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Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRÁNSITO – SEGUROS – FALTA DE PAGO DE LA PRIMA – OPONIBILIDAD A TERCEROS Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nro. 6 de Rosario Fecha: 05/08/2011 Partes: Aimaretti, Diego A. c/ Duarte, Horacio y ot. s/ daños y perjuicios SUMARIO: La falta de pago y mora en que incurre el tomador de un seguro de accidente de tránsito, no es oponible a la víctima cuando la aseguradora opta por mantener en suspenso el contrato, y cobrar las penalidades y las primas, aún cuando los pagos no se realizaran en tiempo. TEXTO COMPLETO: Y VISTOS: Los presentes caratulados: “AIMARETTI, DIEGO A. c/ DUARTE, HORACIO Y OT S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, expte. 140/08, los cuales se hallan en estado de resolver. Y CONSIDERANDO: I. Prejudicialidad: El hecho ilícito que ha motivado el presente proceso dio origen al sumario penal n° 5146/06 “Duarte, Horacio s/ Lesiones Culposas” que tramitó por ante Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la 8ª Nominación de Rosario que se tiene a la vista.- I.1. Resulta oportuno, referirse a la cuestión de la influencia del proceso penal sobre el proceso civil, de conformidad con las previsiones de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil. La norma del artículo 1101 es de orden público (CSJN “Duarte”, Fallos 303:206, citado por Mosset Iturraspe – Piedecasas, Código Civil comentado arts. 1066 a 1136) y su violación implicaría la nulidad de la sentencia, siendo por tanto aplicable de oficio. I.2. La motivación de la prejudicialidad consagrada en la norma referida, tiene como fundamento interrelacionar la acción civil con la acción penal para lograr que ambos subsistemas judiciales, aquel con competencia penal y éste con competencia civil, actúen armónicamente en aras al fin del sistema jurídico (la justicia) evitando que la existencia de distintas jurisdicciones, bajo las cuales cae el juzgamiento de un mismo hecho, pudiera generar el escándalo jurídico que quedaría configurado si se diera el dictado de pronunciamientos contradictorios.

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Es que, en el concepto sistémico del Derecho, no puede aceptarse que la jurisdicción pueda fragmentarse en compartimentos estancos con independencia uno del otro de manera que un mismo hecho pueda ser confirmado o negado, con una distinta consecuencia jurídica según sea el Tribunal examinador. Por ello, las normas referidas vinculan necesariamente las jurisdicciones, por vía de sus pronunciamientos. El concepto de sistema Jurídico, que comprende necesariamente la realidad social, indica la necesidad de contemplar el factotum puesto a consideración de los tribunales, en forma holística, porque se trata de un mismo hecho dado en dicha realidad social, que cae bajo el análisis de distintos jueces. Dicha coherencia en los pronunciamientos es una exigencia de preservación del sistema en aras a la consecución de su fin, e implica analizar desde la complejidad, un hecho que en modo alguno se presenta como unidimensional. Se busca afianzar la seguridad jurídica, como reaseguro de la libertad. I.3. En el caso, verificamos que en el sumario penal citado, mediante resolución nº 99 dictada en fecha 7/02/07, se dispuso su archivo en virtud de lo normado por el artículo 200 del Código de Procedimientos en lo Penal vigente a la fecha. I.4. Este Tribunal Colegiado ha resuelto reiteradamente, siguiendo doctrina y jurisprudencia mayoritaria que ante resoluciones como la mencionada que impiden promover la acción penal o continuarla, donde no ha mediado pronunciamiento del Juez Penal sobre los distintos elementos del delito, corresponde al Juez Civil evaluar y pronunciarse sobre el ilícito a los fines de la reparación del daño, si correspondiere. I.5. Cabe concluir entonces que en el supuesto de autos, mas allá del indudable valor probatorio que tienen los elementos colectados durante la tramitación de la causa penal, no existe el impedimento previsto por el artículo 1101 del Código Civil y por tanto, corresponde avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente. II. Demanda y Contestación: II.1. Demanda: Diego Adrián Aimaretti promueve, por intermedio de apoderado, acción contra el Sr. Horacio Miguel Duarte en carácter de conductor del vehículo Camión Ford 350 dominio VPF 808 imputándole tanto responsabilidad subjetiva (artículo 1.109 CC), como objetiva (artículo 1.113 CC). Que habiendo fallecido el actor, tal como consta en el certificado de defunción obrante a fs. 160, comparecen sus padres, José Luis Aimaretti y su madre Elena Raquel Guarda, en calidad de herederos declarados, tal como surge de la correspondiente declaratoria de herederos que en fotocopia certificada obra agregada a fs. 159. II.1.2. Dice que el actor era propietario del automóvil Volskwagen GOL dominio AMH 483, el cual conducía el día 17 de noviembre de 2002 por Avenida Francia

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al sur. Indica que luego de pasar la intersección con calle Galvez y antes de llegar a las vías del Ferrocarril es embestido en la parte trasera de su vehículo por el camión Ford 350 dominio VOF 808 conducido por el demandado Horacio Duarte quien circulaba por la misma arteria detrás de Aimaretti. Manifiesta que como consecuencia del choque el rodado de su propiedad sufrió diversos daños, conforme se detallan y que resultó lesionado. Ofrece pruebas. Cita en garantía a LIDERAR compañía GENERAL DE SEGUROS S.A. II.1.3. Reclama indemnización por los gastos de reparación del vehículo, privación de uso y su depreciación. Reclama indemnización por la incapacidad sobreviniente de las lesiones sufridas y daño moral. II.2. Contestación de demanda. Citación en Garantía. II.2.1. Comparece, contesta la demanda el demandado por apoderado, a fs. 19/20. Niega la ocurrencia del hecho. Niega la existencia de daños en cabeza del actor, que se deba indemnización alguna. Ofrece Pruebas. II.2.2. A fs. 30/34 comparece por apoderado la aseguradora, la cual declina la citación en garantía, alegando defensa de alta de cobertura financiera dado que, a la fecha del hecho la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago. Indica que en tiempo y forma se rechazó el siniestro denunciado, mediante carta documento. Interpone asimismo la exceptio non adimpleti contractus. 0Subsidiaramente contesta la demanda, niega la existencia del hecho, la calidad de propietario del actor, que se hayan producido daños en el patrimonio y la persona del actor, que quepa responsabilidad alguna al demandado yy que se deba suma alguna. Ofrece prueba. II.2.3. Corrido traslado de la declinación, el actor manifiesta a fs. 39 que citó a la aseguradora, dado que luego del accidente el demandado dio los datos de la citada como los de su aseguradora; que citó de buena fe ignorando la falta de cobertura financiera, y niega la existencia de la carta documento invocada por la aseguradora por no constarle. Solicita se rechace la declinación. II.2.4. Los demandados, no obstante haber sido debidamente notificados del traslado de la declinación, conforme constancia de fs. 165, no contestan el mismo. III. Legitimación: La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil. III.1. Legitimación activa: El actor se halla legitimado para accionar, atento -conforme alega- haber sido lesionado como consecuencia del accidente que se dilucida en autos. Además, y en relación a los daños al vehículo, por ser

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propietario a la fecha del hecho del automotor marca Volskwagen GOL dominio AMH 483, tal como surge del informe del Registro Nacional de la Propiedad automotor seccional Rosario n°19 obrante a fs. 87/90 de autos. III.2. Legitimación pasiva: El demandado se halla legitimado por haber demandado en los presentes en calidad de conductor del vehículo tipo camión marca FORD 350 dominio VOF 808, y por ser, a la fecha del hecho denunciado por la actora titular registral del mencionado vehículo conforme del informe del Registro Nacional de la Propiedad automotor seccional Rosario n°6 obrante a fs. 91/94 de autos. Efectuada la Audiencia de Vista de Causa, producida la prueba y los alegatos de las partes, queda la causa en estado de resolver. IV. Declinación de Garantía por parte de la aseguradora: IV.1. De la pericial contable practicada, obrante en autos a fs.146/149, consentida por las partes, surge que a la fecha del hecho el premio de la póliza 003115518, se encontraba impago al momento del accidente. Indica el perito que pactado el pago del premio en cuotas, la primera cuota vencía el 05/11/06, y fue pagada el 13/12/06. De la planilla confeccionada por la actora surge que el asegurado abonó además, las cuotas correspondientes por toda la vigencia del contrato de seguros, el cual tenía vigencia desde el 05/11/2006 hasta el 05/11/2007. El perito indica, asimismo que la póliza fue emitida el 08/11/2006. IV.2. La cobertura del siniestro fue rechazada temporáneamente por la aseguradora, mediante carta documento OCA conforme constancia de fs.167/168, la cual ha de tenerse por veraz ante la falta de negativa por parte de la demanda en cuanto a la afirmación de la aseguradora en el sentido de la formalización de tal comunicación. La perito contadora, da cuenta, asimismo que “la condición particular 33 cláusula de cobranza del premio” en sus artículos 1° y 2° disponen, respectivamente, que el comienzo de la vigencia de la cobertura del riesgo queda supeditado al pago de la primera de las cuotas y que vencido el plazo de cualquiera de las cuotas la cobertura se suspende desde la hora 24 del día del vencimiento impago y se reanuda desde las cero horas del día siguiente a aquel en que la aseguradora reciba el pago del importe vencido. El mismo artículo 2°, además, indica que el asegurador podrá rescindir el contrato por falta de pago. Correspondía al asegurado, acreditar que no se hallaba en mora, ya sea porque había pagado, en tiempo, o que contaba con un crédito tácito en virtud del artículo 30 último párrafo de la ley de seguros (LS), lo que ha hecho en autos (“En efecto, "existe suspensión de la cobertura cuando el asegurado no ejecuta, en el curso del contrato, una obligación determinada que le es impuesta: se le retira la garantía hasta el día en que se coloca nuevamente en las condiciones del seguro. Mediando ella, el asegurador se desliga de la garantía, aunque el asegurado, debe las primas vencidas, y las que venzan en el futuro. Es decir, que funciona como una verdadera pena privada, que depende de aquél hacer cesar: es una caducidad en potencia" (SCBA Ac. 33.598 "Torres" del 15/4/86; Ac. 48.903 "Jaunarena de Vivas" del 15/7/97; Ac. 73.969 "Sequeira" del 4/10/00; Ac. 97.038 "Aizpeolea” del 14/11/07; Ac. 97.194 "Campas" del 18/2/09)”, C. Civ. y Com. Azul,

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sala 2ª. 14/10/2010. “Sosa Hugo O. v. Monteros Dionisio O. y otros”. Lexis Nº 70068219. IV.3. Habrá, pues de concluirse que, efectivamente se hallaba en mora. Ahora bien, la falta de pago implica un supuesto de suspensión de los efectos del contrato: “La falta de pago de la prima no genera ningún supuesto de "no seguro", sino un caso de suspensión de la cobertura, institución peculiar del contrato de seguro que no provoca la desaparición de las calidades de "asegurador" y "asegurado", y que funciona como una "caducidad en potencia" que se extingue cuando se paga la prima, o cuando el asegurador renuncia a los efectos de la suspensión por actos inequívocos (cfr. Halperin, I., "Seguros – Exposición critica de la ley 17418 ", Buenos Aires, 1970, ps. 258/261, nº 26)”, C. Nac. Com., sala D Ampuero, Nora v. LIDERAR Cia. gral de seguros SA s/Ord. 22/09/2008. Lexis Nº 11/47344. IV.4. En el análisis del contrato de seguro de accidentes de automotores y sus vicisitudes, no puede soslayarse la relación estrecha que el Derecho de Seguros tiene con el Derecho de daños. En efecto, se ha señalado con claridad que: El "Derecho de Seguros" (y -muy especialmente- el Seguro de Responsabilidad Civil), es la cara y seca del "Derecho de Daños". Es mas, el "Derecho de Daños" es la cuestión de "fondo" y el "Seguro de Responsabilidad Civil" es un "instrumento" para intentar lograr la reparación del daño a las víctimas (y que debe ir "acompañando" la evolución del Derecho de Daños) (Santos Briz, Jaime, "La responsabilidad civil - Derecho Sustantivo y Derecho Procesal", t. I, 6ª edición nuevamente revisada y actualizada, Ed. Montecorvo, Madrid, España, 1991; Caceres Cano, Haydeé E. y Llistosella de Ravaioli, Amanda R., "Seguro de Responsabilidad Civil y No Fault", Rev. Ibero-Latinoamericana de Seguros, 1996, p. 25, n. 8). En esta senda se encuentra el tribunal supremo de España, al enseñar que "...la protección indemnizatoria del tercero perjudicado es el objetivo primordial del seguro de responsabilidad civil y la preservación del patrimonio del asegurado ante la eventual reclamación de un tercero ha quedado en un segundo plano (sentencia del Sup. Trib. del 26/12/1986; Arz. 1986/7996; 8/3/1990 [Penal]; Arz. 1990/2424 y del 1/6/1992 [Penal]; Arz. 1992/4755)...". Así, en esta inteligencia, si cambia, evoluciona y se modifica la concepción del "Derecho de Daños", no cabe otra alternativa que el "Seguro de Responsabilidad Civil", también vaya trocando en sus conceptos (Pintos Ager, Jesús, "Baremos, Seguros y Derecho de Daños", Instituto Universitario de Derecho y Economía Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Civitas, España, 2000)...Concretamente, el Proyecto de "Ley General de Seguros" de Halperín, se basaba en la premisa, que se tiene que cumplir con la "...función social del seguro..." (Halperín, Isaac, "Seguros – Exposición crítica de las leyes 17418 y 20091", Prólogo a la 1ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1983). Obvio es aclarar, que la "función social" del seguro, no es una idea nueva, ni de estas tierras. Como simple ejemplo, podemos recordar al profesor alemán Hansgeorg V. Der Osten, quien hace más de cuarenta años, en su obra "Manual de Seguros", enseñaba en el cap. 5 de Responsabilidad Civil" que, en forma sintomática, en el pto. 5.1 lo dedica a la "Función Social", explica que "...la existencia de una póliza de responsabilidad civil no sólo interesa

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al tomador del seguro, sino también a los acreedores a la indemnización..." (Sobrino, Waldo A. R., "La función social del seguro de responsabilidad civil v. la cláusula claims made", en Rev. Ibero-Latinoamericana de Seguros, publicada por la Pontificia Universidad Javerina y el Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA, p. 107 y ss., n. 18, 2003; Shavell, Steven, "On the Social Function and the regulation of Liability Insurance", Geneva papers on Risk and Insurance, "Discussion papers n. 278"; 3/2000, Harvard Law School; Der Osten, Hansgeorg; "Manual de Seguros"; traducción de Carmen Penella de Silva; versión española, p. 253, Ed. Anaya, España, 1971).”, C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª. 25/03/2008. “De Bartola, María v. Barrale, Alfredo”. Lexis Nº 70045336. IV.5. En consecuencia, la dinámica interna del contrato de seguros no está aquí en discusión, dada la actividad procesal llevada adelante por el demandado, ya indicada, donde no ha probado la inexistencia de la mora, ni se ha defendido invocando alguna conducta contractual de la aseguradora que pudiera aplicarse a la interpretación del contrato. Lo que ha de analizarse aquí es si la falta de pago y mora en que ha incurrido el asegurado -dinámica interna del contrato- es oponible a la víctima, en calidad de consumidor por estar expuesto a una relación de consumo (artículo 1° de la ley 24.240) –dinámica externa del contrato-. IV.6. En este sentido, se debe tener presente que la aseguradora optó por mantener en suspenso el contrato, esto es, optar por la vida del contrato, y cobrar las primas, aún cuando los pagos no se realizaran en tiempo. En ese caso -pago fuera de término- la citada no asegura la indemnidad del patrimonio del asegurado, determinando el contrato que “Sin embargo, el premio correspondiente al periodo de cobertura suspendida quedará a favor del asegurador como penalidad” (vid. fs. 147). Es decir que, la empresa de seguros ha optado por mantener la vida del contrato a fin de beneficiarse con el cobro de las penalidades referidas. Así, si esa ha sido la opción comercial de la empresa, esto es, mantener con vida el contrato frente a la posibilidad de la rescisión, y con ello permitir el mantenimiento de la figura asegurado-asegurador, no es justo, que la falta de pago sea oponible a la víctima. IV.7. Los fundamentos que sostienen esta aseveración son diversos, y atento presentarse la cuestión bajo análisis como analógica a la referida a la aceptación o no de las franquicias pactadas entre asegurador y asegurado, y resultar el análisis jurídico referido en contradicción con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Villarreal, Daniel A. v. Fernández, Andrés - Lexis Nº 70043318-; Fallos 304:494; 307:483 y 2124; 308:215; 310:1769; 312:2187, entre otros) a fin de aventar que pudiere caracterizarse como jurídicamente arbitraria la resolución dictada en consecuencia corresponde fundar in extenso los extremos que dan sustento a la posición adoptada. IV.8. El alto tribunal en el reciente fallo “Obarrio”, resolvió que “La franquicia prevista en el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado, y la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación". En el caso

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indica que los argumentos fundantes de la posición sustentada obran, entre otros en los que se desarrollaron en los casos "Cuello, Patricia D. v. Lucena, Pedro A." y V.389.XLIII. "Villareal, Daniel A. v. Fernández, Andrés A.", falladas el 7/8/2007. Como se ha indicado, dichos fundamentos a juicio de este Tribunal son asimilables al caso sub iudice atento refieren, -como se detallará- a los efectos del contrato de seguro. IV.9. Entendemos que el fundamento subyacente de la doctrina referida, puede encontrarse -in extenso- en el voto del Dr. Lorenzetti en el caso “Cuello” -Lexis Nº 20071664-, fallo al cual remite, como se dijo, el caso Obarrio. El alto magistrado entiende que para descalificar la sentencia en crisis por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal, “se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Éste no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los arts. 17 y 18 , CN. (conf. doct. de Fallos 311:786; 312:608; 314:458; 324:1378, entre muchos otros). En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.” IV.10. Consecuentemente el presente fallo habrá de formalizar con todo detalle la argumentación jurídica mediante la cual se llega a concluir la inoponibilidad a la víctima de los efectos derivados de la suspensión de la cobertura. IV.11. El argumento dado en el fallo citado se funda en que “De acuerdo con lo establecido por el art. 109, ley 17418, el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado, "por cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia" del contrato. En tales condiciones, y atento a que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197, CCiv.), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no

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participó en su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectar a terceros (arts. 1195 y 1199, Cciv.). En virtud de lo expuesto, existe una regla de derecho que establece con precisión la existencia de una franquicia. En tales condiciones el juez debe aplicar la norma, excepto que considere que es inconstitucional, lo que no ocurre en el caso. Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19, CN.), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14, CN.) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43, CN.). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. En este sentido debe ser interpretado el término "propiedad" desde la perspectiva constitucional (art. 17, CN.). Ésta es la interpretación consolidada por los precedentes de este tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos 145:307; 172:21, disidencia del juez Repetto). Debe afirmarse entonces que la libertad de ejercer una industria lícita, celebrar el contrato, fijar su contenido, están tuteladas constitucionalmente. Se viola este principio si, como en el caso, se modifica judicialmente el contenido del contrato celebrado ejerciendo una industria lícita, conforme a la ley y reglamentaciones fijadas por el Estado”. En consecuencia el basamento en virtud del cual se determina que la franquicia es oponible a la víctima consiste en el derecho constitucional de libertad de contratar, los efectos relativos de los contratos, y que la franquicia constituye una regla de derecho que -como veremos- en la concepción de Alexy debe ser aplicada o no, y su inaplicabilidad solo puede fundarse en la inconstitucionalidad de dicha regla de derecho. IV.12. Analiza luego el principio constitucional de reparación a la víctima, desde la perspectiva de la realidad social y entiende que “el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima en un accidente de tránsito es un principio constitucional que debe ser tutelado. Esta Corte ha dicho reiteradamente que las víctimas tienen un derecho a la reparación integral de los daños que sufren a causa de un accidente y ha reforzado toda interpretación conducente a la plena satisfacción de este principio. El instituto de la franquicia no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia a las víctimas al estar enfocado en la prevención. Si una persona puede trasladar al seguro la totalidad de los daños que causa, no tendrá ningún incentivo para tomar precauciones tendientes

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a evitar el daño, en cambio, si una parte repercute sobre su patrimonio, la indemnización mantendrá un efecto disuasivo. Interpretada conforme a sus consecuencias, la decisión de declarar la inoponibilidad de la franquicia no constituye un beneficio para las víctimas. Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia, elevarán los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen de sus negocios. Si se incrementan los capitales asegurados y disminuyen los incentivos para la prevención porque el seguro se hace cargo de la totalidad de las indemnizaciones, se satisface el objetivo de la reparación pero disminuye drásticamente toda motivación para evitar los accidentes. En el largo plazo, también habrá problemas para el aseguramiento y resultará afectado el objetivo de la reparación.” IV.13. Finalmente analiza el efecto relativo de los contratos y en ese sentido indica que “no puede confundirse la acción directa de naturaleza procesal, con el efecto relativo de los contratos. Los contratos tienen efectos entre las partes y no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros, salvo excepciones conocidas. Cuando se afirma que la víctima está perjudicada por la franquicia, y que ello la hace inoponible, se modifica una regla establecida en el derecho civil desde el año 1804. Los vínculos que se establecen entre las personas siempre afectan a los terceros desde el punto de vista económico o moral, pero si se permitiera que todos cuestionaran esas decisiones, no podría celebrarse contrato alguno. Por esta razón, la libertad de contratar está protegida constitucionalmente y nadie puede, so pretexto de un perjuicio ético o patrimonial, entrometerse en la esfera de autonomía de quien ha celebrado ese contrato. En el caso del seguro, la limitación del riesgo y la franquicia son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurar si no conoce cuál es la responsabilidad que asume. El aseguramiento se fundamenta en el cálculo de probabilidades, exigiendo un estudio estadístico de cuántos accidentes ocurren, cómo incide ello en la cantidad de personas que sienten suficiente temor al riesgo como para pagar por su cobertura, y si el monto de las indemnizaciones que se abonarán se puede difundir razonablemente entre los que pagan, pero no causan daño. Si se dan estos elementos, la actividad es posible, pero si, en cambio, esas variables se vuelven inciertas porque se cambian constantemente, disminuirá el aseguramiento, y la responsabilidad civil será cada vez más declarativa. De tal modo, no puede afirmarse que la franquicia es un instrumento que perjudica a terceros, ya que es el ejercicio razonable de una limitación del riesgo de la actividad. Si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, no sólo se viola la Ley de Seguros, sino que se consagra una obligación sin causa (art. 499, CCiv.). Si bien, el tercero damnificado puede llegar a ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las cláusulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente. El reconocimiento de una acción directa para las víctimas está basada en el acceso a la justicia y no en la violación del principio de relatividad de los contratos. La regla es que un tercero debería ejercer una acción subrogatoria, y por esa razón, la evolución de la doctrina y legislación consagraron una acción denominada "citación en garantía", que poco a poco fue interpretada como una especie de acción directa para

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favorecer el acceso de las víctimas a una satisfacción más rápida, pero siempre dentro del límite del seguro”. IV.14. Debemos recordar que en virtud de la doctrina del “sometimiento condicionado”, el apartamiento de la doctrina de la Corte ha de fundarse en nuevos argumentos que no hubieran sido tenidos en consideración por el máximo tribunal en su oportunidad, y tal es el caso, conforme se desarrollará, en atención al juego armónico de principios y reglas y a la incorporación decisiva de un nuevo elemento normativo, cual es la ley 26.361, modificatoria de la ley 24.240. IV.15. Hemos de analizar la interacción sistémica de las normas aplicables al caso, tanto las constitucionales, como las de inferior jerarquía. Para ello, debemos en primer lugar, relacionar cuales son las aplicables. IV.16. Debemos sostener con total firmeza que en el caso sub iducie, es aplicable la escala de valores estatuida constitucionalmente. En tal sentido, el valor supremo, es sin duda la vida, (artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica; artículo 1° de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). IV.17. Es aplicable el principio constitucional de reparación del daño causado a la víctima. La víctima deviene en el centro de la preocupación del Derecho en miras a su protección, (artículo 25 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos -pacto de San José de Costa Rica-) esa protección general presenta características específicas en la óptica fraccionada del derecho: penal, ambiental, laboral, civil. Desde esta última perspectiva, tal protección se halla consolidada, en el moderno derecho de daños. Ejemplo primigenio es la consagración de la responsabilidad objetiva (artículo 1.113 del Código Civil). IV.18. Es de aplicación, asimismo, el artículo 42 de la Constitución Nacional, y su norma derivada directa, la ley de defensa del consumidor 24.240, con su última reforma 26.361. IV.19. Conforma el plexo normativo a considerar, asimismo, la ley 24.449. IV.20. Debe ser considerada, en el análisis la ley de seguros 17.418. IV.21. Debemos recordar que un sistema constituye un conjunto de partes o elementos que interaccionan entre sí. La interacción del conjunto lo es en miras a un objetivo concreto como definición del propio sistema, de manera tal que existe una influencia mutua entre sus elementos componentes. Estos elementos normativos integrantes del sistema, como señaláramos, interaccionan en función de la consecución del fin de sistema, el cual es la justicia.

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IV.22. La interacción de los elementos sistémicos deben ser analizados en función argumentativa -tal como indica el voto transcripto (vide V.7)- con la finalidad de determinar que el razonamiento no es arbitrario, ni dogmático, sino que es consecuente con el cumplimiento del fin del Derecho y la primacía de los principios sobre las reglas, debiendo estas últimas, en cuanto se presentan coexistentes en idéntica jerarquía aplicadas o no al caso, en el análisis referido, en función precisamente de la primacía lógica de dichos principios. Siguiendo el pensamiento de Alexy, entendemos que el discurso jurídico presenta límites, dado que las reglas del mismo permiten que varios participantes en un mismo discurso en relación a un mismo caso, lleguen a soluciones incompatibles entre sí. La argumentación jurídica se dirige a problemas prácticos abordándolos a través de un método que garantiza la racionalidad de la argumentación y del resultado, pero no una única respuesta correcta. Cumple, pues, sólo la función de suministrar medios para el control del discurso jurídico, en la cual los principios (desde una perspectiva de una teoría “débil” de los mismos, a diferencia de la “fuerte” de Dworkin) juegan un papel fundamental en la aplicación al caso concreto, donde la pretensión de corrección deberá formularse mediante la ponderación de dichos principios porque aunque no es posible garantizar una única respuesta, sí es posible arribar a una decisión racionalmente fundamentada. Así, sostiene que. “Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto, además de por reglas, de un modo esencial, por principios jurídicos. Los principios jurídicos deben permitir que también exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una única respuesta...El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son pues mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas...Consecuentemente los principios establecen una obligación que puede cumplirse en diversos grados, conforme las posibilidades jurídicas que establecen otros principios y reglas en sentido contrario, y del contexto fáctico en que se aplican, por lo cual la aplicación de los se realiza mediante la operación de ponderación entre los mismos, a diferencia del de las reglas, cuya aplicación se realiza en forma de subsunción. Cuando confluyen dos principios no existe una contradicción, sino una tensión entre ellos, y se resuelve la supremacía de uno frente a otro respecto al caso concreto, sin que por ello al principio que se lo hace retroceder se lo declare inválido. La teoría débil de los principios de Alexy, se halla integrada por tres elementos, consistentes en: 1) un sistema de condiciones de prioridad, el cual permite que la ponderación en la aplicación de los principios a casos concretos sirva para la decisión en nuevos casos, de manera tal que: “las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, forman el de hecho de una regla que determina las consecuencias jurídicas del principio”; 2) un sistema de estructuras de

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ponderación, derivada del requisito de optimización y 3) un sistema de prioridades prima facie que establece la carga de la argumentación, de manera tal que la prioridad que se establece de un principio otro puede cambiar en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la de la prueba.” (ALEXY, Robert “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”, revista Doxa n° 5, 1988). IV.23. De manera tal que, las normas específicas que devienen de las leyes de defensa del consumidor, de tránsito y de seguros han de ser interpretadas, y resuelta su aplicabilidad o exclusión al caso, en función de los principios constitucionales, de protección de la vida, de reparación del daño a la víctima y de defensa del consumidor. Hemos dicho que la estructura básica del sistema esta dado por la protección a la vida. En ese marco, el artículo 68 de la ley 24.449, estatuye el seguro obligatorio de responsabilidad civil en accidentes de tránsito en miras a la protección de la víctima: Esto es, la realización del referido principio constitucional de protección de la vida, como asimismo de aquel directo de reparación del daño producido a la víctima. En tal sentido, se integra con sentido amplio el derecho a la salud, el cual, tiene la calidad de Derecho Humano y su protección se encuentra consagrada con rango constitucional (artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). IV.25. La obligatoriedad referida, además, formula -sin lugar a dudas- la realización de la función social del contrato de seguro de responsabilidad, imbricada en la necesidad de protección de riesgo global creado por los automotores. Recientemente, la jurisprudencia ha indicado que: “la ley de seguros creó el instituto de la "citación en garantía", denominación con más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado para demandar directamente al asegurador del responsable civil. Se reconoció una acción directa del tercero contra el asegurador, aunque sin autonomía procesal del reclamo contra el responsable...es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil)...En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, "no puede desinteresarse de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva". Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., "La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 20). El juez, nuevamente con Borda, debe buscar ensanchar las posibilidades más o menos flexibles de la

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ley para lograr la solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa desde el punto de vista social ("Tratado..., Parte General, Ed. Perrot, 1976, t. I, pág. 219/220). Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. La cuestión en debate excede en mucho al contrato de seguro. Ha expuesto Morandi que ignorar las causas del nacimiento de una institución significa estructurar un sistema jurídico divorciado de la realidad ("Estudios de Derecho de seguros", Ed. Pannedile, Buenos Aires, 1971, pág. 1). Autor que abriera ese compendio destacando la función social que el seguro debe cumplir, derivando de ello la necesidad de una regulación, ejemplo del fenómeno de "publicización", en virtud de los enormes intereses de la comunidad comprometidos en su gestión (pág. 2). Es evidente que, con el seguro obligatorio, "en realidad fue el derecho de la víctima el que pasó a la primera línea, alejando a este tipo de seguro del esquema clásico del seguro de responsabilidad civil" (Garrigues, Joaquín, cit. en L.L. 1995-C,1016). Circunstancia que llevara a Barbato a señalar que esta modalidad responde más a una necesidad colectiva que individual. En este seguro, diferenciable del clásico seguro de RC, "el verdadero interés asegurable es del tercero damnificado" (Simone, Osvaldo Blas, L.L. 1990-D, 1032). El seguro obligatorio se ha instituido en favor de las eventuales víctimas, aunque también proteja el patrimonio del asegurado (Roitman, Horacio, "El seguro de la responsabilidad civil", Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1974, pág. 48). Explica Roitman que las víctimas han ganado un importante derecho con la teoría de la acción directa, en contra del principio de relatividad de los contratos; pasando desde la originaria protección de los derechos del contrayente hasta convertirse en importante instrumento social. Termina como estructura para satisfacer exigencias que exceden la economía individual y pasan a ser objeto de tutela de toda la sociedad (op. cit., pág. 54/5).Corresponde entonces realizar una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, principiando por la Constitución Nacional, las leyes de tránsito, el régimen de seguros, la ley de defensa del consumidor 24240 (dado que los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; sistema que, por otra parte, establece una responsabilidad plural de toda la cadena de comercialización de cosas y servicios, art. 40). Interpretación iluminada naturalmente por la Constitución, que es el vértice del sistema jurídico, de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema y vigente que, sancionada con el propósito de afianzar la justicia y promover el bienestar general, consagra la protección de consumidores y usuarios de bienes y servicios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42 ). Mandas constitucionales no siempre respetadas por los entes de aplicación. Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil nace en forma voluntaria (...y clandestina, ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los

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contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro. En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., "Seguros y Responsabilidad Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35). Por la buena senda, se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperín y Barbato, "Seguros", 3ª ed. actualizada, Ed. LexisNexis, 2001, p. 12; Morandi, "Estudios...", cit., pág. 386 y sig.;Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004- E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21). Aún más, cuando en países europeos se instrumentó un seguro obligatorio, se atribuyó al tercero damnificado un derecho autónomo, declarando que el seguro se ha estipulado a su favor (conf. Morandi, "Estudios..., cit., pág. 388). Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de responsabilidad civil se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op. Cit.). De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con las leyes generales de tránsito, no podría algún otro estatuto inferior, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aún) una simple resolución de la S.S.N., derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuyen, por ejemplo, el art. 68 de la ley 24449 y el 48 de la ley bonaerense 11430. Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder supuestamente delegado por la ley...Es reconocido que, frente a la protección de usuarios y consumidores prevista en la carta magna, el derecho de los consumidores asume particular trascendencia, al decir de Lorenzetti un "carácter iusfundamental" (en "Consumidores", Rubinzal - Culzoni, 2003, pág. 46), por lo que se presenta como un "microsistema con principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado tradicional" (op. cit., pág. 51), una reformulación de gran parte de los Códigos civil y comercial (Ghersi, JA 1994-I-870 ). En ese orden de ideas, ha afectado severamente el principio de relatividad de los contratos. Lorenzetti señala que el Derecho civil diseñó ese principio y que el Derecho del consumo lo destruyó, al sugerir la imputación por daños al fabricante y demás integrantes de la cadena de comercialización (pág. 53, y 384 y sig.).Con su ascenso desde la ley especial al trato constitucional, la figura de consumidor es y usuarios es central y autoriza la derivación directa de derechos a

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través de las normas constitucionales que se estime aplicables (conf. Lorenzetti, últ. cit., pág. 83; Lovece y García Ocio, "Derechos del Consumidor", La Ley, 2005, pág. 5; Weingarten, "Derecho del consumidor", Ed. Universidad, pág. 61). Derechos que pueden nacer de contratos o hechos lícitos o ilícitos, toda vez que puede haber ilícitos que originen una relación de consumo, como cuando la fuente obligacional es el daño causado por productos o servicios (Lorenzetti, op. cit., pág. 107)”, C. Nac. Civ., sala L 23/09/2009 Ledesma, Ramón I. v. Empresa Vía Bariloche S.A. y otros, del voto del Dr. Liberman. IV.25. Es función de los Jueces, dentro de su jurisdicción y competencia, como integrantes de uno de los poderes del Estado contribuir, en cumplimiento de la manda constitucional a la efectividad de los Derechos Humanos consagrados en la misma. En tal sentido se ha dicho que “Toda esta normativa marca una clara tendencia proteccionista del hombre considerado como una integridad física, psíquica y moral. Sin embargo es importante tener presente que la importancia de los derechos radica en que puedan hacerse efectivos. Porque los derechos como construcción social 'no son m ás que lo que la realidad hace con ellos y uno de los retos de este siglo en tornarlos eficaces...” (Calcaterra, Marcela: “El Derecho a la Salud como expresión de uno de los Derechos Humanos más elementales”, en “Derechos Humanos y teoría de la Realidad”, editado por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Santa Fe, Santa Fe 2003). Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, y se procede a una reparación dineraria. IV.26. Ninguna duda hay, que el artículo 68 de la ley 24.449 es posterior y especial en relación a la ley de seguros, anterior y general. Prima, pues dicho artículo 68, el cual ha sido, además impuesto en protección de la víctima, como se dijo, pero en función del riesgo global que supone la utilización masiva de automotores, en el marco de la actual sociedad del riesgo. Conforme explica Ulrich Beck, la sociedad de riesgo comienza allí donde falla la seguridad prometida en los sistemas de normas sociales en relación con los peligros desatados por las decisiones. Sostiene que la sociedad de riesgo sucede como forma societal al capitalismo tardío o capitalismo de organización. Sus problemas nos han llevado a esta estructura social en la que la formación binaria riesgo/ seguridad ha sido sustituida por la de riesgo-daño. Ello ocurre porque el envejecimiento de la sociedad industrial ha permitido que el riesgo residual, controlado, haya dado paso al riesgo específico e inevitable. La consecuencia es que las propias instituciones sociales se convierten en las legitimadoras de peligros que no pueden controlar: se actúa siguiendo parámetros normativos del tiempo del riesgo controlado cuando ese eón ha pasado ya (Beck, Ulrich “La sociedad del Riesgo Global”). El riesgo, es pues inevitable, corresponde entonces, a más de acentuar la prevención, contar con los elementos institucionales, y por ende jurídicos que permitan reparar el daño causado a las personas como consecuencia de ese riesgo incontrolable y derivado del propio sistema social. Se

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promociona el consumo de automotores; dicha industria y todas las relacionadas devienen en fuentes de trabajo, generadoras de riqueza, etc, pero a su vez se presentan como la génesis del riesgo automotor. Consecuentemente, debe protegerse a la víctima. Tal el fundamento del artículo 68 de la ley 24.449. La regla de derecho, se sustenta pues, en un principio jurídico con rango constitucional y tiene, asimismo un anclaje indudable en la realidad social. IV.27. A partir del artículo 42 de la CN el consumidor, recibe una protección especial. En efecto, la finalidad del artículo 42 es reconsiderar al consumidor como persona multidimensional, pretendiendo contener la impronta unidimensional y átona derivada de las empresas productoras de bienes y servicios. En este sentido, a no dudar la víctima debe tenerse como consumidor, siendo el beneficiario, principal del seguro. IV.28. A tenor de lo normado por la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, normativa esta última no considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al momento de fallar en los casos Gauna, Obarrio y Villareal, dado que no se hallaba vigente a esas fechas, existen elementos normativos nuevos que han venido a modificar la dinámica del sistema. En consecuencia a los nuevos argumentos referidos -que lo son en tanto elaboran el discurso jurídico desde una perspectiva no considerada por la Corte en la doctrina referida- se suma otro derivado de la incorporación de nuevas normas modificándose, en consecuencia, el basamento normativo del decisorio de la Corte. Así, podemos delimitar dos subsistemas normativos: a) Derecho del consumidor: Las normas de este subsistema son aplicables a los consumidores conforme la siguiente jerarquía: 1. Art. 42 de la Constitución Nacional; 2. Todo el plexo normativo regulatorio de las relaciones de consumo (Ley 24.240; 24.999; 26361; etc.); y 3. en forma subsidiaria y complementaria, el Código Civil; Código de Comercio; Ley de Seguros; etc. b) Derecho de los No Consumidores: subsistema donde, se encontrarán todos aquellos que no sean consumidores, aplicándose el Código Civil; Código de Comercio; Ley de Seguros, etc. (conf.: SOBRINO, Waldo A. R, en LA LEY 14/05/2009). IV.29. Conforme al Art. 1° de la Ley 24.240 (redacción de la ley 26.361) “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. De manera tal que “consumidor” es también aquel que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella utiliza servicios como destinatario final, ya lo sea en beneficio propio o social y en general a se encuentre expuesto a una relación de consumo. Nos encontramos pues, con una ley que reformula una categoría jurídica: la de consumidor, dándole una impronta especial. Esta reformulación es aplicable desde el momento mismo en que entra en vigencia la ley, cada vez que haya de analizarse si una persona debe o no se considerada consumidor, más allá de la fecha en que se haya originado el

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acto del consumo o el hecho, dado que -como se dijo- se trata de la definición de una categoría jurídica. IV.30. En consecuencia, es consumidor la víctima de una accidente de tránsito, de manera tal que la ley de defensa del consumidor adquiere aplicabilidad preeminente frente a los restantes órdenes normativos, en virtud de lo normado por el artículo 3°:“Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. Esa preeminencia normativa guarda total coherencia con la aplicabilidad de los principios constitucionales indicados, que en el caso no se contradicen. IV.31. En consecuencia, la extensión del concepto de consumidor ha borrado la distinción entre relaciones contractuales y extracontractuales, por lo cual, la víctima de un accidente de tránsito no puede ser considerado como un tercero, atento su calidad de beneficiario del seguro de responsabilidad civil 35 (Art. 68 de la Ley 24.449), debiendo ser tenido -por imperio legal- como consumidor de seguros, dado que sin ser parte del contrato, se encuentra expuesto a una relación de consumo. Consecuentemente no es aplicable el efecto relativo de los contratos (Arts. 1.195 y 1.199 del Código Civil), en las relaciones de consumo, frente a las personas que se encuentran expuestas a la misma. (conf: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M: D'Amato, José Luis vs. Micoroómnibus Norte S.A."). La medida del seguro en el análisis sistémico realizado es la indemnidad de la víctima. Tal indemnidad, asimismo, ha sido considerada, en el fallo dictado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario (in re: “Giménez, Mario Ángel c/ CORDI, David Daniel del 07/06/2007), entendiendo que la franquicia, en el caso, era inoponible por la vulneración de los límites del artículo 953 del CC, deviniendo en abusiva en los términos del artículo 1071 del CC y violentando el artículo 37 de la ley 24.240. El argumento en cuanto la aplicación del artículo 37 de la ley indicada, cobra mayor fuerza con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, conforme se ha detallado. Por ende resultan inaplicables, frente a la víctima de un siniestro -que como hemos dicho se encuentra expuesta a una relación de consumo- las pautas del artículo 31 de la Ley de Seguros. IV.32. El prurito, respecto de la obligación de compensar en parte los daños por parte de asegurado como un elemento de la prevención de accidentes, indicada por la Corte, se cumple, porque, todo lo antedicho, no inhibe la posibilidad de repetición que tiene la aseguradora respecto del asegurado, desde que las cláusulas contractuales que regulan la suspensión de los efectos del contrato, con basamento en la ley de seguros, en principio no pueden tenerse como cláusulas abusivas en la relación contractual entre las partes primigenias del contrato de seguros. IV.33. De manera tal que, en resumen y como fruto de una adecuada argumentación en el discurso jurídicosistémico es dable concluir que la cláusula sub iudice no es oponible a la víctima, por cuanto:

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V.35. a) La misma violenta los principios constitucionales de protección de la vida, de reparación integral de la víctima, del derecho a la salud, y de protección del consumidor, principios que en adecuada ponderación tienen en el caso preeminencia sobre la libertad contractual. En cuanto a la protección constitucional de la propiedad, es evidente que todo patrimonio está protegido, incluso el de la víctima. Las reglas que se desarrollan para la tutela de dicho principio se imbrican, en relación a los conflictos intersubjetivos, indicando en determinadas circunstancias que patrimonio requiere mayor protección, en virtud de la posición relativa de la parte considerada. En el caso la preeminencia funciona en relación al patrimonio del consumidor, la cual además surge por imperio del artículo 42 CN. A ello debe sumarse que la vida y la salud humanas tienen total preeminencia frente a la protección de bienes materiales. IV.35. b) La preeminencia normativa de la ley 24.240 implica la inaplicabilidad a la reparación de la víctima de accidentes de tránsito (artículo 68 ley 24.449) de las normas pertinentes contenidas en el artículo 31 de la ley de seguros. IV.35. c). La conducta contractual de la aseguradora que optó por mantener con vida el contrato frente a la posibilidad de la rescisión del mismo. IV.36. En consecuencia concluimos en la inoponibilidad de la cláusula indicada como condición particular 33, cláusula de cobranza del premio, respecto de la víctima -integrante de dicha relación de consumo-, sin perjuicio de la posibilidad de repetición contra el asegurado, por lo cual habrá de rechazarse la declinación de la citación en garantía, con costas. V. Hecho y daño alegado. V.1. Hecho y su mecánica. Encontrándose en discusión la existencia del hecho corresponde detenerse en el análisis de la prueba colectada en autos en relación a las particularidades que revistió el accidente. V.2. De la confesional prestada por el demandador (fs. 175), surge sin hesitación que el hecho ocurrió. Las repuestas afirmativas dadas a las posiciones 1,2, 3 y 4 no dejan margen de dudas. También, con dicha declaración ha quedado acreditado que el demandado embistió al rodado del actor en la parte trasera. La declaración de Duarte por ante el SIDEAT (fs. 98) es coincidente con su declaración confesional. Corrobora lo antedicho, como asimismo la existencia de daños en el vehículo, como consecuencia del accidente, el examen mecánico del vehículo practicado por la policía (fs. 10 del sumario penal), donde se indica: “Presenta impacto trasero. Paragolpes trasero hundido, baúl y tapa deformados, guardabarros trasero deformados atrás y en el lateral, plásticos de faros traseros derechos rotos, zócalo trasero y piso deformados, luneta rota, luces de baliza afectadas por el impacto”. La declaración testimonial del actor en sede penal (fs. 1 del sumario penal) coincide con el relato de los hechos formulado en sede civil. El perito ingeniero civil, por su parte, concluye que “El volskwagen Gol dominio

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AMH- 483, que venía circulando por Avda. Francia al sur, al llegar a la zona donde se encuentra el paso a nivel forzosamente tiene que reducir la velocidad, en ese preciso instante fue embestido en su parte trasera, por el frente del camión Ford F-350 dominio VOF-808”. En consecuencia, como resultado de la prueba colectada en autos este Tribunal concluye que la mecánica del accidente se desarrolló tal como se indica en el escrito de demanda. V.3. Daños: Los daños sufridos por el actor se hallan probados en la medida de la prueba rendida en autos, tal como se detallará infra. VI. Responsabilidad. Cabe pues, analizar la responsabilidad que puede caberle a la parte demandada en virtud de los hechos referidos. En este sentido se analizará la misma en orden a los dos factores de atribución alegados, en función de la necesaria consideración completa de los argumentos defensivos conforme doctrina judicial consagrada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala III, in re: “Bobadilla, Aída c/ Fandino Angel, 31-3-2004”. VI.1. En el caso, el hecho de que el accidente de tránsito involucre a dos automotores en movimiento no anula la atribución objetiva de responsabilidad, conforme pacífica jurisprudencia en la materia: “la sola circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1113 párr. 2º CCiv., que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal suerte, en supuestos como el sometido a la consideración del tribunal, se crean presunciones de causalidad concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros salvo que prueben la existencia de factores eximentes. En consecuencia, corresponde determinar la responsabilidad de los participantes en la colisión a la luz de los principios reseñados, a los que debe sumarse la normativa particular de los reglamentos de tránsito.” (CSJN: Fallos 323:4065, Fallos 310:2804). VI.1.1. En cuanto a las eximentes de responsabilidad objetiva tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art. 1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor, lo que, como ya se adelantó, no se ha demostrado que haya acontecido en el sub lite (Fallos: 310:2103). Por lo tanto, la provincia es responsable en los términos del mencionado artículo”. CSJN Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Pcia. de s/ sumario (daños y perjuicios) 11 de mayo de 1993. VI.1.2. Y también se ha dicho que: “Así, al tratarse de un daño ocasionado por el riesgo, a la damnificada le bastaba con probar el daño sufrido y la adecuada relación de causalidad entre ambos. Con la reunión de dichos extremos, se presume la responsabilidad del dueño o guardián quien, por lo visto, para eximirse o disminuir tal atribución, debe acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. art. 1113, párr. 2º, in fine, CCiv.;

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Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. IV-A, p. 598, n. 2626 , "Estudio de la reforma del Código Civil", p. 265 y "Código Civil Anotado", t. II-B, p. 462; Borda, Guillermo A., "Obligaciones", t. II, p. 254, n. 1342; Trigo Represas en Cazeaux y Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. III, p. 443; Orgaz A., "La Culpa", p. 176 y "El daño con y por las cosas", en LL 135-1995; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio y Zannoni, "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. V, p. 461, n. 15; Bustamante Alsina, J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 265, n. 860)“. Incivil Sala “A”, in re: Villagra, Lidia del Valle v. Cubillas, Carlos D. y otros, 20/10/2008. VI.1.3. Nuestro más alto tribunal provincial ha dicho que: “Conforme a la norma del artículo 1113, 2do párrafo, 2da parte del Código Civil, no es posible sostener que incumbe al actor la prueba fehaciente de la violación reglamentaria que imputa a su contraria, pues a él le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito con aptitud para quebrar tal nexo”. Corte Suprema de Justica de Santa Fe, in re: Maujo del Riego, Amador v. Vuletich, Horacio y ots. 28/12/1994. Lexis Nº 18/4415. VI.1.4. Asimismo, se ha indicado que “Tratándose de una colisión de automotores, para un adecuado encuadre del tema, en especial lo atinente a la carga de la prueba, debe tenerse en cuenta que no se neutralizan los riesgos que aquellos generan, sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad que consagra el art. 1113, Código Civil, e incumbe a cada parte demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque. No se trata, en suma, de atribuir culpa: el dueño o guardián del automotor, cosa riesgosa que causa un daño a otro, es responsable del daño causado, salvo que acredite la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (parte 2 in fine, art. 1113, Código Civil), o el casus genérico de los art. 513 y 514, Código Civil” CNCiv., Sala B, 07/2009, “Amoroso Mariel c/ Fernandez Patricia Noemí y otros s/ daños y perjuicios”. WebRubinzal danosacc1.r263; “La responsabilidad emergente de los accidentes causados con vehículos en movimiento se la ubica dentro del ámbito de la imputabilidad objetiva a título de riesgo creado. Cuando la cosa ha intervenido en la producción del daño se invierte la carga de la prueba, por lo que el dueño debe acreditar que el evento dañoso es la consecuencia de un hecho que le es extraño, por originarse sustancialmente en la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o por un caso fortuito”. CNCom., sala C, 28/11/2003, "Jaquet, Luis Gilberto y otra c/Omar D’Andrea y otros s/Daños y perjuicios". WebRubinzal danosacc40.r65; “De acuerdo al sistema imperante en nuestra ley civil, los riesgos creados por automotores en movimientos en manera alguna se neutralizan, sino que deben ser juzgados a tenor de lo dispuesto por el art. 1113, Código Civil. La razón fundamental esta dada por que la Ley 17711 abandona la culpa como parámetro fundamental para la atribución de responsabilidad en el caso de accidentes de automotores, para fincar su atención primordial en la protección de la víctima del hecho. La valoración de la culpa quedará reservada a la condición de eximente y su acreditación a cargo de quien

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la invoque. Es más, en tal caso, la valoración deberá efectuarse con un criterio amplio, pues bastará demostrar el hecho de la víctima como factor de ruptura del nexo de causalidad. (Del voto del Dr. Granillo.)”.c5°cc, 12/06/2009, “Ferrero Julio c/ Diaz Julio Carlos – Ordinario – Daños y Perjuicios – accidentes de transito - expte. n° 1301087/36. webrubinzal danosacc3.1.r64. Y finalmente, en orden a la carga de la prueba: “En los casos de choques entre vehículos en movimiento, la teoría del riesgo impone que corresponde al demandante la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad y al demandado la de las eximentes o causas de justificación que borren alguno de tales presupuestos. Así, el actor debe probar el hecho, el daño sufrido, su vinculación causal con la conducta del demandado, el factor de atribución y la antijuricidad. Al demandado corresponde acreditar una causa ajena que interrumpa la relación de causalidad, pues de lo contrario -por tratarse de una responsabilidad objetiva- debe responder”. Saires, Sergio Eduardo vs. Vilar, Diego s. Ordinario – CCC 1ª Córdoba, 30/03/2010. WebRubinzal danosacc1.r279; “Determinada la ocurrencia del hecho invocado, esto es la colisión entre dos vehículos, se invierte el onus probandi en lo que respecta a las conductas culpables de los intervinientes, ya que no es el accionante quien debe acreditar la culpa del demandado, sino éste quien debe demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o la existencia de un hecho fortuito, para poder liberarse de responsabilidad”.c6a.cc Córdoba, 29/07/2009, “Gonzalez, Antonio Maximiliano c/ Serena, Ana Edith y otro – Ordinario – Daños y Perj. – accidentes de transito – expte. n° 505105/36”webrubinzal danosacc6.1.r102. VI.2. En el caso, no solo no se ha logrado acreditar la conducta imprudente del actor, sino que, al contrario, tal como surge de su confesional y su declaración por ante el SIDEAT, el demandado ha indicado como cierto su propio actuar imprudente al reconocer que trató “de frenar mi unidad pero no puedo evitar entrar en colisión con el VW” (fs. 98 vta.). Recordemos que el artículo 39 inciso b de la ley nacional de tránsito (y su homónimo 35 inciso b de la ordenanza 6543) impone un estándar jurídico al disponer como obligación ineludible de los conductores “En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”. Por su parte el artículo 48 inciso g de la LNT (y su homónimo de la Ordenanza 6543) prohíbe “Conducir a una distancia del vehículo que lo precede, menor de la prudente, de acuerdo a la velocidad de marcha”. El demandado ha actuado imprudentemente, sin “cuidado ni previsión”, en atención a las condiciones de tiempo modo y lugar (artículo 902 del Código Civil), no ha respetado la prohibición del artículo 48., ni el estándar del artículo 35. Debe tenerse en cuenta que, dado que nos encontramos frente a un chofer profesional, su conducta ha de ser juzgada con mayor rigurosidad (artículo 902 CC). VI.3. El demandado no respetó las previsiones señaladas. Todo el sistema normativo de la ley nacional de tránsito se basa en un principio de prevención que se halla ínsito en la misma (conf. Arts. 2, 7, 21, 26, 39, 53 inciso g, 66, 91). Dicho principio tiene como fin el cuidado de la vida, valor supremo en nuestra

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estructura constitucional (artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica; artículo 1° de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Así el principio de prevención cobra cabal importancia por cuanto las normas referidas tienen como finalidad prevenir. El respeto de dichas normas tiende a reducir drásticamente la cantidad de accidentes de tránsito, y en consecuencia, a lograr la efectividad del principio. La inobservancia de las normas indicadas lleva a la actual “pandemia” que constituyen las innumerables muertes, lesiones y daños que se producen como consecuencia de los accidentes de tránsito. Resulta además aplicable la presunción estatuida por el artículo 64 de la ley 24.449: “Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron”. VI.4. El demandado incurrió en una violación normativa, que concluyó con un daño patrimonial al actor (disvalor de la conducta y disvalor del resultado). VI.5. Conforme a lo normado por el artículo 1.113 segundo párrafo del Código Civil, debió el demandado acreditar alguna de las eximentes allí especificadas, o la general de caso fortuito o fuerza mayor. Nada de ello ha probado. VI.6. En consecuencia, cabe concluir que la conducta de Horacio Abel Miguel Duarte, al no respetar las referidas normas de tránsito, fue causa eficiente del accidente, siendo responsable en orden al factor de atribución subjetivo. En cuanto al factor de atribución objetivo, no habiendo probado la existencia de alguna de las eximentes de responsabilidad debe concluirse que es responsable como guardián en los términos del artículo 1.113 del Código Civil. VI.7. La condena se hace extensiva a la citada en garantía (artículo 118 de la ley 17.418). VII. Rubros. De acuerdo los rubros reclamados en la demanda, y atento la prueba producida en autos, corresponde formular la siguiente valuación: VII.1. Ha quedado probado en autos que la actora resultó lesionada como consecuencia del accidente, a saber: Por el informe médico legal realizado por el médico de policía (fs 9 del sumario penal) donde da cuenta que al momento del examen el actor acusa dolor cervical y lumbar, como por la pericia médica realizada en autos (fs. 66/68). En la misma el experto indica que el actor “padeció un traumatismo cervical postraumático”, como consecuencia del accidente; que “la colisión en la parte trasera de su vehículo provocó entonces que su cabeza, en relación al tronco sea impulsada repentinamente hacia alguna dirección”; que “se constató rectificación de la lordosis normal fisiológica por radiología y la limitación dolorosa como se describe en el item estado actual...el actor Diego Aiumaretti presenta en el momento actual una incapacidad de tipo parcial y permanente justipreciable en el 5% de la vida”.

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VII.2. Evaluando el monto de la indemnización que corresponde al actor en atención a que: I) Que se encontraba desocupado al momento del hecho (vid informe ambiental fs. 30 del incidente de pobreza, expte. 385/07 que tramita acumulado por cuerda a los presentes); II) el grado de incapacidad descripto por el perito médico; III) la edad de la víctima -24 años, a la fecha del siniestro, vid fs. 1 del sumario penal-, IV) las particularidades del caso; V) que en orden al monto indemnizatorio, ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1083 del Código Civil), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que “La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total. Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor...Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos”. Travacio, Rodolfo Pascual vs. Paternó, Roberto y otros s. Daños y perjuicios – CCC, sala I Rosario, 24/11/2009. WebRubinzal danosacc23.11.r17; WebRubinzal danosacc23.3.r215. “En lo que hace a las lesiones físicas, la partida por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima”. CNCiv., Sala B, 05/06/2009, “Dellepiane Rawson Alicia Elvira c/ Chavez Gabriel Ángel s/ daños y perjuicios”.; “ Si bien el porcentaje de incapacidad que el experto establece es de mucha importancia, constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del juicio de valor sobre el daño que sufrió la victima y sobre la medida de tal daño; debiendo ponderarse en conjunción con otros factores (edad, sexo, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc.), a fin de poder así esclarecer de que manera el indicado porcentual gravita en la situación específica del afectado, sin que ello implique un apartamiento de la conclusión pericial, sino – simplemente- tomarla como punto de partida, para en

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su integración con los otros factores citados, examinar en que medida la incapacidad trasciende – efectivamente- en la existencia productiva y total de aquél...A los efectos de determinar el monto dinerario de la indemnización por incapacidad sobreviniente, corresponde tener especialmente en cuenta la gravitación de las lesiones en las aptitudes productivas de la víctima, como así también la incidencia que pueden tener en su vida de relación, pues la compensación debe ser fijada no sólo en relación con el aspecto laboral –actual y futuro – sino con todas las actividades del accidentado; considerando la proyección que las secuelas tienen en su integral personalidad.”. CApel Quilmes, 23/06/2009, "Chippello Luciano G. C/ Vono Jose L. y ot. S/ Daños y Perjuicios". Por todo ello y las previsiones del art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización por este rubro la suma de pesos ocho mil ($ 8.000.-). VII.3. Daño moral: Pretende, asimismo, resarcimiento por el daño moral padecido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente deberá prosperar pues no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, dado que “el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima...también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular”: Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 b, “Daños a las Personas”, ed. Hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que “A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, “Gonzalez Bellini Guido V. c/ Provincia de Río Negro Lexis Nº 70051892; “procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),”: 12/06/2007 “Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis Nº 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que “Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica. Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de ciertos ilícitos que

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dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente- es "iuris tantum", es decir, salvo prueba en contrario. Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral. Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños",t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. "Daño moral", 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)”: 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674. “Sobre el criterio de cuantificar el daño moral en una relación porcentual con el daño material, -como ha dicho con acierto el Alto tribunal de la Nación- el daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (citas: Corte Sup., Fallos 311:1018; 312:1597; 316:2774 y 2894; 318:1598 y 2002; 320:536; 321:1117)”: 14/09/2005 Ginessi, Antonio v. Acindar S.A. S/ Recurso de Inconstitucionalidad Lexis Nº 18/27134. VII.3.1. La pericia psicológica (fs. 103/109) realizada en autos indica que “La presencia de la alteración en el orden de sus dibujos, demuestra un antes y un después del accidente...sufrió un psíquico y quedaron secuelas, huellas, que le están impidiendo aún, sobrellevar y elaborar la situación del accidente...Es oportuno que realice un tratamiento de un año de duración, por lo menos de una sesión semanal...El diagnóstico de acuerdo a la escala de midición de Castex y Silva del DSM IV es: neurosis fóbica moderada del 10 al 25%”. Por lo cual en virtud de las condiciones personales ya descriptas de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, la necesidad de un tratamiento psicológico de un año, costo que se tendrá en cuenta para merituar la indemnización, conforme las previsiones del artículo 1078 del Código Civil, y art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos seis mil cuatrocientos ($6.400.-). VII.4. Costo de reparación: En cuanto al daño producido al vehículo que conducía el actor en su calidad de propietario, tal como se indicó en el parágrafo referido a la legitimación activa, tendrá derecho al correspondiente resarcimiento. La pericia mécanica formulada en autos, determina como costo de la reparación a la fecha del siniestro la suma de $ 3.013 a la fecha del siniestro. En consecuencia, se fija como indemnización por este rubro, la suma de tres mil trece ($ 3.013.-).

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VII. 5. Privación de uso. Este rubro, también procede, dada la calidad de propietario del actor. La pericia mecánica determinó que el plazo de reparación de vehículo insumirá 10 días de trabajo. Se fija como indemnización por este rubro la suma de pesos un mil cien sesenta ($ 1.100). VII.6. Desvalorización del vehículo. Este rubro si bien fue invocado en la demanda, no fue objeto de prueba, dado que la cuestión no fue incluida en los puntos de pericia en el escrito introductorio de la acción, ni con posterioridad, y el perito ingeniero mecánico no se pronunció sobre el particular. En consecuencia, no estando probada la desvalorización del valor venal del automotor del actor, el rubro debe rechazarse. VIII. Intereses De conformidad con lo dispuesto por el art. 622 y cc del Código Civil, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como compensatoria del daño moratorio. VIII.1. En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora. Recordemos que “el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones” (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén “Código Civil Comentado”, Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). En consecuencia, la tasa representa la compensación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital. La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas compensatorias de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Este argumento, ya de por sí incuestionable, se potencia en el caso de los daños referidos a la salud, donde se ve afectada la integridad psicofísica de la persona. Allí se ve afectado el derecho a la salud, con la calidad de Derecho Humano, tal como se indicó supra. Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. En el caso de la afección a la integridad psicofísica de las personas, la restitución al estado anterior de las cosas deviene imposible, por ello se indemniza dinerariamente. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

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VII.1.1. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia: “Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso, pero sólo respecto de los daños pasados. En el lucro cesante futuro, teniendo en cuenta que son las ganancias que se van a perder luego de la sentencia, y el daño emergente futuro, que son erogaciones que deberá afrontar la víctima luego de la sentencia, la mora se produce luego de vencido el plazo que haya fijado la resolución para pagarlo. Por ello los intereses deben calcularse desde allí”. C6°CC Córdoba, 30/07/2009, “Cecato, Franco Emmanuel C/ CIudad de Córdoba SACIF y otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de Transito – Expte. n° 732202/36”. WebRubinzal danosacc37.r79; “Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios", la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios – CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; “La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente”...“La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”: CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81. VIII.1.1. En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa “pura” o meramente la “pasiva” de mercado, se impondría por

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vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario y que debe solo “compensarse” -tasa compensatoria- y no repararse -tasa moratorio del artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura. La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor. b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, “debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad“ (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009). VIII.1.2. En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa compensatorias de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil. El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio. VIII.2. En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA. VIII.3. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago, tanto el capital de condena como los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente. IX. Costas: En estos obrados, de conformidad con su resultado, las costas, serán por la demandada (art. 252 CPCCSF). Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista: El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario: RESUELVE:

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1. Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar al Sr. Horacio Abel Miguel Miguel Duarte para que en el término perentorio de diez días, abone, con más los honorarios e intereses explicitados en los considerandos a los Sres. José Luis Aimaretti y Elena Raquel Guarda, en calidad de herederos declarados del Sr. Diego Adrián Aimaretti la suma de pesos dieciocho mil quinientos trece ($18.513); 2. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos. 3. Hacer extensivos los efectos de esta sentencia a LIDERAR Compañía de Seguros S.A. 4. Regular los honorarios profesionales del Dr. Fabián L. Malizia en la suma de Jus 13,33 ($4.213), los de la Dra. Lorena R. Quiroga en la suma de Jus 5,99 ($1.893.-) y los del Dr. Anibal Horacio Rodriguez en la suma de Jus 5,99 ($1.893.-); los del Perito Ingeniero Mecánico Pedro H. Strappa en la suma de Jus 3,99 ($1.261.-); los del Perito Médico Dr. Rafael S. Nibeyro, en la suma de Jus 3,33 ($1.052.-); los del Perito Psicólogo, Adriana B. Bueno, Strappa en la suma de Jus 2,66 ($840.-). 5. Regular los honorarios por la declinación de garantía resuelta en los presentes: Del Dr. Fabián L. Malizia en la suma de Jus 3,99 ($1.261.-); de los de la Dra. Lorena R. Quiroga en la suma de Jus 3,59 ($1.1134.-). 6. No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense. ALLENDE RUBINO - MARTÍN - MARCHESE