los que se reconozca la primacía jerárquica a sus normas constitucionales, si el nuevo ordenamiento supranacional también es un ordenamiento constitucional. §68. Por lo que se refiere a los contenidos del nuevo ordenamiento jurídico, los mismos habrán de ser tales que garanticen simultáneamente el objetivo de realización plena de las normas constitucionales de los estados miembros y el objetivo de integración supranacional. De ello se derivan dos consecuencias. Primero, las normas jurídicas que sean consideradas como inconstitucionales de conformidad con el cánon de constitucionalidad de cada uno de los estados miembros habrán de merecer igual juicio al contrastarse con el cánon de constitucionalidad del nuevo ordenamiento jurídico. Ello exige una identidad sustancial entre las normas constitucionales del ordenamiento supranacional y las normas constitucionales de cada uno de los ordenamientos nacionales. Esa identidad es el contenido esencial de la idea de tradiciones constitucionales

127 Cf. Thomas Pogge, ‘Creating Supra-National Institutions Democratically: Reflections on the European Union’s Democratic Deficit’, 5 (1997) The Journal of Political Philosophy, pp. 163-82. 128 Cf. Immanuel Kant, Practical Philosophy, Cambridge: Cambridge University Press,1996 p. 455: “Public right is therefore a system of laws for a people, that is, a multitude of human beings, or for a multitude of peoples, which because they affect one another, need a rightful condition under a will uniting them, a constitution (constitutio), so that they may enjoy what is laid down as right”. 129 John Rawls, A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 115. 130 Sobre la Constitución británica, véase John MacDonald MacCormick vs. Lord Advocate, 1953 S.C. 396 (Court of Session) y Neil D. MacCormick, ‘Does the United Kingdom have a Constitution? Reflections on MacCormick vs. Lord Advocate’, Northern Ireland Legal Quarterly 29 (1978) pp. 1–20.

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comunes que encontramos en la jurisprudencia del TJCE. Pero, al mismo tiempo, la idea de integración exige la coherencia de las normas constitucionales supranacionales, y por ello, la definición de estándares constitucionales supranacionales de modo unívoco. En caso de conflicto, la afirmación del mínimo común denominador europeo como cánon de constitucionalidad europeo sería sin duda la más respetuosa con todas y cada una de las tradiciones constitucionales. Pero el objetivo del proceso de integración no es el respeto mutuo, sino algo más ambicioso: la integración. Ésta es la intuición clave que subyace a la disciplina contenida en la ley fundamental holandesa, al preverse un procedimiento específico de ratificación en los supuestos en los que se prevea que el desarrollo del ordenamiento internacional exigirá dejar sin aplicación algunas disposiciones de la propia constitución. O al procedimiento que tanto la Constitución luxemburguesa de 1956 como la francesa de 1958 contemplan para los supuestos en los que se estime que existe un conflicto entre el derecho comunitario y la ley nacional. De hecho, las sucesivas enmiendas de los Tratados han dado lugar a varias reformas de las constituciones nacionales con el objetivo de hacerlas conformes con el derecho comunitario.131 Y sin lugar a dudas, el Tribunal de Justicia no ha optado por la definición de mínimo común denominador al identificar el contenido de los derechos amparados por el principio general de protección de los derechos.132 Sin embargo, no debe exagerarse la importancia de la determinación de los elementos comunes en las tradiciones constitucionales comunes, dada la afinidad estructural entre los ordenamientos de los estados miembros, por las razones de las que se dio cuenta en §55. bb) la fusión constitucional como alternativa al ejercicio del poder constituyente; sus límites §69. El carácter formalmente internacional de los Tratados generó una discordancia entre procedimiento y sustancia. Se constituyó una nueva comunidad política con base en un ordenamiento constitucional sin haber determinado la existencia de una voluntad constitucional general de los ciudadanos sujetos al nuevo orden político y jurídico. Dicho en términos más característicos de la teoría política, el establecimiento de la Unión Europea y de su ordenamiento jurídico se produjo sin que mediara ejercicio alguno del poder constituyente de los ciudadanos europeos, ni colectivamente ni en tanto que ciudadanos de un estado miembro. En tal caso ¿es inevitable concluir que el proceso de integración ha sido ilegítimo? ¿Acaso no es éste el origen de la objeción del golpe de estado que puede plantearse a la tesis de la primacía nacional? Una primera respuesta consistiría en negar la relevancia de la legitimidad democrática de la Unión Europea, invocando concepciones alternativas de legitimidad (por ejemplo, legitimidad de resultado o legitimidad basada en el conocimiento especializado). Pero en contra de lo que afirman explícita o implícitamente algunos analistas, la legitimidad democrática de una comunidad política no es un concepto trasnochado u obsoleto, sino imprescindible, en tanto que no hay alternativa estable a la legitimidad democrática. No es éste el lugar oportuno para desarrollar en detalle este argumento; me contentaré con indicar que el derecho constitucional positivo, tanto de la Unión Europea como de los estados miembros, afirma el carácter imprescindible de la legitimidad democrática. Ciertamente, la superación de las concepciones nacionalistas y agregativas de soberanía en nombre de los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos es uno de los objetivos esenciales del proceso de integración europea; pero en

131 El reconocimiento del derecho al voto de los ciudadanos europeos en su municipio de residencia, con independencia del país en el que se encuentren, dio ligar a varias reformas constitucionales. De gran trascendencia en algunos casos, y señaladamente en el alemán, dado que el Tribunal Constitucional había afirmado expresamente que el reconocimiento de tal derecho fera contrario a la ley fundamental alemana. 132 Vid §38.

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modo alguno puede entenderse que ello implica la superación de la legitimidad democrática o de la soberanía, entendida como soberanía del proceso.133 Sin embargo, es cierto que no es posible reconstruir el proceso de integración de modo tal que podamos afirmar que el derecho comunitario es fruto del ejercicio del poder constituyente europeo. En ningún momento de la historia de la integración europea encontramos un procedimiento en el que siquiera remotamente se verificara la existencia de una voluntad constitucional general europea. Ciertamente, tanto los partidarios como los detractores del proceso eran conscientes de la importancia del mismo, e incluso de su trascendencia constitucional, pero la consciencia de que ello era así no se tradujo en la señalización de un momento constitucional. La tesis de la fusión constitucional afirma que, pese a ello, la constitución de la Unión Europea y de su ordenamiento jurídico fue democráticamente legítima. La legitimación democrática que se deriva de la verificación de una voluntad constitucional general fue sustituida satisfactoriamente por la transferencia de legitimidad democrática desde cada una de las constituciones nacionales a la constitución europea, al ser definida esta última como esencialmente compuesta por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros. Como ya se indicó, el ordenamiento jurídico europeo tuvo desde su creación su fundamento último en el derecho constitucional común europeo, y no sólo, ni principalmente, en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. En tanto que reflejo de la voluntad constitucional nacional forjada a través de procesos constituyentes, las normas constitucionales nacionales estaban caracterizadas por su legitimidad democrática reforzada. En la medida que la validez de toda norma comunitaria dependerá de su compatibilidad e interpretación conforme con las normas constitucionales europeas (es decir, con el derecho constitucional común europeo), la legitimidad democrática transferida por las normas constitucionales nacionales a las normas constitucionales europeas se irradia a todas las normas comunitarias . Sin embargo, como tendremos ocasión de considerar en detalle en la sección siguiente, la legitimidad democrática derivada del derecho constitucional común europeo es temporal y limitada. C) Garantías §70. Al igual que la tesis de la primacía europea, la aplicación efectiva de la tesis de la fusión constitucional depende de la colaboración efectiva entre jueces comunitarios y jueces nacionales. La diferencia fundamental radica en que la tesis de la fusión constitucional depende esencialmente de que los jueces nacionales, muy especialmente los tribunales constitucionales en los estados en los que existen, participen de forma activa en el proceso de definición del derecho constitucional común europeo. Esto requiere que asuman su doble identidad, como guardianes de la constitución nacional, pero también de la constitución europea. En lugar de limitarse a controlar la constitucionalidad de las normas comunitarias de conformidad con el cánon de constitucionalidad nacional, los jueces nacionales deberían proceder simultáneamente a definir el cánon de constitucionalidad europeo a partir de la lectura europeizante de su cánon de constitucionalidad nacional, y viceversa, es decir, ofrecer una lectura europeizante de su cánon de constitucionalidad nacional.

133 Jürgen Habermas, Between Facts and Norms , Cambridge (MA): The MIT Press, 1996, p. 301: “This is not to denounce the intuition connected with the idea of popular sovereignty, but to interpret it intersubjectively”.

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§. Pero la tesis de la fusión constitucional afirma que la legitimidad democrática que se deriva de la definición del derecho constitucional común mediante referencia a las tradiciones constitucionales comunes ofrece una legitimidad democrática limitada sustancialmente y en el tiempo. Por ello, la única garantía efectiva no es otra que el ejercicio del poder constituyente por parte de los ciudadanos, que permita la repolitización del derecho constitucional europeo, y siente las bases de una interpretación constitucional anclada en los debates constituyentes y en los debates políticos “ordinarios” acerca del modo y manera de desarrollar el programa constitucional. D) Crítica §71. La tesis de la fusión constitucional permite evitar los tres principales problemas que se planteen en las tres reconstrucciones habituales del derecho comunitario: Da cuenta de la validez y eficacia de las normas que de manera prácticamente unánime se consideran como válidas y eficaces, a diferencia de la tesis de la primacía nacional (que tiene serias dificultades para explicar el contenido sustantivo y los mecanismos de control de constitucionalidad europeos); todo ello sin necesidad de incurrir en la negación de la unidad básica del ordenamiento jurídico comunitario (como es el caso de la solución pluralista), de negar la posición central que le corresponde a las normas constitucionales nacionales (como es el caso de la tesis de la primacía europea).134 Explica la transformación del fundamento de validez del derecho aplicable en Europa sin contradecir los principios normativos que subyacen a las constituciones nacionales; y al hacerlo, da cuenta de la base de legitimidad democrática de la Unión Europea, y por tanto de la validez del derecho comunitario, sin necesidad de recurrir a la existencia de un momento constituyente explícito en la Unión Da cuenta del pluralismo sustantivo de la Unión Europea, desentrañando el contenido concreto de su pluralismo constitucional, sin por ello negar la unidad funcional del derecho comunitario. El derecho constitucional de la Unión Europea es el resultado de la fusión de los ordenamientos constitucionales nacionales. Tiene un componente supranacional, pero cuya identidad refleja el contenido de las normas constitucionales nacionales; de esta manera, la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional, especialmente en el ámbito constitucional, es formalmente la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional, pero al mismo tiempo es sustantivamente la primacía de los ordenamientos constitucionales nacionales que pueden ofrecer razones para sus soluciones frente a aquellos que ofrecen soluciones idiosincrásicas, que no pueden exportarse al ámbito supranacional. V. La teoría de la fusión y la estructura de la legitimidad de la Unión Europea §72. La teoría de la fusión constitucional explica cómo es posible que el derecho comunitario europeo, pese a ser formalmente un ordenamiento de derecho internacional, se haya convertido en el sistema jurídico en el que se integran los ordenamientos nacionales, y consecuentemente, en el marco constitucional de todo el derecho aplicable en el territorio de la Unión Europea. La teoría de la fusión constitucional no se ocupa tanto de dar cuenta de esta transformación en términos causales, sino de explicitar los argumentos normativos que justifican que una

134 Resuelve el problema que se plantea tanto a la tesis de la primacía europea como a la tesis de la primacía nacional, en la medida en la que articula una intuición central de la teoría pluralista, sin renunciar a la unidad constitucional en el nivel supranacional.

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transformación tal haya tenido lugar sin la intervención legitimadora del poder constituyente de los ciudadanos, en tanto que poder constituyente nacional, supranacional, o en alguna combinación de ambos (es decir, resuelve el problema del golpe de estado al que se enfrenta la tesis de la primacía comunitaria, como vimos en §44). Esto implica esencialmente que la teoría de la fusión constitucional identifica una alternativa en términos de legitimidad democrática al constitucionalismo democrático; esa alternativa es lo que denomino genéricamente cómo la fusión constitucional. La legitimidad democrática que se deriva de la amplia y continua participación de los ciudadanos en un proceso de deliberación y toma de decisiones acerca de la constitución tiene su equivalente (en los términos y condiciones que analizaré a continuación) en la constitución de un ordenamiento supranacional cuyas normas materialmente constitucionales sean las normas comunes a las constituciones de los estados que se integran en la referida comunidad supranacional. La equivalencia se justifica en la medida en la que cada una de las constituciones nacionales sea el resultado de un proceso constituyente democrático (o haya adquirido legitimidad democrática con el paso del tiempo, en la medida en la que los ciudadanos hayan expresado de forma inequívoca su adhesión a las normas constitucionales en momentos críticos de la historia constitucional del país). En ese caso (insisto, si y sólo si cada una de las normas constitucionales de los estados miembros cuenta con la legitimidad democrática reforzada propia de las constituciones democráticas), habremos de concluir que los elementos comunes a esas constituciones nacionales gozarán de una legitimidad democrática semejante a la que es propia de cada una de las constituciones nacionales. Y ello en la medida en la que la validez de todas y cada una de las normas de derecho comunitario derivado dependera de que se ajusten a las normas constitucionales de derecho comunitario (es decir, a las normas comunes a las constituciones nacionales), lo que asegura que las normas de derecho comunitario derivado se beneficien de un módico de legitimidad democrática en la medida en la que se interpreten y apliquen de conformidad con los principios básicos del derecho constitucional comunitario; esos principios irradiarán en tal caso su legitimidad democrática a las normas de derecho comunitario en su conjunto. §73. Dicho lo cual, hemos de añadir que el hecho de que el fundamento de la legitimidad democrática de la Unión Europea se encuentre en las tradiciones constitucionales comunes también da cuenta de la progresiva erosión de la legitimidad democrática de la Unión a lo largo de los años, pese a que al mismos tiempo se hayan aprobado diversas reformas de los Tratados con el propósito de aumentar la influencia de los representantes directos de los ciudadanos (esencialmente, los miembros del Parlamento Europeo) en el proceso de toma de decisiones europeo.135

135 Al hablar aquí de erosión de la legitimidad democrática de la Unión Europea, no me refiero a la percepción de legitimidad democrática, sino a la legitimidad democrática determinada mediante referencia a principios normativos críticos. La crisis de legitimidad fáctica de la Unión Europea es, a mi juicio, un síntoma de la erosión de la legitimidad democrática normativa de la Unión; dicho lo cual, esa coincidencia es solo aproximada. En ocasiones se considera que el proceso de toma de decisiones de la Unión está caracterizado por deficiencias democráticas que no son tales (así, la afirmación de que el poder normativo de la Banca Central o la producción de normas mediante el llamado procedimiento de comitología es síntoma del carácter no democrático de la Unión suele ser erróneo, en la medida en la que tales ejercicios de poder normativo son meros ejercicios de poder reglamentario; sólo cuando no lo son, es apropiado comenzar a declinar el argumentario del déficit democrático); y en general se ignoran deficiencias democráticas muy graves del proceso de toma de decisiones comunitario (especialmente, el

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Esta aparente paradoja queda disuelta si tenemos en cuenta que la legitimidad democrática que proporciona la fusión constitucional es, necesariamente, provisional, y que su fuerza se debilita con el paso del tiempo (si se me permite la metáfora, es una luz que necesariamente se apaga con el tiempo; si bien las decisiones que se adopten pueden aumentar o disminuir la velocidad a la que la luz se apaga). Antes de exponer las razones de que ello sea así, es conveniente recordar que el proceso de integración europeo iniciado con la ratificación de los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas tenía por objeto lograr la integración política, social y económica de la Europa, es decir, la superación de la fragmentación del orden político en estados nacionales, pero sin proceder a la creación inmediata de un estado federal europeo. La creación de una federación europea quizá hubiera sido posible en los meses inmediatamente posteriores al final de la Segunda Guerra Mundial;136 pero hubiera encontrado enormes resistencias en diversas instituciones nacionales (y en amplios sectores de la opinión pública) tanto en 1951 como en 1957. Prueba empírica de ello es el fracaso de las Comunidades de Defensa y Política en 1954, al rechazar la Asamblea Nacional la ratificación del Tratado por el que habría de constituirse la primera. A ello se añadía el carácter política, social y económicamente original del proceso de integración europea. Es cierto que existen ejemplos históricos de integración federal anteriores a la Unión Europea.137 Pero no existían antecedentes ni modelos aplicables de a un proceso de integración federal de estados de características comparables,138 por lo que no es exagerado afirmar la novedad radical del proceso. Ello quizá aconsejaba un grado de flexibilidad constitucional y normativa incompatible con la escritura ex ante de una constitución europea. Por estas dos razones, la federación europea era quizá la mejor opción en términos abstractos, pero es más que probable que la consecuencia de optar por ella hubiera sido el fracaso y por ello la permanente fragmentación de Europa. Dadas esas circunstancias políticas y sociales, no sólo es posible, sino conveniente, interpretar el acto de creación de las Comunidades Europeas como el intento de abrir un proceso progresivo de integración política y jurídica, que siente las bases de la eventual integración “plena”, es decir, de la creación de una federación europea, sin proceder inmediatamente a la constitución plena de esa nueva comunidad política. Es decir, como la elección de una opción normativamente inferior a la creación de un estado federal, pero factible, y por ello, preferible a fin de cuentas. La legitimidad democrática que deriva de la construcción del ordenamiento jurídico comunitario a partir de las tradiciones constitucionales comunes es más que suficiente para abrir el proceso de integración jurídica que acabamos de describir. Pero si el proceso de integración tiene éxito y

déficit democrático estructural que deriva de la diferenciación entre competencias en las que la aprobación de derecho comunitario derivado exige el voto favorable unánime de los miembros del Consejo; y aquellas otras en las que es de aplicación el procedimiento de co-decisión, en el que es suficiente una mayoría de votos en el Parlamento Europeo y una mayoría cualificada en el Consejo). 136 Véase, por ejemplo, el ‘Manifiesto de Ventotene’, recogido en Agustín José Menéndez, Altiero Spinelli. From Ventotene to the European Constitution, Oslo: RECON, 2007. 137 En la literatura es típico establecer comparaciones con los Estados Unidos, e incluso con el proceso de unificación de Alemania; algún autor emplea como parámetro de comparación a Suiza o incluso a Bélgica. 138 Con ello me refiero esencialmente al desarrollo del poder regulador y económico de los estados. Suiza, Estados Unidos o Alemania se habían integrado en circunstancias bien distintas, en las que el peso del estado en la producción normativa y sobre la actividad económica era muy inferior. Por ello, la integración de los poderes públicos y de las maquinarias estatales era menos complejo, aunque sólo fuera porque había menos que integrar.

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avanza poco a poco, ello implicará entre otras cosas que se concrete el contenido de esas tradiciones constitucionales comunes en el contexto concreto y específico del referido proceso de integración. De una formulación general y abstracta de principios comunes pasaremos necesariamente a una formulación concreta y bien específica de las normas constitucionales, no sólo mediante la interpretación de los principios constitucionales, sino mediante la formulación de normas constitucionales derivadas. De hecho, una primera concretización de las tradiciones constitucionales comunes en el contexto de la integración se contiene en los propios Tratados fundacionales (en concreto, en aquellas normas que una lectura en clave constitucional de los Tratados identifique como normas materialmente constitucionales); las sucesivas reformas de los Tratados han contribuido en buena medida a la explicitación de normas constitucionales bien concretas. Además, a la especificación de las tradiciones constitucionales comunes han colaborado también tanto el proceso legislativo comunitario, al aprobar reglamentos y directivas de gran trascendencia política y social (por ejemplo, la Directiva de 1988 sobre la libre circulación de capitales, que implicaba una radical transformación no sólo de la citada libertad económica, sino incluso de la constitución de las Comunidades Europeas), como, en ocasiones específicas, los procesos legislativos nacionales (en relación con la libre circulación de capitales, las decisiones acumuladas de los diversos estados miembros de liberalizar tales movimientos antecedieron a la directiva comunitaria en el tiempo). Y, sin duda, tanto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como los tribunales nacionales han desempeñado un papel capital en el proceso. Podría pensarse que el proceso de explicitación de las tradiciones constitucionales comunes no es sustantivamente diferente del proceso de aplicación de una constitución nacional. Hay razones normativas de peso139 que justifican que toda ley fundamental se escriba en un lenguaje general y abstracto; ello implica necesariamente una labor posterior de concreción de esas normas en tanto que han de ser aplicadas a casos concretos, lo que exige no sólo resolver los conflictos que surjan entre principios constitucionales, sino también determinar las consecuencias específicas de los mismos en casos concretos. Si esto es así, ¿acaso hay alguna diferencia notable entre la idea de la constitución general y abstracta como marco de constitucionalidad de un ordenamiento jurídico nacional y las tradiciones constitucionales comunes como marco de constitucionalidad de un ordenamiento europeo en el que se integran progresivamente los ordenamientos nacionales? Tales diferencias existen, y suponen que no sea posible considerar los procesos como equivalentes en modo alguno. La primera diferencia trae causa de la naturaleza misma de las tradiciones constitucionales comunes. Si las citadas tradiciones son una fuente alternativa de legitimidad democrática en ausencia de un proceso constituyente a escala europea, se deriva necesariamente que no existe un cánon fomalizado de tradiciones constitucionales comunes. Aunque las normas constitucionales de cada país sean, en general, normas escritas, las tradiciones constitucionales comunes son en buena medida normas no escritas, o cuando menos, no explicitadas. Lo que tendremos serán los textos de las distintas constituciones formales nacionales; es más, en algunos casos esos textos contendrán

139 No es éste el lugar de detenerme a analizar tales razones, pero baste con indicar que la justificación de la obligación de obedecer el derecho depende en buena medida de que el ordenamiento jurídico se caracterice por la bifurcación del principio de legalidad, en concreto, la distinción entre normas constitucionales y normas legales; y que las primeras sean jerárquicamente superiores, y necesariamente determinen el marco de interpretación y aplicación de las normas legales. En tales circunstancias, existirán argumentos de gran peso para considerar que existe a priori una obligación de obedecer al derecho si pueden justificarse las normas de rango constiucional, en la medida que las mismas irradirán su legitimidad al resto del ordenamiento en tanto que normas superiores.

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todos o prácticamente todos los enunciados normativos de rango constitucional, porque existirá una identidad sustancial entre constitución formal y constitución material; pero en otros supuestos, será necesario reconstruir, a partir de la práctica constitucional, legislativa y jurisprudencial las normas materialmente constitucionales del ordenamiento; y aunque el proceso de integración europea presuponga y exija un alto grado de convergencia sustantiva de las constituciones nacionales como requisito necesario para el ingreso y para mantener la condición de estado miembro, existirán grandes diferencias entre las constituciones europeas en la definición de qué contenidos tengan rango constitucional y cuáles no, es decir, en qué cuestiones ha de existir una disciplina constitucional del legislador y en cuáles no es necesaria.140 Pese al carácter parcialmente no escrito de las tradiciones constitucionales comunes, el proceso de integración exigirá que determinemos su contenido en casos concretos. Al hacerlo, tanto el legislador como los tribunales trataran de elucidar las tradiciones constitucionales comunes, de la misma manera que el legislador y los tribunales nacionales tratan de precisar la constitución nacional. Pero es inevitable que el grado de discrecionalidad sea mayor, por dos razones: (1) es posible que existan diferencias entre los contenidos de las constituciones nacionales, con lo que el juez habrá de determinar el contenido del derecho constitucional europeo bien favoreciendo la solución propuesta por algunas constituciones en detrimento de otras, bien afirmando una norma europea sui generis; (2) aun en el supuesto de que las soluciones nacionales sean esencialmente equivalentes, todas ellas han sido formuladas con el objetivo de servir de marco constitucional nacional; al aplicar el derecho comunitario, el juez tiene que determinar el contenido del derecho constitucional europeo en tanto que marco constitucional del proceso de integración. Ello justifica que los jueces adapten las soluciones constitucionales nacionales, lo que abre un nuevo margen de discrecionalidad a su favor. La segunda diferencia deriva de la ausencia tanto de un proceso constituyente cuyos debates puedan servir de marco de referencia de la interpretación del derecho constitucional europeo, como de la ausencia de un proceso político articulado a escala europea, que pueda desempeñar una función semejante. En primer lugar, el carácter parcialmente no escrito de las tradiciones constitucionales comunes deriva de la ausencia de un proceso constituyente a escala europea. Dado que ese proceso no se produjo, ni los legisladores ni los jueces pueden guiarse en su labor de interpretación constitucional por los debates constituyentes, que en el ámbito nacional sirven en muchos casos de guía a la hora de determinar el contenido concreto de la constitución en casos específicos. En segundo lugar, la debilidad del proceso político europeo, debido al diseño constitucional del proceso de toma de decisiones, que desincentiva la europeización de las esferas públicas nacionales, elimina también un referente esencial en el proceso de interpretación de las constituciones nacionales. Esta doble “ausencia” aumenta considerablemente el riesgo de que la interpretación de las tradiciones constitucionales comunes que hagan los legisladores, y muy especialmente, los jueces, erosione las capacidades legitimadoras de las tradiciones constitucionales comunes. Ello sucederá cuando la interpretación que se ofrezca de tales tradiciones constitucionales comunes sea incompatible con la lectura sistemática de las normas constitucionales nacionales.141

140 Como recordará el lecor, la implementación de la euro-orden hace surgir un conflicto constitucional europeo en la medida en la que la constitución polaca prohíbe la extradición de nacionales; en cambio, la constitución española implícitamente considera que la regulación de tal cuestión no tiene rango constitucional, y que el legislador puede cambiar la normativa sin estar ceñido directamente por la ley fundamental nacional. 141 Así, por ejemplo, en el caso C-196/04, Cadbury. El grupo de empresas Cadbury Schweppes, con domicilio en el Reino Unido, tenía dos filiales irlandesas cuyo objeto social era obtener financiación y ofrecer la misma a las filiales del grupo. Una de las filiales había tenido domicilio

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Es habitual que la jurisprudencia constitucional nacional se haga, con el paso del tiempo, formalmente auto-referencial, en la medida en la que los jueces tengan tendencia a fundamentar sus decisiones actuales en sus decisiones pasadas. Pero aun en ese caso, la legitimidad de sus decisiones sigue dependiendo de que puedan presentarse ante los ciudadanos como custodios de

social con anterioridad en Jersey, pero se trasladó a Irlanda por razones fundamentalmente fiscales (con el objeto de reducir las retenciones tributarias aplicadas a los beneficios de la empresa, y dadas las cargas fiscales que se derivaban para los accionistas canadienses titulares de acciones preferentes en la sociedad). La segunda filial se había constituido en Irlanda con el objeto específico de beneficiarse del tipo reducido de impuesto de sociedades aplicable (del 10%). Si bien la legislación británica establece como regla general que los beneficios de las sociedades filiales no serán gravados como parte de la renta de la sociedad matriz hasta que no sean distribuidos, establece una excepción en el caso de las sociedades controladas establecidas en el extranjero. El grupo Schweppes impugnó la liquidación del impuesto de sociedades del fisco británico alegando que la inclusión de los beneficios de una de las filiales irlandesas era contraria a la libertad de establecimiento (pese a que la existencia misma de esas filiales tenía una motivación esencialmente fiscal). El Tribunal determinó en su fallo que tan sólo en el supuesto de que se tratara de “montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto nacional normalmente adeudado” era imposible exigir el pago del impuesto de sociedades sobre los beneficios de las filiales controladas (§55). No habrá tal montaje si “la citada sociedad controlada está implantada realmente en el Estado miembro de acogida y ejerce en él actividades económicas efectivas” (§65), tal y como atestigüen, “elementos objetivos y verificables por terceros” (§67), con independencia de que “existan motivos de índole fiscal” para constituir la filial (§63). Obsérvese el contraste con las conclusiones del Abogado General Léger, que concluía que “los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una legislación fiscal nacional que prevé la inclusión en la base imponible de una sociedad matriz residente de los beneficios obtenidos por una SEC establecida en otro Estado miembro cuando dichos beneficios estén sujetos en este Estado a un nivel impositivo muy inferior al vigente en el Estado de residencia de la sociedad matriz, si dicha legislación se aplica únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir la ley nacional. Tal legislación debe, pues, permitir al contribuyente quedar exento justificando que la filial controlada está realmente implantada en el Estado de establecimiento y que las transacciones que tuvieron por efecto una disminución de la carga impositiva de la sociedad matriz corresponden a prestaciones efectivamente realizadas en dicho Estado y que no carecían de interés económico con respecto a la actividad de la referida sociedad” (§151). La Abogado General Kokott insiste en una interpretación más consistente con las tradiciones constitucionales comunes en C-321/05, Kofoed. La Abogado General afirma que la ausencia de trasposición del artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE, de régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, y que establece las condiciones en las que se puede negar determinados beneficios fiscales (en atención al propósito de abuso del derecho comunitario) no puede aplicarse directamente contra los particulares. Pero el contenido de la directiva y el contexto jurídico en su conjunto pueden hacer innecesario un acto específico de transposición, lo que puede ser el caso en el supuesto de hecho discutido. En tal supuesto, el estado puede invocar principios generales de su derecho constitucional, o normas concretas ya vigentes si garantizan el cumplimiento con lo establecido en la directiva. En concreto, la abogado general afirma que “ No se opone a una interpretación del Derecho nacional conforme con el Derecho comunitario el hecho de que ésta pueda ser desfavorable para los particulares, pues está permitida la aplicación del Derecho comunitario realizada a través de disposiciones del Derecho nacional, es decir, una aplicación indirecta en perjuicio de los particulares” (§65)

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la voluntad del poder constituyente frente a los poderes constituidos del estado.142 Incluso una jurisprudencia formalmente auto-referencial tiene que seguir buscando reforzar su legitimidad democrática mediante referencia (aunque sea implícita) a los debates constituyentes y a los debates de rango constitucional en los públicos institucionalizados (esencialmente, los parlamentos). Los tribunales europeos, y muy especialmente el Tribunal de Justicia, simplemente carecen de tales referentes, y por ello el riesgo es mayor de que sus decisiones agoten la legitimidad democrática de las tradiciones constitucionales comunes, simplemente porque se equivoquen al determinar qué se derive de esas tradiciones constitucionales comunes. Una cadena de errores conducirá a una formulación de una norma constitucional europea abiertamente contraria a las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros, como en la sentencia sobre la evasión fiscal. Llegados a este punto, el lector habrá ya concluido las razones por las que necesariamente la legitimidad democrática que deriva de la definición del derecho constitucional europeo mediante referencia a las tradiciones constitucionales comunes tiene un carácter necesariamente provisional. En tanto que común de las normas que cuentan con una legitimidad democrática reforzada en cada estado miembro, la definición del derecho constitucional europeo mediante referencia a las tradiciones constitucionales comunes presta la legitimidad democrática suficiente para iniciar un proceso de progresiva integración jurídica sin necesidad de un proceso constituyente a escala europea. Pero si el proceso avanza, necesariamente habremos de concretar el contenido de las normas constitucionales europeas. Al hacerlo, los legisladores y los jueces no contarán con un cánon escrito de normas constitucionales, sino con un conjunto de normas constitucionales nacionales, homogéneo cuando se formula en el nivel de los principios, y heteróclito cuando precisamos reglas constitucionales concretas. En ese sentido, las tradiciones constitucionales europeas permanencen implícitas en la mayor parte de los supuestos. De por sí, el carácter implícito de las normas constitucionales implica que la legitimidad democrática derivada de las tradiciones constitucionales comunes disminuya con el paso del tiempo, a medida que los principios generales sean sustituidos por normas constitucionales concretas ; y ello en tanto que la autoría de las mismas estará mediada por órganos judiciales que no actúan en tanto que representantes directos de los ciudadanos, sino a lo sumo en tanto que órganos elegidos por los representantes de los ciudadanos.143 La luz que emanan las tradiciones constitucionales comunes necesariamente se

142 Cf. Bruce Ackerman, ‘The Political Case for Constitutional Courts’, en Bernard Yack (ed.) Liberalism without illusions. Essays on Liberal Theory and the Political vision of Judith N. Shklar. Chicago y Londres: The University of Chicago Press, 1996, pp.205-19; Carlos Santiago Nino, ‘A Philosophical Reconstruction of Judicial Review’, 14 (1993) Cardozo Law Review pp. 799-846; Gustavo Zagrebelsky, Principî e voti, Torino: Einaudi, 2005. 143 En tal sentido, conviene tener presente que el método de elección de los miembros del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es un tanto peculiar cuando se compara con el de designación de los jueces de la mayor parte de los Tribunales Constitucionales nacionales. Aunque formalmente la designación corresponde al Consejo de Ministros de forma colegiada, en la práctica cada estado miembro designa a un juez, sin que existan filtros institucionales que garanticen la idoneidad de los designados. Aunque no parece haber sido la regla habitual en la historia del Tribunal (en la medida en la que el factor reputacional parece haber favorecido la elección de candidatos de “reconocido prestigio”), la normativa actual hace posible la designación de jueces por razones y motivos puramente instrumentales, incluso de candidatos con un escaso conocimiento del derecho constitucional nacional o europeo. Pero más allá de eventualidades que aún no parecen haberse verificado, el sistema actual reduce el perfil público de los jueces, lo que debilita aún más los mecanismos a través de los cuales los magistrados podrían contextualizar sus decisiones.

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apaga si el proceso de integración avanza. El hecho de que en la inevitable tarea de explicitación de las reglas constitucionales concretas, jueces carezcan estructuralmente de referencias que les permitan comprobar cuál sea la voluntad constituyente de los ciudadanos (dado que el proceso de integración europea ha procedido sin debates constituyentes) y que la estructura institucional definida en la constitución de la Unión Europea reduzca la intensidad y relevancia de los debates políticos de rango constitucional en los públicos institucionalizados, provoca que esa luz se apague de forma veloz. En tales circunstancias, la legitimidad democrática de la Unión Europea no puede reestablecerse mediante ampliaciones modestas de los poderes de los representantes directos de los ciudadanos, sino que exige el reapoderamiento constitucional de la Unión Europea por parte de los ciudadanos. Sin entrar a analizar en detalle las condiciones en las que es posible y democráticamente legítima la escritura de una constitución para la Unión Europea, es obvio que los juegos nominales y las operaciones cosméticas pueden agravar, y no resolver el problema.144

144 Sobre el poder constituyente democrático en la Unión Europea, véase John Erik Fossum y Agustín José Menéndez, ‘The Constitution’s Gift’, 11 (2005) European Law Journal, pp. 380-410; y ‘Democratic Constitution-Making. Reflections on the European Experiment’, 34 (2005) Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft, pp. 249-62.