Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional … · 2017-11-24 · en SETENA el 03 de noviembre. El desarrollador debe comprometerse a que previo a iniciar la

Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional Ambiental

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Resolución Nº 2186-2017-SETENA

EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, A LAS 11 HORAS 00 MINUTOS DEL 16 DE NOVIEMBRE DEL 2017.

PROYECTO SIEMBRA DE PIÑA CONVENCIONAL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO No. D1-16179-2015-SETENA

Conoce esta Secretaría el Recurso del Incidente de Nulidad contra la resolución No. 2087-2015-SETENA de las 07 horas 20 minutos del 11 de noviembre del 2016, que dicha resolución concede viabilidad ambiental al proyecto “Siembra de Piña Convencional”, el cual se tramita bajo el expediente administrativo No. D1-16179-2015-SETENA, a nombre de la sociedad Reforestación Industrial Los Nacientes S.A., con cédula jurídica número 3-101-77522, interpuesto por el señor Edgardo Araya Sibaja, cédula de identidad número 2-0483-0663, en su condición de Diputado de la República por el período 2014-2018, con un interés difuso.

RESULTANDO PRIMERO: El día 16 de octubre del 2015, es recibido en esta Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental (D1), del Proyecto Siembra de Piña Convencional, a nombre del señor Luis Arturo Salazar Rodríguez, cédula 2-0322-0171, representante legal de Reforestación Industrial Los Nacientes S.A., cedula jurídica 3-101-077522, al cual se le asignó el expediente administrativo número D1-16179-2015-SETENA. El desarrollador presentó junto con el formulario D1 y la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales el Pronóstico – Plan de Gestión Ambiental, lo anterior visible a folios del 1 al 302 del expediente administrativo. SEGUNDO: El día 16 de noviembre de 2015, mediante el oficio No. DEA-3775-2015-SETENA, se le solicitó al desarrollador complementarlo con información para mejor resolver a través del oficio DEA-3775-2015, notificado el 23 de noviembre de 2016, visible a folios del 315 al 318 del expediente administrativo. TERCERO: Que, en fecha del 14 de febrero del 2016, ingresa a SETENA parte de la información solicitada en el Oficio DEA-3775-2015. CUARTO: El día 05 de abril de 2016, el desarrollador presenta ante SETENA el nuevo contacto de comunicación, con los números de teléfono, fax y correo electrónico. QUINTO: El día 15 de abril de 2016, ingresa a SETENA el resto de la información solicitada en el Oficio DEA-3775-2015, visible a folios 482 y siguientes del expediente administrativo. SEXTO: El día 05 de mayo de 2016, los funcionarios Elías Segura y José Ambrosio Obando Torres, del Departamento de Evaluación Ambiental realizaron la inspección al

Resolución N º 2186-2017-SETENA

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AP, junto con el desarrollador señor Luis Arturo Salazar y Wendy Salazar, corroborando que aún no han iniciado la siembra de piña, sólo algunos sectores si estaba mecanizado el terreno. Consta en los folios 483 y 484, el Formulario de Inspección donde se anotan las condiciones del AP al momento de la inspección. SÉPTIMO: Que el día 13 de mayo de 2016, se le solicitó al desarrollador información aclaratoria través del oficio No. DEA-3775-2016, el mismo se notifica el 18 de mayo de 2016, visible a folios del 498 al 500 del expediente administrativo. OCTAVO: Que ese mismo 13 de mayo de 2016, notificado el 24 de mayo del 2016, se emitió el oficio No. SG-DEA-1377-2016, en el cual se le solicitó criterio a Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO), dado que algunas de las fincas del AP están bajo el régimen de Pago por Servicios Ambientales, en la Modalidad de Reforestación, las cuales tienen un contrato que deben de cumplir con las cláusulas establecidas en el mismo, visible a folios 502 y 503 del expediente administrativo. NOVENO: Que el día 27 de mayo de 2016, ingresó a SETENA la información solicitada en el Oficio DEA-3775-2016, la cual es visible a folios 604 y siguientes del expediente administrativo. DÉCIMO: El día 10 de junio de 2016, ingresó a SETENA, vía fax la respuesta de FONAFIFO con el oficio ORSC-OF-0235-2016, sobre la respuesta de la solicitud de criterio solicitado a través del oficio SG-DEA-1377-2016, lo anterior visible a folios 611 y siguientes del expediente administrativo. DÉCIMO PRIMERO: El día 19 de julio de 2016, bajo el oficio DEA-2202-2016-SETENA, se le solicitó al desarrollador aclarar aspectos relacionados con la información aportada según Oficio DEA-3775-2016, visible a folios del 613 al 615 del expediente administrativo. DÉCIMO SEGUNDO: Que el día 27 de julio de 2016, ingresó a SETENA la información solicitada en el oficio No. DEA-2202-2016-SETENA, visible a folio 717 y siguientes del expediente administrativo. DÉCIMO TERCERO: El día 09 de agosto del 2016, mediante el oficio No. SG-DEA-2440-2017-SETENA, visible a folios 719 y 720 del expediente administrativo, se le solicitó al desarrollador por un caso de excepción de acuerdo a la Ley 8220, información aclaratoria para mejor resolver. DÉCIMO CUARTO: El día 10 de agosto de 2016, ingresó la información aclaratoria solicitada en el oficio No. SG-DEA-2440-2017-SETENA en el hecho, a folio 725 y siguientes del expediente administrativo. DÉCIMO QUINTO: El 03 de noviembre del 2015, se recibió en esta Secretaría, nota del Desarrollador donde presenta una modificación a la descripción del proyecto; y expresa que el proyecto se desarrollará por etapas. Lo anterior es visible a folio 729 y siguientes del expediente administrativo.


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DÉCIMO SEXTO: En fecha del 3 de noviembre del año en curso se emitió el informe técnico DEA-2832-2016-SETENA, en el cual se indicó:

“…se recomienda otorgar la Viabilidad Ambiental, siempre y cuando el desarrollador y el consultor ambiental Olman Barrantes Molina, registro CI-017-2006-SETENA, responsables de la presentación y elaboración de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) presentada ante la SETENA, se recomienda otorgar la Viabilidad Ambiental, siempre y cuando el desarrollador cumpla con las recomendaciones de los permisos para la realización del proyecto. Dentro de las recomendaciones más relevantes que el desarrollador debe cumplir están las siguientes:

Debido a la existencia de cauces de agua superficial como el río San Juan, Medio Queso y, a la existencia del nivel de agua una escasa profundidad y a la penetración de algunos productos a la zona saturada, el desarrollador debe aplicar medidas técnicas para evitar la contaminación por agroquímicos al acuífero encontrado a solo 4 m y con nivel estático superficial.

El desarrollador debe proceder de acuerdo a la normativa legal de acuerdo a los contratos firmados de las fincas que están bajo el Programa de Pago de Servicios Ambientales visto en los folios del 505 al 507 y del 460 al 474, del expediente en estudio. Además, debe comprometerse a lo estipulado en el oficio ORSC-OF-0235-2016, del 01 de junio del 2016, de la oficina regional FONAFIFO-San Carlos (Folio 609-611)

El desarrollador se comprometió a que todas las áreas de reforestación y las futuras de piña que están en contratos de PSA a dichos contratos se les tramitará el finiquito con FONAFIFO previo al inicio de las labores de piña (Folio 591)

El especialista en suelos Ing. Dr. Carlos a Cervantes Umaña, Ph.D., afirma a criterio de las tierras estudiadas, no presentan las condiciones necesarias para cumplir un criterio de humedal y que, durante los recorridos de trabajo, no se observó dentro de las fincas estudiadas ya mencionadas, áreas de humedal.

El desarrollador debe comprometerse a cumplir con las recomendaciones del Estudio Hidrogeológico visto en el Folio 700 al 708, realizado por el Geólogo Adrián Villegas Fonseca.

Finalmente, el desarrollador presento una nueva descripción donde expresa que el proyecto se desarrollará por etapas, de acuerdo al cuadro presentado y recibido en SETENA el 03 de noviembre.

El desarrollador debe comprometerse a que previo a iniciar la segunda etapa deberá presentar el finiquito de los contratos del Pago por Servicios Ambientales, para las fincas a sembrar en dicha etapa y así sucesivamente cuando inicie la tercera y última etapa.”

DÉCIMO SÉTIMO: Que mediante la resolución Nº 2087-2016-SETENA, del día 11 de noviembre a las 07 horas 20 minutos del 2016, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto de marras, bajo las recomendaciones hechas mediante informe técnico No. DEA-2832-2016-SETENA, lo anterior visible a folio del 747 y siguientes del expediente administrativo. DÉCIMO OCTAVO: El 30 de noviembre del 2016, el señor Luis Arturo Salazar Rodríguez en representación de la sociedad Reforestación Industrial Los Nacientes, S.A., presenta depósito de garantía ambiental, nombramiento del regente ambiental, carta de aceptación del regente ambiental y bitácora para el proyecto debidamente rotulada.


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DÉCIMO NOVENO: El 23 de mayo del 2017, se presenta en esta Secretaría solicitud de Ampliación para el proyecto “Siembra de Piña Convencional”, visible a folios 795 y siguientes del expediente administrativo. VIGÉSIMO: Que, en fecha del 23 de junio del año en curso, ingresa al Departamento Legal de esta Secretaría incidente de nulidad absoluta, suscrito por el diputado Edgardo Araya Sibaja. Dicho escrito consta a folios del 796 al 797 del expediente administrativo. VIGÈSIMO PRIMERO: Que mediante oficio AJ-340-2017-SETENA del 05 de julio del 2017, se le solicitó al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA), criterio técnico sobre los alegatos del incidente de nulidad supra citado y una inspección al sitio, a folio 800 y siguientes del expediente administrativo. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que el día 26 de julio del 2017, la Lic. Carmen Enid Barboza Chacón, analista ambiental del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de SETENA, realiza inspección al proyecto “Siembra de Piña Convencional” a nombre de la sociedad Reforestación Industrial La Nacientes, S.A., cédula jurídica 3-101-077522, acompañada por la funcionaria del SINAC-ACAHN, la señora Cristina Méndez Esquivel, el señor Sebastián Castillo Solano, funcionario de la Dirección de Aguas y el señor Harold Vargas de la Municipalidad de los Chiles, y los señores/as: Luis Carlos Estrada, Regente Ambiental; Marco Pereira Pérez, supervisor; Wendy González Segura y Johan Rodríguez Ortiz, Servicios Técnicos; y Luis Sandi Lobo, Gerente de Producción, en la cual se determinó que existe una construcción de un drenaje en el plano catastrado A-0900943-1990, el cual no forma parte del expediente administrativo D1-16179-15 con Viabilidad Ambiental. Lo anterior es visible a folio 815 y siguientes del expediente administrativo. VIGÉSIMO TERCERO: Que en fecha del 18 de agosto del año en curso se recibió en la SETENA oficio de la Municipalidad de Los Chiles, No. UGA 435.08.2017, visible a folio 819 y siguientes del expediente administrativo, el cual es un informe de la inspección realizada el 26 de julio. VIGÉSIMO CUARTO: Que en fecha del 18 de agosto del año en curso se recibió en la SETENA oficio No. ACAHN-RNVSCF-180-2017, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Huetar Norte, el cual responde al informe emitido con motivo de la inspección del 26 de julio. VIGÉSIMO QUINTO: Que en fecha del 21 de agosto del año en curso, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental emitió el criterio técnico bajo oficio No. ASA-1312-2017-SETENA, para la resolución del incidente de nulidad interpuesto, dicho criterio es visible a folios 832 y siguientes del expediente administrativo.

CONSIDERANDO Una vez establecido lo anterior, se analiza la figura jurídica de la nulidad para lo que interesa en el caso de marras: PRIMERO: Sobre la legitimación. De conformidad con el artículo 105 de la Ley de Biodiversidad, se tiene como legitimado al señor Diputado Edgardo Vinicio Araya Sibaja, cédula 2-0483-0663, abogado, diputado


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de la República por el periodo 2014-2018, con un interés difuso, para la interposición del Incidente de Nulidad interpuesto. Sin embargo, de previo a referirnos a los temas de fondo, debemos indicar que vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley General de la Administración Pública establece una serie de requisitos de admisibilidad, los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una petición ante la Administración. Revisado el escrito del incidente de nulidad presentado, se corrobora la ausencia de firma por el recurrente; al respecto el artículo 285 de la Ley General de Administración Pública en su inciso 3 nos indica:

Artículo 285.- 1. La petición de la parte deberá contener: a) Indicación de la oficina a que se dirige; b) Nombre y apellidos, residencia y lugar para notificaciones de la parte y de quien la representa; c) La pretensión, con indicación de los daños y perjuicios que se reclamen, y de su estimación, origen y naturaleza; d) Los motivos o fundamentos de hecho; y e) Fecha y firma. 2. La ausencia de los requisitos indicados en los numerales b) y c) obligará al rechazo y archivo de la petición, salvo que se puedan inferir claramente del escrito o de los documentos anexos. 3. La falta de firma producirá necesariamente el rechazo y archivo de la petición. (La negrita no forma parte del texto original)

Según consta a folios 796 y 797 del expediente administrativo la gestión presentada no está debidamente firmada por el recurrente, sino que se presentó la copia con un sello que tiene la leyenda: “…Original firmado…”. Por lo anterior, el incidente de nulidad presentado se declara inadmisible ante la falta de los requisitos de formalidad estipulados en la ley supra citada y en obediencia al principio de legalidad y de inderogabilidad de los actos que rige a la Administración. SEGUNDO: Plazo de interposición. De conformidad con el principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la LGAP, la administración solo puede actuar de conformidad con las leyes vigentes al momento de dictarse los actos administrativos, en este entendido, las reglas relativas a la admisibilidad de los recursos administrativos, se establecen con el fin de resguardar el principio de seguridad jurídica, de forma tal que se puedan delimitar las posibilidades de las partes de presentar los recursos pertinentes, contra los actos de la Administración, situación que genera certeza a las partes de un procedimiento administrativo, en relación a los actos impugnables. La Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece en el artículo 175 que “El administrado podrá impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, en el plazo de un año contado a partir del día siguiente a su comunicación. Tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos.” El tema de la nulidad se encuentra contenida en el capítulo sexto de la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 158 y siguientes. En relación con lo anterior, se desprende del expediente que la resolución N° 2087-2016-


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SETENA, de las 07 horas 20 minutos del 11 de noviembre del 2016, lo cual consta de folio 747 y siguientes del expediente administrativo, y el incidente de nulidad fue recibido en esta Secretaria el día 22 de junio del 2017 en la plataforma de servicios de la Secretaría, por lo cual siendo que se encuentra dentro de lo estipulado en el artículo 175 supra citado, el incidente fue presentado en tiempo, mas no en forma. Sin embargo, a manera de ACLARACIÓN para el administrado, por el tema tan relevante a nivel país se informa de lo siguiente:

Artículo 284.-El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a instancia de parte cuando así expresa o inequívocamente lo disponga a la ley. Artículo 297.-

1. La Administración ordenará y practicará todas las diligencias de prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos objeto del trámite, de oficio o a petición de parte.

Artículo 173.- 4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

TERCERO: Sobre los alegatos del recurrente. A grandes rasgos lo alegado en el presente escrito recursivo es:

- Que en las fotografías adjuntas dentro del proyecto de siembra de piña se han construido canales de drenaje, los cuales no se encuentran incluidos ni autorizados en la resolución de viabilidad ambiental del proyecto, las cuales requieren de evaluación ambiental. (la negrita no es propia del texto original)

- Que las fotografías adjuntas confirman el desagüe de los canales que fueron construidos sin evaluación ambiental, directamente en un cuerpo de agua superficial. Lo cual resulta violatorio del compromiso arriba descrito.

- Que en el caso de marras se está infringiendo la resolución de la viabilidad ambiental y los términos en los que la SETENA otorgó los permisos, esto aunado al grave perjuicio que se pudiera estar causando a los cuerpos de agua, al dirigir los canales de drenaje que posiblemente no fueron evaluados y que posiblemente transportan aguas contaminadas, directamente a los cuerpos de agua superficiales.

- Que se debe poner en evidencia que la plantación de piña se está ubicando a tan solo 4 metros de un acuífero, sin que se haga referencia en la resolución a los estudios técnicos que justifican esa distancia como inocua para la conservación del recurso hídrico, de acuerdo al artículo 33 de la Ley Forestal. (la negrita no es propia del texto original)

- Que, ante la falta de delimitación del área de protección, en tan solo cuatro metros, por parte de las autoridades competentes, no habría sustento jurídico ni técnico para la viabilidad ambiental de una plantación de piña en un área, que por su importancia debiera estar protegida.

- Que una persona ajena el Ministerio de Ambiente y Energía dio su criterio para descalificar el área del proyecto como humedal, sin embargo, son áreas silvestres protegidas y le corresponde a dicho Ministerio su determinación, por lo que omitir la consulta al área de conservación correspondiente implica una violación a las competencias de la institución y se estaría ante una nulidad absoluta de la resolución cuestionada, dado que la competencia es un elemento esencial de validez para el acto administrativo.


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- Que ante la construcción de canales de drenaje que no fueron contemplados en la resolución y la autorización del proyecto a 4 metros del acuífero, sin los estudios emitidos por la autoridad competente para determinar el área de protección y que se acepte como válido un criterio de descalificación del posible humedal, se solicita la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución No. 2087-2016-SETENA. CUARTO: Sobre la nulidad de los actos administrativos. Los actos administrativos cuentan con una presunción iuris tantum de legalidad. Así, una vez que son tomados por la Administración y debidamente comunicados, se presume que son legítimos y eficaces, y, por lo tanto, ejecutorios (artículos 146 y 147 de la Ley General de la Administración Pública). La presunción de legalidad, opera en favor de la Administración, pero también puede beneficiar al administrado, ya que si la Administración considera que un acto suyo se encuentra viciado de nulidad (absoluta o relativa), no puede simplemente alegar esa invalidez para desconocerlo o desaplicarlo, sino que debe acudir a los mecanismos establecidos por la ley para lograr su eliminación. El artículo 165 de la Ley General de la Administración Pública, dispone al respecto que "La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida". De esta forma, y como principio, pueden establecerse la existencia de dos tipos de nulidad: la relativa y la absoluta. De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo (ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445) señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad. Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 166, 167 y 168 respectivamente:

Artículo 166.- “Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.” Artículo 167.- “Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.” Artículo 168.- “En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.”

Sobre el tema de los elementos constitutivos del acto administrativo el Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV en sentencia 00033 del expediente judicial 12- 006547-1027-CA del 10/04/del 2014, indicó al respecto:

“ (…) IV- SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO Y SUS ELEMENTOS.


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El acto administrativo se definido como "una manifestación unilateral de voluntad dirigida a producir un efecto de derecho y emanada normalmente de la Administración en uso de su potestad de imperio" (Ortiz Ortiz Eduardo. Tesis de derecho administrativo. Tomo II. Primera edición. Editorial Stradtmann, S. A. San José, Costa Rica. Año 2000.Página 291). La doctrina ha establecido que los elementos del acto administrativo esenciales para lograr su validez y eficacia, son los formales y los materiales. "Estos elementos intermediarios entre el poder y el acto y la manifestación misma de éste, son los elementos formales. Se trata del procedimiento, la forma de la manifestación y la competencia, que es la titularidad misma del poder. Los elementos materiales son los que condicionan la realización del fin del acto y no meramente la del acto en sí. Son los elementos que adecuan la conducta administrativa a la necesidad que satisface y determina lo que la Administración manda, autoriza o prohíbe. Se trata del motivo, contenido y fin mismo" (Ortiz Ortiz Eduardo. Tesis de derecho administrativo. Tomo II. Primera edición. Editorial Stradtmann, S. A. San José, Costa Rica. Año 2000.Página 315). El sujeto es el autor del acto, con competencia, regularidad en la investidura y legitimación. De modo que el acto "deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia"(ordinal 129 de la Ley General de la Administración Pública).El procedimiento son los trámites, formalidades fijadas para dictar o emitir la manifestación de voluntad libre y consciente, es el iter-procedimental que garantiza el debido proceso y el derecho de defensa (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa Rica.2007. Páginas 517 y 549). Tenemos el procedimiento ordinario (ordinal 308 ibíd.), el sumario (326 ibíd.), y el especial (artículo 366 ibíd.). La forma debe expresarse por escrito, salvo que la naturaleza del acto o las circunstancias exijan forma diversa, en cuyo caso será verbal u oral, por signos, tácito, implícito o presunto. De ser escrito indicará el órgano agente, derecho aplicable, disposición, fecha, firma y cargo del suscriptor (numeral 134 ibíd.). El motivo es la razón del dictado del acto, "son los antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (derecho) y fácticas (hechos) que hacen posible la emisión del acto administrativo, y sobre las cuales la Administración Pública entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste" (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa Rica.2007. Página 522). El motivo debe ser legítimo, es la razón por la cual se dicta el acto, existir y ser proporcionado al contenido (numeral 133 ibíd.), es el presupuesto fáctico y jurídico que provoca la necesidad. El contenido debe ser lícito, posible, claro y preciso, y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas, ser proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo (artículo 132 ibíd.). Es lo que "el acto administrativo declara, dispone, ordena, certifica y suele expresarse en la parte dispositiva de las resoluciones administrativas", determina el modo de satisfacer el fin (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa Rica.2007. Página 526). El fin es el "resultado meta jurídico y objetivo último que persigue el acto administrativo en relación con el motivo" (Jinesta Lobo Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición. San José, Costa Rica. 2007. Página 533), tal y como lo expresa el numeral 131 ibíd. En razón de lo expuesto, el acto administrativo debe ser válido, adecuándose sustancialmente con el ordenamiento jurídico (numeral 128 ibíd.). Además, debe tener la condición de eficacia, o capacidad actual para producir los


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efectos jurídicos previstos por el ordenamiento jurídico, adecuándose a las condiciones y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que produzca los efectos programados (ordinal 140 ibíd.). En mérito de ello, ostentando tales condiciones, será ejecutivo y ejecutorio (ordinal 146 ibíd.). El régimen de nulidades absolutas de los actos administrativos está desarrollado en la Ley General de la Administración Pública, las cuales se presentan cuando estamos en presencia de omisiones formales o sustanciales del acto administrativo. El artículo 182 de ese mismo cuerpo normativo, castiga con nulidad absoluta en los casos de infracciones sustanciales relativas a los elementos formales del acto administrativo referidos al sujeto, procedimiento o la forma (artículos 102, 129), así como al deber de motivar la decisión administrativa (artículos 136). De igual forma, conforme a los artículos 166 y 167, el acto administrativo es nulo absolutamente respecto de la trasgresión sobre sus elementos materiales, cuando estamos en ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo, entendidos estos como el motivo, contenido y fin (artículos 131 a 133), conforme a tal cuadro normativo, debe someterse a valoración el acto administrativo cuestionado por el señor Marco Levy Virgo…”

Ahora bien, las vías procesales, previstas en la Ley General de la Administración Pública, para dejar sin efecto actos declaratorios de derechos cuando tengan un vicio de nulidad, son: 1. Si la nulidad es absoluta, evidente y manifiesta, debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; y 2. Si la nulidad es absoluta o relativa, se debe hacer la declaración de lesividad del acto, con la consecuente interposición del proceso de lesividad, regulado, básicamente, por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El Tribunal Superior Contencioso Administrativo ha reconocido la posibilidad de que la Administración pueda anular los actos administrativos que ha emitido, siempre y cuando se cumpla el debido proceso legal.

"… En Costa Rica, existen tres posibilidades para que la Administración Pública elimine de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos subjetivos: 1) si se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, puede anularlo por sí misma, siguiendo de previo el trámite que marca el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; 2) si el vicio es una nulidad relativa o bien absoluta, pero en este último caso no evidente ni manifiesta, la Administración debe recurrir al proceso de lesividad, para pedir al Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declare la nulidad del acto (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa); 3) si el acto es válido, pero inoportuno o inconveniente, se puede recurrir a la figura de la revocación, siguiendo el procedimiento que señalan los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. La Sala Constitucional ha precisado que el principio de los actos propios tiene rango constitucional, para lo cual se ha basado principalmente en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política, así: "...II.- Sin entrar a pronunciarse sobre la cuestión de fondo, es decir, si la autorización dada en un inicio es nula o no, lo cierto es que la misma produjo derechos a favor del recurrente... Ante tal circunstancia, cobran vigencia las


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limitaciones impuestas al ente público con base en los principios recogidos, entre otros, en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. Como lo ha sostenido la Sala en resoluciones anteriores, la doctrina de los actos propios, según la cual los entes públicos no pueden ir contra sus propios actos declarativos de derechos, salvo en casos extremos como los de revocación dentro de lo dispuesto en el artículo 155 y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173 , ambos de la Ley General de la Administración Pública, la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos, estaba impedida para anular la autorización a favor del señor (...) y al hacerlo violó sus derechos constitucionales adquiridos. La nulidad tendría que plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa… (...) la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias Nº 2754-93 y Nº 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo. De este modo, al haber suprimido el Ministerio de Educación los sobresueldos de los recurrentes, violó el principio enunciado y sobre este punto, debe declararse con lugar el recurso" (...)" (Voto Nº 899-95 de 15 de febrero de 1995)

En lo que respecta al momento procesal oportuno para plantear una nulidad se tiene, de acuerdo a los artículos 196, 199 y 487 del Código Procesal Civil, que se aplican de forma supletoria, de conformidad con el artículo 299 de la Ley General de Administración Pública, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 196.- “Oportunidad para alegarla. La nulidad de los actos procesales no podrá reclamarla la parte que haya gestionado después de causada. Deberá solicitarse dentro del plazo de los ocho días después de producida, si el motivo de la nulidad constare en el expediente o fuere de conocimiento de la parte.” Artículo 199.- “Procedimiento. La nulidad se reclamará en vía incidental. La de resoluciones deberá alegarse al interponerse el recurso que quepa contra ellas.” Artículo 487.- “Simultaneidad. En una misma presentación o simultáneamente, deberán promoverse todos los incidentes a que pueda tener derecho la parte en ese momento; si no lo hiciere serán rechazados de oficio los que se presentaren en escritos posteriores o sucesivos, y cuyas causas ya existieren al promoverse el incidente anterior. Esta regla no rige para los que tengan un procedimiento especial. Sin embargo, si se tratare de un vicio que anule el proceso o de una circunstancia esencial para su validez, el juez podrá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para subsanar los defectos, y para que el proceso siga su curso legal.”


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Conforme lo indicado supra, las nulidades de actos administrativos, solo pueden realizarse cumpliendo el proceso legal que corresponda según el tipo de nulidad que se trate, siendo ilegal anularlas en forma automática. El incidente de nulidad es subsidiario y específico, esto es, trata sobre un punto específico en la tramitación del procedimiento administrativo, y para que la Administración lo declare debe haber un debido proceso, esto porque la Administración no puede, solo porque sí, limitar, restringir o negar un derecho ya cedido al administrado, el cual se presume legítimo y eficaz, para ello se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario el administrado estaría bajo la indefensión e inseguridad jurídica. Así se le asegura que su derecho derivado del acto administrativo no va a verse lesionado o suprimido a discreción, sin antes realizar el debido análisis y tomarse en cuenta todas sus garantías procesales. Sobre el tema la Sala Constitucional establece:

(…) “IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.

La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)” (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.)

Es un asunto de legalidad, por seguridad jurídica, que la Administración no puede anular un acto declaratorio de derechos otorgados al administrado per se, la declaratoria de nulidad de un acto es un acto de carácter excepcional. La Sala dispone en el voto 897-1998 del 11 de febrero de ese año:

“... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad


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de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la PGR de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.”. (la negrita y lo subrayado no son propios del texto original)

Ahora bien, en correspondencia con lo anterior, es importante acotar el tema de la eficacia y validez del acto administrativo y el principio de conservación de los actos administrativos, de lo cual se ha dispuesto por dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-119-97-1º de julio de 1997:

“(…) Doctrinariamente, se ha señalado que la diferencia entre la validez y la eficacia del acto administrativo es la siguiente:

"La figura de la eficacia no hace relación directa a la validez del acto administrativo sino más bien a las condiciones que el Ordenamiento Jurídico establece como presupuesto para que este pueda surtir los efectos programados. Así, tenemos que la eficacia se presenta como un complemento imprescindible de la validez sin el cual el despliegue de la actividad que hiciere la Administración para ejecutar el acto administrativo no tendría connotaciones jurídicas sino más bien fácticas; y, a su vez, el supuesto de la eficacia es la validez del acto administrativo, sea esta real o presunta. (la negrita no es propia del texto original)

Lo anterior explica porque puede suceder que un acto válido, por falta de requisitos, resulte ineficaz y, a la inversa, porque un acto inválido puede ser reconocido por el Ordenamiento Jurídico como apto para producir efectos jurídicos y, pese a su invalidez, ser eficaz.” (Saborío Valverde, Rodolfo. Eficacia e Invalidez del Acto Administrativo 2 ed. San José. Ediciones Seinjunsa, 1994. p. 37.)

(…) "El inicio de la eficacia es el momento a partir del cual el acto administrativo, válido o presuntamente válido, puede surtir los efectos jurídicos programados en virtud de haber cumplido con los requisitos de eficacia exigidos por ordenamiento o derivados del contenido del mismo acto". (Saborío Valverde, Rodolfo. Eficacia e Invalidez del Acto Administrativo 2 ed. San José. Ediciones Seinjunsa, 1994. p. 48.) … (la negrita no es propia del texto original)

Continúa la Procuraduría en referencia al tema, diciendo:

"La publicidad de los actos administrativos es requisito de eficacia de estos. El Lic. Eduardo Ortiz dice al respecto: "Cuando el acto es una norma o está dirigido a un grupo de personas indeterminado requiere de la publicación para adquirir obligatoriedad y ejecutoriedad". (Ortiz E. Tesis de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica, 1979, 349 págs. poligrafiadas, tesis XVII, pág. 11).


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Se tiene entonces que todo acto administrativo debe contar tanto con los supuestos de eficacia, como con los presupuestos de validez, para nacer a la vida jurídica de la forma correcta y que pueda producir efectos jurídicos ante terceros y sean acatadas jurídicamente por los administrados. Propiamente, la validez es la declaración de la Administración de un acto y lo hace relevante jurídicamente, es ahí cuando se da la eficacia del acto administrativo. En la Ley General de la Administración Pública la eficacia y la validez de los actos se amparan en los artículos 120, 140 y 240.1 que indican:

Artículo 120.- “Para los efectos de clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos, según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que vayan destinados o no a un sujeto identificado. (...)" Artículo 140.- “El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte". Artículo 240.1.- “Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos...”.

Ahora bien, es parte de la Legalidad respetar el principio de los actos propios de la Administración, el cual, según dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-230-2014 del 04 de agosto del 2014, indica:

“…La regla general en nuestro Derecho es que la administración pública no puede volver sobre sus propios pasos y anular aquellos dictados por ella cuando éstos sean declarativos de derechos subjetivos. Esta doctrina denominada de los actos propios, es de rancio abolengo en nuestra tradición jurídica, tanto que se encuentra formulada en el Digesto de Justiniano. (ver Digesto, Libro III, Título II, ley novena).

Luego, los numerales 11 y 34 de la Constitución han garantizado la vigencia de este principio en nuestra república. Así las cosas, la administración se encuentra vedada para suprimir, por mano propia, aquellos actos que haya dictado y que sean declarativos de derechos subjetivos de las personas. Al respecto, conviene citar lo dicho en el dictamen C-37-2014 de 7 de febrero de2014: “Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma. (la negrita y el subrayado no son propios del texto original)

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no


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puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa” (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-). (ver también C-235-2013 de 29 de octubre de 2013 y C-131-2013 de 8 de julio de 2013). (la negrita y el subrayado no son propios del texto original) Debe indicarse que esta garantía de la doctrina de los actos propios protege, de forma esencial, la confianza legítima que las personas tienen en las actuaciones administraciones y la seguridad jurídica, amén de ser un corolario de la interdicción de la arbitrariedad administrativa. Además, por supuesto, pretende tutelar la esfera de los derechos subjetivos de las personas. Así las cosas, la regla general es que la administración no pueda, por sus propios medios, anular un acto administrativo del cual se derive un derecho subjetivo, sino que deba requerir, ante la jurisdicción administrativa y por la vía de la lesividad, su anulación, esto previa declaratoria de lesividad…”

Asimismo, se establece en el criterio No. C-249-2011 del 11 de octubre de 2011, de la misma institución, en el que se indica:

“…IV.- El principio de conservación del acto (art. 168 de la LGAP) En el derecho administrativo toda irregularidad que presente un acto o negocio, y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación. La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares Es oportuno recordar que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo. (arts. 128, 171 y 176 LGAP), el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo (arts. 169 y 146.3 Ibídem)-; ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos los derechos e intereses de los particulares. Así, la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos. Efectivamente, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto (art. 168 de la LGAP). Según ese principio, la Administración


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tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros. Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan. Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección (Dictamen C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006). El principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez. Interesa indicar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas. Entre aquellas técnicas de conservación de la conducta administrativa, en las que no puede hablarse propiamente de un saneamiento pero sí de una modificación o transformación del acto viciado en un acto nuevo y distinto que aprovecha elementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el nuevo, eliminando así las inválidas, reviste importancia para el asunto de marras la denominada “conversión” de pleno derecho de actos nulos (nulidad absoluta) y anulables (nulidad relativa) –art. 189 LGAP[1], siempre que aquellos contengan elementos válidos constitutivos (formales y materiales) de otros distintos, podrían producir los efectos de éstos últimos, si esa es la voluntad administrativa al respecto. Esto es así, porque la conversión aparece mediante el cambio de una figura o calificación jurídica por otra, conservando los mismos elementos de hecho…”. (la negrita y el subrayado no son propios del texto original)

El ejemplo por antonomasia que utiliza la doctrina generalizada es el de un acto ilegítimo de designación o nombramiento de un funcionario regular o en propiedad (con estabilidad) sin concurso de oposición, el cual puede convertirse en una designación o nombramiento interino válido; esto como un modo de ofrecerle al administrado obtener parte de los beneficios que el acto viciado le otorgaba, en aquello que no estaba en contra del ordenamiento. Dicha conversión puede realizarla el mismo órgano que dictó el acto originario afectado por algún grado de invalidez o bien sus autoridades superiores jerárquicas y nada impide que, bajo el amplio esquema de pretensiones del Código Procesal Administrativo, pueda disponerla incluso la autoridad judicial a petición del propio interesado (modificación o sustitución judicial del acto administrativo –art. 42.2 inciso c-). (…)”

De la información anteriormente expuesta, se tiene que, en aras del cumplimiento de la Legalidad y del principio de la Conservación de los Actos Administrativos, cuando la supuesta nulidad no es grosera y palpable, en otras palabras, no es evidente y manifiesta, entonces debe de estarse a la consecuencia más favorable, cual es, la conservación del acto administrativo con ayuda de la convalidación, de acuerdo al artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública. La conservación del acto viene a ser una especie de transformación o sustitución del acto, mediante la cual se toman los elementos necesarios del primer acto administrativo que se apreciaron inválidos y se incorporan,


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mediante una nueva calificación en un acto administrativo distinto; para otorgarles la validez de la cual carecían. En el criterio de la Procuraduría General de la República No. C-249-2011 de fecha del 11 de octubre de 2011 en el cual se indica:

“(…) Interesa advertir que los efectos de la conversión son constitutivos, es decir, a futuro (ex nunc). Esto es así, porque a través de la conversión lo que aparece es un nuevo acto regular, distinto y diferente del acto anterior inválido que en sí mismo desaparece. Justamente, por tener lugar la aparición de un nuevo acto, que no es continuación ni reflejo del precedente, sus efectos no pueden ser sino para el futuro, ex-nunc (Dictamen C-038-99 de 15 de febrero de 1999). Al respecto la doctrina afirma que "Es natural que, dando lugar la conversión a un nuevo acto, distinto del originario, sus efectos sólo serán constitutivos, es decir, que comenzarán a producirse desde la fecha en que se ha perfeccionado el acto de conversión. Éste sólo rige para el futuro, ex nunc." (ESCOLA, Héctor J. "Tratado General de Procedimiento Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 120. El destacado no es del original) …”

Queda claro de lo dicho hasta aquí, que el principio de la conservación no tiene por objeto anular o extinguir un acto, sino modificarlo para evitar que se lo declare nulo o anulable, pues en definitiva el “principio de economía procesal” -según el cual la actuación de la Administración debe desarrollarse con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia- es uno de los fundamentos de la conversión. Por todo lo anterior, en el caso de marras por tiempo procesal y legalidad lo procedente es buscar la conservación y convalidación del acto administrativo que se alega supuestamente inválido. Con la información anterior se tiene que, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración en aquellos la nulidad de un acto en vía administrativa solamente puede aplicarse en vía administrativa en aquellos casos en que la falta del acto es evidente y manifiesta, esto es, que efectivamente falte algunos de los elementos del acto administrativo, y dicha falta sea indiscutible y grosera, que no es este caso, puesto que lo alegado debe ser constatado siguiendo un debido proceso. Así las cosas, un acto administrativo como la resolución de marras No. 2087-2016-SETENA recurrida, no puede anularse, ya que para declarar la nulidad tiene que existir alguno de los presupuestos que la ley indica; y en caso de que sea posible la nulidad, debe haber un debido proceso. En este caso, la resolución recurrida no contiene ningún vicio en sus elementos, por lo que legalmente no podría anularse la eficacia de dicho acto, el cual cumple los presupuestos de la norma establecidos en la Ley General de la Administración Pública. Así las cosas, cuando de acuerdo a la petitoria del recurrente, se revela que se pretende que a través de la impugnación de una resolución se anule lo actuado por la Administración, es abiertamente improcedente, si no se indica claramente en que elemento del acto administrativo se encuentra la presunta nulidad, dado que no se cumplen los preceptos que establece el ordenamiento jurídico que denoten nulidad absoluta y manifiesta.


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Asimismo, en vista de que las razones del presente incidente de nulidad no están siendo de recibo y no se están desarrollando dentro del Área del Proyecto, no hay motivo alguno para declarar la nulidad de la resolución incidentada, si la misma cumple con los elementos que le dan tanto validez como eficacia jurídica. QUINTO: Sobre la construcción de canales de drenaje y el irrespeto al manto acuífero y a la zona de protección. De conformidad con el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que la Administración puede hacer revisión sobre sus propios actos, y a la vez, por un tema del debido seguimiento ambiental que tiene que hacer la SETENA como parte de sus funciones se realizó inspección en fecha del 26 de julio del año en curso. La misma fue realizada por funcionarios de la SETENA, Sistema Nacional de Áreas de Conservación-Área de Conservación Huetar Norte, Dirección de Agua y la Municipalidad de Los Chiles. Lo primero que se tiene es que, de acuerdo al informe técnico emitido por el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental No. ASA-1312-2017-SETENA, del 21 de agosto del 2017; efectivamente se constató un drenaje de “…aproximadamente dos kilómetros de largo, por dos de profundidad…”. Se indica en dicho oficio, además que dicho canal, se encuentra en las fincas bajo los planos No. A-900943-1990 y 900942-1990, y se establece:

“(…) Revisado el expediente administrativo D1-16179-15, SEIMBRA DE PIÑA CONVENCIONAL, los planos A-900943-1990 y 900942-1990, el primer inmueble es propiedad de Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A., cédula jurídica 3-101-77522 y el segundo es propiedad del Banco Improsa S.A., cédula jurídica 3-101-79006, en donde Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A. figura en calidad de fideicomitente, no se encuentran contemplados dentro del expediente administrativo D1-16179-15 con viabilidad ambiental…”.

Asimismo, en el oficio emitido por la Unidad de Gestión Ambiental de la Municipalidad de Los Chiles, No. UGA-435-08-2017, de fecha del 8 de agosto del año en curso se indica:

“(…) se logró evidenciar los siguientes hechos ocurridos en las propiedades de la empresa Reforestación Los Nacientes S.A.

La presencia de un canal de aproximadamente 1900 m de longitud, con un

promedio de 2 m de profundidad para un total de 3800 m3 de tierra movida. El canal se presenta en dos inmuebles correspondientes a los folios real matrícula

324905-000 y 291368-000 cuyos planos catastros son A-900943-1990 y 900942-1990, en donde el primer inmueble es propiedad de Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A., cédula jurídica 3-101-77522 y el segundo es propiedad del Banco Improsa S.A., cédula jurídica 3-101-79006, en donde Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A. figura en calidad de fideicomitente. (…)

Actualmente estos inmuebles tienen una finalidad de aptitud forestal en donde se evidencia una plantación forestal de melina (Gmelina arbórea) (la negrita y el subrayado no son propios del texto original)


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Por otro lado, estos inmuebles no están dentro de la viabilidad ambiental para el cultivo de piña referente a la Resolución Nº 2087-2016-SETENA, en donde el desarrollador indica que no están proyectando para sembrarlos de piña, conservan el uso actual del suelo en plantación forestal. Por lo tanto, solicito muy cordialmente a la SETENA interponer la denuncia al Tribunal Ambiental Administrativo por el motivo de la confección del Canal presente en los inmuebles de la empresa Reforestación Industrial Los Nacientes S.A., ya que no cuenta con la respectiva Viabilidad Ambiental por los movimientos de tierra efectuado, incumpliendo al 100% con el artículo 17 de la Ley Nº 7454…” (la negrita y el subrayado no son propios del texto original)

Consta en el expediente administrativo de marras, a folios del 735 al 747, que la Viabilidad (Licencia) Ambiental que se otorgó al proyecto de marras fue únicamente sobre las áreas que fueron evaluadas y que están debidamente indicadas en la resolución No. 2087-2016-SETENA, de las siete horas con veinte minutos del once de noviembre del dos mil dieciséis. En dicha resolución se indica expresamente: “(…)

TERCERO: Que de conformidad con el criterio del Departamento de Evaluación Ambiental y de la documentación que consta en el expediente administrativo, se ha determinado lo siguiente:

1. El proyecto consiste en un cambio de actividad agrícola del cultivo actual del proyecto que es Teca y Melina entre otras variedades forestales, a la siembra intensiva del cultivo de la piña (Ananas Comusus), únicamente en las secciones del terreno que tienen limitaciones para el desarrollo de estas especies forestales. Este proyecto se concibe como una salvación a los problemas de suelo que tienen ciertos sectores de la finca que actualmente tiene el sistema forestal, ya que de no sembrarse piña se dejarían estas tierras en el abandono. El proyecto propone establecer 500 hectáreas efectivas para el cultivo de piña con un crecimiento por etapas, se solicita por esta razón que el monto de la garantía ambiental se realice por etapas como se muestra a continuación:

# Etapa Área Efectiva (ha)

# plano # contrato PSA

Fecha de cierre de contrato

Costo terreno y equipo

1 200,4

A-0870554-2003 Sin PSA Sin PSA

$ 3.564.715

1 1,7


$ 30.240

1 85,5


$ 1.520.874

Total Etapa 1

287,6

$ 5.115.829

2 5,8

A-0086635-1992

SC-01-20-0181-2004 2017

$ 103.170

2 58,4

A-0086635-1992

SC-01-20-0176-2006 2018

$ 1.038.819


19

2 95,3

A-0574014-1985

SC-01-20-0156-2005 2018

$ 1.695.196

2 12,9

A-0086635-1992

SC-01-20-0248-2007 2019

$ 229.465

Total Etapa 2

172,4

$ 3.066.651

3 19,5

A-0851377-2003

SC-01-20-0182-2004 2016

$ 346.866

3 13,6

A-0559619-1984

SC-01-20-0176-2005 2018

$ 241.917

3 6,9

A-0559619-1984

SC-01-20-0276-2012 2022

$ 122.737

Total Etapa 3

40,0

$ 711.520

El proyecto incluye la construcción de un predio o centro de acopio (bodega de materiales, taller, áreas de lavado, oficina) y la construcción y futura concesión de un pozo con un caudal de 3,78 litros/segundo, para consumo humano y uso agropecuario. Esta descripción sustituye a la última brindada y se incluye en el Anexo 1 el detalle del diseño de sitio por etapa de ejecución del proyecto. (…) QUINTO: Se le comunica al interesado que, de conformidad con los artículos 17,18 y 19 de la Ley Orgánica del Ambiente, se ha cumplido con el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto que tiene las siguientes características: Nombre Proyecto: SIEMBRA DE PIÑA CONVENCIONAL Ubicación: Provincia: Alajuela, Cantón: Los Chiles, Distrito: Los Chiles, Hoja Cartográfica: Los Chiles 1:50000, Coordenadas: 459000 - 472000 E. - 320000 - 335000 N, No. De Plano Catastrado: 2-870554-2003, 2-559619-1984, 2-507597-1983, 2-574014-1985, 2-86635-1992 Nº de Finca: 00243102 000, 00172614 000, 00172628 000, 00172574 000, 00353573 000…”.

Como se puede ver, las fincas en las que se están suscitando las situaciones alegadas no se encuentran dentro de lo que se delimitó como Área del Proyecto, no se encuentran incluidas las fincas bajo los planos catastrados número A-900943-1990 y 900942-1990 en la Viabilidad (Licencia) Ambiental otorgada, los cuales, si bien, el primer inmueble es propiedad de la empresa desarrolladora del proyecto de marras. Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A., cédula jurídica 3-101-77522 y el segundo es propiedad del Banco Improsa S.A., cédula jurídica 3-101-79006, en donde Reforestaciones Industrial Los Nacientes S.A., figura en calidad de fideicomitente, no se encuentran contemplados dentro del expediente administrativo D1-16179-15, con viabilidad ambiental. Consta en el expediente administrativo, además, a folio 809, que, ante la nueva solicitud de parte de la empresa desarrolladora de ampliación del proyecto, en el cual solicitan agregar como nuevas áreas a cultivar, las cuales son las siguientes: A-507507-1983, folio real 2-172628-000; A-559619-1984, folio real 2-172614-000; A-559620-1984, folio real 2-172546-000; A-851377-2003, folio real 2-171606-000; A-574014-1985, folio real 2-172574-000 y A-86635-1992, folio real 2-353573-000, las mismas fueron inspeccionadas también; y en ese mismo orden y en concordancia con los informes anteriores, bajo el oficio No. ACAHN-RNVSCF-180-2017 consta el informe técnico emitido por el Sistema


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Nacional de Áreas de Conservación- Área de Conservación Huetar Norte, en el cual se indica:

“(..) Caso 1: Se trata de un canal de 1350 m de longitud aproximadamente que bordea un costado de la plantación de melina (entre la plantación y la calle), construido para evitar el ingreso de personas a las plantaciones de melina que ya se les han estado presentando robos constantes de madera, aparentemente para la construcción de ranchos por parte de los precaristas de la finca del INDER contigua a la finca Piña de Oro. Dicho canal no tiene la función de desaguar ningún cuerpo de agua, sin embargo, el extremo norte del canal está conectado con los canales de desagüe de la plantación de piña y atraviesa 3 cuerpos de agua tipo quebradas, por lo que el mismo sirve para desaguar la piñera con todo lo que el desagüe conlleve (arrastre de suelo, material orgánico y agroquímicos utilizados en la plantación), lo que sería depositado en las quebradas. Es necesario consultar sobre el dictamen de Dirección de Aguas respecto a estas quebradas, para tener la certeza del tipo de cuerpo de agua que se trata.

La segunda de las quebradas que atraviesa el canal, ha formado una pequeña laguna por efecto de la calle que también la atraviesa, que constituye un tapón que provoca acumulación del agua. (…) Caso 2: Se trata de una obra en cauce correspondiente a un paso (puente) sobre una quebrada que podría corresponder a una de las que son atravesadas por el canal del caso 1. En este sitio el camino es de tierra y su uso es intensivo ya que es uno de los caminos internos principales de la piñera, donde debido a las condiciones lluviosas de la época y el tránsito de la maquinaria de la empresa, el barro está muy líquido y se escurre directamente al cauce de la quebrada. Esta misma, además, recibe todo el sedimento que es arrastrado de las áreas de cultivo durante las lluvias. Caso 3: En la Primavera de Los Chiles, otra finca perteneciente a la empresa Piña de Oro S.A. o Reforestación Industrial Los Nacientes S.A. donde también tiene piña cultivada. Se observa una situación similar al caso, donde la condición del camino está aportando cantidades de sedimento al cauce de una quebrada que es atravesada por un puente que da acceso a la plantación. De igual maneta los canales de desagüe de la plantación de piña descargan en el cauce de la quebrada. Caso 3: (sic) Se trata de otra finca en Primavera, donde aún no se ha sembrado piña. Este sector estaba anteriormente sembrado con melina, al momento de la visita ya se habían eliminado los árboles, sacando la madera aprovechable y los restos se enterraron en fosas dentro del mismo terreno. Aquí la situación es un daño al recurso suelo, pues al hacer estas fosas se rompe la estructura del suelo y a conformación natural que este tiene. En esta finca también existe un yurro al cual desaguan unos canales que se construyeron desde la parte alta del terreno, irrespetando la zona de protección. En este caso también es necesario solicitar a la Dirección de Aguas el dictamen del cuerpo de agua.


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Caso 4: La finca en este caso se denomina La Zaida, la cual está plantada con melina y hay al menos dos quebradas que la recorren. Actualmente la zona de protección de ambas quebradas no se encuentra invadida. Esta finca también se pretende sembrar con piña en el futuro y se está solicitando la viabilidad a SETENA, sin embargo, es necesaria la valoración de un profesional en el área de manejo forestal, ya que el estado de regeneración natural de las zonas de protección y en la plantación es bastante avanzado. También se observó un área donde se ha acumulado el agua formando una laguna, probablemente por efecto del camino que da acceso al sitio, sin embargo se requiere dictamen del tipo de cuerpo de agua. Conclusiones y/o Recomendaciones: Caso 1:

a. Dictaminar los cuerpos de agua. Hacer la solicitud a Dirección de Aguas. Los casos 1 y 2 ya fueron inspeccionados por esta dependencia, pero no estuvieron presentes en las fincas de los casos 2 y 3.

b. Determinar el tipo de afectación por el canal según cuerpo de agua (el establecimiento de la zona de protección dependerá del dictamen de la Dirección de Aguas)

Caso 2:

a. Solicitar apoyo a la Dirección de Aguas para actuar frente a un caso de obra en cauce.

b. Realizar un análisis de las afectaciones ambientales que podrían generar responsabilidades penales o administrativas y elaborar los informes para las autoridades judiciales correspondientes. Hacer el análisis para verificar si se trata de casos ya atendidos por parte de la Subregión San Carlos- Los Chiles.

Caso 3:

a. Dictaminar el cuerpo de agua. Hacer la solicitud de inspección a la Dirección de Aguas.

b. Determinar el tipo de afectación por el canal según cuerpo de agua (el establecimiento de la zona de protección dependerá del dictamen de la Dirección de Aguas.)

c. Solicitar apoyo a la Dirección de Aguas para actuar frente a un caso de obra en cause.

d. Realizar un análisis de las afectaciones ambientales que podrían generar responsabilidades penales o administrativas y elaborar los informes para las autoridades judiciales correspondientes. Hacer el análisis para verificar si se trata de casos ya atendidos por parte de la Subregión de San Carlos- Los Chiles.

Caso 4:

a. Dictaminar el cuerpo de agua. Hacer la solicitud de inspección a la Dirección de Aguas.

b. Hacer una evaluación por parte de un profesional en el área de manejo forestal sobre el estado de regeneración natural en las zonas de protección


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y en la plantación, necesario para que SETENA valore la viabilidad del proyecto en dicho sector…”.

SEXTO: Sobre el traslado de los hechos alegados al Tribunal Ambiental Administrativo. De conformidad con la información aportada, tanto en el presente incidente de nulidad como de la inspección realizada al sitio; a lo cual ya se hizo referencia en el considerando QUINTO de la presente resolución, en vista de que los hechos alegados, los cuales fueron analizados en procura de la protección al medio ambiente, no se están desarrollando dentro del Área del Proyecto, al cual se le otorgó la Viabilidad Ambiental, se toman los alegatos presentados como una denuncia ambiental. En concordancia con ello se tiene que el Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), del 28 de junio del 2004, en el artículo 51 se establece:

“Artículo 51: Denuncias ambientales que se recibirán: Las denuncias ambientales que se presenten contra una actividad, obra o proyecto con expediente administrativo en la SETENA, deberán gestionarse en las oficinas centrales de ésta o en las oficinas regionales del MINAE. … La SETENA dará trámite y atenderá, la denuncia de conformidad con lo establecido en el Manual de EIA, lo referente a considerar en la inspección del sitio y el acta de la misma.”

En el mismo orden de ideas, cuando se susciten hechos en áreas que no cuenten con expediente administrativo en la Secretaría, previa investigación e inspección del sitio, por legalidad y debido proceso debe darse traslado al Tribunal Ambiental Administrativo, para que este proceda como en derecho corresponda. Al respecto los artículos 53 y 54 del Decreto Ejecutivo No. 31849 supra citado establecen:

Artículo 53.-Trámite de la denuncia ambiental. La SETENA deberá dar curso a la denuncia con una investigación del caso, que podría conllevar también la realización de una inspección del sitio, por medio del levantamiento de un acta y la generación del informe técnico correspondiente. Para ello, la SETENA podrá disponer del apoyo de los funcionarios de las oficinas del MINAE o de aquellos que hubiera investido legalmente de autoridad ambiental.

Artículo 54. —Traslado de la Denuncia Ambiental. En caso de que no exista expediente en la SETENA de la actividad, obra o proyecto en el que se han llevado a cabo los hechos que se desean denunciar, ésta deberá remitir la denuncia al Tribunal Ambiental Administrativo (TAA) para su conocimiento y resolución, de conformidad del artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente.

El Tribunal Ambiental Administrativo, tal como lo dispone el artículo 109 de la Ley Orgánica del Ambiente, cuando así lo amerite, debe asesorarse por la SETENA

Lo anterior, siempre tomando en cuenta que en caso de que así lo necesite el referido Tribunal Ambiental Administrativo, pueda asesorarse de esta Secretaría con respecto a los hechos denunciados, según lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Ambiente, que establece:


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Artículo 109.- Asesoramiento al Tribunal. El Tribunal Ambiental Administrativo tiene la obligación de asesorarse por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, cuando el caso planteado en la denuncia así lo amerite. También, puede ser asesorado por cualquier organismo, nacional e internacional o por personas físicas o jurídicas.

En razón de lo anterior, procede trasladar los hechos denunciados ante esta Secretaría, al Tribunal Ambiental Administrativo, para que ésta proceda como en derecho corresponda. No está demás recomendar que esta Secretaría tome en consideración lo indicado en los informes emitidos por el SINAC y la Municipalidad de Los Chiles, con motivo de la inspección realizada, para tramitar la modificación de ampliación solicitada por la empresa desarrolladora.

POR TANTO LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 140-2017 de esta Secretaría, realizada el 16 de NOVIEMBRE del 2017, en el Artículo No. 21 acuerda: PRIMERO: En base a los Resultandos y Considerandos de esta resolución se DECLARA INADMISIBLE el incidente de nulidad absoluta, interpuesto por parte del Diputado Edgardo Araya Sibaja, por la falta de firma en el escrito presentado. SEGUNDO: En razón de todo lo expuesto, trasladar la denuncia en referencia al Tribunal Ambiental Administrativo, para que conozca de los hechos que se alegan y proceda con ello, como en derecho corresponda. TERCERO: Contra esta resolución cabe interponer dentro del plazo de tres días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la notificación, los recursos ordinarios de revocatoria ante la SETENA, y el de apelación ante el Ministro de Ambiente y Energía, de conformidad con los artículos 342 y siguientes de la Ley General de Administración Pública Nº 6227, y 87 de la Ley Orgánica del Ambiente Nº 7554. CUARTO: Toda documentación que sea presentada ante la SETENA deberá indicar claramente el número de expediente, el número de resolución y el nombre completo del proyecto. También se deberá indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría. QUINTO: Los documentos originales firmados digitalmente (Firma Digital) estarán a disposición del interesado en la dirección web http://www.setena.go.cr/docs/, donde debe ser verificado por el interesado. Un original impreso y firmado se archiva como una pieza del expediente administrativo que se encuentra en custodia de la SETENA. En cuanto a los documentos firmados físicamente, constan en el expediente administrativo para cualquier verificación. En caso de que el interesado requiera una copia impresa certificada de alguno de los documentos notificados, deberá solicitar por escrito una certificación ante la SETENA.

http://www.setena.go.cr/docs/


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SEXTO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr.

Atentamente,

LIC. MARCO ARROYO FLORES SECRETARIO GENERAL

EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA

http://www.setena.go.cr/


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En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó documento Nº 2186-2017-SETENA de las 11 horas 00 minutos del 16 de NOVIEMBRE 2017. NOTIFÍQUESE:

Desarrolladora. Luis Arturo Salazar, representante legal. Correo electrónico: [email protected] [email protected]

Edgardo Araya Sibaja, correo electrónico: [email protected]

Firma:__________________________________________cédula_____________ A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2017.

Notifica______________________ De conformidad con el artículo 34 de la Ley de Notificaciones Judiciales No. 8687 (publicada en La Gaceta No.20 de 29 de enero del 2009), el documento que se emite por correo electrónico o fax tiene la validez y la eficacia de los documentos físicos originales, debiéndose establecer medios para garantizar la autenticidad, integridad y seguridad.

mailto:[email protected]



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Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional … · 2017-11-24 · en SETENA el 03 de noviembre. El desarrollador debe comprometerse a que previo a iniciar la