MODOS DE ADQUISICION DEL DOMINIO - Modi acquirendi dominium

MODOS DE ADQIUISICION DEL DOMINIO Modi acquirendi dominium Hugo Galindo Decker Sucre * Bolivia 1996 "No hice tanto mi libro, como mi libro me hizo a mi" MONTAIGNE Homenaje a Oscar Frerking Salas, Maestro de "esclarecida fama", Insigne Jurisconsulto, Hombre Público con vocación de servicio... y a su amistad sin fronteras. EL AUTOR Mi agradecimiento incondicional a los Excmos. Presidente y Ministros de la Corte Suprema de Justicia, sin cuyo patrocinio no hubiese sido posible la presente publicación. Mi reconocimiento inacabable al Lic. Ronald Camacho, Director de la Editorial Judicial y a todo el personal de la misma, por su dedicación y esmero. Finalmente, una mención especial para la Srta. Rosario Condarco Sevilla, por haber contribuido en la transcripción computarizada del texto borrador al definitivo. Sucre, septiembre de 1996.

A MANERA DE PROLOGO

Este libro es como un hijo que no se espera, pero tal es su ansia de sobrevenir, que eclosiona con fuerza incontenible en el torbellino de la vida y no resta más que recibirlo, amarlo, atender su crecimiento, velar por su formación y sentirse orgulloso de él. Aceptando una gentil invitación del ilustre Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo Dr. Remo Di Natale Enríquez, asumimos a mediados del año 1993, la Cátedra de Derecho de Sucesiones, una de las "parcelas" más apasionantes del Derecho Civil (el Derecho por excelencia, según la fervorosa opinión de Josserand), vinculado a un hecho natural de extrema importancia social, la muerte y ligado íntimamente a los Derechos de Familia y de Propiedad, porque abarca prácticamente la terminación de la familia en el campo patrimonial.

Obedeciendo razones que no corresponden explicar en esta ocasión, renunciamos a los pocos meses de haber aceptado el honroso cometido, que significaba más que una mera función docente, una expresión viviente de servicio público. En las aulas de la Católica, la dedicación de los alumnos a sus estudios, facilitó la tarea formativa, docente y orientadora que nos habíamos impuesto. En reciprocidad a tan generosa entrega, decidimos escribir un texto sobre Derecho de Súcesiones, cuya constante evolución no era ajena a nuestra inquietud. Comenzamos el trabajo arrancando del art. 110 del Cód. Civ. que clasifica expresamente entre otros, como modo de adquisición de la propiedad, la sucesión mortis causa y lo hicimos con el pleno convencimiento de que en ese tipo de sucesión, se transmiten además las obligaciones del causante. Luego nos trasladamos al campo del Derecho Comparado (estrictamente hablando, de la legislación comparada) parangonando la norma con las leyes que responden a sistemas jurídicos extranacionales, destacamos sus semejanzas, antes que sus diferencias (creemos que éste es el método que debe desarrollarse en el estudio del Derecho Comparado por su resonancia positiva) e ingresamos después a elaborar nuestra teoría sobre la textura adquisitiva a partir del hecho, pasando por el Título, hasta culminar en el Modo, y como el Derecho por excelencia es ciencia normativa; no pertenece al ser, sino al deber ser, nos vimos compelidos a desentrañar la mens legis y la ratio legis de preceptos civiles reguladores de las formas adquisitivas del Dominio, particularmente de las incluidas dentro del género denominado "modo originario". El avance fue raudo, pero nos había desviado del tema propuesto. ¿Qué quedaba, detenerse, "desandar lo andado" y volver a fojas cero? Nos acordamos de la dedicatoria dirigida a los curiosos lectores por Miguel de Cervantes y Saavedra en la novela pastoril "La Galatea". El inmortal manco decía: "de puro escrupuloso, perezoso o tardío, jamás acabado de contentarse con lo que hace y entiende, teniendo sólo por acertado lo que no alcanza, nunca se determina a descubrir y comunicar sus escritos". Como hasta ese momento estuvimos contentos "con lo que hacíamos y entendíamos", decidimos avanzar hasta concluir el trabajo, que debía titularse "Los Modos de Adquisición del Dominio o de la Propiedad". Pero antes de todo, reestructuramos el trabajo dividiéndolo en seis capítulos intitulados: Dominio o Propiedad, Adquisición del Dominio o la Propiedad, Adquisición Originaria, Adquisición Derivativa, la Usucapión y la Posesión de Buena Fe y los Otros Modos. El primer capítulo se refiere a los alcances y significación de las palabras Dominio y Propiedad que en concepto nuestro si bien son sinónimos, no es menos evidente que el vocablo propiedad denota una significación jurídica más avanzada que el de Dominio. El segundo capítulo no es más que la incorporación que todo lo escrito sobre el artículo 110, la Legislación Comparada, el Hecho, el Título y el Modo como elementos inseparables del "ensamblaje adquisitivo", y la clasificación de los Modos en dos grupos genéricos: los originarios y los derivados.

En el tercer capítulo ingresamos al estudio de la Ocupación como especie del Modo Originario y las subespecies que reconocen la ley civil. A continuación nos ocupamos de otra especie asaz importante, la Accesión, refiriéndonos previamente a la accesión discreta y la accesión moral y después pasamos al estudio de la accesión artificial que comprende la accesión de mueble a mueble, la accesión de mueble a inmueble y la accesión de inmueble a inmueble. En la accesión artificial, tocamos aspectos vinculados con las accesiones denominadas: "a término o instantánea" e "invertida". En cuanto a los modos originarios existe un formidable antecedente, el libro escrito por el relevante civilista Dr. Pastor Ortiz Mattos intitulado "De los Bienes y los Modos de adquisición de la Propiedad en el Derecho Civil Boliviano". Es una meritoria contribución al Derecho Patrio, un aporte valioso a la desmirriada bibliografía jurídica nacional, contiene páginas impecables de análisis jurídico y aún histórico de instituciones afines a esos modos adquisitivos, especialmente en lo tocante a la accesión. El cuarto capítulo se refiere a la Adquisición Derivativa, según el momento en que se opera la adquisición, según la amplitud del patrimonio adquirido, según el interés que se ha tenido en mira, según la extensión del derecho adquirido, según la persona que adquiere la propiedad, según la fuente de la adquisición y según el curso del dominio adquirido. No pretendemos que ella sea definitiva, pero sí consideramos que es una opinión forjada con la sana intención de contribuir a la doctrina nacional sobre aspectos relacionados con la obtención derivativa del dominio, que es la más común y a través del cual se genera y desenvuelve la mayor parte del tráfico jurídico. El quinto capítulo está destinada a la Usucapión y la Posesión de Buena Fe que sólo puede darse en muebles. Sobre la usucapión, se explica sus fundamentos teóricos con el auxilio valioso de la jurisprudencia nacional (Derecho de "Casos"), por ser el medio principal para armonizar el Derecho con las exigencias de la vida jurídica. Al finalizar preguntamos si la usucapión y la posesión de buena fe, son modos originarios o derivativos, llegando a la conclusión de que definitivamente forman parte de los primeros. El último capítulo versa sobre diversos supuestos de adquisición de la propiedad dispersamente legislados, que con un matiz impreciso y vago están comprendidos en el art. 110 con la denominación de "otros modos". Los hemos dividido en dos categorías que comprenden, la adquisición de los bienes por el Estado y por los particulares. Según se explica, el Estado se hace dueño en la expropiación, la nacionalización, la confiscación o comiso, la reversión y la herencia vacante; y los particulares en la retrocesión, la propiedad intelectual e industrial, los frutos que caen sobre el fundo vecino, la percepción, la adjudicación y la dotación agraria. En este capítulo dedicamos varias páginas a las propiedades intelectual e industrial, ubicadas en el ámbito de los bienes inmateriales, en el que, de la originalidad del autor, sea artística, industrial "o de ingenio", deviene la originalidad jurídica como unidad ideológica. Dos aspectos protectores son peculiares al trabajo del intelecto, el del derecho económico o

pecuniario y el del derecho moral, entendiéndose por el primero que es temporal y alienable a la posibilidad de disfrute económico que asiste a los autores de las obras literarias, científicas, etc. e inventores o descubridores, relacionado con la comercialización del material producido con la actividad creadora y por el segundo, que es perpetuo e inalienable a la tutela de la personalidad del autor como creador y la protección de su obra como entidad propia. También hemos desarrollado los derechos derivados de la creación intelectual como son los derechos conexos y el derecho de seguimiento o persecución conocido como "Droit de Suite", por el Derecho francés. Asimismo en dicho capítulo, destacamos la función social como un genuino valor constitucional al que están subordinadas la adquisición, conservación y extinción de la propiedad agraria y minera. Estamos frente a un "derecho intervenido" por el Estado, para ese nuevo derecho, la función social no es una aditamento externo, ni un apéndice, es parte sustancial, es "algo más viceral", ya que afecta a su esencia, a su razón de ser. En ese sentido como enseña Santo Tomás de Aquino, la persona debe utilizar la propiedad "no como propia, sino en común en cuanto al uso". Pero además somos firmes partidarios de que debe exigirse a la propiedad una función ecológica, especialmente ahora que existe una verdadera corriente constitucionalista que establece leyes-marco de carácter ambiental (Brasil, Colombia, Venezuela, Mexico, Peru), protectoras de los derechos humanos de la tercera generación (intereses difusos), actualmente en trance de desaparición y destrucción por los peligros que entrañan las sociedades de consumo, post industriales y los apareamientos urbanos que han surgido en esta época vertiginosa de cambios. Es extraordinaria la proyección legislativa de numerosos artículos del Código Civil, vinculadas con la propiedad, por el genuino valor constitucional, que contienen; verbigracia los artículos 106, 108, 210, 211, 212, 213. Este es el laudable mérito de los juristas que proyectaron ese cuerpo de leyes, quienes si bien tomaron como modelo el Código Italiano del año 1942, obra singular de asombrosa perfección legislativa, no es menos cierto que al mismo tiempo aportaron ideas originales e inteligentes en la redacción de las normas sustantivas o materiales, concordantes con la superlegalidad constitucional y adecuadas a la realidad nacional. Es que el Derecho Civil como afirma Diez Picazo, "debe ser el derecho de las formas de vida de la persona del tiempo actual, no el de las antiguas formas de vida, ni el de las instituciones superadas al presente". Casi al finalizar, opinamos que el trabajo no es un modo adquisitivo, sino un medio conservatorio de la propiedad. Posteriormente resaltamos con rigurosidad, el carácter originario del Dominio Público del Estado. Al "rubricar" el capítulo sexto ubicamos "los otros modos" dentro de los "originarios y derivativos". A fuer de "pecar" de inmodestos, creemos que la presente producción, esconde cualidades "poucas quanto boas", como diría el portugués, y desde luego erratas que tratándose de un libro "son parecidas a las hojas del otoño, por más que se las recoja siempre se las vuelve a encontrar". Pero de algo estamos seguros, los errores poseen cierta dignidad, porque se han consumado de buena fe.

Jamás se pretendió escribir una obra acabada, ya lo dijo Borges; "el concepto de texto definitivo, corresponde a la superstición o al cansancio". Hemos evitado el uso de palabras y giros expresivos, que podían dificultar la comprensión de los temas, que aún siendo profundos, deben exponerse en lenguaje sencillo. Cualquier atisbo de vana erudición, sólo es germen de ignorancia complicada. La claridad es el obsequio desinteresado y altruista que debe brindar el escritor a sus lectores. Que otros juristas encuentren en este libro, un reto y en un futuro mediato, actualicen y profundicen el Derecho Civil, ejerciendo un mejor conocimiento y empleando mayor potencial de investigación. No esperamos que se aje por el uso frecuente, pero tampoco deseamos que el olvido le "confine" a un anaquel vacío. Por último, aspiramos sanamente a que la obra sea útil entre los estudiosos y estudiantes del Derecho Civil, especialmente con respecto a estos últimos, por habernos abierto el horizonte hacia la luz de conocimientos nuevos en la cátedra universitaria, oficio sublime que representa un excelso honor, de inconmensurable valor moral, superior a cualquier estipendio aforado en términos monetarios y que nos compromete a una deuda eterna por la generosidad sin límites del Alma Mater

ABREVIATURAS

A.S. Auto Supremo art. Artículo Bol. Boliviano Bs. As. Buenos Aires Cap. Capítulo Cód. Civ. Código Civil Cód. Pdto. Civ. Código de Procedimiento Civil Cía. Compañía C.P.E. Constitución Política del Estado Conc. concordante D. Derecho D.Civ. Derecho Civil Dec. Decreto D.L. Decreto Ley DD.LL. Decretos Leyes D.R. Decreto Reglamentario D.S. Decreto Supremo D.C. Después de Cristo Ds.Reales Derecho Reales Dic. Diccionario Ed. Editorial E.J.E.A. Ediciones Jurídicas Europa América G.J. Gaceta Judicial G.G.J.J. Gacetas Judiciales

H.Senado Nacional Honorable Senado Nacional

CAPITULO PRIMERO DOMINIO O PROPIEDAD

Dominium id est propietas El Dominio es decir la Propiedad Locución latina

MODOS DE ADQUISICION DEL DOMINIO

Existen opiniones disímiles sobre el significado y alcances de los vocablos dominio y propiedad. Podemos alinear a los autores, en dos posiciones antagónicas, aquéllos que sostienen que ambas palabras son sinónimas, y los que opinan lo contrario. Entre los primeros están los jurisconsultos franceses Aubry y Rau quienes definían la propiedad equiparando al dominio, que expresa la idea de poder jurídico, el más completo de una persona sobre una cosa, esto es "el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de manera absoluta (observamos que siempre deben salvarse las limitaciones impuestas por el orden público) y exclusiva a la voluntad y a la acción de una persona". Para Orchansky y Valdez, dominio y propiedad son palabras sinónimas en el lenguaje legal, sin embargo advierten que por el uso, la primera sugiere "al pronto", la idea de una relación de señorío, y la segunda sólo de pertenencia, entre una persona y una cosa. Por su parte Laquis sostiene: "son sinónimos dominio y propiedad". Aclara luego que el vocablo propiedad es aplicable tanto a las cosas muebles e inmuebles y comprensivo de las cosas materiales o inmateriales. Carregal afirma: "aunque parezca redundancia, cuando digo tengo el dominio de una cosa estoy sosteniendo en realidad que soy propietario, que soy titular de un derecho sobre la cosa en cuestión". Morales Guillén dice: "Las voces propiedad y dominio son equivalentes, gramatical y jurídicamente". Cita las legislaciones argentina, uruguaya y guatemalteca que emplean ambos vocablos como sinónimos. Entre los segundos están Molinario, quien opina: "Se incurre en impropiedad al utilizar dominio como sinónimo de propiedad, porque todo dominio es propiedad, pero no sucede lo mismo a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio desde el momento en que existen propiedades, que versan sobre bienes en la acepción más restringida y sobre las cosas".

Según Lafaille la expresión propiedad "tendría un carácter genérico, en tanto que dominio sería específica, por circunscribirse, 1) a los objetos corporales (con exclusión de los bienes inmateriales); 2) a las cosas singulares (descartando las universalidades sean de hecho o de derecho); 3) a las cosas íntegras (de suerte que no se concibe el dominio sobre una parte del objeto) y 4) a las cosas ciertas (las de género y cantidad podrán ser materia de las obligaciones, pero no del dominio)". Segovia sostiene que "la palabra propiedad es más genérica y comprensiva que dominio, que es el derecho de propiedad sobre las cosas". Sinonimia o antonimia de los vocablos propiedad y dominio es el tema central de una discusión que no ha terminado, por el contrario el debate ha comenzado y nadie puede decir que es el dueño de la última palabra. Dentro de este contexto se presentan corrientes que identifican al dominio con una concepción tradicional mientras que reconocen en la propiedad una significación evolucionada acorde con los avances de la ciencia y los factores espirituales de humanización del derecho; de esta manera se confronta al dominio, como tipo cerrado, único y estático con la propiedad como una configuración plural, abierta y dinámica, y se dice que "de la rigidez del dominio se está pasando a la plasticidad de la propiedad". La propiedad arquetipo del derecho subjetivo patrimonial en un sentido lato, integra uno de los primeros círculos de Derecho Natural, ya que el hombre necesita de los bienes para satisfacer sus necesidades, que los encuentra en la naturaleza, o los elabora con su trabajo. De acuerdo a Kelsen, si bien es un derecho subjetivo, pero también es "una categoría trascendente del derecho objetivo, una institución ante la cual encuentra una barrera infranqueable la estructuración del contenido del orden jurídico". Asimismo no deja de llamarnos la atención el giro que se ha dado sobre el particular en las Declaraciones Universales Modernas. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, dispone: "toda persona tiene derecho, A LA PROPIEDAD, individual o colectiva (art. 17). El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en el art. 21, inc. 1) "el derecho de toda persona, AL USO Y GOCE DE LOS BIENES"; ya no se habla como en 1791 (Declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano) del derecho de propiedad, sino del derecho "a la propiedad": Es que actualmente como analizaremos en el último Capitulo (Propiedad Intelectual), dentro del vocablo propiedad, están ya incorporados los derechos inmateriales. Es interesante advertir que la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 7o. inc. i) el derecho de toda persona "A LA PROPIEDAD PRIVADA individual o colectiva, siempre que cumpla una función social". También puntualizamos, el empleo indiscriminado de términos como dominio originario de la Nación, dominio público, y dominio privado del Estado, propiedad pública y propiedad privada del Estado, propiedad social, propiedad administrativa, propiedad del pueblo,

propiedad en mano común, condominio o copropiedad (contextos de dominio o propiedad), situación en la que coexiste una pluralidad de sujetos con derechos subjetivos comunes en el marco de la unidad de un solo objeto, "pudiendo pedir cada copropietario o condómino en cualquier tiempo la división del bien" (art. 167 del Cód. Civ.), y título traslativo de dominio, equivalente de título de propiedad, sea en materia minera o agraria. Asimismo advertimos que estamos muy alejados de la negación del derecho de propiedad "por ser sólo un mito" como conjeturó Duguit. Tampoco estamos de acuerdo con Scholossmann y Thon que reducen la facultad de adquirir la propiedad a un "simple expediente terminológico", o Brugeilles que usando un estilo "nuevo pero chocante" concluye que no se puede hablar del derecho de propiedad, sino de "un estatuto fuente de funciones, el estatuto personal del propietario y el estatuto real, el del inmueble o el del objeto del derecho real" o Proudhon que declara: "que la propiedad es un robo" Para terminar, estamos de acuerdo con el uso indistinto de los vocablos dominio y propiedad, compartiendo en "última instancia" con la tesis que identifica a la propiedad, como la expresión moderna y avanzada del dominio.

CAPITULO SEGUNDO ADQUISICION DEL DOMINIO O LA PROPIEDAD

"Totum ius consistit aut in acquirendo, aut in conservando, aut in minuendo" Todo Derecho consiste en adquirir; o en conservar; o en disminuir Ulpiano

ADQUISISCION DE LA PROPIEDAD

El art. 110 del Cód. Civ. boliviano enuncia: "La propiedad se adquiere, por ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley". El Cód. Civ. italiano aprobado por Real Decreto de Victor Manuel III el día 16 de marzo de 1942, fuente trascendental del Cód. Civ. boliviano, reconoce como modos de adquisición de la propiedad "la ocupación", la invención (hallazgo), la accesión, la especificación, la unión o conmixtión, la usucapión, los efectos de los contratos, la sucesión a causa de la muerte y los otros modos establecidos por la ley" (art. 922). Para el Cód. Civ. argentino el dominio "derecho real en virtud del cual una cosa se halla sometida a la voluntad y a la acción de una persona" (art. 2506) se adquiere; "1) por la apropiación; 2) por la especificación; 3) por la accesión; 4) por la tradición; 5) por la percepción de los frutos; 6) por la sucesión en los derechos del propietario y 7) por la prescripción" (art. 2524). El art. 582 del Cód. Civ. chileno asimila el concepto de propiedad al de dominio. Fiel a esa pauta el art. 588 señala; "los modos de adquirir el dominio son, la ocupación, la accesión, la

tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción". El art. 609 del Cód. Civ. español preceptúa: "La propiedad se adquiere por la ocupación" "La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición". "Pueden también adquirirse por medio de la prescripción". El Cód. Civ. brasileño, distingue entre la adquisición de la propiedad inmueble y la adquisición de la propiedad mueble. En el primer supuesto el fenómeno adquisitivo se produce: "I Pela transcricao do titulo de transférencia no registro do inmóvel. II Pela accesáo. III Pela usucapiáo. IV Pela direito hereditário" (art. 530) En el segundo se manifiesta en: "" A ocupacao (arts. 592-593) II A caca (arts. 594 - 598) III A pesca (arts. 599 - 602) IV A invencáo (arts. 603 - 606) V A Tesouro (arts. 607 - 610) VI A especificacao (arts. 611 - 614) VII A confusao, a comistáo, "Uma das maneiras de aquisicáo da propiedad móvel, por accescáo da coisa misturada", (Novo Diccionario Aurelio da Lingua Portuguesa. Segunda Edicáo Revista e Ampliada- Aurelio Buarque de Holanda Ferreira). Editora Nova Fronteira. Río de Janeiro 1992 págs. 437 y 438) y "Adjuncao" "Modo de aquisicáo da propiedad móvel peía justaposicáo de uma coisa a outra formando ambas um todo" (Buarque de Holanda Ferreira Ob. Cit. pág. 47) (arts. 615 - 617). VIII A usucapiao (Art. 619 - 619) Ix A tradi~ao (Art. 620 - 622) El Cód. Civ. paraguayo también distingue la adquisición de la propiedad inmueble de la adquisición de la propiedad mueble. La primera se patentiza a través "del contrato, la accesión, la usucapión, y la sucesión hereditaria" (art. 1966) y la segunda mediante "la apropiación, la pesca, el hallazgo de la cosa perdida, la especificación, la adjunción, la adquisición de los productos y de otras partes integrantes de una cosa, la posesión y el contrato (arts. 2029 - 2068). El Cód. Civ. peruano clasifica los modos de adquisición de la propiedad en "apropiación, especificación, mezcla, accesión, transmisión y prescripción adquisitiva". (arts. 929 - 953). Según el Cód. Civ. cubano (art. 178 de la Ley Nº 59) "La propiedad y los demás derechos,

se adquieren y transmiten por la ley, por los acontecimientos naturales, los actos jurídicos, la accesión y la usucapión". Esta ausente de dicha norma la sucesión mortis causa, sin embargo este instituto se halla incorporado al Libro Cuarto, que comienza con el art. 466 cuyo texto es el siguiente: "El derecho de sucesión comprende el conjunto de normas que regulan la transmisión del patrimonio del causante después de su muerte". El art. 1259 Titulo I Libro V. del Código de Derecho Canónico promulgado el día 25 de enero de 1983 por bannes Paulus PP II año V de su Pontificado, dispone; "Eclesia acquirere bona temporalia potest omnibus iustis modis iuris sive naturalis sive positivi, quibus alus licet" (La Iglesia puede adquirir BIENES TEMPORALES POR TODOS LOS MEDIOS JUSTOS, de Derecho Natural o POSITIVO, que estén permitidos a otros). Raúl Romero Linares Profesor Emérito de las Universidades San Francisco Xavier de Chuquisaca y San Andrés de La Paz, sistematiza los modos de adquirir la propiedad "en base a la siguiente clasificación": 1) Por efecto de los hechos jurídicos 2) Por efecto de los actos jurídicos 3) Por efecto del trabajo, y 4) Por efecto de la ley. Josserand afirma que los redactores del Cód. Civ. francés han enumerado los modos de adquirir la propiedad, en los arts. 711 y sgtes. "confusamente, sin criterio científico y aún eso, al precio de inevitables olvidos". El autor inspirándose, no en el Código, sino "en la causa profunda que está en la base de cada modo adquisitivo", propone la siguiente clasificación: 1 La accesión (por la propiedad misma) 2.- La ocupación, la usucapión (por la posesión) 3.- La convención 4.- El testamento 5.- La tradición 6.- El acto de la autoridad pública y 7.- La ley. Menciona "sólo como recuerdo" la antigua distinción del Derecho Romano entre los modos de adquisición del Derecho de Gentes, (importante en una legislación estrecha y exclusiva que apartaba celosamente a los extranjeros de la vida jurídica del país) y del "Derecho Civil". Esta pretérita desemejanza se pierde en las brumas de la historia, carece actualmente de significación práctica, ya que el extranjero goza de todos los derechos, excepto los políticos. En nuestro país, sólo le está vedado la adquisición del suelo o subsuelo, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras nacionales (art. 25 de la C.P.E.).

Aspiazu sostiene que "el dominio de las cosas" se adquiere por el Derecho Natural o el Derecho Civil. Por el primero son modos originarios, la ocupación, la accesión y la usucapión y es derivativo la tradición o entrega. Por el segundo los modos adquisitivos de dominio son "introducidos por las leyes, por ejemplo las prescripciones, herencias y legados". ¿Y qué es el modo de adquisición de la propiedad o el dominio?. Messineo responde "es el medio jurídico con el cual la adquisición tiene lugar". Según Barbero la expresión modo de adquirir la propiedad, significa "atribuir un derecho de propiedad a persona determinada", pueden ser los modos de distinta índole y naturaleza, señalando "por no hacer más que algunas indicaciones de ellos", los intencionales (negocios), no intencionales (meros hechos), de título derivativo (contratos), originarios (usucapión), entre vivos (sucesión intestada), mortis causa (sucesión testada, legado), libres y coactivos (planes de reordenamiento territorial, etc.") Con la adquisición nace un derecho que se une al sujeto, pero sólo es posible la adquisición cuando está precedida de un hecho jurídico, entendiéndose por tal "todo acontecimiento con el que las relaciones de derecho comienzan o se extinguen". El vocablo hecho, tiene mayor trascendencia que el mero significado etimológico, debe ser usado en todo suceso que ocurra en el mundo de nuestras percepciones y sea el origen de relaciones íntimamente ligadas al Derecho, puede ser "causado por el hombre o por fuerzas extrañas a el". El suceso exterior que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio en cuanto hecho natural o humano (llamado también material o irrelevante), no es objeto de la ciencia jurídica, y consiguientemente no es jurídico. Lo que hace de ese hecho algo "jurídico" es su sentido y significación. Según Hans Kelsen: "Este sentido específicamente jurídico, recibe el hecho, DE UNA NORMA QUE SE REFIERE A EL MEDIANTE SU CONTENIDO. Una muerte puede ser, asesinato o ejecución de una pena, depende de la confrontación entre el Código Penal y el Procedimiento Penal". La materia prima del Derecho, es el hecho jurídico. Para Jellineck, el Derecho nace de la fuerza normativa del hecho" Todo vínculo jurídico tiene fundamento en el hecho. De ahí la máxima romana vigente con lozanía incomparable en nuestros días: Ex facto jus oritur. (El derecho nace del hecho). El hecho jurídico no corresponde analizar en el presente trabajo como objeto de derecho, verbigracia: cuando una persona debe hacer algo en nuestro favor, como la entrega de una cosa o la abstención de alguna acción. El hecho jurídico nos interesa como antecedente, causa productora de derecho, fuente de adquisición. Pero el hecho en sí, no es más que un fenómeno abstracto, una posibilidad jurídica, para su exteriorización es necesario el discernimiento, la intención y la voluntad del sujeto. Sin

embargo puede presentarse el supuesto de que éste último adquiera la propiedad sin haber intervenido en la producción del hecho. Esto ocurre cuando se trata de acontecimientos naturales como la muerte o en los casos de accesión de inmueble a inmueble, pero aún en la primera hipótesis tiene que manifestar su voluntad expresa, tácita o presunta de tener la firme intención de adquirir el dominio de las cosas que le ha dejado como caudal hereditario el de cujus. El fenómeno adquisitivo del dominio tiene como fuente, como "manantial" al hecho, que es la génesis del título. Pero aunque estén acoplados hecho y título, falta una "pieza" para completar el "ensamblaje adquisitivo", el modo. Hecho, titulo y modo, se erigen en tres elementos concomitantes e insoslayables, que integran la textura adquisitiva de la propiedad. A propósito Rodríguez Grez afirma: "La sucesión como modo de adquirir, requiere SIEMPRE UN TITULO que le preceda. Tratándose de la sucesión intestada, el título será la ley", luego clarifica el concepto: "Estimamos imprescindible el título ya que allí es donde se determinará al heredero y la cuota o derechos que le corresponde en la sucesión" (Pablo Rodríguez Grez. D. Sucesorio. Ed. Jurídica. Santiago de Chile. T. 1. pág. 27). Sin embargo puede presentarse una situación especial pero probable, que existiendo el título no se desencadene el modo, el vínculo título-modo queda interrumpido. Verbigracia; una persona vende, sin recibir el precio ni entregar el objeto y ambas obligaciones deben cumplirse en el plazo de un mes a contar de la fecha en que se suscribió el documento correspondiente. Si el comprador que incumple su compromiso pide judicialmente la entrega de la cosa, el vendedor puede retenerla mientras no reciba el precio oponiendo la exceptio non adimpleti contractus. Hay un título, pero no se ha operado aún el modo adquisitivo de dominio sobre la cosa vendida, porque no se ha producido la tradición. Retomando la anterior idea y de acuerdo a Luis Velásquez Jaramillo (Bienes. Ed. Themis. Bogotá 1991, pág. 117), explicaremos la teoría; un automotor es el hecho; cuando se transmite energía mediante el botón de arranque hay titulo; y si se pone en marcha surge el modo. Siguiendo la ilustración, ejemplificaremos: el hecho es la caza; el título la ley que regula la actividad venatoria y el modo la ocupación; o el hecho es la posesión continuada por más de diez años, el título la sentencia ejecutoriada que ha hecho tránsito a la cosa juzgada dictada por el juez competente declarando estar operada la prescripción adquisitiva de dominio en favor del actor, y el modo la usucapión en la variedad denominada decenal o extraordinaria, o cuando una persona muere dejando "instrumentalizada" su última voluntad, el hecho, es la muerte; el título, el testamento como fundamento de la vocación sucesoria del instituido y el modo, la sucesión mortis causa (testada).

2.1 El hecho

Nos referiremos sólo a "los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición". Siguiendo a Freitas sugerimos la clasificación de los hechos jurídicos, cuidando que en ella estén todos los eventos a los cuales el ordenamiento, vincula el nacimiento de consecuencias jurídicas. Y con arreglo a esa clasificación, discerniremos los hechos jurídicos generadores de los distintos modos de adquisición de la propiedad, advirtiendo, que la variedad de los hechos jurídicos suscita la variedad de los derechos. Hechos Jurídicos.- Naturales Humanos.- Involuntarios voluntarios lícitos.- Simples actos voluntarios Actos jurídicos Voluntarios ilícitos.- Delitos Cuasidelitos

2.1.1 Hechos jurídicos naturales.

Se trata de hechos que acaecen sin la intervención humana. Verbigracia; ocupación de las cosas animadas como ser palomas, conejos, o peces (arts. 143 Cód. Civ. Bol.) aluvión, avulsión, cambio de curso de las aguas, formación de islas etc. (arts. 131, 132, 133 del Cód. Civ., arts. 66 y 67 de la Ley de Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 28 de Noviembre de 1906), Frutos que caen en un fundo vecino (art. 121 - II del Cód. Civ.) y la muerte en la sucesión intestada o testada (art. 1000 Cód. Civ. Bol.).

2.1.2 Hechos jurídicos humanos.

Son acontecimientos en los que tiene participación directa el hombre; integran los diversos sucesos humanos que acontecen cada día, pero con la advertencia de que deben ser la causa de determinados efectos jurídicos. Mientras que los hechos naturales "son hechos jurídicos sólo por excepción", los hechos del hombre, son la regla, puesto que lo jurídico importa la estimación y el ordenamiento de la conducta humana. Ejemplos de hechos jurídicos humanos que se constituyen en fuente de diferentes modos de adquisición del dominio son los siguientes:

2.1.3 Hechos jurídicos humanos involuntarios

Adquisición de muebles que no pertenecen a nadie (art. 140 Cód. Civ. Bol.). Cosas encontradas (144 Cód. Civ. Bol.). Cosas perdidas o abandonadas en los ferrocarriles y otros

(art. 145 Cód. Civ. Bol.) y tesoros (art. 146 Cód. Civ. Bol.).

2.1.4 Hechos jurídicos humanos voluntarios lícitos

a) Simples actos voluntarios

Caza y pesca (art.. 141 Cód. Civ. Bol.). Unión y mezcla (art., 147 Cód. Civ. Bol.). Especificación (art. 148 Cód. Civ. Bol.). Obras hechas sobre o bajo el suelo (art. 128 Cód. Civ. Bol.) Obras hechas en suelo propio con material ajeno (art. 127 Cód. Civ. Bol.) Obras hechas por un tercero con materiales propios (art. 129 Cód. Civ. Bol.) Obras hechas por un tercero con materiales ajenos (art. 130 Cód. Civ. Bol.). Posesión continuada (arts. 87, 134,138, 149 del Cód. Civ.)

b) Actos jurídicos

El acto o negocio jurídico es la exteriorización de una o más voluntades razonables, libres y consentidas dirigidas a generar efectos jurídicos. La propiedad se adquiere por dos clases de actos jurídicos: El acto jurídico unipersonal, verbigracia el testamento, acto de última voluntad espontáneo, gratuito, indelegable de contenido principalmente patrimonial y revocable. El acto jurídico bilateral por el que se constituye una relación jurídica substancial con obligaciones recíprocas para las partes, por ejemplo la venta (art. 584 del Cód. Civ.).

2.2 El título

El título es el efecto jurídico, el hecho la causa fáctica. El título es el fundamento del derecho de propiedad. El título afianza, asegura, consolida el derecho. Para la Escuela Alemana el título no tiene trascendencia, lo que interesa en la adquisición del dominio es el modo. Esta tesis no armoniza con el Derecho positivo boliviano, ya que según varias normas del Código, el título es un imperativo jurídico e irremplazable en la adquisición de la propiedad. En los supuestos previstos por los arts. 100, 128 al 133.140 al 148, y 1007 del Cód. Civ., el título es la ley. En la usucapión el título es la sentencia declarativa pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada por el juez competente que declara probada la demanda.

En la sucesión testada el título es el testamento o el legado, y en el contrato el instrumento u otro elemento material que demuestre la relación jurídica que une a las partes contratantes.

2.3 El modo

Es la forma jurídica mediante la cual se realiza el título, es el complemento del título, corresponde a la forma prevista por la ley para legitimar a una persona, como propietario o aceptar su derecho sobre un bien determinado mueble o inmueble. Como anotamos anteriormente, los modos de adquirir en el Cód. Civ. Boliviano, se hallan enunciados en el art. 110. Es regla rígida e inconmovible que la propiedad "se adquiere SOLO POR UN MODO, nunca por dos o más".

2.3.1 Modos Originarios y modos derivativos.

El modo reconoce dos especies: La adquisición originaria y la adquisición derivativa. Sin embargo, existen autores como los hermanos Mazeaud que reconocen otros dos tipos: "los modos voluntarios e involuntarios", en la primera la propiedad se trasmite por la voluntad del propietario como sucede en el contrato (la transmisión se realiza por acuerdo de partes) o el testamento en el cual la adquisición de la propiedad es el resultado de la voluntad del testador; en la segunda la transmisión está fuera del alcance de la voluntad del propietario, se realiza al margen de esa voluntad como ocurre con la sucesión intestada; donde el heredero es propietario de pleno derecho, de los bienes de la sucesión, con exclusión de la voluntad del de cujus; igual acontece con el legado, la posesión y la accesión. Por otra parte, para el mexicano Ernesto Gutiérrez y González (El Patrimonio. Ed. Porrua, México. 1995. pág. 523), hay dos formas adquisitivas, las originarias y las comunes (?). Refiriéndose a estas últimas dice: "No se trata que devienen siempre y directamente de la ocupación como pudiera pensarse, de ahí que estimo mejor llamarlas comunes, pues son las que de manera usual o común, se utilizan para la trasmisión de la propiedad". El anterior criterio es deficiente, no explica la naturaleza o índole de uno de los modos adquisitivos del dominio; sólo se concentra alrededor de la frecuencia y reiteración de su uso en el mundo de las relaciones jurídicas atinentes a la incorporación de bienes al patrimonio de las personas. Desde ese punto de vista, sería aceptable hablar al igual que de formas ordinarias o repetitivas (derivativas), de formas extraordinarias o raras (originarias), lo que no es admisible por estar distanciada ésta distribución del rigor científico que debe caracterizar a un sistema organizativo de connotación jurídica tan trascendental como el presente.

Las dos anteriores clasificaciones no son muy difundidas, menos aceptadas por la doctrina. Nosotros sostenemos la conveniencia de reconocer con prescindencia de otras, como especies de adquisición del dominio, la originaria y a la derivativa. Y fieles a esta pauta, desarrollaremos el presente trabajo. La adquisición originaria (para Santos Cifuentes sería mejor "original o primaria") se presenta sobre objetos sin dominio anterior, o que habiéndolo tenido no existe transferencia voluntaria del primitivo dueño. En el modo originario no puede descubrirse una sucesión jurídica, o sea una derivación del dominio adquirido, porque no existe una voluntad anterior o precedente que lo transfiera. En esta clase de adquisición la propiedad SURGE COMO DERECHO NUEVO, para el beneficiario, independiente de cualquier relación con un titular anterior. Ducci Claro expresa: "Si el derecho no existía, su titular HA REALIZADO UN ACTO CREADOR DEL DERECHO EN SU FAVOR". Como observa, Von Thur: "El derecho es atribuido al sujeto de modo autónomo e independiente de toda relación o situación jurídica" Dos características son comunes en la adquisición originaria: 1) El adquirente no está arreatado a los vicios o condiciones anteriores relacionados con el bien adquirido, está libre de tal sometimiento, inclusive no le afectan las modalidades, y excepciones, ni los plazos, que existían frente a un titular anterior. 2) La adquisición originaria es menos común que la derivativa; ésta última cuantitativamente es significativa, porque da lugar a la formación de la mayoría de los derechos reales. En la adquisición derivativa, el dominio que pertenecía al titular anterior se transmite al adquirente, quien posteriormente puede trasmitir su derecho a un tercero. El art. 437 del Cód. Civ. Santa Cruz vigente desde el 2 de abril de 1831 (Decreto de 22 de marzo de 1831)34, inspirado en el art. 711 del Cód. Civ. francés, prescribía: "La propiedad de los bienes se ADQUIERE Y TRASMITE por sucesión entre vivos o testamentaria o por efecto de las obligaciones Claro Solar opina: "En los modos derivativos SE ADQUIEREN LAS COSAS YA APROPIADAS, y suponen que UNA PERSONA DEJA DE SER PROPIETARIA, al mismo tiempo QUE OTRA PASA A SERLO, esto implica enajenación o transmisión". El término derivativo ha sido observado por Van Bemmelen por inexacto. Este autor dice "La propiedad que nace ni procede, NI DERIVA DE LA QUE SE EXTINGUE. No hace que más sucederle de manera tal que la extinción y el nacimiento se presuponen, tienen una relación de dependencia. La nueva propiedad NO SE DERIVA DE LA ANTIGUA, SINO DE LOS OTROS HECHOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL

FENOMENO JURIDICO DE LA TRANSMISION DE LA PROPIEDAD. A la frase adquisición originaria, seria conveniente no oponer la adquisición derivativa, sino LA ADQUISICION SUCESIVA. Sin embargo la distinción, enumeración y división de los modos de adquirir la propiedad no tiene importancia teórica". La diferencia entre ambos modos, como hemos señalado anteriormente, tiene interés práctico porque, en el originario la adquisición está exenta de toda carga; mientras que en el derivativo el que adquiere está arreatado a las cargas que afectan la cosa; la clase y extensión del derecho adquirido es, NI MAS, NI MENOS QUE LA CLASE Y EXTENSION DEL DERECHO DEL ANTERIOR PROPIETARIO". Este principio es importante; fue desarrollado por Ulpiano (año 170 - 228). Está incorporado al Cód. Civ. argentino, pero no es inmutable, ni ilimitado, se halla restringido por la teoría del derecho aparente. Si la apariencia es razonable, y los terceros no se hallan afectados, y están en la imposibilidad de conocer la situación jurídica que se trate, debe considerársela como un comportamiento compatible con la realidad y creador de efectos normales respecto de los actos jurídicos realizados por el titular aparente. Con relación a la adquisición de la propiedad, el ejemplo se manifiesta en un acto jurídico simulado, pero lícito, en el que la extensión del derecho transmitido, no corresponde a la extensión del derecho adquirido. La adquisición derivativa ES MAS DIFUNDIDA, porque está dominada por el principio de "la libre circulación de la riqueza inmobiliaria".

CAPITULO TERCERO OCUPACION Y ACCESION (ADQUISICION ORIGINARIA)

El origen de una propiedad, acaba en aquel punto en que se encuentra la ley que la sancionó Daunou

3.1 La ocupación

(Subsección I, Sección II, Capítulo III, Título III, Libro Segundo del Código Civil Boliviano) Grocio, citado por Aspiazu sitúa frente a los modos "derivados" o secundarios, los originarios o primarios, entre éstos últimos, con carácter prioritario la ocupación. Aspiazu afirma "no hay propiedad privada que no hubiese comenzado por el derecho de ocupación, institución de Derecho Natural más antigua que el hombre" Kelsen opina que "la propiedad es el prototipo del derecho subjetivo, por vía de apropiación original". El Derecho Romano no desconocía la occupatio. Clasificaba los bienes que podían ser ocupados, en:

a) Animales salvajes, y productos de la caza y la pesca. b) El botín tomado del enemigo, y los prisioneros capturados en la guerra, o en tiempos de paz, en los países que no habían firmado tratados con Roma (res hostile). c) Las perlas y los corales, hallados en el mar, las islas de reciente formación, y las piedras preciosas. d) Los tesoros (dineros o piedras preciosas, cuyos anteriores dueños fueron ignorados). Esos bienes genéricamente se denominaban res nullius (cosas sin dueño), pero también podían ser ocupados las res derelictae (cosas abandonadas por el propietario). Según opina Ortiz Mattos la ocupación está enraizada con "la toma de posesión de algo" esto es, "el apoderamiento de una cosa mueble o inmueble". Para Velázquez Jaramillo, la ocupación es, "un medio de adquirir las cosas que a nadie pertenece, por aprehensión material con el ánimo de apropiación, y siempre que la ley permita". El Cód. Civ. boliviano, no define el instituto, ni siquiera da un noción, omisión que plantea la disyuntiva de la conveniencia o inconveniencia de las definiciones, en los cuerpos legales sistematizados. Dalmacio Vélez Sarsfield, inspirado en el axioma romano "omnia definitio in jure periculosa", dice: "Las definiciones son impropias de las leyes, pertenecen a los dominios del gramático, del literato, del profesor. La ley nada tiene en común con un tratado de derecho". Por nuestra parte, sostenemos que a un Código le corresponde proponer soluciones prácticas para problemas concretos; desde esa perspectiva debe ser esencialmente normativo, "no sabio", y sólo pueden admitirse las definiciones -y aquí está "la clave de la condescendencia"-cuando se trate de leyes con un CONTENIDO INELUCTABLE DE EFICACIA NORMATIVA.

3.2 Clases de Ocupación

3.2.1 De cosas animadas

a) Caza y pesca (art. 141 del Cód. Civ. Bol)

De acuerdo a dicha norma: "los animales susceptibles de caza y pesca se adquieren por quien los cobre o capture, salvas las prohibiciones establecidas por las leyes y los reglamentos". La cinegética, "primera ocupación, primer oficio y trabajo del bombre", se halla regulada preponderantemente por el Derecho Administrativo y el Derecho Agrario. El art. 141, con acierto, traslada a las leyes y reglamentos correspondientes, las prohibiciones atinentes a las actividades venatoria y pesquera, donde existen normas cuya finalidad es la preservación y conservación de los recursos naturales renovables, la defensa del equilibrio ecológico y además la protección de los animales bravíos del sufrimiento o dolor que puede causarle el hombre. La Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca de 14 de marzo de 1995 (D.L. Nº 12301), dictada para "preservar el mundo vivo" y los recursos naturales" como factores primordiales de la civilización humana", contempla las siguientes formas de caza y pesca: a) Caza doméstica o de subsistencia b) Caza deportiva c) Caza comercial d) Caza científica a) Pesca de subsistencia b) Pesca comercial o industrial que permita fines lucrativos. c) Pesca deportiva realizada con fines de práctica (?) o esparcimiento, y d) Pesca científica o experimental realizada con fines de investigación, experimentación, evaluación y estudio de la fauna ictícola y acuícola. La adquisición de la propiedad del animal objeto de la caza, implica el ejercicio del ius venandi como derecho personal (extensivo también al derecho de pesca),sujeto a las limitaciones que le señale el Poder Público quien debe armonizar la necesidad imperiosa de la conservación de la fauna con el respeto a la propiedad privada. El cazador o pescador están obligados a respetar las vedas o prohibiciones transitorias o permanentes, implantadas para proteger las especies animales en trance de extinción. En este sentido, la adquisición de la propiedad en el ejercicio de la montería o la pesca es muchas veces temporal, limitada o restringida. Además es condicional, al no estar permitido el uso de armas que carezcan de suficiente potencia para matar al animal, o la caza desde vehículos de motor movidos por otras formas de tracción sean terrestres, acuáticos o aéreos, o el incendio de la vegetación, o el empleo de venenos, explosivos, señuelos o de cualquier medio que cause la muerte de los animales en mayor cantidad a la autorizada, o cuando estén en nidos o cuevas con sus huevos o crías, o la pesca mediante el enriado de plantas textiles, o el uso de dinamita, armas de fuego, barbasco, ochoó, cal y toda sustancia nociva y tóxica (arts. 132, 133 del D. L. Nº 12301 de 14 de marzo de 1975, y art. 85 incs. a),b),c),d) y e) del D. 5. Nº 22581 de 14 de agosto de 1990).

b) Enjambre de abejas (art. 142 del Cód. Civ. Bol).

Comprende las sociedades de animales formadas por las abejas, insectos himenópteros, fabricantes de miel y cera. Los lugares donde posan se denominan colmenas; pueden ser naturales o artificiales. Se trata de unidades gregarias con un valor económico óptimo, por su actividad específica. Justiniano calificó a las abejas como "animales silvestres, por su naturaleza", las Partidas como "cosas salvajes". El art. 142 del Cód. Civ. permite al dueño de las abejas a perseguirlas y recuperarlas en la propiedad vecina, correspondiéndole resarcir el daño. Si la persecución no se realiza hasta los tres días, los enjambres pueden ser tomados, retenidos y consecuentemente ocupados por el propietario del fundo al que pasaron. Para nuestro Código las abejas de los enjambres son animales domesticados y en trance de abandono, el dueño puede ir en su persecución; con el mero seguimiento el derecho de propiedad no se altera, la circunstancia que sobreviene es extraña, el corpus posesorio se revela, no en el acercamiento físico que resulta muy difícil, sino en una situación especial "extremadamente espiritualizada". El acoso debe ser actual, permanente, desde el momento en que el enjambre sale de la colmena, sin interrupción, hasta el apoderamiento de las abejas fugitivas. Claro Solar comenta: "De otro modo el propietario de la colmena de donde se escapó el enjambre estaría en el mismo caso de cualquier otra persona que deseará apropiarse de las abejas fugitivas, como si no fuera el dueño de la colmena. Por eso en algunos países se acostumbra perseguir los enjambres con gran ruido para demostrar que no se ha abandonado la persecución". Cita a los Pandectes Francaises de Francia, y añade; "en España debe existir esa costumbre, porque recordamos haberla visto practicar en Chile" La escapatoria de las abejas plantea cuatro supuestos: 1) El dueño no intenta su captura. 2) El dueño comienza la persecución, pero después desiste. En esas dos hipótesis las abejas se convierten en res nullius. Cosas nullius, son las que en el momento actual no pertenecen a nadie, NO ESTAN APROPIADAS, PERO SON APROPIABLES, posiblemente mañana. El propietario del inmueble donde llegan a posar las abejas adquiere el derecho de propiedad por ocupación. De este modo pueden aprovecharse también los arrendatarios, usufructuarios y los poseedores de buena fe. Al mismo tiempo se produce la caducidad del derecho de propiedad del primitivo dueño.

3) El titular del fundo donde se asentaron las abejas, se resiste a autorizar el ingreso del propietario del enjambre acosado. En esa circunstancia, éste último debe recurrir a la autoridad judicial competente amparado en el art. 112 del Cód. Civ. que textualmente dispone: "El propietario debe PERMITIR EL ACCESO Y TRANSITO" por su fundo al vecino que necesite hacer reparar o construir un muro, o realizar otra obra propia común, e igualmente a QUIEN QUIERE RECOBRAR UNA COSA SUYA QUE ENCUENTRE allí ACCIDENTALMENTE, salvo que se le entregue la cosa reclamada". 4) El propietario del fundo vecino devuelve voluntariamente el enjambre de abejas.

c) Migración de palomas, conejos o peces (art. 143 del Cód. Civ. BoL). Accesión a término. Accesión instantánea

Esta norma determina; "Las palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o estanque, se adquieren por el propietario de éstos, si no fueron traídos con fraude o artificio". Los comentaristas del Cód. Napoleón encaran esta adquisición como un caso de "accesión a término", porque se necesita un tiempo para justificar el hecho de haberse aquerenciado los animales con el nuevo dueño. El Código Civil francés prevé "el supuesto de la accesión instantánea", que tiene lugar cuando los animales no necesitan sino pasar del parque o palomar de una persona al de otra para ser enteramente adquiridos, "porque se los considera como accesorios del inmueble". El art. 143 se refiere a animales domésticos que al abandonar definitivamente a su dueño, recobran su libertad, y se convierten en res nullius y pasan al dominio del propietario del palomar, conejar o estanque donde hubiesen emigrado. Pero si existió "fraude o artificio", el primitivo dueño puede reivindicarlos, porque LOS ANIMALES NO SE HAN INDEPENDIZADO POR SI SOLOS; correspondiéndole probar las "malas artes" empleadas por el usurpador. La conducta dolosa no se presume, se demuestra.

3.2.2 De cosas inanimadas

a) Muebles de nadie

El art. 140 del Cód. Civ. Bol. señala; "La propiedad de las cosas que no pertenecen a nadie, se adquiere por ocupación". La expresión "no pertenecen a nadie", significa que la cosa nunca estuvo bajo el dominio del hombre.

b) Cosas encontradas (art. 144 del Cód. Civ. BoL)

El art. 144 del Cód. Civ. Bol. prescribe: I "Quien encuentre una COSA MUEBLE, debe restituirla a su dueño y si no lo conoce, debe entregarla a la autoridad municipal del lugar, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si pasados tres meses, nadie reclamó la cosa se venderá en pública subasta, pudiendo anticiparse la venta, si la cosa fuere corruptible, o de conservación costosa". II "El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la cosa, debe pagar el quinto de su valor a título de premio a quien la entregó. Vencido el plazo, EL DUEÑO PIERDE SU DERECHO, y el precio de la subasta se adjudica a la municipalidad del lugar, deduciéndose previamente el premio que en este caso se amplia a la cuarta parte Se trata de cosas que se desprenden del patrimonio de una persona por olvido o extravío, y son encontradas por otra. La norma obliga al autor del hallazgo, a: 1) La restitución de la cosa encontrada a su legítimo propietario, o 2) En caso de que no lo conozca, a entregar a la autoridad municipal del lugar. A su vez dicha autoridad debe comunicar el hallazgo mediante anuncio público (radio, prensa escrita, televisión, etc.). El propietario tiene el término de tres meses para reclamar la devolución de la cosa, si deja pasar ese lapso caduca su derecho, y se procede a la venta pública, que puede anticiparse cuando el mantenimiento es impracticable por tratarse de sustancias corruptibles o de conservación dispendiosa. En puridad la cosa pasa a la categoría de bien mostrenco. La subasta debe sujetarse a las formalidades señaladas por los arts. 704 y 705 del Cód. Pdto. Civ. Al propietario que recupere la cosa antes de los tres meses le corresponde pagar el quinto de su valor, "a título de premio", al autor del hallazgo. La recompensa es obligación del dueño de la cosa encontrada, y a la vez derecho del autor del hallazgo, reconocido en la mayoría de las legislaciones. Para Kipp y Wolf, es una remuneración "por la molestia y un premio a la honradez", añadimos, además un acicate para conductas futuras, porque en muchos casos resulta más fácil, quedarse impunemente con el producto del hallazgo, que devolverlo. El monto de la recompensa no tiene que ser ajeno a la desvalorización monetaria que podría operarse entre el ínterin del hallazgo y la recuperación, por tratarse de "una deuda de valor".

Volviendo a la subasta, cuando se ha sujetado a las prescripciones de ley, ella es irrevocable, la venta pública participa del mismo efecto de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El dueño de la cosa encontrada, no puede hacer valer sus excepciones sobre el retardo, por más fundadas que sean. La demora se reputa como abandono, hay caducidad del derecho por el transcurso de los tres meses. Finalmente creemos que no existe impedimento para que participe en el remate el hallador como único o mejor postor.

c) Cosas perdidas o abandonadas en ferrocarriles y otros (art. 145 del Cód. Civ. Bol).

Dicha norma prescribe: "Los derechos sobre las cosas perdidas o abandonadas en los vehículos de transporte en general, aduanas, correos y las arrojadas desde naves o aeronaves se rigen por las disposiciones que les conciernen". La pérdida puede obedecer a un descuido, falta de atención, olvido o negligencia. El abandono o derelictio muchas veces es intencional, supuesto en el que no sólo debe considerarse la ignorancia de quien es el dueño, sino también la naturaleza de la cosa abandonada. Verbigracia, un periódico del día, dejado por una persona en determinado lugar; pero si se trata de la edición del lº de enero de año 1905 la situación es diferente. En la primera, la ocupación no ofrece dificultades, sí en la segunda, porque el valor de la cosa es apreciable (puede formar parte de una colección) y corresponde presumir que el abandono no fue voluntario. La regulación de las pérdidas o abandonos de cosas muebles en medios de transportes, y determinadas oficinas públicas se remite a las siguientes disposiciones legales de carácter especial: Ley General de Ferrocarriles de 3 de octubre de 1910. Art. 60.- "Los objetos olvidados en los coches, en las estaciones o en la vía, o aquéllos cuyos dueños, consignatarios o remitentes ignore, se mantendrán en depósito por la Empresa anotándose en registro especial el día y hora en que fueren hallados y sus señas principales; y poniéndose el depósito en conocimiento de la línea, si nadie se presentare a reclamarlos, DENTRO DE SEIS MESES, desde la fijación de los avisos, se remitirán los objetos a la respectiva municipalidad, PARA SU PUBLICA SUBASTA, previo anuncio en la prensa CON TREINTA DIAS DE ANTICIPACION. El producto de la venta SE DESTINARA A LOS ESTABLECIMIENTOS DE EDUCACION, previa deducción de los gastos que hubiese hecho la Empresa". Código de Tránsito de 16 de febrero de 1973 (D.D. Nº 10135).

Art. 82.- "Las empresas de transporte y propietarios de vehículos, son responsables de la conducción de la carga según la calidad y condiciones declaradas, debiendo entregarla en el tiempo y lugar convenidos". "En caso de extravío, pérdida o deterioro total o parcial, quedan obligados al pago de su valor y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados". Art. 83.- "El conductor será igualmente responsable ante la empresa o propietario del vehículo, por el extravío, pérdida o deterioro de la carga". Reglamento de la Ley de Navegación Fluvial y Lacustre de lº de diciembre de 1911 (Decreto Reglamentario de 30 de enero de 1912). Art. 72 concordante con el art. 66. del mismo Decreto Reglamentario. "En caso de siniestro (naufragio) cuando se ignorase o no estuviesen presentes los dueños de los objetos salvados, se pondrán a disposición de la primera autoridad del primer puerto de escala y previo inventario. Se otorgará al salvador UNA TERCERA PARTE de dichos objetos. El que omitiere estas formalidades perderá su derecho, sin ser acreedor a cobrar ni los gastos de remolque y transbordo". Ley Orgánica de Administración Aduanera de lº de abril de 1929. Art. 287.- "Se considera abandonada una mercadería cuando su legítimo dueño o consignatario hace renuncia expresa o de hecho". Art. 288.- "El abandono de una mercadería es "expreso" cuando el interesado hace renuncia por escrito dirigido al Jefe de la Aduana local". Decreto Reglamentario de Correos de 10 de julio de 1908 (artos. 142, 143, 144, (correspondencia rezagada o "muerta") 185, 186, (cartas que contienen títulos de valor comercial o cargas con alhajas, monedas y objetos preciosos), y 205 conc. con el art. 3o de D. de 3 de marzo de 1916 y 253). Código Aeronáutico aprobado por D.S. Nº 11185 de 16 de noviembre de 1973. Arts. 183 inc. d) 187 y 193.- Este último artículo se refiere a la situación prevista por el art. 145 del Cód. Civ., última parte originada por "Las cosas arrojadas desde aeronaves", hecho tipificado como "echazón", por el que se conjura "un peligro inminente de desastre aéreo o se atenúa sus consecuencias".

d) Tesoros (art. 146 del Cód. Civ. Bol)

El art. 146 Par. 1 del Cód. Civ. dispone "Pertenecen a quien las descubre conforme a las reglas siguientes, LAS COSAS MUEBLES VALIOSAS ENTERRADAS U OCULTAS sobre las cuales nadie puede acreditar su propiedad".

"1) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece lo hace suyo por entero. 2) Si un tesoro se descubre en un bien ajeno poseído o detentado legalmente, pertenece por partes iguales a quien lo halló y al propietario del bien. 3) El tesoro pertenece enteramente al propietario si se lo descubre en un bien poseído o detentado indebidamente". "II. El descubrimiento de objetos históricos arqueológicos o artísticos se rige por las disposiciones legales que les conciernen". "El que adquiere una cosa inanimada adquiere su dominio apoderándose de ella, por ocupación, así se produce el hallazgo o invención" (Pothier). Muchos códigos definen lo que es el tesoro; el nuestro también aunque no es muy explícito al señalar que los tesoros son las cosas muebles VALIOSAS que hallan enterradas y ocultas, y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad. Interpretando la ley boliviana señalamos tres elementos que configuran el tesoro: 1) Cosas muebles de valor 2) Enterramiento u ocultación que debe remontarse a tiempo desconocido, y 3) La pérdida de todo recuerdo del propietario de la cosa (cujus non extat memoria) El que entierra un tesoro sin dar señas o dejar vestigios, en cierto modo renuncia su derecho en favor del que lo suceda descubriendo el lugar donde está ubicado. Con relación al tesoro se plantean tres hipótesis: 1) El tesoro descubre el propietario del bien donde se encuentra oculto o enterrado. En ese caso le pertenece en su integridad. Machado justifica esta solución asegurando que se ha creado "una especie de accesión en beneficio del fundo"; nadie puede invocar derecho sobre el tesoro descubierto. El emperador Adriano decía "Si alguien encuentra un tesoro en su propio predio le pertenece en su totalidad de acuerdo a la equidad natural". Se plantea una situación dudosa cuando el tesoro se ha encontrado no en un inmueble, sino en el interior de un mueble. Existen corrientes doctrinales y textos legislativos que abogan por la aplicación de los principios y disposiciones concernientes a las cosas perdidas. Sin embargo algunos autores franceses afirman que no se trata de res redelictase, sino de tesoros, hallados en el interior de un mueble. Lo importante es que las cosas hayan estado largo tiempo escondidas. La antigüedad antes que la ubicación es la característica esencial del tesoro. Ortiz Mattos hace una aclaración fundamental cuando dice: "la norma alude a UN BIEN,

NO A UN FUNDO. El tesoro puede estar escondido en un mueble". 2) El tesoro es descubierto en un bien ajeno poseído o detentado legalmente. En esta eventualidad se distribuye el tesoro de la siguiente manera: corresponde un 50% al descubridor y el 50% restante al propietario del bien. Ambos intereses, merecen protección legal; al primero le pertenece el tesoro jure inventione, al segundo jure domino. Es una solución justa. El emperador Adriano (año 117 138 D.C.) apoyado en "la equidad natural" decía: "At si quis in alieno loco, non data ad hoc opera ser fortuiti invenerit, dimidium inventoris, dimidium domino soli concessit". 3) El tesoro es descubierto en un bien poseido o detentado ilegalmente. La ilegalidad no puede generar un modo de adquisición de la propiedad mueble. ¿Y si el hallador es usufructuario?. El art. 228 del Cód. Civ., prescribe: "El derecho al usufructuario no se extiende al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la participación que le puede corresponder por encontrarlo". Esta última parte se refiere a la hipótesis prevista por el art. 146 numeral 2 del Cód. Civil. En el ámbito familiar el tesoro es bien común por modo directo, "aunque lo sea en bienes propios de cualquiera de los esposos"(art. 114 inc. 40 Cód. Fam,). Morales Guillén observa: "la norma deroga la regla del Derecho Común, según la cual el tesoro pertenece al nudo propietario". Finalmente el descubrimiento de objetos históricos, arqueológicos o artísticos se rige por las disposiciones legales que les conciernen. El art. 191 de la C.P. del E. declara: "La riqueza artística colonial, arqueología, histórica y documental, así como la procedente del culto religioso pertenecen al Tesoro Cultural de la Nación". Asimismo instituye el Registro Nacional de la riqueza artística, histórica, religiosa y documental existente en el territorio de la República. El D.S. Nº 05918 de 6 de noviembre de 1961 reconoce como Tesoro Cultural de la Nación: "Todo monumento, museo, obra o PIEZA que tenga valor artístico, histórico o arqueológico" (art. lº). Pueden ser expropiados por razón de utilidad pública, previa indemnización justa, no siendo objeto de secuestro o embargo (arts. 7º y 8º).

3.3 La accesión.

En sentido general es el acrecentamiento de una cosa mueble o inmueble debido a la incorporación de otra. La primera es la cosa principal, la segunda la accesoria. Siguiendo a Escriche "el dueño de lo principal, adquiere lo accesorio". La cosa accesoria "penetra en la cosa principal", viene a encuadrarse, a incorporarse. Para

que exista accesión la significación jurídica más connotada, es que debe jugar el papel de modo de adquisición de la propiedad.

3.3.1 Accesión moral

También puede acontecer otra contingencia en la que hay accesión, pero no como modo de adquirir el dominio, sino que se trata de muebles destinados de modo permanente para el uso, comodidad o adorno de un bien inmueble; ANTES QUE UNIDAD MATERIAL, EXISTE UNIDAD IDEAL, en la que prevalece una relación dependiente, estable y constante entre la cosa accesoria y la principal; lo accesorio está estrecha e íntimamente coligado a lo principal, separar las cosas sería perjudicial, impracticable, porque trastrocaría las condiciones de explotación, la calidad del uso, comodidad o belleza de la cosa principal, aunque no sufra menoscabo la cosa accesoria. Spota reconoce en ese tipo de accesión "una conexión" económico-social entre el fundo y la cosa mueble "que coadyuve o permita su explotación o que lo complemente o que le sirva para su conservación u ornato". La accesión comentada es conocida con la denominación de "accesión moral"; está prevista por el art. 82 del Cód. Civ. Bol., con el apelativo de "pertenencias" (La pertinenze, corresponde al art. 817 del Cód. Civ. Italiano de 1942). Dicho artículo en su parte I determina. "Constituyen PERTENENCIAS LOS BIENES MUEBLES que sin perder su individualidad están PERMANENTEMENTE AFECTADOS A UN FIN ECONOMICO U ORNAMENTAL con respecto a OTRO BIEN MUEBLE O INMUEBLE."

3.3.2 Accesión discreta

Por otra parte la cosa accesoria, "sale" de la cosa principal, de la que hasta entonces era integrante, no nos encontramos frente a una accesión propiamente dicha, sino ante una separación, situación en la que corresponde aplicar el principio de "accesorium cedit principali" 68, es lo que ocurre con los frutos. Este clase de accesión es conocida también como "accesión discreta" o accesión de frutos.

3.3.3 ¿Accesión jurídica?

Tredinick al estudiar las adquisiciones del estado de territorios adicionales destinados al ensanchamiento de su ámbito especial primigenio, remontándose al derecho romano, halla una clasificación "en el marco del Derecho Privado, que se refiere a los modos originarios o derivados". Entre los originarios reconoce las siguientes "variables": La accesión: "que resulta de la naturaleza y puede manifestarse por aluvión o por avulsión". La accesión jurídica que "proviene de tratados, convenios, acuerdos o convenciones internacionales, como el

privilegio de los países costeros de ampliar de tres millas tradicionales a 12 sus aguas territoriales y como si fuera poco ampliar hasta las 200 millas marítimas el mar territorial disfrazado de "zona económica exclusiva" de acuerdo a la Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar de 1982, que son verdaderas anexiones territoriales". Consideramos que al emanar toda forma de accesión de la Ley no se puede crear un subtipo con la denominación de accesión jurídica. Todo convenio, tratado o convención internacionales deviene de un acto jurídico bilateral o plurilateral en el que participan altas partes contratantes quienes pueden llegar a un acuerdo de mutuas o unilaterales adquisiciones, concesiones o privilegios territoriales que se ajusta al modo derivativo de adquisición "por efecto del contrato" y no por otro. En suma, hay: La accesión como modo de adquirir la propiedad de una cosa mueble o inmueble por su adherencia natural o artificial a otra; La accesión "moral"; en que forman parte de la propiedad los accesorios de la cosa principal, que permanentemente afectan a un fin económico o de ornato y están comprendidos en el título de dominio y La accesión discreta que se presenta en el evento de hacer suyos o tomar los frutos el dueño de la cosa que los genera, comprendidos en el dominio de la cosa principal por su destino natural. Con relación a la accesión como medio adquisitivo del dominio reconocemos la siguiente clasificación:

3.3.4 La accesión artificial o industrial

Se produce con intervención de la mano del hombre.

3.3.5 La accesión natural

Tiene lugar espontáneamente por obra de la naturaleza. Corresponde a la primera: 1) La accesión de mueble a mueble 2) La accesión de mueble a inmueble (accesión en sentido vertical) y A la segunda, 3) La accesión de inmueble a inmueble (accesión en sentido horizontal)

3.3.6 Accesión de mueble a mueble

a) Unión y mezcla (art. 147 de Cód. Civ. Bol.)

P. Bammelem considera que hay "inexactitud en distinguir la accesión mobiliaria", como forma de adquirir la propiedad, porque, "ninguna cosa nueva se produce en ese tipo de accesión. El propietario de la cosa principal no adquiere ninguna propiedad nueva. Se extingue una, sin que nazca otra". Sin embargo dicho autor se olvida que en la adquisición de mueble a mueble la cosa accesoria, se incorpora en la cosa principal, la cual llega a desempeñar una función primordial preferente y exclusiva en provecho del dueño adquirente. Además corresponde advertir que en la accesión mobiliaria no se persigue "agrandar" la propiedad; lo que se pretende es adquirir la propiedad. La unión y la mezcla preocupaba a los jurisconsultos romanos; códigos como el francés le brindan trece artículos (565 al 577) y el argentino siete (2594 al 2600); en puridad son normas desprovistas de sentido práctico, relegadas a segundo plano una vez que en materia de muebles la posesión vale por título. El poseedor de las cosas muebles está protegido por esta máxima reconocida como ley. Profundizar sobre este tipo de accesión carece de utilidad, sin embargo no faltan juristas que desarrollan complacidos, hipótesis escabrosas y audaces, alrededor de un tema tan futil. La reticencia a conceder excesiva importancia a estas formas de accesión, no obedece tanto a aquello de "res mobilis, res vilis", sino que fuera de lo expuesto, los muebles son cómodamente transportables, fáciles de ocultar, y existe la posibilidad de renunciar "ese poder de hecho", como es la posesión (art. 87 Cód. Civ.) en provecho de otro mediante la entrega manual, o transferirlos validamente, "en base a negocios desprovistos de solemnidades y exentos de publicidad", con excepción "de los muebles sujetos a registro" (arts. 104 Cód. Civ. y 502 Cód. Pdto. Civ.), que por su calidad extrínseca no son aptos para eludir la rigidez de las formalidades; y además, en la mayoría de las situaciones que pueden presentarse, sobre todo cuando hay buena fe, desaparece la posibilidad de la acción reivindicatoria; cuyo ámbito se limitaría a las cosas perdidas o robadas, y siempre que no se hubiese operado la prescripción adquisitiva de dominio (arts. 149 y 151 del Cód. Civ. Bol.). La unión (llamada adjunción en otras legislaciones) se realiza cuando dos o más cosas muebles de diferentes dueños, se ensamblan o integran, sin que pierdan su individualidad, de modo que puedan subsistir cada una por separado, sin sufrir detrimento. Verbigracia el diamante de una persona se engasta en el oro de otra o un espejo propio en un marco ajeno. Para Messineo hay unión cuando "dos o más cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, pueden constituirse en objeto de unión de cosas SOLIDAS". Con la mezcla (conmixtio) sucede lo contrario, una o más cosas muebles se juntan, sus elementos no pueden ser impunemente disociados, SE PRODUCE UNA COSA NUEVA por la reunión de materias áridas, líquidas o gaseosas pertenecientes a diferentes dueños, por ejemplo la unión de la arena y el cemento, el colorante y el agua, etc.

El art. 147 del Cód. Civ. prescribe; I.- "Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, HAN SIDO UNIDAS O MEZCLADAS para FORMAR UN TODO, cada uno conserva su propiedad Y PUEDE PEDIR LA SEPARACION si ella es posible; pero si no lo es LA PROPIEDAD DEL TODO SE HACE COMUN en proporción AL VALOR de las cosas correspondientes a cada propietario". II.- "Si una de las COSAS PODRIA CONSIDERARSE COMO LA PRINCIPAL, su dueño ADQUIERE LA PROPIEDAD DEL TODO, pagando a los propietarios respectivos lo que valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o mezcla se hizo sin que consintiera el primero, Y POR OBRA DE QUIEN ES DUEÑO DE LA COSA ACCESORIA, el propietario de la cosa principal sólo debe pagar la suma menor entre la mayor valía de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirán los daños si hay culpa grave". En cuanto a la unión, de las cosas muebles, no existe mayor dificultad, habida cuenta de que cada uno de los dueños conserva la propiedad y está facultado a pedir la separación, pero si no hay esa posibilidad, se produce una circunstancia muy similar al condominio. El art. 147 parag. 1 señala palmariamente; "la propiedad DEL TODO SE HACE COMUN" si no es posible la separación. El condominio es conocido en nuestra legislación con la denominación de copropiedad. Con relación a la mezcla el dueño de la cosa principal, "adquiere la propiedad", pagando el valor de la cosa mezclada al propietario correspondiente, pero si la mezcla se hizo sin el consentimiento del primero y por obra del dueño de la cosa accesoria, le corresponde cancelar sólo "la suma menor entre la mayor valía de la cosa principal y el valor de la accesoria". Esta solución es idéntica a la establecida para la unión. Sin embargo la aplicación de la norma (art. 147), no es fácil en la práctica por falta de directrices apropiadas para distinguir con cierta exactitud la cosa principal de la accesoria. En el Derecho Romano no encontramos la regla adecuada. Existen principios vinculados a casos aislados, sólo de manera ejemplificativa. En buena doctrina la cosa principal es la que, no depende de otra, ni está "atada", no necesita relación alguna que le sirva de complemento, goza de vida propia, es independiente de las cosas que se le unen o incorporan. El art. 2327 del Cód. argentino expresa: "Son cosas principales las que pueden existir para sí mismas y por sí mismas". Por el contrario, la cosa accesoria no tiene existencia autónoma, está subordinada a otra, sin esta dependencia no se la concibe, no subsiste de por sí, sólo sirve de complemento de la cosa principal.

Remos definido ambas cosas, pero nos acosa una pregunta neurálgica, vital. ¿Cómo se distingue la cosa principal de la accesoria?. ¿A que patrón hay que sujetarse para identificarlas?. ¿Qué pautas deben adoptarse para diferenciar una de otra?. ¿Habrá que ajustarse a las nociones de utilidad, valor económico, o mayor volumen?. Si nos sometemos a ese planteamiento, la solución es sencilla, entre dos cosas conexas la principal es la que da mayor utilidad, o la que vale más, o la más voluminosa. Si hay igualdad, debe primar siempre el concepto de utilidad, subsidiariamente el del valor económico y como desenlace postrero el de volumen. Pero como estos elementos no son suficientes; acudimos para despejar la duda al pensamiento de Scialoja. Este autor opina: "Cuando la FUNCION DEL TODO, después de realizada la unión o la mezcla, es idéntica a la de una de las cosas unidas ESA COSA ES LA PRINCIPAL y la otra SIN FUNCION DETERMINADA, O QUE HA PASADO A TENER OTRA DIVERSA, ES LO ACCESORIO" o dicho de otro modo, una vez realizada la unión o la mezcla, LA COSA DETERMINANTE DE LA FUNCION, del todo, sin posibilidad de manifestarse funcionalmente dispersa, indefinida o proteica es la principal. Consiguientemente de acuerdo a la tesis funcional que la consideramos acertada, caracteriza y tipifica a la cosa principal LA FUNCION que desempeña, no teniendo mayor trascendencia la utilidad, el valor económico o el volumen. Verbigracia: Un anillo de oro con una piedra preciosa engarzada; el anillo puede costar menos que la piedra, pero aún así, es la cosa principal, PORQUE SIEMPRE DESEMPEÑA LA FUNCION DE SORTIJA, la piedra PUEDE TENER OTRAS FUNCIONES; el anillo siempre cumple una función capital. Otro ejemplo, un vestido con adornos de gran valor. La cosa principal es siempre el vestido, los adornos que podrán ser destinados a otras funciones son la cosa accesoria, aunque sean de valor económico superior.

b) Especificación (art. 148 del Cód. Civ. Bol.)

Del latín speciem facere, es la creación, o producción de UNA COSA NUEVA mediante el empleo DE COSA AJENA SIN EL CONSENTIMIENTO DEL PROPIETARIO. No hay unión de trabajo propio con materia ajena, como parecería a simple vista. EL TRABAJO NO ES COSA MUEBLE, es LA MATERIA. "El trabajo no se junta o se confunde con la cosa ajena" sólo es un esfuerzo humano físico o intelectual. El trabajo modifica LA COSA, le da nueva fisonomía.

Tampoco hay especificación cuando el propietario de la materia entrega al trabajador la cosa para su transformación. En esta situación se ha producido una cosa nueva por encargo de quien ejerce el dominio sobre la materia prima. La especificación estriba en la transformación de la materia por el especificador, SIN LA VOLUNTAD DEL LEGITIMO DUEÑO. Y de aquí se desprende la interrogación que ha dado lugar a fogosas discusiones desde la época del Derecho Romano, a quien pertenece la specie nova, al trabajador o al dueño de la materia?. La ciencia del Derecho llegó a su mayor esplendor en Roma, en los siglos II y III. En esa época los jurisconsultos ensamblaron la teoría pura con la práctica "prosaica" creando esa maravillosa realidad que es el Derecho Romano, pleno de lenguaje preciso, razones y deducciones ajustadas al espíritu de las nuevas Instituciones. Nunca había alcanzado el Derecho esas dimensiones. En el siglo II es muy conocida la discusión entre los Sabinianos y Proculeyanos sobre la propiedad de la cosa en la hipótesis de la especificación. Los primeros, imbuidos por la doctrina estoica daban mayor importancia a la materia, sin ella la forma no tenía existencia propia e independiente, y por tanto la cosa aún transformada continuaba perteneciendo a su propietario a quien le acordaban derecho definitivo de propiedad. Los segundos, seguidores de la filosofía de los peripatéticos, consideraban que lo esencial era la forma, afirmaban que la materia estaba extinguida, y había sido reemplazada por una cosa nueva, sin dueño conocido. La nueva especie pertenecía al obrero, por ser su primer ocupante. Justiniano colocándose en una posesión ecléctica determinó: "Et post multas Sabianorum et Proculianorum ambiuitates, placuit media setentia esistimatiu, et Proculianorum ad materian ruden reduci en videri dominum esse qui materiae dominus fuerit, si non possit reduci, eum potius intelligi dominum qui fecerit, ut ecce vas conflatum potest ad rudem massan acris, vel argenti, vel ausi reduci vinum autem, vel oleum aut frumentum, ad uvas, vel olivas vel spicas reverti non potest ac ne mulsum quidem ad vinum et mel resolvi potest. Quodo si partim ex sua materia, partim ex aliena speciem aliquam fecerit quis, veluti ex vino et alieno melle muilsum miscuerit, aut ex suis et alienis medicamentis emplastrum, aut collyrium, aut e sua lana etc aliena vestimentiim fecerit; dubitandum non est, hoc casu, eum esse dominimun qui fecerit; cum solum operant suam dedit, sed et partem ejusdem materia prastiti". En definitiva prevaleció una posición intermedia. Si la cosa PODIA VOLVER A SU ESTADO ANTERIOR, se considera titular al dueño de la materia, si no era posible, el dueño era el artesano.

El art. 940 del Código Civil italiano de 1942, prescribe "Si alguno ha empleado una materia que NO LE PERTENECIA para formar una cosa nueva, PUEDA O NO la materia volver a tomar su primera forma adquiere su propiedad PAGANDO AL PROPIETARIO EL PRECIO DE LA MATERIA, salvo que el valor de la materia sobrepasare notablemente el valor de la mano de obra. En este último caso la cosa corresponde al propietario de la materia, el cual debe pagar el precio de la mano de obra". ¿Y qué dice el Código Civil boliviano?; aún cuando el art. 148 lleva el rótulo de especificación, el texto se aparta totalmente del concepto cabal de esta forma de accesión mobiliaria. En efecto, dicho art. 148 textualmente establece. "Quien con materia ajena y PAGANDO SU PRECIO, hace una cosa nueva adquiere la propiedad de ésta", y añade: "pero si la materia excede en precio al trabajo, el dueño de aquélla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra". De acuerdo a esta norma el autor de la cosa nueva, jamás puede ser considerado como específicante, ya que se trata de un legítimo propietario que ha adquirido la materia con sus propios dineros, y como tal puede darle la forma que crea conveniente. En la especificación la materia es ajena, no propia y el especificante transforma la misma, SIN AUTORIZACION DEL DUEÑO. En el supuesto planteado por el art. 148, existe adquisición por efecto de un contrato; el de venta, no puede afirmarse que al mismo tiempo se ha adquirido también por especificación, porque como hemos anotado en la página 43, no pueden converger dos modos de adquirir una cosa, si se ha generado uno, no se produce el otro. Ambas situaciones son excluyentes e incompatibles. De la Quintana abogado boliviano emite una opinión irreprochable cuando afirma; "Hay un concepto erróneo de la especificación en el Código Civil Boliviano". Tenemos la seguridad de que ha existido un error en la transcripción del texto redactado por los codificadores, o la modificación de su contenido por un "colegislador oficioso", ¿quién fue el autor? ignoramos. El art. 149 del Anteproyecto del Cód. Civ. (corresponde al art. 148 del Cód. Civ. vigente) redactado por destacados jurisconsultos y especialistas en materia civil, los Dres. Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos indicaba: "EL QUE CON MATERIA AJENA, HACE COSA NUEVA, adquiere la propiedad de ésta, pagando el precio de la materia, pero si el valor de la materia es superior al de la mano de obra, el dueño de la materia prima, puede hacer suya la cosa nueva, pagando su precio". Ortiz Mattos recuerda que no sólo el art. 149 del anteproyecto tenía esa redacción, sino también el 148 correspondiente al Código actual. Anota que ese error debe salvarse al

aprobarse el Cód. Civ. en el Congreso y termina diciendo: "En principio la cosa nueva (puede o no adquirir su forma original) corresponde a quien la elaboró con cargo de pagar al propietario de la materia su valor. Sin embargo si el precio de la materia sobrepasa notablemente al valor del trabajo, el dueño de aquélla puede hacer suya la cosa pagando la mano de obra. En el primer caso se da la adquisición de la propiedad por efecto de la especificación, en el segundo se produce la permanencia de la materia en manos del propietario (no hay la adquisición de la propiedad), sino una simple modificación objetiva de la cosa". El planteamiento es correcto y acertado, sin embargo observamos que ninguna de las Comisiones que han elaborado los proyectos de aprobación del Cód. Civ. (con las enmiendas, modificaciones, adiciones y supresiones convenientes) han abordado el tema del art. 148. Si persiste ese descuido la ley que reconozca eficacia legislativa al D. L. 12760 de 6 de agosto de 1975 (que ha puesto en vigencia el Cód. Civ. Bol.) consolidará el error de redacción del referido artículo.

3.3.7 Accesión de mueble a inmueble (accesión en sentido vertical)

Esta forma de accesión es llamada artificial o industrial, porque se produce a través de obras humanas expresadas en edificaciones (aedificatio), plantaciones (plantatio) u "obras", entre ellas la siembra (seminatio). Es accesión de carácter continuo, pertenece al tipo de la accesión "en sentido vertical", y se desenvuelve de ordinario conforme al principio "superficies solo cedit". El Cód. Civ. Bol. prevé cuatro hipótesis:

a) Obras hechas sobre o bajo el suelo.

El art. 127 señala: "Todas las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo el suelo, pertenecen AL PROPIETARIO DE ESTE, salvas las modificaciones que establecen los artículos siguientes o a menos que resulte otra cosa del título o de una disposición de la ley". Se trata del supuesto en que un solo individuo es dueño del suelo y de los materiales, plantas o semillas. En ese caso corresponde aplicar la máxima: "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Existe la accesión, pero no como modo de adquisición de la propiedad, o sea como nacimiento de un nuevo derecho, simplemente hay incorporación de la cosa accesoria a la cosa principal.

b) Obras hechas en suelo propio con material ajeno.

El art. 128 preceptúa I.- "El dueño que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras CON MATERIALES AJENOS, ADQUIERE la propiedad de éstos con el CARGO DE PAGAR SU VALOR; y si OBRO DE MALA FE, resarcirá además LOS DAÑOS CAUSADOS. El propietario de los materiales puede pedir que sean retirados sólo cuando no se cause menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones". II.- "El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses desde que el propietario conoció su empleo". El Derecho Romano encumbraba el poder infinito de absorción del suelo y en materia de construcciones cuidaba a la ciudad del peligro de "desfigurarse en ruinas" (nec ruinis urbis deformetur), erigiendo ese celo protector en un principio respetado por las leyes. Justiniano consagró al fenómeno accesorio, provocado por las construcciones de obras con materiales ajenos, la siguiente máxima, no exenta de imperiosa obligación; "Cum in suo solo aliquis ex aliena materia aedificaverit, ipse intelligitur dominus eadificii, quia omne quod inoedificatur, solo cedit". Palabras que sintetizan un pensamiento inconmovible aún en nuestros días: "quien es dueño de la cosa principal, ADQUIERE LA PROPIEDAD DE LA COSA ACCESORIA, el dueño de los materiales por ser dueño de lo accesorio pierde el dominio, que se traspasa al primero". Este principio corresponde aplicar sin ninguna restricción cuando el propietario del suelo actúa de buena fe. Según Valencia Zea se produce un caso típico "de expropiación por utilidad privada"; para Josserand el más imaginativo de los civilistas franceses, la expropiación es "instantánea" Normalmente domina la presunción de buena fe, favorable al dueño del suelo, derivada de su posesión actual; quien sin embargo debe pagar el precio de los materiales, porque nadie puede enriquecerse a costa de otro además se ha producido una "expropiación" por utilidad individual", o "personal", o "privada". Uno de los elementos primordiales que debe garantizar la potestad expropiatoria, es el régimen de la indemnización justa, que por ser tal, debe adecuarse a la alteración de la moneda, si la hubiere. Pero cuando el edificante obró de mala fe, la situación varía, de su mala conducta devienen sanciones. No sólo le corresponde devolver el valor de los materiales usados, sino además se le obliga a reparar íntegramente los daños causados. En otras legislaciones ese valor está tasado de antemano. Verbigracia el Cód. Civ. peruano, cuyo art. 945 dispone: "Si la edificación o siembra es hecha DE MALA FE, quien construye o siembre DEBE PAGAR EL DOBLE DEL VALOR DE LOS MATERIALES, PLANTAS Y SEMILLAS y la correspondiente indemnización DE DAÑOS Y PERJUICIOS".

c) Obras hechas por un tercero con materiales propios. Accesión invertida".

De acuerdo al art. 129. I.- Cuando las construcciones, plantaciones y obras HAN SIDO HECHAS POR UN TERCERO Y CON SUS PROPIOS MATERIALES, el propietario del fundo TIENE DERECHO A RETENERLAS U OBLIGAR AL TERCERO A QUE LAS RETIRE. II.- Si el propietario PREFIERE RETENERLAS, DEBE PAGAR A SU ELECCION el valor de LOS MATERIALES y el IMPORTE de la mano de obra o bien el AUMENTO DE VALOR QUE HAYA EXPERIMENTADO EL FUNDO. III.- Si el propietario quiere que se las retire, SE HARA A COSTA del tercero, quien puede ADEMAS, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin embargo el propietario NO PUEDE OBLIGAR AL TERCERO, a que retire las construcciones, plantaciones u obras hechas CON SU CONOCIMIENTO Y SIN SU OPOSICION o cuando EL TERCERO LAS HA HECHO DE BUENA EE. IV.- En cualquier caso el retiro YA NO PUEDE PEDIRSE PASADOS SEIS MESES DE QUE EL PROPIETARIO TUVO CONOCIMIENTO DE LAS OBRAS. Ordinariamente el que edifica en un terreno ajeno es un mero tenedor, poseedor o arrendatario. También se bace extensiva la hipótesis al gestor de negocios o el depositario. La solución que plantea el Código, parte del concepto de la buena fe empleada por el constructor, plantador, sembrador o por el que realizó la obra. Si procedieron de buena fe, con el consentimiento del dueño del suelo o sin su oposición, no pueden ser obligados a destruir la construcción o plantación o sembradío u obra. Con mucha sutileza se ha señalado que el propietario puede abusar de la situación apremiante del tenedor o poseedor o arrendatario obligándoles a destruir lo hecho con la finalidad de enriquecerse a sus expensas, "quienes antes de deshacer los trabajos sin ninguna utilidad y con pérdidas significativas se verían constreñidos a ceder por un precio irrisorio". Y que ocurre en la hipótesis en que aún mediando buena fe, y conocimiento del propietario, éste carece de recursos suficientes para realizar el pago a que se refiere el parágrafo II del art. 129. La doctrina se inclina porque se proceda a la venta del inmueble para distribuir los fondos correspondientes; así se salvan los intereses económicos del propietario y del constructor, y cada uno de ellos recibirá en justicia lo que le pertenece. Corresponde reiterar que el dueño no puede obligar al tercero de buena fe a retirar las construcciones, plantaciones u obras (última parte par. III art. 129). No tiene derecho a destruir lo que ha construido con honradez, observando una conducta leal al principio de buena fe, rector ideal de todos los hechos y actos jurídicos. POR ACCESION LA CONSTRUCCION, LA PLANTACION O LA OBRA SE HA INCORPORADO AL SUELO; el interés particular tiene que ceder ante el interés colectivo, pero el propietario de los materiales tiene derecho a la indemnización.

Nace para él un DERECHO DE CREDITO y a la vez UN DERECHO DE RETENCION (jus retentionis) hasta el pago total, que no genera privilegio, ni preferencia, funciona como un medio coercitivo para facilitar el cumplimiento de la obligación que comprende el precio de los materiales y el importe de la mano de obra o bien el aumento del valor experimentado por el fundo, a elección del dueño del suelo. Debe tomarse en cuenta las alteraciones de la moneda, tanto la depreciación como la desvalorización monetarias. Se trata de una obligación de valor, en cuyo cumplimiento debe prescindirse totalmente del principio nominalista. Si el edificante actuó de mala fe, el propietario puede: a) Retener las construcciones, plantaciones u obras, pagando el valor de los materiales y el importe de la mano de obra, u b) Obligar al tercero al retiro de los materiales a su costa (renuncia a la accesión como medio adquisitivo de propiedad) y al resarcimiento de los daños. ¿Y si el propietario y el tercero, obraron de mala fe?. La mala fe del propietario es el resultado de su silencio, el podía hablar, el debía hablar, pero calló. Esa conducta omisiva, esa "inacción", da origen a la presunción legal de consentimiento, de permisión para la realización de las edificaciones, plantaciones u obras, en su propio terreno. Si la mala fe es bilateral, por compensación hay buena en el tercero, consecuentemente corresponde aplicar el Par. II, concordante con la última parte del Par. III, del art. 129 del Cód. Civ. Bol. En suma, si el tercero como también del propietario han obrado de mala fe, la cuestión debe dilucidarse como si la buena fe fuere bilateral. Creemos que para esta solución tan equitativa no interesa la existencia de norma expresa sobre el particular. Finalmente, aun cuando sea a guisa de reminiscencia histórica o simple ilustración, recordemos que en nuestro país existían instrumentos legales (abrogados a la fecha) que reconocían el derecho del constructor para expropiar el suelo en beneficio' propio. Había accesión, pero diferente de la accesión "ordinaria", porque la cosa aneja era el suelo, la cosa principal el edificio construido, esto es los materiales empleados en la construcción; ambas llegaban a formar un todo. La máxima que se aplicaba era "solum cedit superficei" A los cincuenta y dos años en que entró en vigencia el Cód. Civ. de 1831 en 3 de diciembre 1883 fue promulgada la Ley de "Expropiación dentro del radio urbano", "modificada en su trámite jurisdiccional" por la Ley de 12 de mayo de 1941 y el art. único de la Ley de 26 de diciembre 1947, complementadas por los D.D.L.L. Nos. 07336 y 07642 de 23 de septiembre y 31 de diciembre de 1965, elevados a rango de Ley en 23 de noviembre de 1968.

El art. lº de la Ley de 3 de diciembre de 1883 prescribía: "LOS PROPIETARIOS DE LOS TERRENOS comprendidos dentro de la sección urbana de las ciudades, pueblos y cantones ESTAN OBLIGADOS A VENDER EL SITIO CORRESPONDIENTE A LOS DUEÑOS DEL EDIFICIO CONSTRUIDO SOBRE TERRENOS PERTENECIENTES A AQUELLOS"; el mandato de esa Ley se hacia extensivo a las municipalidades por imperio del art. 3º. Según constante y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la legislación vigente había establecido la "accesión invertida", habida cuenta de que el edificante podía deducir demanda de "consolidación" del lote de terreno y obtener, previo cumplimiento de la ley formal, una sentencia de condena que obligue al dueño del suelo a vender el terreno en su favor. En nuestra opinión se trataba de una expropiación forzosa por causa de utilidad individual o personal. Ortiz Mattos califica de errónea la doctrina legal del Máximo Tribunal. En su concepto, no era evidente que las Leyes de 1883 y 1941 "habrían establecido la accesión invertida", ya que ambas "constituyen la culminación de un largo proceso operado en el país desde la fundación de la República, que se dirigió a concluir con la propiedad vinculada colonial"; "desde la Constitución de 1826 (art. 154) siguiendo por las Leyes de 31 de octubre de 1833, los arts. 1314 al 1318 del Cód. Civ. de 1831, Leyes del 12 de noviembre de 1839 y 30 de julio de 1881, se pretendió concluir con ese sistema vinculatorio de la propiedad. Justamente en ese proceso se dictó la Ley de diciembre de 1883, que autorizó la consolidación de la propiedad EN FAVOR DE LOS SITIAJEROS"; continúa el autor: "la Ley de 12 de mayo de 1941 fue explícita al señalar que los sitiajeros no estaban obligados al pago de los llamados derechos de sitiaje, u otros, ni a la prestación de servicios personales en favor de los dueños de los sitios y terrenos; por lo que se señaló el plazo de 10 años para el cobro del valor de los sitiajes; consiguientemente nunca hubo el propósito de modificar el art. 299 del Cód. Civ. abrogado", "se trataba de regular los pocos casos que subsistían en el país, de la propiedad vinculada colonial, en especial de los "sitiajes", que repetimos fueron una modalidad de los censos enfitéuticos"1 10; finalmente Ortiz Mattos clarifica: "En los trabajos preparatorios para la redacción del Anteproyecto del Código Civil se anotó el proceso que se operó en el país (La L. de Reforma Agraria declaró la consolidación de la propiedad en favor de los sitiajeros) para extinguir la propiedad vinculada y en especial de los sitiajes, haciéndose notar que ese proceso concluyó". Sin embargo existió un intento serio de restaurar la venta forzosa, del dueño del suelo al edificante. "Con el fin de contribuir al mayor conocimiento y a la mejor aplicación de los nuevos Códigos, uniformar criterios acerca de la inteligencia de sus normas, proponer las reformas de sus puntos contradictorios, inaplicables u oscuros y para dar realce a la celebración del Sesquicentenario de la Corte Suprema de Justicia", se convocó a los distritos judiciales del país, universidades y colegios de abogados, a las Primeras Jornadas Judiciales reunidas en Sucre, desde el día 20 hasta el día 25 de junio de 1977.

En ese evento trascendental, el Ministro de la Corte Suprema de Justicia, representante del importante Distrito Judicial de Santa Cruz, Dr. Cástulo Paz Castedo, presentó dos ponencias: 1) "RECOGER E INCORPORAR en el libro Segundo (De los bienes, de la propiedad y de los derechos reales sobre la cosa ajena) del Código Civil, CON LA DEBIDA ADAPTACION, SISTEMATIZACION Y MODERNIZACION los contenidos de la Ley de 3 de diciembre de 1883, y su D.R. de 12 de enero de 1884 sobre venta forzosa y consolidación de sitios o terrenos en favor de propietarios de edificios (propiamente viviendas)", y 2) "Para las construcciones que autorizaban los art. 201, 202, 203 y siguientes hasta el 208 del Cód. Civ. y en general PARA TODA CONSTRUCCION NUEVA HECHA EN TERRENO PROPIO, O EN TERRENO AJENO con contratos que otorguen el derecho de construir o el derecho de sobresuelo o superficie O EN TERRENO MUNICIPAL, ante la INSUFICIENCIA DEL PRINCIPIO O NORMA DE LA ACCESION y a fin de establecer un derecho de dominio indubitable, debe adoptarse el título judicial de la declaratoria de propiedad en proceso ordinario (petitorio) con citación al propietario del terreno o de la municipalidad. La sentencia ejecutoriada inscrita en el Registro de Propiedad, será el auténtico título de dominio de la edificación, casa o construcción, VALIDAMENTE OPONIBLE A TERRENOS". Las anteriores ponencias fueron analizadas y consideradas por la Comisión de Estudio del C. Civil. El día 23 de junio de 1977 la Comisión recomendó la creación de otra "para el estudio pormenorizado" de las anteriores ponencias "a efecto, en su caso", de propugnar la dictación de una Ley especial", en vista de que la actual Comisión es ''consciente de sus limitaciones y que la tesis presentada por el ministro Cástulo Paz Castedo consulta elevada sensibilidad social, y tiene ponderable profundidad y evidente complejidad". (Sexta conclusión). En la segunda sesión del día 24 de junio de 1977 el plenario de las Primeras Jornadas Judiciales llegó a la conclusión de que "la tesis del ministro Paz Castedo REFERENTE A LA ACCESION INVERTIDA, debe ser objeto de un estudio pormenorizado, a cuyo efecto se sugirió a la Corte Suprema de Justicia constituir una Comisión especial". Esa Comisión nunca fue organizada. Cástulo Paz Castedo, Magistrado brillante, ilustre jurista, noble camarada, en la hora vendimial del otoño de su vida, en el ejercicio pleno de sus excelsas funciones el día 10 de julio de 1984 murió, "la accesión invertida" también....

d) Obras hechas por un tercero con materiales ajenos.

El art. 130 plantea esta hipótesis de la manera siguiente: "Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas POR UN TERCERO CON MATERIALES AJENOS, el propietario DE ESTOS, puede REIVINDICARLOS Y OBTENER SEAN RETIRADOS A COSTA DEL TERCERO QUE LOS EMPLEO,

siempre que sea POSIBLE y no cause daño grave a las obras y al fundo. II.- La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el dueño de los materiales conoció la incorporación. III.- EN CASO DE NO SER POSIBLE EL RETIRO de la obras, el tercero que empleó los materiales ajenos Y EL PROPIETARIO QUE HAYA PROCEDIDO DE MALA FE, están solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueño de éstos y RESARCIR LOS DAÑOS QUE HUBIESEN CAUSADO. Si el propietario del suelo ESTUVO DE BUENA FE, el dueño de los materiales, sólo PUEDE EXIGIR EL ABONO DE SU VALOR, si todavía no lo hubiese pagado al tercero que los empleó. La norma distingue tres clases de sujetos: a) El propietario del suelo. b) El dueño de los materiales, y c) El tercero que hizo las construcciones, plantaciones u obras con los materiales de éste último. Y plantea tres soluciones: 1) El segundo sujeto puede reivindicar los materiales y obtener su retiro a costa del tercero, SIEMPRE QUE FUERE POSIBLE, y que no cause daño grave a las obras o al fundo. El reclamo debe formalizar dentro del lapso de seis meses computables desde el día en que se enteró de la incorporación. 2) Cuando no fuere posible el retiro de los materiales, el propietario del suelo que hubiese procedido DE MALA FE, y el tercero que empleó los materiales ajenos, están obligados solidariamente a pagar el valor de los mismos a su dueño y resarcir el daño causado. El precepto es palmario, se trata de una obligación de valor definida por Ascarelli como "aquella deuda en la cual aunque se liquide mediante una suma de dinero la cantidad de la prestación debida es directamente determinada EN FUNCION DE UN DETERMINADO PODER DE ADQUISICION, independiente del recurso A UNA PRETENDIDA UNIDAD DE MEDIDA, de modo que el acreedor tiene el derecho de conseguir la prestación EN LA MEDIDA CORRESPONDIENTE A UN PODER ADQUISITIVO", y 3) Cuando el propietario ACTUO DE BUENA FE, el dueño de los materiales, sólo puede exigirle el abono de su valor si todavía no hubiese pagado el tercero que los empleó. En las dos últimas situaciones, no puede haber demolición, existe hecho consumado, la accesión ha seguido su curso, culminando como medio de adquisición de la propiedad (de los materiales incorporados al suelo) y produce efectos irrevocables con implacable resultado para el dueño de los materiales, sin esperanza de recuperación inmediata o mediata.

3.3.8 Accesión de inmueble a inmueble (accesión en sentido horizontal)

Diez Picasso y Gullón, observan, "es tradicional dentro de la teoría de la accesión, el estudio de la ordenación jurídica de los problemas a que da lugar la mutación originaria en los predios, por obra de las aguas en general" La accesión de inmueble a inmueble está relacionada con este tema. Se trata la expresión cabal de la accesión inmobiliaria, habida cuenta de que, en ella hay adquisición de la propiedad por la propiedad misma, en ningún momento participa el hombre, es obra exclusiva de la Madre Naturaleza, que con desinterés y prodigalidad brinda al beneficiario la gracia de una "lotería", quien aprovecha libre de expensas, "una verdadera fortuna, a la cual no le corresponde carga alguna". También se la denomina accesión "en sentido horizontal", porque se desarrolla siempre en sentido yacente, y no hacia arriba como ocurre con la accesión de mueble a inmueble.

a) Aluvión.

De acuerdo al art. 131 del Cód. Civ.: "El aumento que se forma PAULATINA E IMPERCEPTIBLEMENTE, en las orillas de un río, torrente o arroyo, así como en el terreno que deja el agua corriente cuando se retira DE UNA DE LAS RIBERAS HACIA LA OTRA, PERTENECEN AL DUEÑO DEL FUNDO BENEHCIADO sin que el del fundo situado a la margen opuesta PUEDA HACER RECLAMACIÓN ALGUNA". Justiniano ya reconocía esta forma de accesión natural como medio adquisitivo del dominio. Decía el emperador "Praeterés, quid per alluvionen agro tuo flumen adjecit, jure gentium tibi adquiritur. Est autem alluvio incrementum lateus. Per alluvionem autem id videtur quantum adjici, quid ita paulatim adjicitur, ut intelligere non posis quantum quoquo momento quoquo temporis adj iciatur" La definición de Justiniano es impecable, y permanece inalterable, con inusual actualidad, en nuestro días. La figura jurídica corresponde a la modificación del suelo por la obra lenta, pausada, imperceptible de la naturaleza, hay un desprendimiento paulatino y sucesivo de la tierra, la que transportaba por la fuerza de las aguas, provoca un acrecentamiento, beneficioso para el dueño del fundo próximo, quien adquiere de esta manera la propiedad inmueble rural, pero siempre es cuestión de tiempo; una comparación de épocas más o menos distantes permite comprobar con relativa escrupulosidad la formación del aluvión. En la accesión por aluvión, la ley reconoce al nuevo dueño un titulo perfecto sobre el terreno que ha ganado. No necesita ampararse la usucapión. Tan así es, que según la jurisprudencia nacional el aluvión incorpora la parte accesoria a la principal de modo indestructible formando un "todo" unido e inseparable.

La Corte Suprema ha dictado los siguientes autos: "Todo lo que se incorpora a una cosa pertenece al propietario de ella, y el aluvión aprovecha al propietario de la ribera, sin que el dueño de la otra pueda reclamar el terreno que haya perdido. Constan los terrenos ganados POR ACCESION en el río de Toco, al haber AUMENTADO LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO, en la banda oriental de dicho río quien ha realizado trabajos de dique y reparos en los últimos años, dentro de la sociedad conyugal, formada con su esposa SIN QUE POR ELLO PERTENEZCA A ESTA COMO BIEN GANANCIAL ADQUIRIDO, pues por una parte, lo accesorio sigue LA MISMA CONDICION DE LO PRINCIPAL y por otra, no se trata de un bien adquirido con el trabajo, industria o profesión de ambos cónyuges o de uno, ni de rentas, frutos percibidos o pendientes de un bien patrimonial de cualquiera de ellos". "Lo que se une o incorpora a una cosa pertenece a la propiedad de ella, AUNQUE SE HALLE EN MANCOMUN. Al alegarse por una de las partes haber ganado terrenos en la playa del río por accesión, los que han agrandado la propiedad rústica, NO HAN PODIDO CONSIDERARSE COMO PROPIEDAD EXCLUSIVA DE ESTA, por estar en lo proindiviso, aunque esa fracción de terreno NO HAYA SIDO POSEIDA MATERIALMENTE POR LOS OTROS PROPIETARIOS".

b) Avulsión.

Si el aluvión se caracteriza por el incremento insensible de terreno que se agrega al fundo principal, tan lento, que es imposible apreciar en cualquier momento, la cantidad que acaba de ser añadida, la avulsión es un fenómeno natural diferente, porque en él la imperceptibilidad, la lentitud es sustituida por la violencia y la rapidez. El art. 132 del Cód. Civ. determina: "Si un río, quebrada o torrente, arranca EN FORMA VIOLENTA Y REPENTINA una porción identificable de un fundo contiguo a su curso, y la transporta hacia el fundo inferior o la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se une la porción ADQUIERE LA PROPIEDAD. Pero el dueño de la parte separada puede pedir en el plazo de un año al otro propietario, una indemnización equivalente al aumento en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsión". Justiniano también se refería a la avulsión, en los siguientes términos: "Quod si vis fluminis partem aliquan detraxerit ex tuo praedio, et vicini praedio attulerit, palain est eam tuam permanere. Plane si longiore tempore fundo vecini tui haeserit arboresque quas secum traxerit in eun fundun radice egerint, ex eo tempore videntur vicini acquisitas esse". En el Derecho Romano la avulsión constituía una manifestación natural con rasgos inconfundibles, cuando los árboles arraigaban en el fundo, cuyo dueño alcanzaba el privilegio de la accesión. El art. 132 del Cód. Civ. Bol. manifiestamente se ha inspirado en el art. 944 del Cód. Civ. Ital. de 1942 al implantar el sistema de adquisición ipso jure de la propiedad por avulsión

en favor de aquél que es dueño del fundo inferior o de la orilla opuesta.

c) Cambio de curso de las aguas y otros casos.

El art. 133 del Cód. Civ. preceptua "Los problemas relativos al cambio de curso de las aguas, formación de islas y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la materia". Según el art. 303 del Cód. Civ. de 1831 abrogado "las islas y terrenos que se forman en los ríos, pertenecen al propietario de la ribera en cuyo lado se han formado; si la isla no se ha formado en un solo lado, pertenece a los propietarios ribereños de ambas partes, dividiéndose la isla por una sola línea que se supone trazada en medio del río", norma modificada por el art. 67 del Reglamento de Aguas, puesto en vigencia por el Decreto de 8 de septiembre de 1879 (firmado por los Ministros Eulogio D. Medina y Julio Méndez "encargados del Poder Ejecutivo" y no por el Presidente Hilarión Daza) elevado a rango de ley en 28 de noviembre de 1906. Dicho art. 67 establece: "Las islas que se formen EN RIOS O ARROYOS NAVEGABLES O FLOTABLES pertenecerán AL ESTADO, pero cuando se trata de islas que aparecen en RIOS O ARROYOS NO NAVEGABLES, NI FLOTABLES, PERTENECERAN A LOS PROPIETARIOS RIBEREÑOS, del lado en que se forme la isla y en proporción de sus frentes". En consecuencia, si el río es navegable o flotable, las islas formadas, adquiere el Estado; si no lo es, las islas adquieren los particulares ribereños; ambos casos suponen formas de adquisición propietaria por accesión natural. En el proyecto de ley al que hemos hecho referencia en la pág. 72, fue sugerida la nueva redacción del art. 133 en los siguientes términos: (Cambio de curso de las aguas, formación de islas y otros casos). Cuando hay cambio del curso de las aguas y concurren otros casos emergentes, se estará a la disposiciones siguientes: I. Si un río toma un nuevo curso, ABANDONANDO EL CAUCE ANTERIOR, éste CORRESPONDERA A LOS PROPIETARIOS COLINDANTES con las dos orillas, quienes lo dividirán hasta la mitad del lecho en la extensión del frente de sus respectivos fundos. II. Si un río, abriendo UN NUEVO BRAZO, corta y arrasa el terreno de un fundo ribereño FORMANDO UNA ISLA, ESTE SEGUIRA PERTENECIENDO AL DUEÑO DE DICHO FUNDO. III. Las islas y terrenos que se formen en RIOS Y LAGUNAS NO NAVEGABLES pertenecen AL PROPIETARIO DE LA RIBERA en cuyo lado se han formado, y si la isla no se ha formado en un solo lado, PERTENECERA A LOS PROPIETARIOS DE AMBOS LADOS, quienes DIVIDIRAN LA ISLA QUE SE SUPONE trazada en MEDIO DEL RIO O LA LAGUNA. IV. Las islas y terrenos QUE SE FORMEN EN RIOS O LAGOS NAVEGABLES

PERTENECEN AL ESTADO. Este nuevo texto se apoya en el siguiente fundamento: "El artículo original se había remitido a las disposiciones de la materia, ESPERANDO UNA NUEVA LEY DE AGUAS. En el ESTADO ACTUAL se ha considerado necesario establecer ALGUNAS NORMAS GENERALES para los casos de cambio del curso de las aguas, formación de islas y la concurrencia DE OTRAS EMERGENCIAS". Los conjueces Dres. Romero Linares, Frerking Salas y Ortiz Mattos estuvieron de acuerdo con la modificación. La Ley de 1906, cuya fuente es la Ley Española de 3 de agosto de 1866, de inconfundible raíz romanista, aún rige en el país, junto con los arts. 151 al 155 de la Ley Reforma Agraria que contemplan normas generales y salvan su ejecución a un reglamento especial que no se ha dictado hasta la fecha. En materia de legislación sobre el Dominio o Aprovechamiento de Aguas, Bolivia se halla atrasada Antes de la elaboración del D.L. de Reforma Agraria de 1952 se nombro una Subcomisión Especial de Aguas integrada por dos connotados agraristas Remo Di Natale Enríquez y Enrique Levy Meruvia, cuyas monografías no fueron analizadas, ni discutidas.

CAPITULO CUARTO CONTRATOS Y SUCESION MORTIS CAUSA

ADQUISICION DERIVATIVA

La mayor parte de los modos de adquirir la propiedad son derivados, con ellos y por ellos el adquirente tiene sus derechos de predecesor es un causahabiente; llega a ser pues propietario, en las condiciones en que lo era su causante; tiene que soportar las cargas de la cosa que estaba gravada en manos de aquél. Josserand.

4.1 Según el momento en que se opera la adquisición.

a) Sucesión intervivos. b) Sucesión mortis causa.

En el lenguaje jurídico el término sucesión evoca la idea de relación de tiempo, entre un momento que nace y otro posterior que expira, en ese sentido se dice la historia es una sucesión de acontecimientos o la vida psíquica de estados emotivos, volitivos o intelectuales.

Pero, en el léxico jurídico, el concepto es distinto, sucesión significa transmisión de derechos y obligaciones, y esa transmisión producida por la sucesión importa la IDENTIDAD Y CONTINUIDAD de los derechos y las obligaciones en el tiempo. En un sentido técnico en toda sucesión el objeto y la carga permanecen inalterables, lo que cambia es el sujeto, quien es reemplazado por otro, se produce una especie de subrogación, éste pasa a ocupar e] lugar de aquél. Existen modificaciones de las relaciones subjetivas que no constituyen sucesión, porque no requieren la identidad y continuidad antes mencionadas. Verbigracia la suplantación y la sustitución, en ambas el derecho anterior perece porque su existencia sería incompatible con el nuevo derecho, el agotamiento del derecho anterior es previo a la creación del nuevo derecho. En la usucapión hay suplantación y "en la designación de un nuevo autor, en reemplazo del anterior, sustitución". También hay diferencia entre sucesión y comunicación de derechos, ya que en esta última hipótesis, el derecho preexistente subsiste, para quien comunica a otras personas. Guastavino ejemplifica, cuando dice "Un caso de comunicación de derecho ocurre con la adquisición del derecho al nombre por efecto de la filiación". Cuando la transmisión se realiza estando vivos ambos sujetos, para surtir efectos de presente, y sin larga dilación nos encontramos frente a la sucesión entre vivos. Así concebida la sucesión "está destinada a actuar sin atender a la muerte de los que en ella intervienen". Este hecho jurídico natural (la muerte) para la regulación de los intereses relacionados con ese tipo de sucesión, no es tomado en cuenta, ni por las partes, ni por el ordenamiento jurídico. Pero si esos efectos tienen cabida sólo cuando muere el autor, y la muerte es conditio juris, supuesto esencial para la transmisión, la sucesión es mortis causa, representa el caso de un sujeto que desaparece y su puesto es ocupado por otro, el que sobreviene subentra en el lugar del difunto. La muerte genera el nacimiento de efectos jurídicos para el sucesor. Los ejemplos de la sucesión entre vivos, están íntimamente relacionados con los contratos particulares como la venta (art. 584 Cód. Civ. Bol.), la permuta (art. 651 Cód. Civ. Bol.) y la donación (art. 655 Cód. Civ. Bol.); se trata de adquisición de la propiedad por efecto del contrato (art. 110 Cód. Civ. Bol.), en cuanto a la sucesión mortis causa se reconocen dos especies, la sucesión intestada, por ministerio de ley, (art. 1007 Cód. Civ. Bol.) y la sucesión testada, en virtud de un acto personalísimo, revocable, de última voluntad como son el testamento y el legado (arts. 1112 y 1113 del Cód. Civ. Bol.)

4.2 Según la amplitud del patrimonio adquirido.

a) A título universal. b) A título particular.

En el primer caso, la adquisición compromete LA TOTALIDAD DEL PATRIMONIO, la integridad de las relaciones valuables que FORMAN UNA UNIDAD, que se transmiten EN LA MISMA EXTENSION que la tenía el autor. Decimos relaciones porque "el patrimonio se halla integrado por derechos, no por cosas. Estas se constituyen SOLO MEDIANTE el contenido del patrimonio". El patrimonio abarca todos los derechos y obligaciones transmisibles, es lo que los romanos llamaban sucesio in ius. Cuando es a titulo particular, la adquisición abraza SOLO UNA PARTE de las "relaciones valuables", puede comprender especies determinadas como ser: el caballo blanco, la casa de la calle Sucre, el fundo rústico de Santa Cruz o especies indeterminadas de determinado género, tres vacas de mi hato lechero, tres mil dólares de mi cuenta del Banco Nacional, cuarenta cargas de papa de mi finca, etc. La sucesión a título universal se da únicamente en la sucesión por causa de muerte. La sucesión a título particular se presenta en la sucesión entre vivos, pero también en la mortis causa, verbigracia el legado (art. 1113 y 1181 del Cód. Civ. Bol.) Al sucesor a título universal se le denomina heredero, o causahabiente, al que deja la herencia, de cujus, autor o causante. Al sucesor a título particular también se le conoce como causahabiente, o legatario y al que trasmite el derecho como autor o causante.

4.3 Según el interés que se haya tenido en mira.

a) A título oneroso. b) A título gratuito.

Sabemos que el título "es el fundamento del derecho de propiedad". Según Escriche el título puede ser oneroso, "cuando se trata de la causa en virtud del cual adquirirnos una cosa, pagando su valor en dinero, en otra cosa, en servicios, o mediante ciertas cargas y condiciones a que nos sujetamos", y es gratuito "si la causa por la que adquirimos una cosa nada cuesta". La adquisición de la propiedad a título oneroso, sólo es posible, cuando existe equivalencia económica, una igualdad de índole patrimonial entre la prestación de una parte y contraprestación de la otra. Por ejemplo, la venta, el vendedor transmite el dominio de la cosa al comprador, quien paga su precio.

La adquisición de la propiedad a título gratuito, no significa sacrificio económico para el adquiriente. El sujeto activo de la prestación no obtiene un equivalente de carácter patrimonial, ni tiene interés en obtener esa equivalencia, aun cuando los contratantes estén de acuerdo con alguna modalidad como ocurre en las donaciones con carga (art. 674 del Cód. Civ. Bol.) Se trata siempre de actos cuya causa es el ejercicio de una liberalidad, el autor observa una conducta exenta de un interés pecuniario. El impuesto por la adquisición puede ser pagado por el beneficiario, sin que este desembolso afecte a la naturaleza gratuita del acto. Ejemplos de la adquisición a título gratuito constituyen la donación y el legado.

4.4 Según la extensión del derecho adquirido

a) Traslativa. b) Constitutiva.

La adquisición derivativa es traslativa cuando el autor transfiere al adquiriente el derecho que tenía sobre la cosa, es transmisión en sentido estricto, verbigracia, la venta. La adquisición derivativa es constitutiva cuando el causante, al trasmitir el dominio sobre la cosa, establece además otro derecho, por ejemplo, una servidumbre o una hipoteca convencional. Espin Casanovas con admirable claridad despeja cualquier duda cuando afirma: "En la adquisición derivativa constitutiva SE CREA OTRO DERECHO DE CONTENIDO MAS DEBIL, que REDUCE el DERECHO PRINCIPAL (podemos citar a los Derechos Reales limitativos del dominio)" y agrega; "EL DERECHO PREEXISTENTE RECOBRA SU CONTENIDO NORMAL, si desaparece; AL DESAPARECER SE REINTEGRA SU CONTENIDO EN EL DERECHO MATRIZ.

4.5 Según la persona que adquiere la propiedad.

a) Personas colectivas. b) Personas individuales.

El art. 52 del Cód. Civ. Bol. reconoce como a personas colectivas, al: 1) El Estado boliviano, la Iglesia Católica, los municipios, las universidades y además entidades públicas. 2) Las asociaciones mutualistas, gremialistas, corporativas, asistenciales, benéficas,

culturales en general, educativas, religiosas, deportivas y cualesquiera otras con propósitos lícitos, así como las fundaciones. 3) Las sociedades civiles y mercantiles. El numeral 1), se refiere a las personas colectivas de orden público y los numerales 2) y 3) a las de orden privado. Por otra parte el Cód. Civ. Bol. reconoce a las personas individuales, sus derechos constituyen prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes. Todas las personas sean colectivas o individuales, pueden adquirir la propiedad por los modos señalados por el art. 110 del Cód. Civ.

4.6 Según la fuente de la adquisición.

a) Por ministerio de la ley. b) Por resolución de autoridad competente. c) Por actos jurídicos lícitos de carácter voluntario.

a) La propiedad se adquiere por ministerio de la ley, cuando surge como una modificación jurídica, como un estado nuevo resultante del derecho mismo. El ejemplo más característico es la sucesión intestada, que es regulada en ausencia del testamento, y que si bien reposa en la voluntad presunta del difunto, esa voluntad no puede considerarse como un hecho cierto con relación a determinada persona, sino porque la ley, admite la presunción legal que le parece pertinente a la naturaleza de las relaciones de la familia. Otras formas de adquisición por ministerio de la ley, son la ocupación, la accesión, la usucapión y la posesión de buena fe. b) También la propiedad se adquiere por resoluciones de autoridad competente. Verbigracia el decreto supremo, o la ordenanza municipal en las expropiaciones por razón de utilidad pública. Asimismo el Estado adquiere, mejor recupera, lo que era de dominio originario de la Nación a través de una Resolución de reversión. Los particulares adquieren la propiedad rústica mediante resoluciones supremas de dotación en el proceso de Reforma Agraria y de adjudicación en el de colonización. c) Finalmente la propiedad se adquiere por actos jurídicos lícitos, como el contrato y el testamento.

4.7 Según el curso del dominio adquirido.

a) Adquisición dominical perfecta. b) Adquisición dominical imperfecta.

Es REGLA GENERAL, en la adquisición de la propiedad, el agotamiento y la irrevocabilidad del dominio obtenido por la persona. Una vez consumado el modo adquisitivo, el sujeto, se erige en dueño ABSOLUTO, con la sola limitación de las restricciones impuestas por la ley y el respeto al derecho ajeno; EXCLUSIVO por cuanto él y no otro u otros serán reconocidos como propietarios, lo que no obstaculiza que pueda coexistir en un Estado de condominio cuando adquiere derechos y acciones sobre un bien en lo proindiviso, y PERPETUO, porque dura ilimitadamente, en tanto exista la cosa que le sirve de objeto aunque continúe en cabeza de diferentes personas. Así planteada la adquisición, es perfecta. Pero existe otra situación distinta a la anterior que da lugar a modalidades absolutamente heterogéneas, del dominio o la propiedad. Nos referimos al dominio imperfecto que comprende tres especies, a saber: El desmembrado, el fiduciario y el revocable.

Dominio desmembrado.

El dominio desmembrado produce una modificación de eficacia real en la propiedad, habida cuenta de que el derecho del propietario está gravado por un derecho real de los que supone la concesión del dominio útil (derecho de disfrute) o también cuando sobre la cosa pesa un derecho real de garantía (hipoteca, prenda y anticresis). Sin embargo de que autores como Valdés y Orchansky sostienen que en la hipoteca no existe restricción al dominio porque el dueño conserva el uso, disfrute y posesión material del inmueble, y tampoco en el gravamem pignoraticio de los muebles porque la posesión de que se desprende el deudor no concede al acreedor, ningún derecho de uso y disfrute, en nuestra opinión cualquiera que sea el derecho real que grave la cosa, ello implica la existencia de un dominio desmembrado, y por consiguiente imperfecto. Lo mismo corresponde aplicar a la anticresis, que no es un mero derecho de garantía, porque el acreedor está autorizada a percibir los frutos del inmueble. Además estamos de acuerdo con la autorizada opinión de Genny, en sentido de que "la propiedad desmembrada merma en su aprovechamiento, sin alterar su esencia"151, esto es, el derecho de la cosa está disminuido solamente en sus prerrogativas pero no dividido, ni alterado en su naturaleza. Los diversos casos de dominio desmembrado limitan el dominio, en mayor o menor medida; el propietario se halla impedido de gozar, usar y disponer de la cosa en la forma que podría hacerlo. Pero las desmembraciones, no afectan el carácter exclusivo del dominio, pues si así ocurriese se trataría de un condominio, y no de un dominio imperfecto; aclaramos que el "carácter exclusivo", se refiere a la imposibilidad de que coexistan dos derechos de dominio sobre una cosa, o dicho de otro modo el que se aprovecha de las

desmembraciones no es partícipe de la propiedad de la cosa. El Código Civil boliviano, siguiendo la línea trazada por sus proyectistas ha adoptado un criterio restrictivo en materia de desmembraciones del derecho de propiedad, dando lugar a una política legislativa, que no merece, sino elogios, porque como criterio general, ha sido provechoso para el desenvolvimiento y la protección de la propiedad inmueble en el país. Asimismo, es interesante advertir que el Código Civil boliviano en materia de derechos reales es fiel al principio del numerus clausus, porque dichos derechos sólo pueden ser creados por la ley. La contrafaz, es el principio del numerus apertus. Sin embargo, no debe confundirse la creación de los derechos reales con la fuente. Por ejemplo en el usufructo, la fuente puede ser el contrato, el testamento o la usucapión (art. 216), pero se trata de un derecho real creado por la ley. Como supuestos del dominio desmembrado, señalamos el usufructo (Secciones 1, II, III y IV, Capítulo 1, Título IV, Libro Segundo del Cód. Civ.), derecho real de disfrute (usar y gozar) de una cosa ajena sin alterar su sustancia (salva rerum sustantia), el uso (art. 250 del Cód. Civ.) derecho que consiste en servirse de la cosa ajena (jus utendi) también sin alterar su sustancia, pero limitado a las necesidades del usuario y su familia, la habitación, (art. 251 del Cód. Civ.) derecho reconocido al habitador para ocupar una casa "limitadamente" a sus necesidades y las de su familia, las servidumbres, (Capítulos I, II, III, IV, y V, Título V del Libro Segundo del Cód. Civ.); se refiere a derechos reales temporales o perpetuos, sobre un inmueble ajeno pero que facultan, a usar de él, o impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad, la hipoteca, derecho real constituido sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, en el que se confiere al acreedor los derechos de persecusión y preferencia (art. 1360 del Código Civil), la prenda con desplazamiento, contrato en virtud del cual el deudor entrega un bien mueble al acreedor para garantizar el cumplimiento de una obligación (arts. 1398, 1401 y 1403 del Cód. Civ.) y la anticresis, contrato por el que el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble entregado "en prenda", imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y después al capital (art. 1429 del Cód. Civ.). La prenda y la anticresis son dos modalidades del contrato conocido con el nombre de la pignoración. (art. 1398 del Cód. Civ,).

Dominio fiduciario.

El dominio fiduciario, está concebido como una manera de limitar el dominio. En él una persona dispone de una cosa suya en favor de otra a quien grava la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una condición o fenece un plazo. El propietario fiduciario no tiene la cosa a perpetuidad, pues por definición debe desprenderse) al cumplimiento de la condición o plazo. En el dominio fiduciario la modificación es de alcance obligacional. El dominio fiduciario es una especie del género "dominio imperfecto", es un derecho real desprovisto de perpetuidad en la medida en que puede ser extinguido por el cumplimiento de la condición resolutoria o el término. Se trata de un "dominio interino".

Entre las numerosas definiciones que se han dado del fideicomiso, se destaca por su claridad y precisión la de Alfaro para quien "el fideicomiso es un acto en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos conforme le ordene la persona que los trasmite, llamada fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario). Consecuentemente son tres los sujetos que intervienen esencialmente en el fideicomiso: 1.- El fideicomitente que establece el fideicomiso con sus propios bienes. 2.- El fiduciario que recibe los bienes para administrarlos de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de constitución del fideicomiso; y 3.- El fideicomisario que es el beneficiario en favor del cual se establece el fideicomiso. En el derecho sajón, las expresiones fideicomiso y fiduciario corresponden a trust (confiar) y trustee (el que tiene a su cargo la propiedad de otro) respectivamente. La transferencia del dominio es a título de confianza (muy parecido a la "fiducia cum amico contracta" del Derecho Romano); el contrato de fiducia es calificado como atípico, o "negocio simulado", opinión refutada por Lafaille, quien sin embargo de admitir "la escasa aplicación práctica de la figura", reconoce que es perfectamente concebible que el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa para él y no para el representado, ni para un propietario oculto) porque aquél no es un mero agente o una persona "interpuesta", ya que disfruta de la cosa durante el tiempo preestablecido) hasta cumplirse la condición. El acto de transferencia del dominio no es a título oneroso) porque nada da el adquirente a cambio del bien) tampoco es a título gratuito porque la propiedad no se "regala" al adquirente fiduciario) quien recibe el dominio solamente como un medio para la mejor ejecución del encargo relacionado con el bien transmitido. No responde a un propósito de liberalidad, ni existe animus donandi en el transmitente. La transferencia se realiza únicamente a título de confianza) a través de un acto a título fiduciario, que puede constituir una tercera clasificación junto a los actos jurídicos onerosos y gratuitos. No debe confundirse la transferencia del dominio con el contrato de fideicomiso por cuanto éste podrá ser oneroso o gratuito según el fiduciario perciba o no una retribución por las prestaciones a su cargo. Sería oneroso en la medida en que las partes asuman obligaciones recíprocas (el fiduciario la ejecución del encargo y el fiduciante el pago de la retribución) o bien gratuito si solamente el fiduciario asume obligaciones con motivo del contrato, caso en el que estaríamos en una situación parecida a la que se configura en el mandato gratuito que no deja de ser tal aún cuando eventualmente pudieran emerger responsabilidades a cargo del mandatario como consecuencia del modo en que ejecuta sus obligaciones. "El porqué" de la transferencia contiene el título de la transmisión (título fiduciario), el "para qué", entraña el contrato de fideicomiso (encargo fiduciario). El art. 503 del Cód. Civil abrogado de 1831, prohibía las herencias fideicomisarias, declarando nulas "las que haya", debiendo entrar en la sucesión los herederos ab intestato. La Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928 (abrogada al presente) en sus arts. 62,

126, 127, 164, 166, 169 y 170 regulaba las operaciones de fideicomiso bancario, autorizando a los bancos la apertura de secciones de fideicomiso. El D. Supremo 04056 del 10 de mayo de 1945, ratificó la vigencia de las anteriores normas. El D. S.021871 de 11 de febrero de 1988, incluía tácitamente las operaciones de fideicomiso entre las que correspondían desempeñar a los bancos. El anteproyecto del Código Civil Boliviano de 1944 redactado y comentado por Angel Ossorio dedica un capítulo especial al fideicomiso con el título: "De la propiedad fiduciaria". Para el autor, el usufructo es semejante a la propiedad fiduciaria, porque el usufructo supone una propiedad sin facultad de gozar y el fideicomiso es una propiedad sin facultad de disponer, "sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de cumplirse una condición. El propietario gravado con la carga se denomina fiduciario, y aquél a quien ha de ir en definitiva la propiedad, fideicomisario. La entrega de la cosa gravada a su definitivo propietario se denomina restitución. Puede constituirse sobre un conjunto de bienes o sobre bienes determinados y por actos inter vivos o testamentarios." (Angel Ossorio. Anteproyecto del Cód. Civ. Boliviano (art. 487) Imprenta López Bs.As. 1943). El Código Civil Boliviano vigente desde el 2 de abril de 1976, carece de normas relativas a la fiducia civil, sin embargo otros Códigos Civiles como el de Chile (art. 739 al 763) y de España (art. 781-786) regulan esta institución. El Código de Comercio que rige las relaciones jurídicas derivadas de la actividad comercial, a partir del 2 de abril de 1973, contiene leyes sobre el fideicomiso comercial en el que siempre interviene un Banco. El artículo 1409 dispone: "Por el FIDEICOMISO una persona, llamada FIDEICOMITENTE, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado FIDUCIARIO, quien se obliga a administrarlos, o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado BENEFICIARIO". El art. 1411 prescribe: "el fideicomiso entre vivos, deberá constar en escritura pública" (se trata de un contrato solemne), y el constituido "mortis causa", "deberá serlo por testamento conforme a las normas del Código Civil", empero el artículo 1170 de este último cuerpo de leyes declara "nulas las instituciones fideicornisarias", establecidas en testamento "cualquiera fuera la forma que revistan" y si hay cláusula fideicomisaria "entran a la sucesión los herederos legales respecto a los bienes afectados por esa cláusula". La incompatibilidad entre ambas normas es manifiesta, y a la vez chocante. La nueva Ley de Bancos y Entidades Financieras N0 1488 de 3 de mayo de 1993, en su artículo tercero (numeral 6), señala que las actividades de intermediación financiera y servicios auxiliares del sistema financiero, comprenden también a los FIDEICOMISOS. Para nosotros el Dominio Fiduciario, se adquiere por el modo derivativo; se debe desechar el modo originario, en este sentido no es susceptible de ser adquirido por la ocupación o la usucapión. No logramos imaginar hipótesis que den lugar a esos tipos de adquisición. Falta la transmisión a "título de confianza", elemento volitivo esencial para la existencia del fideicomiso.

Dominio revocable.

El dominio revocable ocupa una posición intermedia entre los anteriores, porque comprende dos variantes, una de eficacia real y otra de eficacia personal u obligacional. El dominio revocable no está definido por el Código Civil boliviano, pero otros códigos como el Argentino, señalan que este dominio es "el que ha sido transmitido en virtud de un TITULO REVOCABLE, a voluntad del que lo ha transmitido", o se presenta" cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad, por causa proveniente de su título" (art. 2663). En nuestra legislación encontramos como supuestos de "dominio revocable", las donaciones revocadas por ingratitud del donatario (arts. 679 y 682 del Cód. Civ.) y la venta con pacto de rescate (arts. 641 al 650).163 Este contrato de venta se halla enraizada en aquella cláusula, según la cual el vendedor está autorizado a recuperar el bien vendido y ENTREGADO, siempre que restituya el precio y reembolse al comprador, los gastos hechos legítimamente para la venta y los que hayan incrementado el valor de la cosa en el termino del rescate, que no puede exceder de un año tratándose de muebles y dos años de inmuebles. Al comprador le asiste el derecho de retención, hasta que le sea devuelto el precio y reembolsado el importe de los gastos. ¿Cuál es la naturaleza del pacto de venta con rescate? Para algunos autores esta modalidad de venta significa un negocio sometido a condición resolutoria, sin embargo observamos que la condición parece ser potestativa. Para otros el pacto autoriza A REVOCAR LA VENTA, a través del ejercicio del rescate (a esta tesis nos adherimos), al hacer uso de la facultad de rescate, el vendedor impulsa una actividad de REVOCACION, que culmina con la ineficacia del título de dominio del comprador de la cosa rescatada. Cuando ha comprado el bien, el comprador se convierte en legítimo propietario, ha adquirido el título de poseedor, hace suyos los frutos; el vendedor no llega a tener el "animus domini" "no es más que un poseedor precario por cuenta de otro"165 hasta que haga valer (desde luego en su oportunidad) la facultad de rescate. Cualesquiera que sean las opiniones, lo cierto es que el pacto da lugar a la adquisición imperfecta de la propiedad, que se torna perfecta cuando por la inactividad del vendedor se opera la decadencia (caduca) del derecho de rescate. Sanamente entendido el pacto de venta con rescate es un medio legal, legítimo que puede emplear el vendedor para recuperar la titularidad del derecho que ha trasmitido, restituyendo al comprador el precio recibido y los gastos correspondientes. Sin embargo en el tráfico jurídico se han disfrazado operaciones usurarias con pactos de

rescate. En el precio se hace figurar el capital prestado y los intereses usurarios, restituibles por el vendedor al vencimiento del plazo estipulado, que es en rigor, el otorgado para el pago de la deuda. Si el deudor que figura como vendedor no devuelve la totalidad "del precio y gastos", el bien se estabiliza definitivamente en el patrimonio del prestamista ("comprador"). Estos abusos deben ser reprimidos. Códigos como el mexicano y el paraguayo prohiben en absoluto la venta con pacto de rescate. El art. 2302 del Cód. Civ. mexicano para el Distrito Federal en materia común y para toda la República expresa: "Queda prohibida la venta con pacto de retroventa" y el art. 770 del Cód. Civ. de la República del Paraguay señala "Se prohibe la venta con pacto de retroventa". Otras legislaciones como el código portugués (art. 1587) y la Ley Rumana de 2 de abril)'contra la usura también prohiben esa modalidad de la venta. Planiol y Ripert opinan: "El pacto de venta con rescate, prestó servicios antes de la organización de los regímenes hipotecarios modernos, actualmente ya no tiene razón de ser, porque frecuentemente oculta préstamos usuarios. Spota asevera: "El pacto de retroventa es muy apto para la usura". Lagomarsino anota: "El pacto de retroventa es un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos". Clodoaldo Flores, Catedrático de Procedimiento Civil y Práctica Forense Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca afirma: "Por la crisis económica en nuestro país, el singular contrato de venta con pacto de rescate fue muy utilizado en nuestro medio, en principio siguiendo el espíritu solidario de nuestra legislación, luego desvirtuando su esencia, fue y es utilizado en forma inicua por algunos prestamistas, que de manera inescrupulosa aprovechan la idefensión económica de mucha gente para encubrir préstamos usurarios" Las opiniones de los ilustres Tratadistas y del distinguido Catedrático parecen descubrir una realidad lacerante que desgarra un sector de la población boliviana. Prestamistas inescrupulosos usan el pacto de rescate, como medio "sutil y expeditivo" para el ejercicio de la usura, hecho execrable, calificado como delito por la ley (arts. 360, 361 del Cód. Penal conc. con el art. 413 del Cód. Civ.), prohibido por la religión: Exodo Cap. XXII. Vers. 25 ("No impondrás usura"), Levítico Cap. 25 Vers. 36 y 37 ("No tomarás de tu hermano usura, ni ganancia, no le darás dinero a usura, ni tus víveres a ganancia"), Deuteronomio Cap. 23 Vers. 19 y 20 (No exigirás a tu hermano intereses de dinero ni intereses de comestibles, ni de cosa alguna de que se suele exigir interés), 5. Lucas Cap. 6 Vers. 35 (Prestad sin esperar nada a cambio), Benedicto XIV, Vix Pervenit, 10 de noviembre de 1745 ("Aquel género de pecado que se llama Usura es ilícito"), León XIII Encíclica "Rerum novarum" 15 de mayo de 1891 ("La usura es un mal vino voraz, más de una vez condenada por sentencia de la iglesia, sigue siempre BAJO DIVERSAS FORMAS LA MISMA EN SU SER, ejercitada por hombres avaros y codiciosos"). El Corán, Libro Tercero. Sura Segunda. Aleyas 275 y 276. La Vaca ("Los que lucren con la usura no podrán erguirse, sino como aquel que fue baldado por Satanás. Dios abomina la usura"). "Pecado

mortal" que privaba de sepultura "eclesiástica" como recuerda García Goyena, contra natura por teológos y canonistas ("con la usura, se engaña al prójimo, bajo el velo del contrato, se vende el tiempo, que no pertenece al individuo sino sólo a Dios"), "violenza contra Dio" por Dante, práctica prohibitiva por la filosofía, el dinero no debe engendrar dinero, (Nummus nummum non parit Aristóteles), Foenebre malum por Tácito (200-276 D.C.), "una forma de explotación del hombre por el hombre" por el Pacto de San José de Costa Rica, opuesta a las buenas costumbres por la sociedad e inmoral porque frente al usurero ruin, hay un deudor acosado y atormentado... En provechosa y correctiva política legislativa (de jure condendo) se impone la derogatoria de los arts. 641 al 650 (Sec. VII, Cap. 1 Tít. II, Parte Segunda, Libro Tercero) del Cód. Civ. Bol.

CAPITULO QUINTO USUCAPION O PRESCIIIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y POSESION DE BUENA FE

Impium praesidium praescriptio La prescripción es un recurso despiadado. Proverbio latino. Recordemos que el art. 110 del Cód. Civ. señala expresamente como modos de adquirir la propiedad a la usucapión y la posesión de buena fe. Es más adecuada la utilización del vocablo usucapión porque denota con fidelidad insuperable la naturaleza de la institución, puesto que proviene de dos voces latinas caper y usu que significan coger y adquirir respectivamente, añadimos, y por el transcurso del tiempo. Moscoso con respecto a la palabra usucapión, hace el siguiente comentario: "Se llamaba así en el Derecho Romano, a la forma de adquirir, mediante la prescripción, término que ha caído en desuso, desde que lo abolió el emperador Justiniano y conservó tan sólo el de prescripción". A la prescripción los romanos la llamaban "patrona generis humani" (patrona o protectora del género humano). Sólo como simple reminiscencia histórica, anotamos que la prescripción adquisitiva o usucapión de inmuebles, remonta su origen a las Doce Tablas del Derecho Romano, según reconoce Gayo'76; después de la caída del Imperio el Derecho Romano sigue latente en la Edad Media, aunque filtrado por el tamiz del Derecho Canónico, que aportó nuevos elementos, especialmente los conceptos de buena fe y mala fe. Ya la usucapión se perfila con caracteres nítidos como un modo de adquirir el dominio de los inmuebles, no simplemente como un medio de defensa para repeler la reivindicación. Más tarde las Partidas de Alfonso el Sabio sanciona la usucapión como una forma de adquisición de la propiedad de los particulares, del Estado, los municipios y la Iglesia, pero restringida a las

cosas sagradas, del Rey y de uso común. De las Partidas el instituto, pasó a la Recopilación Castellana (Título 15 Libro IV); de allí a la Recopilación de las Indias (Título 12 Libro IV). Producida la independencia del Alto Perú, y la creación de Bolivia, el Derecho Español, no caducó automáticamente, continuó rigiendo hasta el 2 de abril de 1831, fecha en la que entró en vigencia el Código Civil Santa Cruz, que en materia de usucapión es una yuxtaposición improvisada de dos sistemas; la legislación española y a la francesa como observa, Melchor Terrazasy cuyos artículos 1523 y 1524 - "responden a una adulterada adaptación de las Partidas"179. Fue necesario corregir esa irregularidad, introduciendo en el régimen de la usucapión la prescripción extraordinaria -la más necesaria al orden público- dictando la Ley Reformatoria de 27 de diciembre de 1882 que incorporó al Código Civil los arts. 1565 y 1566. En la actualidad rige el Código Civil de 2 de abril de 1967, que modifica el tiempo de la usucapión, reduciendo a 5 años para la ordinaria y a 10 para la extraordinaria. La usucapión atañe al orden público'80, reconoce fundamentalmente LA NECESIDAD DE DAR SEGURIDAD A SITUACIONES DE HECHO, porque "es ventajoso y necesario" para el interés de la sociedad, que los inmuebles, sean conveniente y razonablemente explotados" La razón y la necesidad de la usucapión, reside en la incuria del anterior dueño para ejercer su derecho182 frente a la actividad ajena de goce, expresada en una prolongada posesión, en lo posible sin lagunas, ni intermitencias que valoriza el bien abandonado. La inacción y dejadez del propietario precedente, suscita la usucapión, "cuyo resultado es la pérdida o extinción del derecho que deja sin fuerza ni valor alguno, el título que éste hubiese tenido antes" En opinión del autor nacional Melquiades Loayza, la usucapión "es en cierto modo una institución punitiva, pues consiste en la pérdida de la propiedad, que es pena impuesta ad puniendam negligentiam civium". Para la jurisprudencia nacional, "la prescripción antes de ser ganada, es SOLO UNA ESPERANZA, y "el silencio prolongado del dueño, la ratificación tácita de su desinterés". La Ley Civil boliviana reconoce dos especies de usucapión, la ordinaria y la extraordinaria. En ambas el objeto es un inmueble y el fin su adquisición. El inmueble susceptible de posesión, punto de partida y medio de obtención del fin no debe corresponder al dominio público del Estado. Tampoco prescriben los bienes comprados "en apariencia", pero silos de la Iglesia, porque son del comercio humano.

5.1 La Usucapión Quinquenal, ordinaria o corta

También se la conoce con los calificativos, de breve o abreviada. En la Doctrina Medioeval las formalidades propias de este tipo de usucapión, se enunciaban (para recordar mejor) en un verso: Res habilis, titulus, fides, possesio, tempus (cosa susceptible de ser usucapida, título justo, buena fe, posesión en el transcurso de un tiempo determinado). El art. 134 del Cód. Civ. prescribe: "Quien en virtud de un título idóneo, para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor, poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que el título fue inscrito". El subsiguiente artículo 135 advierte: "La posesión violenta o clandestina no funda usucapión, sino desde el día que cesan la violencia o clandestinidad". Del texto de la norma (art. 134), se colige que la prescripción se viabiliza, siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

5.1.1 Título idóneo (conocido por el anterior Código como título justo).

"Se reconoce por tal título al que tendía a transferir la propiedad y que la hubiera efectivamente transferido, si el enajenante hubiera sido propietario de la cosa; es un acto que no ha fallado en su finalidad MAS QUE POR RAZON DE EMANAR DE UN NON DOMINUS". El título idóneo trasmite el derecho de propiedad revestido de todas las solemnidades o formalidades exigidas para su validez, SIN CONSIDERAR LA CONDICION DE LA PERSONA DE QUIEN EMANA, o sea que cuando se exige esa clase de título no tiene que proceder del verdadero propietario, puesto que es contra él, que la ley autoriza la prescripción; precisamente el vicio que significa la falta del derecho de propiedad en el acto de la transmisión, la prescripción tiene la finalidad de cubrir. El título idóneo debe dar la impresión de que ha existido transferencia real de la propiedad inmueble y encarnar cierta aptitud para atribuir el dominio a una persona. Objetivamente el título idóneo (o justo), significa "muchas cosas", así ha entendido la jurisprudencia, que debe ser para la ley "la fuente de la juventud", como expresan los hermanos Mazeaud. En este sentido título idóneo, es una hijuela; también "el documento que emana del que vende titulándose hermano de su pupilo o "las asignaciones testamentarias que transfieren al heredero o legatario la propiedad de los bienes asignados" o las escrituras de adjudicación mientras no sean declaradas nulas por sentencia ejecutoriada; igualmente "la sucesión hereditaria por ser causa idónea para transmitir el dominio de las cosas"; de idéntico modo "el contrato de transacción celebrado para terminar un pleito pendiente" o "una minuta cuando los compradores, han entrado de hecho en posesión de los terrenos, sin contradicción alguna y el contrato fue ejecutado por las partes, o "el instrumento público de partición", o "el legado hecho por el testador" o "la escritura otorgada a raíz de una subasta pública" o "la promesa de venta".

Por el contrario no es título idóneo, el que se refiere al inmueble ubicado en un lugar distinto al del terreno donde ejerce actos posesorios el interesado; tampoco es el que carece de eficacia real y concreta para la transmisión del bien, esto es, no debe tratarse del título que emana "del que vende titulándose heredero del pupilo imbécil, aún cuando el tal título sea anulable" ni de título imperfecto o ilegal o nu1o, o simulado o falsificado o viciado en su forma u obtenido en fraude de la ley; o de una escritura constitutiva de sociedad declarada falsa o suplantada por fallos ejecutoriados o de un interdicto posesorio o del auto de declaratoria de heredero o de un deslinde voluntario o de un testamento nuncupativo otorgado fuera de los casos especiales, taxativamente previstos por ley y sin haberse dado cumplimiento a las formalidades de rigor o de un informe prestado por el Notario de Hacienda o de las mejoras hechas en un inmueble, o de un contrato de compromiso de venta con arras penitenciales, porque las partes tienen la facultad de retractarse o de un inmueble comprado por un menor cuya tutriz ha sido declarada interdicta o de la posesión dada en lo proindiviso o de un título obtenido por un funcionario público impedido y prohibido por ley para adjudicarse el inmueble que pretende usucapir. Una cuestión interesante es la que enlaza el título idóneo con su inscripción en el Registro de Derechos Reales. El A.S. de 11 de abril de 1905, registrado en la G. J. N 778. pág. 32 dice: "Los jueces de instancia han reconocido que las demandadas han poseído continuamente por 10 años, los terrenos cuestionados que había adquirido la madre de las mismas a título de compra mediante las escrituras de fs... En cuanto a la falta de inscripción en Derechos Reales, esa inscripción no constituye una forma o un requisito que la ley establece como necesario en los títulos de las convenciones, sino una garantía de publicidad de los derechos o de los documentos que se inscriben". Sin embargo existe otra corriente jurisprudencial que exige para invocar justo título "el registro del instrumento en las Oficinas de Derechos Reales". El primer planteamiento es correcto, habida cuenta, que la inscripción en Derechos Reales garantiza fundamentalmente la publicidad señalada, y posibilita la oponibilidad del acto jurídico frente a terceros; si no concurre el requisito de la inscripción se produce el supuesto de la inoponibilidad cuya significación en sentido técnico, está enraizada en la tesis de que "el acto jurídico queda subsistente entre las partes y solamente es ineficaz con relación al tercero protegido por el legislador". Según nuestro parecer, no obstante que el acto goza de esa eficacia relativa no deja de ser idóneo el título, con mayor razón si está acompañado de la posesión y la buena fe del que demanda la usucapión.

5.1.2 Buena fe

Consiste en el convencimiento del comprador y luego poseedor de que el causante era el verdadero propietario, y que la venta le ha convertido en dueño. Se trata de un estado de espíritu derivado de las condiciones existentes en el momento de la transmisión de dominio, que le permite pensar con fundamentos serios que ha adquirido legalmente la cosa. Según la Ley de la Partida hay buena fe cuando el adquirente cree que aquel de quien lo hubo la compra, donación, cambio u otra razón semejante era suya y podía enajenarla"

(Part. III, Tit. XXXIX, Ley IX). El Cód. Civ. Bol. no especifica en qué estriba la buena fe, otros sí como el C. Argentino. El art. 4006 prescribe: "La buena fe consiste en creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo dueño de la cosa". Ese estado de ánimo debe ser rotundo, nítido y manifiesto porque la actitud dudosa del interesado equivale a mala fe, no obstante de que éste tiene una gran ventaja cual es el principio de la presunción de la buena fe, "que es cuestión de conciencia"228, "mientras no se pruebe lo contrario"229. Sobre este último aspecto, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr. Manuel Molina en una parte del Discurso Informe del año 1918, dijo: "El poseedor es reputado dueño de buena fe, mientras otra persona no justifique serlo, está relevado de la prueba que corresponde ofrecer a quien demanda la propiedad". La contrahaz es la mala fe, que debe probarse por todos los medios reconocidos por la 1ey230. Con mala fe la prescripción adquisitiva no tiene fundamento, ni lugar en tiempo alguno, por ejemplo no corre en favor "de un menor cuya tutriz es interdicta", o de "la acreedora prendaria, que ha poseído el bien sin ánimo de dueña a nombre del deudor", porque ambas situaciones revelan mala fe.

5.1.3 Posesión

La posesión es una institución trascendental dentro del Derecho Civil; ha dado lugar en todo tiempo a discusiones interesante y apasionadas. Deriva de la voz latina possidere, compuesta de sedere y pos, que significa "establecerse" o "hallarse establecido". El sentido primario del vocablo en la Roma antigua era el de "afirmarse con los pies". La Partida III, Ley 1, Tit. XXX decía; "posesión tanto quiere decir como ponimiento de los pies". Algunos autores resaltan el origen sánscrito del término; afirman que deriva de la palabra "posee", sinónimo de señorío. De cualquier modo, la noción de posesión se halla íntimamente ligada a la idea de poder, señorío, de "sumisión de una cosa respecto de una persona", de donde resulta que posesión sería "el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente SE PROTEGE CON PRESCINDENCIA DE LA CUESTION DE SABER, SI CORRESPONDE O NO A LA EXISTENCIA DE UN DERECHO". El art. 87 del Cód. Civ. Bol. define la posesión como "el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real". La posesión despierta gran interés desde diversos puntos de vista, a saber:

a) Como contenido u objeto de un derecho.

Es la condición real y práctica para el ejercicio del derecho de propiedad. No puede concebirse una situación jurídica en la que uno es propietario de una cosa, pero sin tener la posesión de ella, en puridad sería no gozar de la propiedad, se reduciría, al ejercicio de un derecho ficticio e ilusorio, desprovisto de todo interés práctico.

b) Como elemento de un derecho.

En este aspecto la posesión es una condición imprescindible para adquirir la propiedad, por ejemplo; la ocupación, la usucapión etc.; sin posesión no hay tal adquisición.

c) Como causa de un derecho.

Se trata de la posesión considerada en si misma, la que por su propia naturaleza puede ser el origen de ciertos derechos. En cuanto a la prescripción adquisitiva, con estricto sometimiento al dictado del art. 87, la posesión debe estar conformada por dos elementos fundamentales: EL CORPUS, es decir la aprehensión material de la cosa con animus detinendi (poder de hecho y efectivo ejercicio sobre una cosa) y EL ANIMUS DOMINI elemento estrictamente subjetivo, caracterizado por la tenencia de la cosa, con ánimo de dueño, sin reconocer la propiedad de terceros. El poseedor debe ejercer actos que revelen la atención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real. La posesión es el fundamento de la usucapión; pertenece a la "entraña misma del fenómeno de la adquisición" y cuando es regular es el camino adecuado para llegar a la propiedad. "Debe ser continuada, no interrumpida y por el tiempo designado por la ley", aunque la continuidad, no excluye la intermitencia de los actos de uso. Lo importante es la regularidad, y debe tomarse siempre en cuenta, la naturaleza de la cosa poseída del título idóneo. "Es condición fundamental para acogerse a la usucapión el "animus rem sibi habendi" o sea la intención de poseer la cosa para sí. Si el interesado confiesa haber sido inquilino, o arrendatario la prescripción adquisitiva no puede prosperar". La posesión no debe ser precaria, "ni a título de usufructuario, pacto con prenda y cláusula penal en caso de arrepentimiento"; tampoco "puede fundar la posesión para prescribir el hecho de estar como un tolerado o consentido por ser mozo o dependiente del propietario" o "cuidante" del inmueble, o "anticresísta", ni invocarse, "la posesión permitida, sólo por pura tolerancia como causa idónea para prescribir", menos ser ejercida subrepticiamente, como en los casos del "coheredero a nombre de la masa sucesoria o el consocio a nombre de la sociedad" o del "copropietario del fundo indiviso, ya que los otros condóminos, aunque no conserven la posesión natural, tienen mental y habitualmente la civil".

También consideramos un requisito insoslayable, que el poseedor se establezca en el lugar donde está sito el bien cuya usucapión pide. Asimismo la posesión no puede corresponder "a un terreno distinto del disputado", "ni ser diferente del detallado en el titulo", por otra parte, debe ceñirse a "los linderos, o mojones, que constituyen la propiedad inmueble". Por último no sirve como fundamento para la usucapión la posesión "usurpativa", tampoco la que "no es exclusiva" o es "arbitraria" En síntesis la posesión debe ser legal, continuada, pública, no interrumpida, ni suspensa, ni equivalente a la simple tenencia.

5.1.4 El tiempo señalado por la ley.

La posesión debe transcurrir durante el lapso de cinco años, (continuatio possesionis), conforme al Calendario Gregoriano (art. 1486 del Cód. Civ.), se calcula de día a día, desde el día siguiente al del comienzo cumpliéndose en el día que corresponda (art. 1488 del Cód. Civ.), incluyéndose los días domingos feriados e inhábiles (art. 1489 Par. 1 del Cód. Civ.), se desprecia el dies a quo, y se tiene en cuenta el dies ad quem. A través del mecanismo jurídico reconocido por el Código sustantivo; título idóneo, buena fe y posesión legal por el tiempo exigido, (cinco años o más), se produce la usucapión ordinaria o breve.

5.2 Decenal, Extraordinaria o Larga.

El art. 138 del Cód. Civ. Bol. establece: "La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada de diez años". Puede parecer el art, 138, fiel al concepto que los romanos tenían sobre la usucapión extraordinaria, como "agregación del dominio al patrimonio del beneficiario por la posesión", pero no es así porque son requisitos primordiales tanto en la usucapión "corta", como en la "larga" la posesión con animus dominu, pública, pacífica, continuada, no equívoca e ininterrumpida, y el tiempo señalado por ley. La diferencia radica en que además se requiere el título idóneo y la buena fe en la usucapión quinquenal y no en la decenal. Para la jurisprudencia, la prescripción extraordinaria "significa la transformación de un estado de hecho a uno de derecho bajo las condiciones que fija la ley". La prescripción extraordinaria "cubre cualesquier vicios en los títulos y en la buena fe, "no necesita más título que la posesión pacífica y no interrumpida"260 se opera sin más requisito "que dicha posesión aunque el poseedor no tenga título de propiedad" y "también por la combinación de dos especies de usucapión, ya que un comprador puede agregar al término de su propia posesión, la de sus causantes". Con relación a los bienes "puestos en sociedad y en la herencia indivisa, se opera la

prescripción extraordinaria, previo cumplimiento del requisito de la posesión continuada y no interrumpida, durante el tiempo fijado por la ley, porque no puede prolongarse la incertidumbre del poseedor, según uniforme doctrina universal, no siendo concebible que el propietario legítimo deje transcurrir tan prolongado tiempo, sin accionar para precautelar sus derechos". Las dos formas de prescripción se refieren a la adquisición de la propiedad inmueble. Con relación a los bienes muebles sujetos a registro, verbigracia, automóviles, aviones, etc. se los puede incorporar al dominio privado por la usucapión ordinaria siempre que concurran el justo título, la buena fe y el acto posesorio, pacífico, público, inequívoco e ininterrumpido por el lapso de tres años (art. 150 del Cód. Civ.). Si no convergen esas condiciones o el poseedor es de mala fe, la usucapión, esta vez la extraordinaria, se opera mediante la posesión continuada de diez años (arts. 149 y 150 Par. II del Cód. Civ.).

5.3 ¿La Usucapión es un modo originario o derivativo de adquirir la propiedad?

Para los clásicos franceses la usucapión es un modo derivativo de adquirir la propiedad. El gran Pothier sostiene; "Una vez cumplido el término por el poseedor, la ley le reconoce la prescripción que le priva el dominio de nuestra propiedad, DE PLENO DERECHO Y LO TRANSFIERE A DICHO POSEEDOR". Demelombe, en absoluta concordancia con el anterior, estima que la prescripción "hace pasar la propiedad de uno a otro, siendo evidentemente un modo derivado". Para el internacionalista Tredinick la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo derivado, que al igual que otros (cesión territorial y conquista) "admite la transferencia de un territorio a la soberanía de otro estado"266 Sin embargo es copiosa y uniforme la opinión de los autores modernos sobre el carácter originario de la usucapión como modo adquisitivo del dominio. Messineo con un tono concluyente expresa: "Hemos dado como indiscutida la tesis que clasifica la usucapión entre los modos originarios de adquisición originaria. La circunstancia de que el usucapiante adquiere INDEPENDIENTEMENTE DE LA EXISTENCIA DEL TITULO QUE PROVENGA DEL ANTERIOR PROPIETARIO E INCLUSO EN DAÑO DEL ANTERIOR PROPIETARIO, DEPONE sin más a favor de tal tesis". Acevedo estima que la usucapión es UN MEDIO ORIGINARIO, porque el prescribiente "NO ADQUIERE POR LAS MANIFESTACIONES DE LA VOLUNTAD ANTERIOR". Lafaille afirma; "LA DISOCIACION entre el antiguo y el nuevo propietario, LA FALTA DE NEXO entre ambos, explica que los vicios del título no pasen al segundo, quien obtuvo la cosa NO POR TRANSMISION, Y SI EN VIRTUD DE HABERLA POSEIDO, durante el plazo y los requisitos de la Ley".

Van Bemmelen desarrolla su tesis de la siguiente manera: "El que ha usucapido no dice a su antecesor, vuestra propiedad se me ha transmitido a consecuencia de la posesión, el justo título, la buena fe y el tiempo señalado por la ley, sino, yo no os conozco, soy propietario porque he poseído de tal manera. El que usucape, como el que ocupa, adquiere la propiedad sin transmisión". Barbero afirma: "La usucapión es un modo originario de adquisición de la propiedad". En el mismo sentido se pronuncian autores como Papaño, Kiper, Dillón, Cause, Alterini, Borda, Velázquez Jaramillo, Laquis, Peñailillo Aréva1o y entre los nacionales Romero Sandoval. No podemos decir que el debate esté concluido con el "triunfo" de la mayoría, ya que no se ha dilucidado con la contundencia deseable, si la usucapión es un modo originario o derivativo, especialmente en lo que respecta a la ordinaria o breve. Existen opiniones vertidas en sentido de ser esta última derivativa, por cuanto se exige un título, y originaria la extraordinaria o larga por no ser necesario ese requisito. Para complicar el panorama, no faltan autores que pretenden sustraer la usucapión de la clasificación usual, y en esta perspectiva, no sería originaria, ni derivativa, pero como no dan una explicación concluyente, con este criterio vacilante se esquiva el debate, "en lugar de afrontarlo". Según nuestro parecer, es fundamental aclarar la controversia, partiendo de la voluntad del anterior propietario, en el sentido de colocar al nuevo adquirente en su lugar, si hay tal voluntad la adquisición es derivativa, y si no, es originaria. En la usucapión no existe esa intención, esa determinación, no hay sucesión, falta el nexo íntimo entre el causante que trasmite y el causahabiente que recibe. El que ha usucapido se convierte en nuevo propietario, con absoluta independencia del propietario anterior. El dominio de ambos sujetos sobre la cosa está desarticulado, situación que se presenta inclusive en la usucapión ordinaria, que si bien exige título idóneo (o justo) no es menos cierto que " el título no es la causa de la adquisición, sólo es prueba de buena fe". La usucapión debe estar siempre precedida por un hecho, la posesión continuada, ininterrumpida, pacífica y pública; al que pretende usucapir el inmueble le corresponde ejercer actos posesorios, como si fuese dueño, cumpliendo los requisitos y el tiempo exigido por la ley, y probar esos aspectos dentro de un proceso de lato conocimiento, en el que generalmente debe lidiar con otro interesado contradictor, culminando su pretensión con una Sentencia declarativa de usucapión, que una vez ejecutoriada tiene efecto ex tunc, esto es, desde el día en que comenzó la posesión. Podrá observarse que en el caso de la unión o suma de posesiones (accesión de posesiones según Lafaille), la situación es distinta, pero ello no es óbice, para que se forme UN

FONDO COMUN PARA LA PRESCRIPCION, de manera que el posible beneficiado con la usucapión no obtiene el derecho que perteneció a otro SINO QUE APROVECHA LA POSICION TRANSMTIDA, une ésta a la propia y consigue el dominio (sucesió in possesionem); es el caso del heredero que junta su posesión con la anterior del de cujus. A propósito Justiniano decía: "la larga posesión que había que contarse desde la defunción, SE CONTINUA EN EL HEREDERO Y EN EL POSEEDOR DE SUS BIENES aún cuando supiesen QUE LA COSA INMUEBLE PERTENECíA A OTRO, pero cuando en el principio el difunto hubiese tenido mala fe, la posesión no sirve de nada al heredero ni al poseedor de los bienes, aunque sean de buena fe". De la misma manera no hay variación en la reunión de la usucapión ordinaria y la usucapión extraordinaria. En esta hipótesis la combinación de ambas se produce sin reciprocidad. Para terminar concluimos que al no existir transferencia del dominio de un autor a su causahabiente, ni sucesión de este a aquel, la usucapión es un modo originario de adquisición de la propiedad.

5.4 Posesión de buena fe de bien mueble corporal.

El art. 152 del Cód. Civ. Bol. dispone: "El poseedor de buena fe, de UN BIEN MUEBLE CORPORAL ADQUIERE LA PROPIEDAD del mismo, conforme al art. 101, desde el momento de su posesión" Este modo de adquisición, exige los requisitos siguientes: a)Bien mueble corporal; b) posesión y c) buena fe. De modo general, nadie puede transmitir más derechos que los que tiene, por consiguiente sólo puede adquirirse válidamente la propiedad de quien es dueño legítimo. Es la adquisición a vero domine, consagrada en el aforismo latino; "nemo dat quod non habet". Conforme a ésta regla el que adquiría un bien de quien no era propietario, estaba obligado a restituirle al verdadero dueño. Sin embargo, obedeciendo a necesidades prácticas, referidas concretamente a las cosas muebles, en el Derecho Medieval Germánico, nació una corriente destinada a consagrar excepciones encaminadas a proteger los derechos de terceros adquirentes de buena fe. Estas excepciones fueron calificadas por los civilistas germánicos como "adquisiciones a non domine" y en algunos países, fueron consideradas como casos de irreivindicabilidad. El Derecho Medieval alemán reconocía al que hubiese sido involuntariamente desposeído de una cosa mueble, la facultad de exigir de cualquier tercero su restitución, pero en cambio

quien hubiese entregado voluntariamente la cosa mueble a otro en virtud de cualquier relación jurídica sustantiva distinta a la enajenación, sólo podía exigir la devolución a la otra parte contratante, pero no al tercero adquirente a quien el accipiens la hubiese enajenado. Ese tercer adquirente, no adquiría la propiedad, pero sí una posición inalcanzable. Tal era el sentido de los antiguos proverbios germánicos: "Donde hayas dejado tu confianza allí la has de buscar" y que "La mano guarde a la mano". (Hand wahre hand). Estos principios fueron recogidos en el art. 2279 del C. Civil francés que estableció: "En fait de meubles possesión vaut titre", agregando la jurisprudencia francesa que dicha protección ampara sólo al adquirente de buena fe. El Código Civil Boliviano de 1831 abrogado el 2 de abril de 1976 parece haber admitido en el art. 1559 el principio indicado, pero fue planteado de modo totalmente contradictorio. Ortiz Mattos sobre este tema expresa: "Los legisladores bolivianos, acusando un desconocimiento de los antecedentes históricos de la regla, el art. 1546 (correspondiente al art. 1559 de la Compilación Terrazas) hicieron UNA YUXTAPOSICION de los sistemas hispano romano (con los que estaban familiarizados) y el francés moderno (al que pretendían seguir) estableciendo "Los bienes muebles se prescriben en tres años, y en esta materia la posesión vale por título". La antinomia es clara, si la posesión vale por título no hay reivindicación, y por lo tanto es contradictorio hablar de prescripción". El mismo autor en el enjundioso y excepcional informe, sobre el Código Civil Boliviano de 1831 presentado a la Comisión de Reforma del Código Civil expresa: "El art. 2279 del Cód. Civ. Napoleón SACRIFICO FRENTE AL PROPIETARIO, al poseedor de buena fe". Estableció que en MATERIA DE MUEBLES, la posesión vale por título, justificando la regla por responder "a necesidades prácticas y económicas imperiosas", ya que los muebles circulan de mano en mano con rapidez y frecuencia. Añade "por lo dicho los sistemas español y francés SON OPUESTOS, SE EXCLUYEN". "Sin embargo el art. 1559 del Código LOS HA REFUNDIDO al establecer que "los muebles se prescriben en tres años y en esta materia, la posesión vale por título", "SEMEJANTE ANTINOMIA ES ASOMBROSA". Es evidente que se produjo en relación al tema la superposición sistemática de una nueva estructura jurídica sobre la estructura tradicional que ya existía en la época prerepublicana, lo que provocó sin posibilidad de substraerse, entre las corrientes, romano-hispánica y germano-francesa, la fricción y el antagonismo que con estilo irreprochable describe Ortiz Mattos. En efecto, con relación a los bienes muebles, pueden tomarse dos posiciones opuestas; La romanesca, según la cual el justo título se establece únicamente a los fines de la usucapión, que se consuma en breve tiempo y la germánica, según la cual la posesión de buena fe de bienes corporales, no es un simple título justo para usucapir, SINO UNA VERDADERA

ADQUISICION a non domine, sin posibilidad de reivindicación del que ha perdido la posesión de la cosa (principio de irreivindicabilidad). "El Código Civil de 1976 concluye con la contradicción observada por Ortíz Mattos, y adopta el sistema francés, admitido por la mayoría de los Códigos Civiles "de origen latino", con las siguientes características: a) Comprende solo los bienes corporales que se transmiten mano en mano. b) Excluye a los muebles sujetos a registro (vehículos, aeronaves, etc.) títulos al portador, y objetos pertenecientes al patrimonio histórico y arqueológico de la Nación (art. 100, 101, 104 y 152 del Cód. Civ. Bol.). c) Protege al 4ue tiene la posesión con "animo domine", sin tomar en cuenta la posesión precaria o simple detentación, que debe estar exenta de vicio y ser preponderantemente de buena fe y d) El principio de irreivindicabilidad no ampara al poseedor de mala fe quien adquiere la propiedad mediante la posesión continuada de diez años (art. 149 Cód. Civ. Bol.) y tampoco rige en los casos excepcionales previstos por el art. 102 del Cód. Civ. ¿Cuál es la naturaleza jurídica, de la adquisición a non domine de bienes muebles corporales no sujetos a registro, por el poseedor de buena fe, quien protegido por la ley, puede repeler todo intento de reivindicación del anterior dueño? Alrededor del tema se han desarrollado las siguientes teorías: a) El poseedor del mueble se convierte en propietario por el efecto inmediato de la "prescripción extemporánea". Consideramos errada la tesis, ya que en toda prescripción deben concurrir dos elementos fundamentales: la posesión y el tiempo, y desde esta última perspectiva, jamás se puede hablar de prescripción instantánea (o si se quiere de prescripción incontinenti); no existe base jurídica suficiente para pretender la existencia de este tipo de prescripción, reconocer la usucapión en esas circunstancias significa incurrir en contradicción in adjecto. Al concluir este acápite, hacemos notar la tesis original de Lafaille, para quien nos encontramos frente a "una situación sui generis, como si fuera prescripción". b) La posesión de buena fe crea en favor del poseedor, la presunción de ser el propietario de la cosa; más que -presunción juris tantum, es presunción absoluta (juris et de jure). Esta tesis predomina en la Doctrina Francesa y en el Derecho Civil Argentino (art. 2412). En este tipo de adquisición la buena fe es formula de oro, calificada por Josserand, como "regla de oro", con el siguiente razonamiento: "Soy Poseedor de Buena Fe", por consiguiente soy propietario, esta regla que es prueba, ha sido establecida no en interés de los canallas, sino para constituir legítimos propietarios". La presunción legal, presunción de propiedad, favorece al poseedor de buena fe, tiene el efecto inmediato de separar la propiedad, de su causa, y conferirle un carácter abstracto; el título del poseedor del mueble es su posesión misma. Se "libera" de la acción

reivindicatoria, convirtiéndose en dueño de la cosa inmediatamente. Para la Corte Suprema la tenencia de buena fe de la cosa mueble, constituye "presunción legal de ser propietario el adquirente". Según Messineo "el concepto de presunción es manifiestamente inadecuado para proporcionar una explicación satisfactoria. c) La adquisicián posesoria de un mueble al amparo de la buena fe, presenta puntos de contacto con la ocupación. Esta teoría es la más deleznable, porque en este tipo de adquisición se necesita el acuerdo celebrado entre el non dominus y el tercero adquirente, en daño del anterior dueño; además recae SOBRE UNA COSA APROPIADA CON ANTERIORIDAD, y no se trata de una res millius o res derelictae, sin propietario conocido. d) Ni prescripción, ni presunción legal, ni ocupación; nos encontramos frente a una adquisición "pura", lege originaria; lege porque el poseedor se convierte inmediatamente en propietario por voluntad del legislador, por autoridad de la 1ey y originaria porque el poseedor de buena fe del bien mueble corporal no sujeto a registro, es adquirente autónomo, independiente, con soberanía propia, NO RECONOCE UN CAUSANTE, NO ES UN CAUSAHABIENTE, no tiene porque ampararse en un título traslativo anterior. El dominio que obtiene resulta de un acto unilateral, de su voluntad libre de todo control; la propiedad que adquiere ES NUEVA, libre de gravámenes, "en la medida en que ha ignorado las obligaciones y las cargas nacidas en ocasión de la cosa que posee". Messineo está afiliado a esta tesis, a la que nos adherimos plenamente. El ilustre autor dice así: "como es a título originario la adquisición de los bienes inmuebles por usucapión abreviada, aunque se la realice en base de título, IGUALMENTE ES A TITULO ORIGINARIO, la adquisición a non domino de bienes muebles"; "es un modo de adquisición por sí mismo, que SE OPERA POR LEY E INSTANTANEAMENTE", lejos de la voluntad del antiguo propietario".

CAPITULO SEXTO OTROS MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

La multiplicación de nuestras creaciones no llegará nunca a la variación posible de los ejemplos. Montaigne. El art. 110 enumera todos los modos originarios y derivativos, desarrollados hasta ahora en el presente trabajo y en su parte final hace mención a "los otros modos establecidos por la ley". En este capítulo nos referiremos, sin la pretensión de agotar el tema a esos "otros modos" adquisitivos del dominio sobre las cosas.

En nuestra opinión es razonable clasificarlos en dos especies;

6.1 Modos de Adquisici6n por el Estado.

6.1.1 La expropiación

Art. 22 de la C. P. E. Art. 108 del Cód. Civ. D. de 4 de abril de 1879 elevado a rango de Ley en 30 de diciembre de 1884, y Ley Orgánica de Municipalidades de 10 de enero de 1985 (art. 90, num. 21, art. 19 num. 14, y art. 39, num. 17). La palabra expropiación, literalmente significa, privación del dominio. En Derecho no se emplea el vocablo con tanta latitud. Es una "forma avanzada del sacrificio impuesto a la propiedad privada"; jurídicamente es un instituto de Derecho Público por el cual el Estado, para la realización de obras o servicios de utilidad pública o por incumplimiento de la función social que debe desempeñar la propiedad, priva coactivamente del bien a su titular observando el procedimiento prescrito por la ley. El art. 22 de la C.P.E. "garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo". La expropiación "se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no cumple función social, calificada conforme a ley, Y PREVIA INDEMNIZACION JUSTA" (conc. con el art. 108 del Cód. Civ. Bol.). Consideramos que también puede ser privado el particular de su propiedad a través de un trámite expedito, en situaciones excepcionales. Por ejemplo, guerras, epidemias, incendios, inundaciones, terremotos, etc. Se trata de la expropiación extraordinaria o "anormal"; en ella la causa, es la necesidad pública notoriamente apremiante, antes que la utilidad pública. El art, 2512 del Cód. Civ. argentino prevé los supuestos anteriores al estatuir: "Cuando LA URGENCIA DE LA EXPROPIACION, tenga un carácter, de NECESIDAD, de tal manera IMPERIOSA, que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede DISPONER INMEDIATAMENTE DE LA PROPIEDAD PRIVADA, bajo su responsabilidad". Demelombe, refiriéndose a una circunstancia análoga prevista por la norma precedente, dice: "Así en una ciudad en estado de guerra, una orden del jefe del pueblo, y AUN EN CASO URGENTE DE NECESIDAD, del jefe de las tropas, basta para autorizar la demolición de un edificio, pero aún en este caso opinamos porque se pague una indemnización al propietario perjudicado, obligación que parece reconocer la última parte del antes citado art. 2512 cuando expresa: "bajo su responsabilidad".

También es interesante señalar que la Ley de Reforma Agraria (D. L. 03464 de 2 de agosto de 1953 elevado a categoría de ley en 29 de octubre de 1956), establece el régimen de EXPROPIACIONES de los terrenos afectados a los propietarios, en favor de los campesinos, por razones de UTITILIDAD PUBLICA, "determinada por la necesidad social de habilitar las tierras para el cultivo, concediéndolas en favor de quienes las trabajan" (So. Considerando, arts. 156, 157, 158, 159 y 160, concordantes con los arts. 1ro. y 2do. del D.L. Nº 03525 de 15 de octubre 1953). Según Urquidi no se pagaron las indemnizaciones por negligencia administrativa y el estado de anarquía que se ha fomentado en la clase campesina. El instituto está regido por el Derecho Público cuando el Estado decide y ordena la expropiación, mediante una medida coercitiva impuesta al dueño del bien expropiado, y por el Derecho Privado cuando el ente expropiador paga la indemnización justa. Se la considera una enajenación forzosa realizada sin el consentimiento del propietario, pero estimamos que la expropiación no se encuadra exactamente dentro del concepto de la venta, que exige como todo contrato un acuerdo de voluntades, creemos que ni siquiera estamos frente al supuesto, en el que una persona puede ser obligada a vender contra su voluntad. En rigor, no puede existir venta cuando el Estado se adjudica el bien particular, sin el consentimiento del dueño. El Estado no discute con el "vendedor", no negocia condiciones, ni cuestiona plazos, impone una solución, NO CANCELA UN PRECIO, PAGA UNA REPARACION. Desde este punto de vista, en la expropiación no se vislumbra ni la sombra de un contrato. Por otra parte es falso, y aún inútil argüir que el que adquiere un bien, está aceptando el derecho latente del Estado de expropiar, cuando crea conveniente al amparo del principio de la utilidad pública, o sea el derecho eminente del poder expropiador, sin tomar en cuenta de que, por una parte, toda persona está obligada a acatar las leyes, las admita o no, le plazca o no, pero por otra, debe compaginarse la acción de ese poder con el Estado de Derecho en el cual gobernantes y gobernados, se encuentran sometidos a un mismo ordenamiento jurídico. Sostenemos que la expropiación encuentra un fundamento sólido en la teoría de los fines del Estado y en la función esencial de éste de promover el bien común, que exige la prevalencia de los intereses comunes y generales sobre 19s intereses particulares. En la medida que se sirvan a los primeros obedeciendo a razones de utilidad pública e interés social, la expropiación se explica y justifica. Según el art. lº del D.R. de 4 de abril de 1879 "siendo inviolable el derecho de propiedad no se puede obligar a ningún particular, corporación o establecimiento de cualquier especie, A QUE CEDA O ENAJENE LO QUE SEA DE SU PROPIEDAD para obras de interés pública, sin que PRECEDAN los requisitos siguientes: 1º Declaración solemne de que la obra proyectada es de utilidad pública y permiso para ejecutarla. 2º Declaración de que es indispensable que se ceda o enajene EL TODO O UNA PARTE de la propiedad para ejecutar la obra de utilidad pública.

3º Justiprecio de lo que haya de cederse o enajenarse y 4º PAGO DEL PRECIO DE LA INDEMNIZACION. El art. 80 del mismo Decreto señala: "El precio íntegro de la tasación SE SATISFACERA AL INTERESADO CON ANTICIPACION AL DESAHUCIO". Los efectos de expropiación son: a) Con el pago del precio indemnizatorio, el Estado sustituye al particular en el derecho de propiedad que ejercía sobre el bien expropiado. b) Como consecuencia de esta sustitución el ESTADO ADQUIERE EL DOMINIO del bien, el que como nuevo aditamento a la propiedad pública acrece el patrimonio de la Nación. El Estado al expedir el decreto supremo o la ordenanza municipal, ejerce el jun imperium; al cancelar el precio actúa juris gestionis, ambos actos son fundamentales para que se realice la expropiación, "otro modo" de adquisición de la propiedad, diferente de los modos comunes pormenorizados en el art. 110 del Cód. Civ.

6.1.2 La nacionalización.

La nacionalización es un modo de adquisición por el Estado, de industrias y bienes de carácter privado. Según Salazar "consiste en la adquisición por parte del Estado de industrias y bienes". Fue hasta mediados del siglo XX más o menos, la Política adoptada por muchos gobiernos, con la finalidad de frenar el auge del individualismo económico. En la época actual está en franca decadencia por haberse impuesto la privatización, que radica en la adquisición de los bienes del Estado por los particulares.

6.1.3 La confiscación o el comiso

(Arts. 407, 408, 409, 413, 416 y 418 de la Ley Orgánica de Administración Aduanera de 1ro. de abril de 1929). La Ley reguladora de las actividades administrativas de la Aduana Nacional emplea erróneamente el vocablo confiscación, ya que esta institución, se refiere a la adjudicación por el Estado de la propiedad privada, por causas relacionadas con políticas internas o internacionales en los casos de ocupación de territorio enemigo, sin indemnización. Para Cabanellas la confiscación es "un robo", decretado por el Poder Público, prohibido por la mayoría del las Constituciones y por el Derecho Internacional. Por otra parte, el comiso "designa la pena en la que incurre quien COMERCIA CON GENEROS PROHIBIDOS, al que se le secuestra la mercadería" y también por comiso o decomiso se entiende a la privación de la posesión o tenencia de determinadas cosas que como limitación a la propiedad particular, impone el Estado, por ser contrarias y peligrosas

al interés público. Tiene las siguientes características: a) Debe resultar directamente de una ley formal que funde los motivos y causas de interés público de la pérdida de la propiedad privada sobre las cosas. Ese instrumento legal es una expresión del ejercicio del Poder de Policía. b) Sólo procede con respecto a las cosas muebles; no están incluidos los inmuebles. c) La propiedad decomisada está excluida de la protección constitucional, lo que explica que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, y d) Las cosas decomisadas, por su propia naturaleza, no son tomadas para usos o aplicaciones prácticas, generalmente son destruidas. De las explicaciones anteriores se deduce que la Ley de Aduanas es imprecisa y equívoca, cuando reconoce como equivalentes en significación jurídica, a los vocablos confiscación y comiso. Con esta aclaración que la consideramos necesaria y sujetándonos a la ley, "la confiscación o comiso" es "la pena impuesta a ciertas infracciones de orden fiscal y recae sobre las cosas por razón de las cuales se ha cometido la infracción o sobre las que han servido o han sido destinadas para cometerla" (art. 407 de la L.O. de Ad. Aduanera) y expresa asimismo "el conjunto de cosas y objetos que han sido o pueden ser materia de comiso o confiscación" (art. subsiguiente 408). La "confiscación o comiso" procede en el contrabando o la evasión fiscal aduanera. Una vez retenidos los bienes, siempre que no sean corruptibles situación que obliga a venderlos inmediatamente en subasta pública en el plazo no mayor de ocho días (art. 413 de la misma ley) se inicia un proceso administrativo que termina con sentencia. Si se han comprobado el contrabando o la evasión fiscal, se señala día y hora, para la venta de los bienes decomisados. Deben deducirse los derechos adeudados al fisco. El remanente corresponde a la cancelación de gastos ocasionados por el procedimiento y al pago del premio al denunciante de los hechos ilegales cometidos por los infractores (art. 416). Se trata de "otro modo" de adquisición del Estado de la propiedad, no del bien o bienes decomisados, sino del producto de una parte del remate de los mismos, correspondiente a los derechos adeudados al Fisco, debiendo distribuirse el remanente entre los que hubiesen denunciado o descubierto el contrabando "después de pagarse los costos que ocasione el procedimiento".

6.1.4 La reversión

En el lenguaje ordinario reversión significa la restitución de una cosa al estado que antes tenía. En el léxico forense expresa el retorno de una cosa a la propiedad del dueño primitivo. Pero, la institución que interesa es la reversión al Estado, cuyos antecedentes se remontan a

la Edad Media, periodo histórico en el que los reyes acordaron la restitución de todas las concesiones graciosas, en los casos de lesión o en los que no hubiese mediado un precio efectivo, teniendo en cuenta los enormes daños padecidos por el erario ante el despojo de los pueblos, fincas, oficios y derechos segregados de la Corona "merced a la confusión de las ideas jurídicas y el orgulloso ascendiente de la nobleza", según recuerda Alcubilla. En la reversión el Estado vuelve a adquirir la propiedad que antes había concedido o reconocido a un particular, generalmente cuando existe omisión en el deber de trabajarla. Se trata de una sanción a la desidia y abandono del beneficiario. La propiedad privada debe cumplir siempre una función social. La noción de la propiedad-función, ha sufrido notables viscisitudes en el curso implacable de la historia. Aulio Gelio recuerda que en el tiempo de Catón el Censor (234-139 A.C.) "Si alguno descuidaba el cultivo de su campo, lo dejaba en mal estado, no labrándolo, no abonándolo ni cuidaba de sus árboles, ni de sus viñedos, cometía delito castigado por ley. La represión estaba encargada a los Censores que privaban a los culpables del derecho de sufragio"316. Apartándonos de la pérdida del derecho político (que actualmente también es un deber) del negligente, llegamos a la conclusión de que en la Antigua Roma, el derecho de propiedad no era tan absoluto, el jus utendi, el jus fruendi y sobre todo el jus abutendi, no tenían las características atribuidas hoy por los profesores y autores de Derecho Romano y Derecho Civil, por el contrario parece no ser en esa época una novedad la doctrina de la función social de la propiedad. En el siglo XIX Augusto Comte, filósofo creador de la Escuela Positivista y fundador de la Sociología, decía: "el hombre carece de derechos, pero no de deberes". "Vivre pour autri", era el lema que condensaba el deber social. "El ciudadano es un funcionario público cuyas atribuciones trasladadas a la propiedad, obligan a que ella cumpla una indispensable función social destinada a formar y administrar capitales con los cuales cada generación prepara trabajos de la siguiente" Comte había elaborado la teoría de la función de la propiedad desde el punto de vista filosófico; cupo al jurista León Duguit desarrollarla en el campo jurídico; y en ese sentido: "La propiedad no es el derecho subjetivo del propietario es la función social del tenedor de la riqueza" "El individuo no es un fin es un medio, no es más que la vasta máquina que constituye el cuerpo social, el propietario tiene por consiguiente el poder de emplear la propiedad en la satisfacción de las necesidades comunes, de una colectividad nacional entera o de colectividades secundarias. Aquellos que no persiguen un fin de utilidad colectiva, serán contrarios a la ley de la propiedad y podrán dar lugar a una represión o a una reparación". La Doctrina Social de la Iglesia, sigue esta línea de ideas, pues conjuga los aspectos individual y social de toda propiedad. En el siglo actual, hace treinta y cinco años, en un Documento Pontificio, pleno de Doctrina

y acción, fue revelada la opinión de la Iglesia sobre el tema. En la parte sobresaliente en la Encíclica Papal "Mater et Magistra" (15 de mayo de 1961) se lee: "La función social de la propiedad privada, surge de la naturaleza misma del derecho de propiedad, derecho natural que el Estado no puede suprimir incluyendo los bienes instrumentales. En el plan de la Creación, los bienes de la tierra están destinados, ante todo, para el digno sustento de todos los seres humanos" (Juan XXIII. La Cuestión Social. Editorial Sígueme. Segunda Edición. Salamanca 1963. pág. 14 y pág. 58). Ese criterio está visiblemente inspirado en Santo Tomás de Aquino, cuyo pensamiento filosófico, concibió al Derecho Natural como eterno orden del ser, originado en Ja razón de Dios. Frontalmente opuesta a la concepción tomística, se halla ubicada la Teoría Pura de Hans Kelsen, para quien el Derecho es solamente Derecho Positivo, norma jurídica, todo lo demás es ideología y "debe ser aislado del conocimiento jurídico". En este sentido mientras que para la Iglesia la función social es congénita, innata, conexa al Derecho de Propiedad, para el Derecho Positivo, negación tajante del Derecho Natural, no hay tal función, sino existe una norma objetiva que la establezca, como carga, o mejor como una obligación del propietario, sujeta a sanción en caso de incumplimiento, y sin posibilidad de ser rehuida. Volviendo a la reversión propiamente dicha, anotaremos que la Legislación Patria, reconoce las siguientes subespecies:

a) Reversión de concesiones y adjudicaciones de tierras baldías.

(Art. 67 del D.L. No. 03464 de 2 de agosto de 1952 elevado a Ley en 29 de octubre de 1956, arts. 7o, inc. a) y 34 del D.S. No. 05702 de 10 de febrero de 1961, Ley de la República (No. 371) desde el 22 de diciembre de 1967). El precitado art. 67 (primera parte), ordena la reversión, sin indemnización de las concesiones y adjudicaciones de tierras baldías que no hubiesen cumplido con las finalidades de la Ley de 26 de octubre de 1905 y disposiciones posteriores, tales como las de colonizaciones y explotación racional de los recursos naturales renovables. Esa Ley reglamentada por el D.S. de 20 de junio de 1907, concordante con las Leyes de 3 de diciembre del mismo año y lo. de diciembre de 1909. D.D. S.S. de 27 de abril de 1907 y 6 de marzo de 1912 y la Circular de 20 de marzo de 1911; en su art. lo. "reconocía y permitía la adjudicación de esas tierras mediante compra a todo nacional o extranjero capaz conforme a la ley civil"; estableciendo como unidad de adquisición la hectárea (art. 20.). El comprador estaba obligado a constituir una familia agraria, por lo menos cada mil hectáreas, para "impulsar la colonización en el plazo de cuatro años, bajo conminatoria de declararse la nulidad de la adjudicación" (arts. 4o. de la Ley y 28 del Reglamento). La segunda parte del mismo art. 67 disponía la reversión al dominio del Estado, de las concesiones y adjudicaciones de tierras baldías, cuyos titulares, aún cumpliendo con el mandato de la ley, tenían que ceder ante la urgente necesidad de establecer en sus asentamientos "poblaciones urbanas y rústicas, colonias, servicios de defensa, y otros que

interesan a la colectividad". Al Estado le correspondía pagar la indemnización.

b) Reversión de tierras consolidadas o dotadas en el proceso de Reforma Agraria.

(Arts. So., 33, 77, 78, 80, 92 de la Ley de la Reforma Agraria, 7o. y 34 de D.S. Nº 15702 de 10 de febrero de 1961, elevado a rango de ley por la de 22 de diciembre de 1967. Nº 371). La función social de la propiedad exige el uso y goce de la propiedad agraria privada. Esencialmente significa una noción económica, cuya base es el trabajo. La producción debe satisfacer totalmente las necesidades del trabajador y parcialmente del grupo social. En esta virtud, el propietario del predio consolidado en su favor o el trabajador dotado, por resoluciones de las autoridades jurisdiccionales del Servicio Nacional de Reforma Agraria, está obligado a trabajar; existe una condición resolutoria de dominio. Si sobreviene la omisión de la labor agraria, este hecho negativo extingue el derecho de propiedad, la tierra vuelve al dominio del Estado. La condición resolutoria es perpetua, pues se aplica indefinidamente, sin que la tierra tenga la posibilidad de redimirse de ella. El art. 7o. inc. a) de la Ley Nº 371, tipifica como acto contrario a la producción agrícola "el abandono injustificado de la propiedad agropecuaria". El art. 34 de dicha Ley sanciona ese abandono carente de causa legítima, con la intervención del Ministerio de Asuntos Campesinos, por resolución expresa. Debe tramitarse previamente ante el Inspector Regional y la Dirección General del Trabajo y Justicia Campesina, un procedimiento agrario de afectación y reversión al Estado de las tierras intervenidas, cualquiera que sea su extensión para su posterior dotación a cooperativas agropecuarias o agricultores de acuerdo al grado de preferencia reconocido por la Ley de Reforma Agraria. Las anteriores modalidades de reversión agraria, se refieren a dos situaciones claramente definidas, la primera a las tierras baldías, y la segunda a las tierras consolidadas o dotadas dentro de esa medida modificatoria del sistema de tenencia de la tierra que es la Reforma Agraria. En ambos supuestos, el Estado readquiere la propiedad que se reintegra nuevamente a su dominio.

c) Reversión de tierras adjudicadas en el proceso de colonización.

(Arts. 68 y 69 de la Ley General de Colonización de 31 de julio de 1966. D.L. No. 07765). El proceso de colonización es de distribución de tierras. En Bolivia preponderantemente en las zonas tropicales, existen "grandes desiertos demográficos" que deben ser la base física de los asentamientos humanos. Se trata de adjudicar tierras a colonos que deseen

trabajarlas, de ampliar y diversificar la economía nacional, vertebrar las diferentes regiones del país y afirmar la unidad nacional. El colono también está sujeto a la condición resolutoria de trabajo de los terrenos adjudicados por compra, aunque por un precio siempre inferior al real "en mérito del sentido social de la colonización" (art. 59 de la Ley General de Colonización). Si el adjudicado no realiza trabajos o abandona la adjudicación, procede la reversión al dominio del Estado, sin indemnización (art. 68). Sin embargo la reversión puede ser parcial, puesto que debe respetarse aquella parte "en que las entidades o personas beneficiadas, hayan establecido trabajos de colonización", (art. 68 inc. a) última parte) Finalmente se reconoce otro tipo de reversión, que propiamente no es una sanción, a la desidia, ni al abandono, sino que responde a un objeto superior; la necesidad pública de instalar centros urbanos, viveros, granjas pilotos, hospitales y otros servicios públicos. El colonizador tiene derecho a una indemnización justa (art. 69).

d) Reversión de árboles de goma (siphonia y hevea) y castaña.

(Arts. 70 y 71 de la Ley Fundamental de Reforma Agraria.) Según dichas normas, revierten al dominio público los árboles de goma y castaña, con la reserva de adjudicar a todo trabajador agrícola que recolecta la resma y los frutos (siringuero) una pequeña propiedad en un lugar adecuado para la agricultura y otorgarle en concesión dos estradas gomeras. La reversión se justifica porque los anteriores concesionarios, incumplieron con el deber de trabajar directa y personalmente en la industria extractiva de la goma y castaña. Al contrario explotaban los árboles por intermedio de los siringueros con quienes pactaban contratos leoninos, con el socolor de la provisión de avíos. Este engaño fraudulento e inhumano a los trabajadores de la Amazonía boliviana dio origen al enriquecimiento ilegítimo de una minoría privilegiada y explotadora.

e) Reversión minera.

El art. 136 de la C. P. E. establece el dominio originario del Estado, sobre el subsuelo con todas sus riquezas naturales. El art. lo. del Cód. de Minería (D.L. No. 07148 de 7 de mayo de 1965, elevado al rango de Ley por la No. 1243 de 11 de abril de 1991, con "supresiones, sustituciones, modificaciones e incorporaciones"), prescribe: "Pertenece al dominio originario del Estado todas las sustancias minerales, cualquiera que sea su origen o forma de yacimiento, hállense en el interior o en la superficie de la tierra".

La legislación patria reconoce el sistema regalista que distingue la propiedad minera de la superficial. El Estado como poder soberano ejerce jurisdicción sobre las minas, como bienes situados en su territorio. Se trata de un dominio eminente, radical, que se refiere al privilegio del Estado, de reglar el destino de la propiedad subterránea, conferir el derecho de explotarla vigilando que la misma se realice con acendrado apego al orden público, a la conservación del suelo, la seguridad de los obreros mineros y percibir un tributo sobre los productos que de la mina. Todas esas atribuciones detallados por Migeneron configuran un dominio sui generis cuyo nombre deriva de la regalía que se la reconocía al soberano (regalis: regio) es decir de aquella preeminencia o prerrogativa que ejercía en virtud de ser suprema autoridad. Hoy esa potestad se ha trasladado "al Estado" Arce Brown, autor nacional comenta; "analizando el art. lo. de nuestro Código, vemos que adopta claramente el sistema dominial o regalista" En este sistema nunca pierde el Estado el derecho originario, sólo se desprende, del ius utendi y el ius fruendi, y el ius abutendi queda limitado; el dominio coexiste. El Estado tiene el derecho después de constituida la propiedad minera particular, de exigir el cumplimiento de todas las obligaciones y de recuperarla en los casos expresamente señalados por la ley, de volver a adquirirla, decimos nosotros. Siempre permanece, una relación indestructible entre Estado y subsuelo, escondida, pero auténtica, pletórica de vitalidad, como "las raíces que ocultas en el seno de la tierra le sirven de sostén y le proporcionan los elementos que la nutren". De acuerdo al Código de Minería cualquier persona pueden pedir una concesión para explotar las sustancias minerales (arts. 60 y 61). La unidad de medida es la pertenencia, se trata de un volumen piramidal, con una base cuadrada de cien metros de lado, medido horizontalmente en el terreno y cuyo vértice se encuentra en el centro de la tierra (art. 51 conc. con los arts. 33, 34, y 35 del Cód. de Minería). La autoridad competente, previo cumplimiento de las formalidades de ley, dicta auto de adjudicación en favor del peticionante (arts. 237 y 240), quien desde ese momento está constreñido a ejecutar trabajos y pagar patentes. La reversión de la propiedad minera por el Estado es una consecuencia de la extinción de la concesión, que puede producirse en las siguientes situaciones:

e.1) Renuncia

e.2) Reducción total o parcial

En ambos casos previstos por los arts. 141, 142 y 143, las pertenencias renunciadas o las partes reducidas, se revierten al Estado.

e.3) Caducidad

Puede ser caducidad ipso facto (art. 145), sin necesidad de auto declarativo, ni denuncia de tercero. Se produce: 1) Cuando el interesado abandona sus trámites durante seis meses dentro del período comprendido entre la petición y la extensión del título ejecutorial. 2) Cuando no presenta croquis en el plazo de 40 días (art. 146 inc. b, conc. con el art. 233) 3) Cuando declarada la caducidad ipso jure no se reclama dentro del plazo de 5 días, de la notificación con el auto de caducidad. 4) Cuando el interesado no salva las observaciones del perito fiscal en el caso previsto por el art. 151. 5) Cuando una sociedad extranjera que ha obtenido concesiones o las mismas estén en trámite, no hubiese obtenido el reconocimiento de su personería jurídica. También la ley reconoce la caducidad ipso jure o de derecho (art. 147) si existe denuncia de un tercero. Es necesario auto expreso. Se opera: 1) Cuando hay incumplimiento y negligencia del interesado en el impulso del procedimiento para obtener la concesión (arts. 148, 149,150, 152y 153). 2) Cuando no se han iniciado los trabajos exploratorios o habiéndolos iniciado los abandone el concesionario por dos años (art. 155) 3) Cuando dictado el auto de adjudicación no ha iniciado trabajo en 6 meses en la concesión de desmontes, escorias y relaves o habiendo iniciado abandona el trabajo. 4) Cuando el adjudicatario deja de pagar patentes por dos semestres vencidos (art. 157). El efecto de ambas formas de caducidad es el mismo. Las pertenencias mineras SE REVIERTEN AL ESTADO.

e.4) Nulidad

La nulidad acaece por violación de disposiciones sustanciales insertas en el Código. Procede de oficio o a denuncia de un tercero; en la primera hipótesis se ordena el archivo de obrados y la franquicia del terreno; y en la segunda se declara la nulidad, revirtiendo la concesión al dominio originario del Estado. La concesión revertida puede adjudicarse al denunciante que tiene prioridad (art. 17 Cód. Minería). Finalmente se revierten al Estado las pertenencias mineras que fueren otorgadas a personas naturales o jurídicas extranjeras dentro los 50 kilómetros de las fronteras internacionales del

país (art. 25 de la C. P. E.), o a Estados y gobiernos extranjeros, corporaciones y otras entidades que de ellos dependan (art. 13 del Cód. de Minería) o a los funcionarios, empleados y personas detalladas en los arts. 14 y 15 del mismo Código.

6.1.5 Herencia Vacante.

Sobre el tema se han planteado dos teorías:

a) El Estado adquiere como heredero.

El art. 1111 del Cód. Civ. prescribe: "A falta de herederos legales y testamentarios, la herencia se defiere al Estado. La adquisición se opera de derecho, sin que haga falta la aceptación, ni tenga lugar la renuncia". Con relación a esta norma Morales Guillén comenta: "Es de interés general que exista EN TODOS LOS CASOS un titular del patrimonio hereditario, a fin de evitar que los bienes se conviertan en vacantes, y se rompa la continuación de las relaciones patrimoniales. Así sea, sólo para proveer a la administración de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda investido de la calidad de sucesor, sentido en el cual la sucesión del Estado coincide con el fenómeno de la vacancia de la herencia" (Messineo). Por otra parte Villafuerte Claros afirma: "El art. 1111 indudablemente modelado en el art. 586 del Cód. Civ. Italiano difiere de éste, sin embargo en que mientras el nuestro establece que la adquisición de la herencia por el Estado es de derecho, en el Italiano opera de hecho"331; lo que no es cierto, puesto que de acuerdo al precitado art. 586 "la adquisición del Estado de los bienes vacantes SE OPERA DE DERECHO". Consiguientemente no hay disparidad entre el texto boliviano con el italiano. El mismo autor continúa: "El Estado es heredero simplemente legal, necesario, carente de derecho de opción, con responsabilidad intra vires y forma el quinto orden sucesorio. No es un mero adquirente de bienes vacantes y mostrencos, porque los bienes del de cujus no permanecen ni el más ínfimo instante sin dueño".

b) El Estado adquiere en virtud del dominio eminente.

Esta tesis es ajena a la idea del Estado "sucesor" con ciertas particularidades. El Estado adquiere no como heredero residual sino en virtud de su ius imperium, ya que ejerce soberanía sobre todos los bienes situados en el territorio sujeto a su jurisdicción. El Código Civil Francés es fiel a esta posición cuando en el art. 713 preceptúa: "Los bienes que no tienen dueño pertenecen al Estado", y el art. 539 dispone que los bienes vacantes sin dueño y los que pertenezcan a personas que mueren sin herederos o cuya sucesión sea abandonada "pertenecen al dominio público". El Estado no hereda, los bienes PASAN AL ESTADO. El art. 723 expresa: "Les biens passent a l'État", y el art. 768 expresa "la

sucessión est acquise a l'Etat" (La sucesión es adquirida por el Estado). En consencuencia el Estado no adquiere la herencia en "desherence", a título sucesorio sino en virtud de su dominio evidente fundado en la soberanía. Pero si trasladamos esa concepción a nuestra realidad jurídica, observamos que el régimen del Dominio Público exige a los bienes o las cosas que lo integran físicamente un relativo carácter "permanente" e irreemplazable", sino es así no se justifica ese régimen. Por tales razones las cosas fungibles y consumibles no forman parte del Dominio Público y tampoco los bienes muebles, a no ser que integren una universalidad pública destinada a una utilidad pública o por lo menos a una utilidad común, como los animales de un zoológico, las plantas de un jardín botánico, o los documentos y libros de archivos, bibliotecas públicas, etc. Desde ese punto de vista, los dineros y otros bienes fungibles, los muebles, etc. no forman parte del Dominio Público, presentándose la situación curiosa y absurda de que una parte (quien sabe la más valiosa) de la herencia vacante, no podría ser tomada por el Estado. Finalmente el criterio del dominio eminente es tachado de medieval y ya no cuenta con adeptos.

c) Nuestra opinión.

Si bien nuestro Código Civil especialmente los artículos 1086 al colocar al Estado en el quinto Orden Sucesorio (después de los descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales) y 1111 al referirse a la "Sucesión del Estado" apunta inexorablemente a que sea sucesor el Fisco, no es menos evidente que tal cualidad no es propia de esta último. En efecto, si por sucesión (desde luego Mortis Causa) entendemos a la transmisión de la universalidad patrimonial de una persona que muere a otra que le sobrevive, si al producirse el fenómeno sucesorio cambia el sujeto pero no el objeto, si la herencia deja el causante al causahabiente o legatario en su caso, por afecto que presume la ley originado en lazos familiares, de amistad, sentimientos de gratitud, simpatía, admiración, etc. (relaciones afectivas que jamás podría haber tenido el difunto con el Estado), sino se conoce heredero necesario, forzoso o inevitable, ya que se puede aceptar la herencia llanamente o con beneficio de inventario, o renunciar o simplemente guardar silencio, tenemos que concluir que el Estado no es heredero, porque se reconoce como tal a la persona beneficiada por la herencia, con todos los alcances, efectos y responsabilidades que establece la ley o Al contrario se lo conceptua ajena a la sucesión. Sobre el particular no son admisibles posiciones intermedias, contemporizadoras o "eclécticas"; consecuentemente no es aceptable la existencia de un sucesor "irregular" o "sui generis", una persona es heredera o no es. Pero algo más, el art. 586 del Cód. Civ. Italiano dispone: "l'ereditá é devoluta allo stato". Opinamos que el Estado adquiere más que la herencia, gran parte del producto del remate de los bienes que forman el caudal relicto, y que es destinado a su dominio privado. Cuando falta descendientes, ascendientes, conyuge y colaterales, surge un hecho, la vacancia de la

herencia, NO LA VACANCIA DE LA SUCESION y no es que la falta de herederos forzosos o simplemente legales automáticamente dé lugar a que los bienes dejados por el de cujus carezcan de dueño, lo que ocurre es que se presenta antes de al adquisición del Estado, dos etapas previas que son: 1) La reputación O PRESUNCION DE VACANCIA, período en el que se realizan la denuncia, nombramiento de un curador (funcionario de la Secretaría de Educación, dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano) las medidas de seguridad, citaciones edictales A PRESUNTOS HEREDEROS, y la Resolución final (art. 698-703 Cód. Pdto. Civ.). 2) Con este último acto procesal nace la vacancia de la herencia, Y SE DECLARA RECIEN el derecho de propiedad del Estado sobre los bienes vacantes (art. 702 Cód. Pdto. Civ.) el denunciante percibe la cuarta parte del valor de los bienes. Tratándose de inmuebles el valor es catastral, de muebles es pericial y de acciones, títulos y valores mobiliarios, es nominal. De todo lo expuesto se colige que el Estado es esencialmente UN LIQUIDADOR de una masa de bienes, a los que no se atribuye titular alguno en calidad de sucesor universal. La adquisición no es derivativa porque no existe relación jurídica alguna entre el titular precedente (el difunto, causante o de cujus) y el Estado, y este es otro motivo más para no considerarlo como sucesor con mayor razón si además ha tenido que transcurrir un lapso de tiempo (el período de vacancia) durante el cual la herencia estaba yaciente. En definitiva opinamos que la adquisición del Estado es esencialmente originaria y se opera por ministerio de la ley, sin que hubiese mediado la transmisión del derecho de propiedad de una persona a otra.

6.2 Modos de Adquisición por los particulares

6.2.1 La retrocesión

Art. 108 par. III Cód. Civ. Esta norma sustantiva textualmente prescribe: "Si el bien expropiado por causa de utilidad pública NO SE DESTINA AL OBJETO QUE MOTIVO LA EXPROPIACION, el propietario o sus causahabientes PUEDEN RETRAERLO, devolviendo la indemnización recibida. Los detrimentos se compensarán, previa evaluación pericial". Cuando al bien expropiado no se le da el destino previsto en la declaratoria de utilidad pública, la adquisición del Estado aparece carente de causa legal expropiatoria y la garantía del derecho de propiedad privada revive. "La expropiación puede compararse con el péndulo de un reloj donde el instrumento corre

el riesgo de perder el equilibrio y detenerse, si se pretende inclinar demasiado hacia la derecha o hacia la izquierda; su eje es el bien común, porque el verdadero fin de la expropiación consiste en procurar lo social y lo individual, evitando el enfrentamiento entre los intereses que ambos conceptos representan". En la circunstancia antes anotada surge como una necesidad imperiosa para mantener ese equilibrio, la institución jurídica, conocida con la denominación de retrocesión por autores como Garrone, Escola y Dromi; o retroversión por Romero Sandóval y Salvat, o retracto por Lafaille. Consideramos que el art. 108 debe aplicarse no sólo por destino frustrado, sino también por destino distinto a la utilidad pública invocada en el instrumento legal expropiatorio. El acto expropiatorio aunque consumado con el pago del precio real de la indemnización, está subordinado a una condición resolutoria en caso de incumplimiento, esta vez respecto del Estado; en consecuencia hasta la ejecución de la obra o servicio objeto de la expropiación, el derecho de propiedad del expropiado, no se extingue de manera absoluta. El dominio se ha transmitido pero provisionalmente, la retrocesión está pendiente, y el bien aún no está fuera del comercio. La retrocesión, que resulta ser un derecho residual, puede concretarse por gestión administrativa, avenimiento o acción judicial. Operada ella, el Estado se desembaraza del bien expropiado; el expropiado recobra su dominio, pero debe devolver la indemnización recibida sin intereses, no sólo porque la ley no lo exige sino que ellos están compensados con el uso y goce de la cosa por el expropiante y producida la retrocesión, aparece la expropiación como un acto que nunca se hubiera producido. Sin embargo hacemos presente que la retrocesión es UNA FACULTAD, conferida al antiguo dueño que puede o no ejercitarla, no siendo lícito, que el expropiante imponga la solución. En suma el particular, ADQUIERE por segunda vez el derecho de propiedad sobre el bien expropiado y asume las facultades de usar, percibir los frutos y disponer libremente, de acuerdo a la ley civil.

6.2.2 Propiedad intelectual

6.2.2.1. Derecho del autor. Antecedentes históricos

Los romanos no sólo construyeron Roma, también el Derecho Romano, en los trece siglos, que transcurrieron, desde el año 753, a.c., hasta la luminosa aparición de la monumental obra codificadora del emperador Justiniano (483-565), Derecho que es fuente continua y

perpetua para la creación, remoción, revisión y recreación de las instituciones jurídicas, manantial inagotable, pues si se secara dejaría de ser fuente. Es admirable como los romanos guiados por un prodigioso instinto jurídico consideraban a la propiedad, COMO UN DERECHO DIFERENTE DE LOS OTROS, porque ella absorbe el bien sobre el cual recae siendo lógico colocar en el mismo nivel patrimonial, las cosas tangibles o corporales (tierras, esclavos, dineros, joyas, etc.) quae tangi possuit, y las cosas intangibles o incorporales, quae tangi non possuit, como son "las que consisten en un derecho, así una herencia, un usufructo, y las obligaciones que de cualquier modo se hayan "contraído". La noción de la propiedad consecuentemente comprendía: "Las cosas que se podían tocar Y LAS COSAS QUE NO SE PODIAN TOCAR". Sin embargo predominó por muchos siglos, la idea de que la propiedad, estaba circunscrita SOLO A LAS COSAS MATERIALES, resultando impropia la incorporación a ese derecho tradicional, de facultades cuyo objeto esté constituido de cosas inmateriales. Posteriormente por primera vez, en la Revolución Francesa, se abordó el tema del derecho de propiedad, cuyo objeto puede ser incorpóreo, y ese derecho sagrado e imprescriptible era del autor, sobre su obra. Chapelier, Mirabeau y Lakanal informante de la Ley Francesa de 1791, coincidieron en la necesidad del reconocimiento y protección de ese derecho, "que no era nuevo porque ya existía en el Derecho Natural, antes de reunirse la Asamblea". Los vocablos propiedad industrial y del invento, tienen su origen en la citada Ley de 1791, lo que demuestra que la tutela de las creaciones intelectuales, técnicas y comerciales es una conducta propia del mundo moderno y no una institución clásica del Derecho Civil. Había surgido una nueva concepción en el ámbito patrimonial: la propiedad-creación; y alrededor de ella se tejieron diversas teorías como la de Recht para quien, "el creador se convierte en dueño de la obra POR OCUPACION, en el sentido del Derecho Romano primitivo; este dominio es la base de su derecho subjetivo, que un estatuto legal, ratificará y ordenará".

6.2.2.2. Denominación

Sobre la denominación de este derecho existen opiniones dispares, como ser "derecho intelectual" (la más aceptada) "derecho inmaterial", "derecho de la personalidad" (la consideramos muy lata), "monopolio de goce", "derecho propio y especial", etc. Mouchet opina a propósito, en sentido de que no hay propiedad intelectual, ya que son más las diferencias, que las analogías, pero concluye que "es saludable mantener los términos, por tratarse de un error útil. Por nuestra parte creemos que se ha ensanchado el campo de los derechos subjetivos, en la medida en que, al decir de Ihering, "cambian los intereses de la vida" y nos encontramos ahora frente a una propiedad suigeneris, más personal, y legítima, cuyas particularidades responden a las leyes que la han creado y reglamentado; se trata de un derecho "de la tercera dimensión".

6.2.2.3. Naturaleza

Con relación a la naturaleza del derecho del autor transcribimos la opinión de Castan Tombeñas que afirma: "en su consideración patrimonial es un derecho real y en su consideración extrapatrimonial es un derecho personal345. Según Rojina Villegas insigne representante de la doctrina mejicana: "El derecho del autor o propiedad intelectual es un derecho personal de naturaleza real". Para Rigaud el autor tiene sobre la obra un doble derecho: "primero a la personalidad en tanto emana de él su obra; su consideración y honor le son inseparables y segundo sobre su obra considerada como incorpórea, y susceptible de ser apreciado pecuniariamente, de ser cedido, transmitido por mención o embargado". Nosotros opinamos, que el derecho del autor es de naturaleza mixta, personal porque nace y muere con el creador y patrimonial porque la obra creada puede ser objeto de comercialización y transmisión. La propiedad intelectual se halla protegido por el llamado Derecho de Autor "o Derecho de Autoría" que comprende el conjunto de principios y teorías inspiradores de la elaboración de normas jurídicas reguladoras de esa facultad atribuida al autor de una obra literaria o científica o artística, en el sentido de reproduciría y explotarla económicamente en vida, cederla o transmitirla a sus herederos observando determinados plazos y de acuerdo a la ley. Envuelve múltiples actividades, sobre todo por advenimiento de los llamados medios audiovisuales de comunicación social como ser: radios, televisiones, filmes, computadores, discos, videos, cassetes, cintas magnéticas, etc. La propiedad intelectual conlleva el ejercicio del derecho intelectual que como derecho personal y patrimonial tiene el autor de la creación de la obra. Según Rivera "constituye el tercer género de los derechos patrimoniales". La cóntrafaz de ese derecho es el plagio, que significa reproducción total o parcial, no autorizada de obra ajena protegida (obras literarias, científicas, fascículos, historias en cuadritos, fotonovelas, álbumes musicales, cintas magnéticas, creaciones en las esferas de los computadores -software- filmes, videos cassetes, etc. También es plagio, el tiraje excesivo; por ejemplo, una segunda edición, no autorizada.

6.2.2.4. Derechos conexos

Concomitante al derecho del autor se encuentran los DERECHOS CONEXOS, que según Delia Lipszyc,: "no gozan del aprecio de la doctrina". Sin embargo de su contenido aún impreciso se han impuesto, por ser imprescindible su reconocimiento y estar permitido su uso. También se los conoce como DERECHO VECINOS O AFINES. Se trata de derechos reconocidos a LOS ARTISTAS, INTERPRETES O EJECUTANTES, O PRODUCTORES DE FONOGRAMAS (del griego "phone", sonido, y "gramma", escritor) de obras de los autores. También son del tipo de los derechos conexos los que se reconoce a las EMPRESAS DE DISTRIBUCION por cable de programas y a los editores. Algunas legislaciones engloban además la protección de FOTOGRAFIAS, CATALOGOS

y COMPWACIONES. El objeto de la protección de los derechos conexos, constituyen "LA DIFUSION, NO LA CREACION DE OBRAS LITERARIAS Y ARTISTAS"

6.2.2.5. Derecho de participación

Otro derecho que es reconocido al autor es el DERECHO DE PARTICIPACION, tuvo su origen en Francia donde es conocido como "Droit de suite"351. También se reconocen otras denominaciones castellanas, como ser: "derecho de secuencia", "derecho de seguimiento", "derecho de persecusión" o "derecho de continuidad". Es el derecho reconocido a los autores de las obras artísticas, de percibir una parte DE LAS VENTAS SUCESIVAS. Inclusive comprende la subasta pública de los originales de la obra, por intermedio de comerciantes o agentes comerciales. En Holanda, se ha introducido una variante sui generis y original del derecho de participación del autor. Se trata de un sistema de pago por el préstamo de libros, que permite al autor PARTICIPAR EN LA EXPLOTACION DE SU OBRA. Este nuevo "derecho de préstamo" da lugar a una explotación secundaria, distinta de la venta de las copias del trabajo. Conviene aclarar que en este sistema, no es el préstamo en sí la explotación secundaria, sino la puesta de la obra a disposición del público, para su consulta. Este procedimiento al no tomar en cuenta el precio del libro, excluye a las editoriales. La idea fue concebida en 1961 y en 1971 se puso en práctica un plan piloto por el que se destinaba anualmente 160.000 florines para alimentar una Fundación Literaria, la que repartía esa suma entre los autores holandeses como compensación por el préstamo de libros en las bibliotecas públicas, teniendo como base para la distribución el número de copias compradas anualmente por esas bibliotecas. En 1983 se dejó a un lado el plan piloto y basándose en que el método de préstamo público es una forma de mantener las bibliotecas públicas y por medio de ellas estimular el hábito de la lectura, se implantó el sistema de pago por préstamo de libros que entró en rigor mediante la Ley de lo. de enero de 1987, que contiene tres limitaciones: a) Los beneficiarios son sólo los autores (escritores, adaptadores, traductores, fotógrafos e ilustradores). b) Unicamente se aplica A LIBROS (no a grabaciones de audio o vídeo, ni a revistas, ni a diarios), y c) Es aplicable estrictamente a las bibliotecas públicas, sin comprender bajo este concepto a las bibliotecas universitarias.

6.2.2.6. Derechos morales y derechos patrimoniales

El derecho del autor es a la vez alma y cuerpo. El alma comprende los derechos morales, aquello que es inmortal, extrapatrimonial, de duración ilimitada cuya integridad y perennidad está asegurada en el curso del tiempo. Con la creación nace un vínculo personal muy fuerte entre la obra y el autor y entre el autor y la obra, que es parte de su personalidad por lo que puede elegir entre su publicidad o el anonimato. El cuerpo abarca los derechos patrimoniales; aquéllos que pueda negociar el autor, los que le posibilitan la obtención de un beneficio económico. Esos derechos perecen después de un tiempo determinado. Siguiendo con la alegoría anterior, diremos que una vez publicada la obra por el editor, "el alma se desvanece" y "aparece el cuerpo"; la obra adquiere un valor pecuniario, ingresa al patrimonio del autor, y desde este momento su comercialización interesa a las mismas leyes que rigen los otros bienes, pero que deben ser aplicadas "en la medida posible". Los derechos morales comprenden: El derecho a divulgar la obra o mantenerla en la esfera de la intimidad del autor. El derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual del autor sobre la obra. El derecho al respeto y la integridad de la obra, es decir a que su difusión sea hecha en la forma en que el autor la creó, sin modificaciones, y El derecho de retractación o arrepentimiento por el cambio de convicciones, y a retirar la obra del comercio. Los derecho patrimoniales abarcan: El derecho de la explotación económica de la obra, de modo personal o por interpósitas personas. El derecho a la reproducción material de la obra (edición con la reproducción mecánica etc.), El derecho a la comunicación de la obra en forma no material, a espectadores o auditorios por medio de la representación y la ejecución públicas, la radio difusión (radio puramente sonora y televisión) la exhibición cinematográfica, la exposición etc., y El derecho a la transformación de la obra a través de su traducción, adaptación, arreglo musical etc.

6.2.2.7. La propiedad intelectual y artística en el Derecho Internacional

a) Declaración sobre propiedad literaria y artística, firmada en París el 8 de septiembre de 1887 entre los representantes de los gobiernos de Bolivia y de la República Francesa. Aprobado por el gobierno de Bolivia el 30 de septiembre de 1889 y por el Poder Legislativo de Bolivia mediante Ley de lº de julio de 1890. La Declaración tiene la finalidad de asegurar a la propiedad literaria y artística de los dos países una protección eficaz de tal manera, que los ciudadanos de las dos Altas Partes Contratantes, gozarán en el territorio "de la otra", del mismo tratamiento que los nacionales "para lo que concierne" a la garantía de las obras literarias o artísticas. b) Tratado de Propiedad Literaria y Artística (Montevideo), celebrado en 11 de enero de 1889 entre los Estados de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay (aprobado por el Poder Legislativo mediante Ley de 5 de noviembre de 1903, ratificada por el Jefe del Estado en 25 de febrero de 1904). Según el art. 5to. del Tratado la -expresión "obras literarias y artísticas" comprende los libros, folletos y cualesquiera otros escritos, las obras dramáticas o dramático musicales, las coreografías, las composiciones musicales con o sin palabras, los dibujos, las pinturas, las esculturas, los grabados, las obras fotográficas, las litografías, las cartas geográficas, los planos, los croquis, los trabajos plásticos relativos a geografía, topografía o a ciencias en general y en fin, toda producción del dominio literario o artístico que pueda publicarse por cualquier modo de impresión o reproducción. c) Convención de Buenos Aires de 11 de agosto de 1910. Adhesión del gobierno de Bolivia el 14 de mayo de 1914. Firmado por los Presidentes de los Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador, Uruguay y Venezuela. Los Estados signatarios reconocen y protegen los derechos de propiedad literarias y artística, y especialmente los derechos del autor, estableciendo sanciones contra las reproducciones ilícitas, y el secuestro de obras falsificadas. d) Tratado de Amistad con el gobierno del Ecuador firmado en La Paz el 17 de abril de 1911, aprobado por el gobierno de Bolivia y el Honorable Congreso Nacional de Bolivia el 1º de agosto de 1911 y mediante Ley de 8 de noviembre de 1911 respectivamente. El art. IV del Tratado señala que cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los ciudadanos del otro, las seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales, respecto de la propiedad literaria y artística. e) Tratado de Amistad con el Gobierno de Colombia firmado en La Paz el 19 de marzo de 1912, aprobado por el gobierno de Bolivia y el Congreso Nacional de Bolivia el 19 de agosto, y de 24 de octubre de 1912 respectivamente. Según el art. 4o del Tratado cada uno de los Estados Contratantes prestará a los ciudadanos del otro la seguridades y garantías que sus leyes conceden a las nacionales respecto de la propiedad literaria y artística.

f) Convención sobre Derecho Internacional Privado, firmada en la Habana, el 20 de febrero de 1928, ratificada por el gobierno de Bolivia mediante Ley de 20 de enero de 1932; depositado el instrumento con nota 5 de febrero de 1932. Asistieron representantes de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana; Uruguay y Venezuela. Resultó la más fecunda por haber comprendido instituciones de Derecho Civil, Mercantil y Procesal concernientes al Derecho Internacional Privado. Se aprobó el Código Bustamante, redactado por el internacionalista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven que consta de 437 artículos. Los arts. 115 y 118 contienen normas protectoras de la propiedad intelectual. g) Acuerdo sobre Protección de la Propiedad Intelectual entre los Repúblicas de Bolivia y España, adoptado por Notas Reversales de 13 de marzo de 1936, y registrado en la Sociedad de las Naciones del 10 de julio de 1936, bajo el Nº 3933, en el Registro Oficial de Tratados de la Secretaría. El Acuerdo establece un régimen de estricta reciprocidad, según el cual las obras científicas, artísticas y literarias españolas, estarán protegidas el Bolivia por el solo hecho de inscribirse en el registro correspondiente, con arreglo a la legislación boliviana; del mismo modo las obras científicas, artísticas y literarias bolivianas estarán protegidas en España por el solo hecho de inscribirse en el registro correspondiente con arreglo a la legislación española. h) Convenio sobre Propiedad Intelectual concluido en La Paz por Notas Reversales entre los gobiernos de Bolivia y Chile (18 y 20 de septiembre de 1937). En vigencia desde el lº de diciembre de 1937. Según este Convenio los ciudadanos de ambas partes contratantes y sus sucesores legales disfrutarán en el territorio de la otra parte, en sus obras científicas, literarias y artísticas de todos los derechos y prerrogativas que las leyes de ese país concedan o puedan conceder en el futuro a sus nacionales, disposición que se aplicará sin consideración al domicilio o residencia del autor, ni tampoco al lugar en que las obras hayan aparecido de manera que esos ciudadanos gozarán de igual protección que los nacionales y tendrán la misma asistencia legal que corresponda a estos contra toda usurpación de sus derechos. i) Convención de Washington de 22 de junio de 1946, aprobada por Ley de 11 de junio de 1947. Asistieron representantes de los países de América del Sur, Norte, y Central y el Caribe. En dicho evento se han introducido mejorías significativas, como la sustitución de los vocablos "Propiedad Literaria y Artística" por los de "Derecho de Autor", la tutela de producciones que hayan alcanzado notoriedad internacional, la protección de obras inéditas, artículos publicados en periódicos y revistas quedando incluidos aún los no firmados; pero también se han presentado retrocesos significativos como la supresión del plazo de protección vitalicia y cincuenta años, post mortem, y la admisión de la cesión o renuncia del derecho moral(?) a la integridad de la obra, criterio totalmente contrario al adoptado en La Habana, donde se reconoció el carácter inalienable del derecho moral. Según Delia Lipszyc, "estas regresiones se relacionan con el propósito no logrado de posibilitar la

adhesión de los Estados Unidos de Norte América, y una verdadera panamericanización del sistema de protección del derecho del autor". j) Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. (art. 17). k) Pacto de San José de Costa Rica. (art. 21)

6.2.2.8. El Derecho del Autor en la legislación nacional

6.2.2.9. Constitución Política del Estado.

Infelizmente la nueva Carta Fundamental del Estado Boliviana (12 de agosto de 1994. Ley Nº 1585) no incluye disposiciones expresas sobre el derecho del autor, ni ha otorgado rango constitucional a la protección de la propiedad intelectual como reconocen otras Constituciones Políticas Latinoamericanas. Desde este punto de vista debemos lamentar el perfil bajo y el talante descolorido que caracteriza al Constitucionalismo Cultural Boliviano. Como dato significativo señalamos un hecho posiblemente desconocido en el Parlamento y foro bolivianos. El art. 21 de la Constitución Política del Estado promulgado "en la muy ilustre y denodada ciudad de La Paz de Ayacucho a 21 de septiembre de 1851" por el Presidente Manuel Isidoro Belzu establecía: "La ley reconoce la propiedad de escritos de todo género, Y GARANTIZA DURANTE LA VIDA DE SU AUTOR". Es la única Carta Fundamental, entre las dieciséis que se han promulgado hasta la fecha, que contiene una norma supralegal relacionada con el derecho del autor. Nos detenemos en esta parte del trabajo, para destacar otra faceta de la administración del Presidente Belzu, cual es la extraordinaria contribución al desarrollo de la prensa en el país. Ocampo Moscoso se refiere a ese suceso con las siguientes palabras: "El General Belzu hizo distribuir imprentas nuevas en varias ciudades, atenta a la finalidad de propagar conocimientos útiles e ilustrar al pueblo". "Bajo su gestión presidencial salieron a la luz pública los siguientes periódicos: EL CHOLO, EL ARTESANO, EL PATRIOTA, LA VOZ DEL PUEBLO, EL LATIGO, EL ANATEMA NACIONAL, EL MINERO, EL CENSOR, EL AMIGO DEL PUEBLO, que se editan en Chuquisaca, Oruro, Santa Cruz, La Paz, Cochabamba, Tarija y Potosí. También circularon en la ciudad "illimánica" EL POPULAR y EL LIB ERAL". Pero algo más, a la ciudad del Guadalquivir obsequió el primer periódico tarijeño, fundado por Federico Lacunza y en cuya redacción participaron el prefecto del Departamento Mariano Donato Muñoz y el Comandante General Manuel Othon Jofré. También apareció en dicha ciudad, EL TELEGRAFO a cargo del mismo M. Donato Muñoz y le siguió LA LIBERTAD que sostenía la candidatura a la presidencia del General Celedonio Avila. Oscar Terán inteligente abogado cochabambino, sostiene la tesis de la influencia directa de Doña Juana Manuela Gorriti, escritora y poetisa en el ánimo de su esposo el Presidente Belzu para el reconocimiento y tutela constitucional del Derecho del Autor y la creación de imprentas en las principales ciudades de la República como instrumentos eficaces de

cultura, comunicación, archivo y educación del pueblo.

6.2.2.10. Código Civil

El art. 74 del Cód. Civ. divide los bienes en "cosas materiales e inmateriales", y el art. 1345 Par. 1 num. 3 reconoce como privilegios generales sobre bienes muebles e inmuebles, los derechos de autor, debido a los escritores, compositores y artistas por los últimos 12 meses. De acuerdo al Par. II estos privilegios "no necesitan ser inscritos en el Registro de Derechos Reales y en ningún otro". Como antecedentes que no se han tomado en cuenta, registramos el Anteproyecto de el Código Civil redactado por Angel Osorio, reconocía la propiedad intelectual (arts. 441 al 477). Según el proyectista pocos Códigos tratan de la materia, abandonándola íntegramente a las leyes especiales y afirmaba que "no se debe proceder así". El citado Anteproyecto fue archivado definitivamente y el Anteproyecto del Cód. Civ. Bol. (Primero y Segundo Libro) redactado por Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos, al que nos hemos referido anteriormente (pág. 71), en el Capítulo Cuarto, Título Segundo, Libro Segundo, incluía el tema: "De la propiedad de los bienes inmateriales" y en la Sección 1, "Del derecho de autor sobre las obras de ingenio".

6.2.2.11. Código de Familia

El art. 107 inc. 4) caracteriza como bienes personales propios del cónyuge, "los DERECHOS DE PROPIEDAD LITERARIA, ARTÍSTICA Y CIENTIFICA, ASÍ COMO LOS MANUSCRITOS, PROYECTOS, DIBUJOS O MODELOS ARQUITECTÓNICOS, ARTÍSTICOS O INDUSTRIALES". Consideramos que la propiedad personal debe comprender los derechos morales pero no los patrimoniales. Este criterio sustenta Scaevola362 "porque la obra es el resultado del trabajo del autor y sus derechos pueden transmitirse a los herederos y legatarios". Los derechos morales por ser personalisimos, inalienables e imprescriptibles pertenecen sólo al autor.

6.2.2.12. Código de Comercio

El art. 490 del Código de Comercio remite la protección del "Derecho de Autor", a la ley especial.

6.2.2.13. Código Penal

El art. 362 tipifica el delito de violación de los derechos del autor y sanciona al delincuente con reclusión de tres meses a dos años y multa de 30a60 días.

6.2.2.14. Legislación Especial

La legislación boliviana sobre la propiedad intelectual ha evolucionado de la manera siguiente: a) Decreto de 13 de agosto de 1879 (42 arts.) comprende las siguientes secciones: Sección Primera. Del trabajo literario en general. Reconoce los mismos derechos al nacional y al extranjero: incluye en los derechos protegidos la traducción; concede el derecho de impresión o litografía por vida; EL ESTADO NO SUCEDE AL AUTOR DE LA PROPIEDAD LITERARIA, por ser imprescriptible. Sección Segunda. De los autores dramáticos. Además de la propiedad literaria se les reconoce el derecho de modificar sus "escritos" si creyeren necesarios. Sección Tercera. De la propiedad artística. Sección Cuarta. De algunas obligaciones comunes a los autores de las obras literarias, dramáticas y artísticas. Los autores deben registrar sus obras en el Ministerio de Instrucción Pública y la Fiscalía del Distrito y entregar un ejemplar a la biblioteca de la capital de departamento, la que a su vez está obligada a publicar la obra en el Boletín Municipal. Sección Quinta. De las responsabilidades de los "contrafactores" O usurpadores de la propiedad literaria y artística. Son castigados con la pérdida de los ejemplares fraudulentamente impresos, sin perjuicio de la acción criminal. b) Ley de 13 de noviembre de 1909, ampliada por la Ley de 15 de enero de 1945. La primera conocida como Ley de Propiedad Intelectual, comprendía las obras científicas artísticas y literarias, propiedad transmisible después de 30 años, y se "ejercía", por los autores, traductores, editores, los que compendian y extractan con permiso del autor, herederos, autores de mapas, planos y diseños científicos, compositores de música, escultores, pintores, etc. Se estableció el Registro de la Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Instrucción Pública. Abarca dieciocho artículos, y posteriormente se agregaron cuatro más (del 19 al 22) por Ley de 15 de enero de 1945 que ampliaba la protección a la música instrumental, de baile y audiciones públicas por transmisión a distancia. c) Ley de 30 de octubre de 1945, aclaratoria de la Ley de 15 de enero del mismo año. Según esta Ley la autorización implícita para la ejecución de piezas musicales impresas,

comprende también la música de discos comercializados puestos en venta. Resulta muy interesante la redacción del art, 3o. que textualmente expresa: "Ningún conjunto musical podrá interpretar públicamente, SOLO MUSICA EXTRANJERA, debiendo hacerlo, EN FORMA ALTERNADA, con la producción nacional, salvo el caso de conjuntos típicos que tengan licencia especial". d) Decreto Supremo de 18 de junio de 1945 reglamentario de la repetida Ley de 15 de enero de 1945. e) Decreto Supremo Nº 1068 de 17 de febrero de 1948 que establecía limitaciones adicionales al derecho del autor y ajusta la Ley de 1909, a algunos principios de la Convención de Washington de 1946.

6.2.2.15. Ley del Derecho del Autor

Ley Nº 1322 de 13 de abril de 1992 en actual vigencia denominada Derecho del Autor, consta de setenta y tres artículos. Está dividida en dieciséis títulos, que son los siguientes: Título I. Bienes Intelectuales Protegidos. Título II. Obras Protegidas. Título III. Titulares del Derecho de Autor. Titulo IV. Contenido del Derecho del Autor. Capítulo I. De los Derechos Morales. En este capítulo la ley, reconoce en favor del autor un derecho perpetuo, inalienable, imprescriptible, e irrenunciable, para: a) REIVINDICAR en todo tiempo la paternidad de la obra. b) OPONERSE a toda deformación, mutilación, o modificación de la obra, y c) CONSERVAR su obra inédita y anónima. Capítulo II. De los Derechos Patrimoniales. El autor de la obra protegida, o sus causahabientes, tendrán el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir cualquiera de los actos siguientes: a) REPRODUCCION total o parcial. b) TRADUCCION, ADAPTACION, ARREGLO O TRANSFORMACION, de la obra. c) COMUNICACION de la obra al público, mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por Cualquier otro medio de difusión. Capítulo III. DURACION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES.

La protección de estos derechos, DURA POR TODA LA VIDA DEL AUTOR Y POR CINCUENTA AÑOS, DESPUES DE SU MUERTE, EN FAVOR DE SUS HEREDEROS, LEGATARIOS Y CESIONARIOS. Título V Capítulo I. De los Medios de Comunicación Social. Capítulo II. Del Folklore y la Artesanía. Sobre este aspecto anotamos el D.S. Nº 08396 de 19 de junio de 1968 que declara PROPIEDAD DEL ESTADO LA MUSICA FOLKLORICA, PRODUCIDA EN GRUPOS CAMPESINOS, Y LA MÚSICA FOLKLORICA EN GENERAL, cuyos autores no estén identificados, o hayan fallecido hace treinta años o más, ENTENDIENDOSE POR MUSICA FOLKLORICA LA QUE TIENE CARACTERISTICAS DE TRADICIONAL, ANONIMATO Y POPULARIDAD. El D.S. Nº 1535 de 8 de febrero de 1978 faculta a los Comités Departamentales de Folklore, a realizar tuición sobre el derecho intelectual y artístico de las expresiones regionales locales. Con relación a la artesanía se ha creado por D.S. Nº 11734 de 28 de agosto de 1974 el Instituto Boliviano de la Pequeña Industria y la Artesanía (Inhopia), y dos años más tarde por D.S. Nº 13652 de 11 de mayo de 1976, se aprobó el Estatuto Orgánico de la Pequeña Industria y Artesanía, en el que se destaca el Registro de Propiedad Intelectual, en estrecha coordinación con el Registro de Propiedad Industrial, en lo que concierne a los diseños, fórmulas, esculturas, "y otros talentos" en el campo de la artesanía. Título VI. De las limitaciones al Derecho del Autor. Título VII. De la Transmisión y de los Contratos de Utilización. Capítulo I. De la Transmisión o Sucesión del Derecho del Autor. Los DERECHOS PATRIMONIALES del autor pueden ser TRANSMITIDOS POR SUCESION, y puede ser objeto de legado o disposición testamentaria. Capítulo II. De los Contratos en general. El autor o sus causahabientes pueden conceder total o parcialmente a otra persona el derecho a utilizar la obra, EN SU CONTENIDO PATRIMONIAL, mediante el uso de una o de todas las formas de explotación reservadas al autor por la ley. Para que estos actos sean oponibles a terceros, deberán hacerse por medio de contrato en documento privado registrado en la DIRECCION GENERAL DE DERECHO DE AUTOR con las formalidades de rigor. Capítulo III. De los Contratos de Edición. Por el contrato de edición, el titular del derecho de autor, de una obra literaria, artística,

científica o su causahabiente, se obliga a entregarla al editor, y éste se obliga a reproduciría, distribuirla y comercializarla por su propia cuenta, pagando al autor las prestaciones económicas convenidas. En todo contrato de edición DEBERA PACTARSE LA REMUNERACION O REGALIA, que corresponda al autor o propietario de la obra, la que en ningún caso será inferior al diez por ciento (10%) del precio de venta al público. A falta de esta estipulación, se presumirá que corresponde al autor o propietario dicho porcentaje. Capítulo IV. De los Contratos de Inclusión Fonográfica. Por el contrato de inclusión fonográfica el autor de una obra musical autoriza a un productor de fonogramas, mediante una remuneración a gravar o fijar una obra para reproduciría sobre un disco fonográfico, una banda magnética, una película o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción y venta de ejemplares. Esta autorización no comprende el derecho de ejecución pública. El productor del fonograma deberá hacer esta reserva sobre la etiqueta que deberá ser adherida al disco, dispositivo o mecanismo en que se produzca el fonograma. Capítulo V. Del Contrato de Representación. El contrato de representación es aquél por el cual el autor de una obra literaria, dramática o dramática musical, coreográfica o de cualquier género similar, autoriza a un empresario para representarla en público, a cambio de una remuneración. Se entiende por representación pública de una obra, toda aquélla que se efectúa fuera del domicilio privado y aún dentro de éste si es proyectada o propagada al exterior. La difusión de una obra teatral, dramático-musical, o coreográfica ya sea en vivo, fijada o transmitida por radio televisión se considera pública. Capítulo VI. De la Obra Cinematográfica. Título VIII. De la Ejecución de Obras Musicales. Titulo IX. Del Derecho de Participación de los Artistas Plásticos. El art. 50, dispone: "Si el original de una obra artística, gráfica o plástica FUESE REVENDIDO, y en dicho acto INTERVINIERE UN COMERCIANTE en obras de arte, o un SUBASTADOR, en calidad de comprador, vendedor o agente, EL VENDEDOR DEBERA PAGAR AL AUTOR O A SUS HEREDEROS, una participación equivalente al cinco por ciento de la venta". Este derecho es irrenunciable e inalienable, durará por todo el plazo de protección de los derechos patrimoniales del autor, sus herederos o legatarios. Nos detenemos en esta parte de la Ley Nº 1322 para hacer notar que el art. 50 es de avanzada, habida cuenta de que reconoce EL DERECHO DE PARTICIPACION (DROITE DE SUITE), al que nos hemos referido en la página 159. Bolivia puede enorgullecerse de

ser uno de los pocos países que ha establecido el derecho de persecución, y aceptar su transmisión mortis causa; derecho que en nuestro concepto, desempeña un papel compensatorio y equitativo, porque los artistas deben participar del sucesivo éxito económico de su obra, recibiendo como pago suplementario cierto porcentaje. Título X. DE LOS DERECHOS CONEXOS. Capítulo I. De los Derechos de los Artistas, Intérpretes y Ejecutantes. Capítulo II. De los Productores de Fonogramas. Capítulo III. De los Organismos de Radiodifusión. Título XI. PATRIMONIO NACIONAL Y DOMINIO PUBLICO. Según el art. 58 de la Ley el Patrimonio Nacional es el régimen al que pasan las obras de autor boliviano QUE SALE DE LA PROTECCION DEL DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO, por cualquier causa. Pertenecen al patrimonio nacional: a) Las obras folklóricas y de cultura tradicional de autor no conocido. b) Las obras cuyos autores hayan renunciado expresamente a sus derechos. c) Las obras de autores fallecidos sin sucesores ni causahabientes. d) Las obras cuyos plazos de protección (por toda la vida del autor y cincuenta años después de su muerte en favor de sus herederos, legatarios y cesionarios, y a partir de la muerte del último coautor cuando la obra pertenece a varios autores) se hayan agotado. e) Los himnos patrios, cívicos, y todos aquéllos que sean adoptados por cualquier institución de carácter público o privado. Pertenecen al dominio público las obras extranjeras cuyo período de protección esté agotado. Título XII. DEL REGISTRO NACIONAL DEL DERECHO DEL AUTOR. La Ley de 17 de septiembre de 1993 (Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo) reconoce la competencia del Ministro de Desarrollo Humano para la atención exclusiva del "Registro Nacional de la Propiedad Intelectual y de los Derechos del Autor" (art. 19 inc. k). El Derecho del Autor sólo adquiere su plenitud y la consiguiente pretensión a una protección más amplia, tras el cumplimiento de la formalidad administrativa de su inscripción en un Registro ad hoc. El Registro es una actividad jurídica que desarrolla el Estado con la finalidad de fijar el objeto, el tiempo de la protección y la persona que es titular del derecho protegido. Título XIII. DE LA SOCIEDAD DE AUTORES Y ARTISTAS. Título XIV. DE LAS SANCIONES PENALES Y SU PROCEDIMIENTO. Capítulo I. Reconoce como autoridad competente para juzgar las infracciones de la ley, a la

"judicatura penal" de acuerdo a la Ley de Organización Judicial, Código Penal, Código de Procedimiento Penal y la Ley del Autor. Capítulo II. Del Procedimiento Administrativo de la Conciliación. Título XV. De la Dirección Nacional del Derecho del Autor. Título XVI. De las Disposiciones Transitorias. En este Título SE ABROGA LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 13 DE NOVIEMBRE DE 1909, Y TODAS LAS DISPOSICIONES QUE SE OPONGAN A LA LEY DEL AUTOR.

6.2.2.16. Reglamento de la Ley del Derecho del Autor

El Decreto Supremo Nº 023907 de 7 de diciembre de 1994, es reglamentario de la Ley de Derecho del Autor (Nº 1322). Corresponde destacar en ese Decreto Supremo el art. 11 que reconoce a cada esposo la titularidad de la obra creada dentro la sociedad conyugal (el autor conserva el derecho moral).

6.2.3 Propiedad Industrial

La expresión propiedad industrial significa en el lenguaje jurídico la suma de derechos que inciden sobre concepciones o productos de la inteligencia humana, en la industria para su explotación o producto económico de quien los inventó. Consideramos que la propiedad industrial constituye un producto de la inteligencia, esa noción debe extenderse a las creaciones del intelecto que tienen una finalidad fundamentalmente económica, como son los patentes de invención, marcas, etc., que conforman lo que se ha dado en denominar propiedad industrial, la misma que incluye bienes incorporales con las mismas características de la propiedad intelectual, ya que también se reconoce derechos morales y patrimoniales protegidos por el Estado. Dicha propiedad actualmente forma parte del Derecho Comercial como especialización autónoma y definida. Según recuerda Waldemar Martins Ferreira, "ha sido largo el debate" acerca de la propiedad industrial, pero ya existe consenso unánime al conceptuarlo como "una de las categorías intelectuales amparada y regulada como clase independiente en el Derecho Moderno". La propiedad industrial, comprende: a) Las patentes de invención. La patente de invención para ser tal debe reunir dos condiciones, NOVEDAD ABSOLUTA Y RESULTADO INDUSTRIAL. En consecuencia no puede ser patentado un invento que no sea novedoso o haya perdido actualidad por

divulgación y publicidad efectuadas con anterioridad a la concesión de la patente o aquel que no sea aplicable a la industria y reproducible industrialmente. La patente constituye EL TITULO de propiedad del inventor, de cuya concesión derivan importantes efectos. b) Las marcas de fábrica, comercio, agricultura y minería. El Derecho Marcario protege al titular de la marca y también al consumidor. Es tan importante en la actualidad esta nueva disciplina jurídica que no es exagerado afirmar que ha adquirido una gravitación decisiva y crucial en el ámbito del comercio contemporáneo. Ursula Wittenzellner, con mucha razón afirma: "El comercio justifica el Derecho Comercial, pero sin marcas no hay comercio". La marca según Marcos Pascual de Guglielmo es "el signo nominativo o emblemático que distingue los productos y mercaderías, atrae, conserva la clientela y evita que el público sea engañado". La marca es un valor integrante del patrimonio, representa como símbolo la reputación y crédito del producto al que se adhiere, llegando a constituirse en el elemento más importante del activo del fondo de comercio. c) Nombres comerciales. d) Dibujos y modelos industriales. e) Secretos de fábrica. f) Competencia desleal que incluye también la publicidad comparativa y la engañosa. Este aspecto requiere de un mínimo de fe colectiva absolutamente indispensable para la tutela de los intereses del pueblo consumidor, el incremento de las operaciones comerciales la reputación y la conservación de la clientela.

6.2.3.1 La propiedad industrial en el Derecho Internacional

a) Tratado sobre Marcas de Comercio y Fábrica. Firmado el 16 de enero de 1889. Aprobado por Ley de 5 de noviembre de 1903. Ratificado y promulgado por Ley de 25 de febrero de 1904. Intervinieron representantes de Bolivia, Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. El art. lo señala que toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio de fábrica gozará del mismo privilegio en los demás Estados con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes. Según el art. 3o se reputa marca de comercio o de fábrica el signo, emblema o nombre externo que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus mercaderías y productos para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian en artículos de la misma especie. Pertenecen a esa clase de marcas, también los dibujos que por medio del tejido o la impresión, se estampa en el producto mismo que se pone en venta. b) Tratado de Amistad con Italia firmado en Lima el 18 de octubre de 1890, aprobado por el gobierno de Bolivia el 2 de julio de 1891 y aprobado por el Congreso Nacional mediante Ley de 1900.

El art. 3o (tercer párrafo), dice: "En lo referente a la protección de la propiedad industrial los Estados se sujetarán a la Convención Internacional de París de 20 de marzo de 1883". c) Tratado sobre Patentes de Invención firmado el 16 de enero de 1889, aprobado mediante Ley de 5 de noviembre de 1903, ratificado y promulgado por Ley de 25 de febrero de 1904. Intervinieron representantes de Bolivia, Argentina, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Se reconoce los derechos del inventor a toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los Estados signatarios. El número de años del privilegio, será el que fije las leyes del país en que se pretenda hacerlo efectivo, y se considera invención o descubrimiento un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos industriales. d) Convención sobre Marcas de Fábrica y Comercio firmada en Buenos Aires el 11 de agosto de 1910; adhesión del gobierno de Bolivia el 14 de mayo de 1914. Concurrieron representantes de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador y Venezuela. Según ese Tratado toda marca debidamente registrada en uno de los Estados signatarios, SE CONSIDERARA REGISTRADA TAMBIEN, en los demás Estados, sin perjuicio de los derechos de un tercero y de los preceptos de la legislación de cada país, y se considera marca de comercio o de fábrica todo signo, emblema, o nombres especiales que los comerciantes o industriales adopten o apliquen en sus artículos o productos, para distinguirlos de los otros industriales o comerciantes que fabriquen o negocien artículos de la misma especie. e) Convenio sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales, firmado en Buenos Aires el 20 de agosto de 1910, y adhesión del Gobierno de Bolivia el 14 de mayo de 1914, intervinieron los representantes de los países detallados anteriormente. f) Tratado de Amistad firmado el 17 de abril de 1911 en La Paz entre los gobiernos de Bolivia y el Ecuador, aprobado por el gobierno boliviano, y el Congreso Nacional, los días 1º de agosto y 8 de noviembre del mismo año, respectivamente. El art. IV, establece "Cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los ciudadanos del otro, las seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales, respecto de los inventos industriales. g) Tratado de Comercio firmado en La Paz el 1 de agosto de 1911 entre el Presidente de la República de Bolivia, y su Majestad del Reino de la Gran Bretaña, Irlanda y de los Dominios Británicos de allende los mares y Emperador de la India, aprobado por el Congreso Nacional de Bolivia el 2 de octubre de 1911 y promulgado por el gobierno de Bolivia el 10 del mismo mes y año. h) El art. XIII del Tratado, estipula: "Los súbditos o ciudadanos de cada una de las Altas

Partes Contratantes, tendrán en los dominios y posesiones de la otra, los mismos derechos que los súbditos o ciudadanos naturales, respecto a patentes de invención, marcas de comercio y diseños, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas por ley". h) Tratado de Amistad, firmado en La Paz el 19 de marzo de 1912, entre el gobierno de Bolivia y el de Colombia, aprobado por el Poder Ejecutivo de Bolivia el 19 de agosto de 1912 y por el Congreso Nacional de Bolivia, mediante Ley de 24 de octubre de 1912. El art. IV señala: "Cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los ciudadanos del otro la seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales respecto a los inventos industriales". i) Convención sobre Derecho Internacional Privado, firmado en La Habana el 20 de febrero de 1928 ratificada por el gobierno de Bolivia mediante Ley de 20 de enero de 1932, depositado el Instrumento con nota de 5 de febrero de 1932. Concurrieron representantes de las Repúblicas de Bolivia, Argentina, Brasil, Colombia, Cuba, Chile, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, El Salvador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. El art. lo, preceptúa: "Las Repúblicas Contratantes aceptan y ponen en vigor el Código de Derecho Internacional Privado Anexo al Convenio". Se refiere la norma al Código Bustamante aprobado en 20 de febrero de 1928, ratificado por el gobierno de Bolivia con reservas mediante Ley de 20 de enero de 1932 y depositado al instrumento el 9 de marzo del mismo año. El art. 108 del Código declara: "La propiedad industrial y los demás derechos análogos, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente". El art. 115 indica: "La propiedad industrial se regirá por lo establecido en los convenios internacionales y a falta de ellos, su obtención registro y disfrute quedarán sometidos al derecho local que las otorgue".

6.2.3.2 La propiedad industrial en la legislación boliviana

6.2.3.3 Constitución Política del Estado

La Carta Fundamental vigente no reconoce expresamente el derecho del inventor, tampoco ha previsto la protección y garantía de la propiedad industrial. Sin embargo consideramos de máximo interés subrayar el retroceso que ha sufrido en este aspecto el Constitucionalismo boliviano, teniendo en cuenta que las Constituciones de 19 de noviembre de 1826, 14 de agosto de 1831, 20 de octubre de 1834, 26 de octubre de 1839, 21 de septiembre de 1851 y 1º de octubre de 1868 (gobiernos de José Antonio de Sucre, Andrés de Santa Cruz, José Miguel de Velazco, Manuel Isidoro Belzu y Mariano Melgarejo), en los arts., 156, 155, 157, 154, 20 y 13 respectivamente ya reconocían y

garantizaban a "todo inventor", LA PROPIEDAD DE SUS DESCUBRIMIENTOS Y DE SUS PRODUCCIONES, ASEGURANDOLE ADEMAS UN PRIVILEGIO EXCLUSIVO TEMPORAL O UNA INDEMNIZACION PREVIA" para el caso de "popularizarse" el secreto, siendo inviolable "su perfeccionamiento o importación en la República". Otras Constituciones como la Argentina contienen leyes supralegales sobre el particular. Por ejemplo el art. 17 de la Constitución Argentina dice: "Todo inventor es propietario exclusivo de su invento o descubrimiento por el tiempo de acuerdo a la Ley".

6.2.3.4 Código Civil

El Código Civil no contempla disposición alguna que regule ese tipo de propiedad. El Anteproyecto Osorio Gallardo en los arts. 478 al 486 se refería a la propiedad industrial, que comprendía los patentes de invención, marcas de fábrica, nombres y dispositivos de comercio. El Anteproyecto del Código Civil vigente elaborado por Hugo Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos (Comisión de Reforma del Código Civil). La Sección II, Capítulo IV, De la Propiedad de los Bienes Inmateriales, Título III, Libro Segundo, arts. 170 al 177, se refería al Derecho de Patente por Invención Industrial.

6.2.3.5 Código de Familia.

Según el art. 107 inc. 40 del Código de Familia, son bienes propios personales, "los derechos de propiedad científica, así como los proyectos, dibujos, o modelos industriales".

6.2.3.6 Código de Comercio.

El Código de Comercio vigente destina los Capítulos III, IV, V y VI, Título 1 (De la Empresa Mercantil y sus elementos), Libro Segundo (De los Bienes Mercantiles y otros) a la Propiedad Industrial, Nombre Comercial, Marcas y Patentes de Invención. El Capítulo III reconoce como modalidades de la propiedad industrial y por lo tanto patentables las siguientes: 1.- Toda nueva invención si es SUSCEPTIBLE DE APLICACION INDUSTRIAL, incluyendo las de perfeccionamiento, confirmación, precaucionales o de introducción. 2.- Los modelos y dibujos industriales, los modelos de novedad y los de utilidad. 3.- Las marcas o signos distintivos de fábrica en general, incluyendo las de comercio, las agrícolas y de servicios. 4.- Los nombres, enseñas, avisos, rótulos y estilos comerciales, así como la denominación del origen. 5.- Cualquier otra forma de propiedad industrial reconocida por ley.

No son patentables los principios y descubrimientos de carácter puramente científico. Los derecho de propiedad sobre la propiedad industrial SE ADQUIEREN, Y SE MANTIENEN, cumpliendo los requisitos de fondo y forma señalados por las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Se aplican los convenios internacionales y las normas, "en todo lo no previsto en el Capítulo de las Leyes de Propiedad Industrial y Marcas de Fábrica". El Capítulo IV reconoce el derecho al uso del nombre comercial a la persona que primero lo inscriba en los registros correspondientes. El titular de un nombre comercial tiene derecho al uso exclusivo del mismo en el campo de su propia actividad, Y TRANSMITIRLO, conforme a ley. El Capítulo V está dedicado a marcas o signos distintivos cuyo uso se adquiere previo cumplimiento de los registros legales pertinentes y su inscripción en el registro correspondiente. El uso de una marca no registrada legalmente no otorga derechos sobre la misma. El propietario de una marca puede autorizar el uso de ella a terceras personas, pero éstas no pueden a su vez cederlas nuevamente a ningún título, salvo pacto en contrario. El Capítulo VI regula los patentes de invención que pueden ser obtenidas por el inventor "por sus herederos o por el cesionario de los respectivos derechos". Quien realice un invento tiene derecho a ser reconocido como su inventor. Los derechos que otorga una patente de invención pueden cederse en todo o en parte, previo el cumplimiento de los requisitos de la materia y su inscripción en el registro de patentes.

6.2.3.7 Código Penal

El art. 194 castiga con reclusión de 6 meses a 3 años al que falsificare marcas. El art. 363, impone las penas de reclusión de 3 meses a 2 años y multa de 30 a 60 días, al que violare el derecho de privilegios de invención o descubrimientos en los siguientes casos: a) Por haber fabricado sin autorización del concesionario, objetos o productos amparados por un privilegio y b) Por el uso de un medio o procedimiento que sea objeto de un privilegio.

6.2.3.8 Legislación Marcada.

En nuestro país la Legislación Marcaría data del Decreto de 25 de noviembre de 1893. Por Ley de 12 de diciembre de 1916 se reguló la concesión y reconocimiento de las

patentes de invención. Posteriormente fue promulgada la Ley Reglamentaria de Marcas de 15 de enero de 1918 y fueron dictados el Decreto Supremo Nº 7255 de 21 de julio de 1965 y el Decreto Ley Nº 798 del 30 de Julio de 1971 que aplica el régimen común sobre marcas, patentes, licencia, regalías, a que se refieren la Decisión Nº 37 aprobada por los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena de acuerdo a lo estipulado por los arts. 26 y 27 y la Propuesta Nº 4 de la Junta.

6.2.4 Frutos que caen sobre fundo vecino

(art. 121 Par. II del Cód. Civ.) De acuerdo a esa norma sustantiva: "Los frutos que caen en un fundo vecino pertenecen al propietario de éste último" La ley permite este modo de adquisición teniendo en cuenta la extensión y prolongación del derecho de propiedad. El art. 111 prescribe: I. La propiedad del suelo se extiende al subsuelo Y al SOBRESUELO, prolongados desde el área limitada por el perímetro superficial hasta donde tenga interés el propietario para el ejercicio de su derecho", con excepción de las substancias minerales, hidrocarburos y objetos arqueológicos y otros bienes regidos por leyes especiales. (Par. II). Se trata de los límites físicos de la propiedad territorial hacia arriba. En la Roma antigua se decía "Cujus est solum, eius est usque coelum et usque ad inferos". El art. 552 del Cód. Civ. francés prevé: "La propiedad del suelo importa la propiedad de todo LO QUE SE ENCONTRARE ENCIMA y POR DEBAIO DE LA MISMA". Para Colin y Capitant, según ese precepto el dueño del suelo, es también del "suelo y del subsuelo". No obstante de la prístina redacción del texto francés, el legislador boliviano, fiel a su "inveterada imitación normativa" (y esta vez pésima imitación) incorporó al Cód. Civ. Santa Cruz de 1831 (abrogado) el siguiente tenor: "La propiedad de un terreno trae consigo la propiedad de la parte exterior (?) e interior (?) de él" art. 297 primera parte, dando lugar a que inclusive la Corte Suprema, incurra en similares apreciaciones, lamentablemente erróneas. La adquisición de "frutos que caen sobre el fundo vecino" tiene como sostén doctrinal, el principio "del derecho vertical" del dueño que se remonta hasta el infinito (usque ad astra). Pero este derecho no es irrestricto, concebida como facultad omnimoda, puede tropezar con

una realidad inexorable y reducirse a una absurda quimera. Josserand con perspicacia insuperable opina: "Es sin duda, halagador para el amor propio de un propietario territorial, el soñar que posee una porción indefinida del firmamento y que la estratosfera es en cierta parte su propiedad particular, pero en que consiste un derecho cuyo ejercicio es prácticamente inconcebible. Una pura concepción de la inteligencia, una ilusión, se puede decir, parafraseando un verso conocido; la propiedad que no alcanza la mano es un sueño, y un sueño bastante ridículo. EL PROGRESO DE LA NAVEGACION AEREA, se encarga de hacer resaltar esta verdad elemental". En efecto, los principios clásicos en esta materia han sido trastrocados, en las leyes especiales que regulan los problemas jurídicos originados por la actividad aeronáutica, cuyo notable desenvolvimiento y perfeccionamiento ha dado lugar al nacimiento del Derecho Aeronáutico. Con esta rama jurídica el Derecho alza sus brazos al cielo, para consolidar la nueva ruta que va abriendo el coraje del hombre "organiza sus pasos y garantiza su seguridad". El Derecho Aeronáutico al margen de cualquier definición, resulta ser la estructura jurídica de un sueño milenario. En Bolivia la autonomía legislativa del Derecho Aeronáutico, se manifiesta en el Código aprobado por el D.S. No. 11185 de 16 de noviembre de 1973, cuyos art. 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 44, contienen disposiciones especiales sobre ese elemento inmaterial que es el espacio aéreo.

6.2.5 La percepción

El Parágrafo III del art. 83, establece que los frutos naturales, pertenecen al propietario de la cosa que lo produce, "EXCEPTO CUANDO SU PROPIEDAD SE ATRIBUYE A OTRAS PERSONAS, caso en el cual se los adquiere por percepción". El supuesto planteado en el parágrafo antes citado carece de interés práctico, y si lo tiene es ínfimo; sin embargo en el campo de la teoría presenta aristas complicadas, una vez que resulta difícil desentrañar la naturaleza de la percepción y fijar sus alcances. En efecto, veamos cómo en el Derecho Argentino la percepción es un modo de adquisición del dominio (art. 2524 num. 5 del Cód. Civ. Argentino) y también está involucrada dentro de la categoría de los actos posesorios sobre el bien que consisten en: "su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación" (art. 2384), entendiéndose por acto posesorio aquél realizado con la intención de someter la cosa al ejercicio de derecho de propiedad y que se exterioriza en la ocupación real y efectiva del inmueble que se trate. En el Código Civil Italiano de 1942 omnisciente manantial del nuestro, se lee: "Art. 821. Los frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, SALVO QUE SU PROPIEDAD SE ATRIBUYA A OTRAS. En este último caso la propiedad se adquiere CON LA SEPARACION". En el Anteproyecto Sandoval Saavedra-Ortiz Mattos el art. 83, tercera parte, expresa: "Los

frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, salvo que su propiedad se atribuya a otros, en cuyo caso se los adquiere POR SEPARACION" Con la palabra separación nada hemos ganado, sea que la cosa pertenezca a una persona o su propiedad se atribuya a otra; los frutos naturales siempre "se separan", para beneficiar a cualquiera de ellas. Sin embargo el Derecho Italiano usa ese término, porque percepción tiene un significado diferente, el de ser un derecho personal (de crédito). Etimológicamente percepción significa comprensión, conocimiento, pero también colección, acción de coger o recoger, en especial los frutos. Más allá de la raíz etimológica el quid de la cuestión consiste en determinar con claridad en qué situación la propiedad de la cosa que produce los frutos, SE ATRIBUYE A OTRAS PERSONAS. Estamos seguros que la norma no se refiere al usufructo, uso o habitación, porque el derecho a los frutos, más restringido en los dos últimos casos, constituye la base y fundamento de su naturaleza y esencia, derecho que es temporal porque dura mientras viva el usufructuario, usuario o habitador; tampoco a la anticresis, contrato unilateral de garantía de un crédito, conocido como "prenda pretoria" o "prenda inmobiliaria", en el que se amortizan los frutos con los intereses. El parágrafo III del artículo 83, al plantear la hipótesis del sujeto A QUIEN SE LE ATRIBUYE, asigna la condición de propietario de una cosa que no le pertenece, al que ejerce actos posesorios, cobijado en su buena fe. La posesión ejerce el dueño casi siempre, motivo por el que se presume el derecho de propiedad del poseedor; cuando existe buena fe, dando lugar como opinan los hermanos Mazeaud a "un procedimiento originario de adquisición de los frutos". Si el poseedor procede de mala fe, no tiene posibilidad de ser beneficiado con la perceptio fructuum.

6.2.6 La adjudicación

Del latín ad y judicare, significa el acto por el cual una autoridad pública atribuye y concede el derecho de propiedad a una persona sobre cosa determinada. De modo general abarca un amplio campo de aplicación en el Derecho Privado. Por ejemplo puede decirse: Fulano se adjudicó la herencia de mengano, C se adjudicó el bien subastado dentro del proceso ejecutivo seguido por A contra B, etc. A nosotros nos interesa otra faceta, la adjudicación, como otro "modo de adquirir la propiedad", en esa perspectiva podemos intentar la clasificación que sigue:

a) Adjudicación agraria

(art. 104 de la L. Fundamental de Reforma Agraria) Dicha norma señala: "En los casos en que los pueblos, en forma total o parcial, estuvieren asentados sobre la tierra de una propiedad mediana o de otro tipo de mayor extensión, donde el terrateniente, sea al mismo tiempo, propietario de las casas, LA ADJUDICACION de éstas se hará en favor de los colonos que hayan residido un tiempo no menor de dos años. En estos casos, el solar SE CONCEPTUA COMO PARTE SUPLEMENTARIA DE LA DOTACION DE LAS TIERRAS que por derecho pertenece a cada colono o trabajador. El valor de las edificaciones será indemnizado por el beneficiario de acuerdo al justiprecio que hagan las autoridades del Servicio Nacional de Reforma Agraria". Se refiere la ley, a la adjudicación de casas ubicadas en los fundos donde deben realizarse dotaciones para trabajos agrícolas. La adjudicación de la vivienda llega a ser el complemento de la dotación de la tierra. Consideramos que este tipo de adjudicación ya no existe. Sólo puede tener significación histórica, porque el proceso agrario de dotaciones, y con mayor razón de adjudicaciones está concluido.

b) Adjudicación en el proceso de colonización

(Arts. 54, 55, 56, 59 de la Ley General de Colonización de 31 de julio de 1966). El sujeto de la colonización, el colono o colonizador, con asiento permanente en las regiones donde existen tierras baldías o insuficientemente aprovechadas tiene derecho a ser adjudicado con una unidad económica familiar, que debe: a) Absorber al máximo la capacidad de trabajo del colono, y su familia, permitiéndose el concurso de trabajadores eventuales que puedan colaborar en determinadas faenas agrícolas. b) Proporcionar los ingresos suficientes para subvenir las necesidades básicas de toda la familia y el cumplimiento de las obligaciones contraidas, y c) Dar lugar a cierto margen de ahorro. Pero como requisito previo, el colono debe trabajar durante dos años la tierra que se le adjudicará y cumplido este período el Estado a través del Instituto de Colonización y Desarrollo de Comunidades Rurales extiende a su favor título definitivo de propiedad, que en esencia significa la adjudicación definitiva. Los gastos derivados de los trámites para la obtención del título, inscripción y registro corren por cuenta del interesado. Las tierras de colonización son vendidas por el Instituto a un precio ínfimo como ya hicimos notar en la pág. 149. La adquisición de la propiedad se realiza a través de un procedimiento mixto, la venta del terreno y la extensión del título.

c) Adjudicación minera

(Arts. 33, 51, 78, 233, 239, 240, 258 del D.L. No. 07148 de 7 de mayo de 1965, elevado a categoría de ley por la Nº. 1243 de 11 de abril de 1991, Código de Minería). Es otro modo de adquirir la propiedad, esta vez del subsuelo, siendo la unidad de medida la pertenencia. El trámite pertinente debe sujetarse al cumplimiento de ritos formales previstos en el Libro Segundo del Código, y concluidos los mismo el Juez de Minería (art. 155, numeral 5 de la L.O.J.) dicta auto motivado, aprobando todas las diligencias y ordenando la extensión del título ejecutorial en favor del interesado (art. 258 del Cód. Mm.) La concesión minera objeto de la adjudicación. c.1) Es legal: la ley fija los requisitos para la adjudicación. c.2) Es formal: quién desee adquirir la propiedad minera, debe someterse a un procedimiento, público, solemne y de orden público. c.3) Es gratuita: el titular no está obligado a pagar un precio. c.4) Es indivisible: el art. 9o. del Cód. de Minería dispone "Las concesiones mineras no son susceptibles de división material y sólo admiten la virtual en acciones". Se explica esta restricción porque a la pertenencia minera se la reputa indivisible, el vértice de Ja base cuadrada se encuentra en el centro de la tierra. c.5) Es de utilidad pública: el art. 7o. del Cód. de Minería expresa: "La exploración, explotación, beneficio, fundición y demás actos consiguientes revisten el carácter de utilidad pública. La utilidad pública se presume dentro del perímetro de la concesión. Fuera de ese perímetro se establecerá, probando ante la autoridad respectiva, la utilidad que resultare de la actividad minera". c.6) Es perpetua: se concede por tiempo ilimitado. El particular que cumple con sus obligaciones tiene derecho de explotación de la mina hasta su agotamiento. c.7) Es transmisible: el art. 172 establece: "Las concesiones y derechos mineros en general, sufren traslación de dominio entre vivos y por causa de muerte de la misma manera que los demás bienes raíces", y c.8) Es susceptible de gravamen: según el art. 178 "las concesiones de explotación, podrán hipotecarse en la misma forma establecida por la propiedad inmueble".

6.2.7 Dotación agraria

(Arts. 80, 81, 82, 84 y 92 de la Ley Fundamental de Reforma Agraria). Giangastone Bolla, maestro italiano sustentó la doctrina autonómica del Derecho Agrario en Florencia (año 1920) junto con Grecchi, Bruggi, Arias, De Semo y Carrara, enfrentándose a Scialoja, Vitta y Arcangeli; los autores mencionados en las páginas de dos prestigiosas revistas, "La Rivista de Diritto Agrario" y "El Observatore de Diritto Agrario", sostuvieron una célebre polémica que fue el punto de partida para la afirmación de la autonomía jurídica del Derecho Agrario y su desprendimiento de Derecho Civil. El año 1936, Bolla intentó una definición sobre el derecho de dotación afirmando que es "aquel atribuido normativamente a todo individuo o grupo de población, aptos para trabajos agrícolas o pecuarios que carezcan de tierras o las posean en cantidades insuficientes para obtener DEL ESTADO EN PROPIEDAD ESPECIAL, y conforme a los requisitos y límites establecidos a tal efecto un fundo agrario", agregamos, preferentemente en los lugares donde trabajen o habiten, o cuando las circunstancias lo aconsejen, en zonas debidamente seleccionadas. El derecho de dotación, es un derecho subjetivo y público, su ejercicio determina la creación de una nueva propiedad territorial o predial, reconocida y tipificada por la Ley de Reforma Agraria. Ese derecho es un antecedente necesario para la aparición y existencia de la propiedad dotatoria. Dotación etimológicamente, quiere decir, acción y efecto de dotar, vocablo que proviene del latín "dotare", significando, "ya la dote de la mujer que va a contraer matrimonio, o esta por ingresar a una orden religiosa, o el señalamiento de bienes para una fundación o instituto, o la asignación de personas, y bienes a buques u otras instituciones". Pero al lado de esta connotación usual, hay una agraria, en la que dotación significa "dar o adjudicar la tierra", suponiendo siempre la presencia del Estado como institución potestativa, para otorgar las tierras del dominio público o las que no son, con lo cual se coloca en la esencia misma del concepto, un carácter primordialmente publicista. Por lo expuesto, dotación conecta mejor con la voz latina, assignatio onis, que significa, asignación, distribución, reparto, destinación, por lo que concluimos que etimológica y semánticamente dotación es el "ius terra asignationis", esto es el derecho de asignación de tierras. Sin embargo cualquier expresión de tipo brocárdico sobre este punto, no va más allá de una simplificación pedagógica. El derecho de dotación, o mejor la dotación de tierras, se justifica por la función social que debe cumplir la propiedad territorial, uno de cuyos desiderata es propiciar el mayor número de propietarios, también el logro del principal objetivo reformista, la aniquilación del latifundio y la creación de la propiedad agraria prevalentemente familiar. Es por tanto un instrumento específico del proceso agrario reformista, con los fines y objetivos a él conexos. Di Natale Enríquez, comentando el Derecho Agrario de Venezuela opina "Una parcela de dotación individual, PROVIENE DE UNA DECISION DE UN ACTO POLITICO,

ADMINISTRATIVO DE LA REPUBLICA, a través del Instituto Agrario Nacional, acto de justicia social QUE ORIGINA UNA NUEVA ESTRUCTURA DE PROPIEDAD Y CONSIGUIENTEMENTE UN NUEVO DERECHO, introducido por la Reforma Agraria, en cumplimiento y ejecución de un claro mandato constitucional. El juicio del distinguido profesor, se ajusta al objeto y finalidad de la Reforma Agraria boliviana. Con la dotación se ha creado una nueva estructura agraria, pero también un nuevo derecho subjetivo. El Estado transmite y reconoce el dominio del beneficiario, vigilando siempre el jus abutendi. Creemos que la dotación debe estar al margen de cualquier conceptualismo romántico, en el sentido de ser "la conquista heroica" de un pasado ignominioso, para convertir la tierra otrora "ancha y ajena", en patrimonio común e innato del pueblo, en herencia de la nación eterna. Analizando con objetividad es "otro modo", de adquisición de la propiedad agraria.

6.2.8 El trabajo es un modo de adquisición de la propiedad.

El art. 166 de la C.P.E. prescribe: "El trabajo es la FUENTE FUNDAMENTAL para la adquisición y la conservación de la propiedad agraria. Se establece el derecho del campesino a la dotación de tierras". El art. 211 del Cód. Civ. señala "El trabajo es el MODO FUNDAMENTAL de adquirir la propiedad agraria". El subsiguiente art. 212, prescribe: "El trabajo ES EL MEDIO para la conservación de la propiedad agraria. Los fundos abandonados o los que no se trabajen revierten al Estado conforme a las leyes especiales pertinentes". De la lectura de ambas disposiciones se colige que para la Constitución Política del Estado, el Trabajo es fuente fundamental y para el Código Civil es el modo también fundamental para la adquisición de la propiedad rural. Existen notoria diferencia entre el texto constitucional y el civil. Compartimos plenamente con el texto constitucional, porque el trabajo esencialmente es un hecho jurídico humano y como tal causa inevitable para la adquisición de las propiedades agraria y minera y medio de conservación del dominio reconocido por el Poder Público, pero no es el modo. No olvidemos que toda dotación o adjudicación agraria o minera esta sujeta a una condición resolutoria pendiente, relacionada con el trabajo que debe desarrollar el beneficiario. Si éste abandona o no trabaja, la adjudicación o dotación se la considera como no sucedida, como no nacida al mundo jurídico; la propiedad se revierte al Estado.

En países como Italia la razón jurídica es distinta, no concierne la readquisición del Estado al cumplimiento de la condición resolutoria, sino a la observancia del principio de caducidad, o sea a la sanción oficial en el caso de que el propietario deja de ejercer su derecho durante determinado tiempo. Se trata de la extinción del dominio por el no uso del titular. Este principio fue adoptado en la Argentina, en el Tercer Congreso Universitario realizado en Córdoba el año 1925 y en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado durante el año 1927 en la misma ciudad. Es que el trabajo, uno de los fundamentos teóricos de la R. Agraria Boliviana, significa responsabilidad legal y moral ante el país y la sociedad, deber de hondas raíces telúricas. Fieles a esta tesis, siguiendo la línea del mejor aprovechamiento y consevación de los recursos naturales renovables, actualmente sometidos a un empobrecimiento irresponsable, así como suicida, por los dueños y poseedores de la tierra, que creen tener prerrogativas impunes y no estar obligados a contribuir en la tutela del medio ambiente, opinamos que debe revisarse la redacción y proyección de la base teórica precitada y sustituirse la conocida divisa "La tierra para quien la trabaja" por la frase "LA TIERRA PARA QUIEN MEJOR LA TRABAJA".

6.2.9 Modos de adquisición del dominio público.

El texto del presente libro, casi en su totalidad ha girado en torno a la adquisición de los bienes de dominio privado, pero qué ocurre con el Dominio Público? Esta expresión fue utilizada por primera vez por Pardessus en la primera edición de su obra "Traité des servitudes ou services fonciers" publicada el año 1806. El Dominio Público comprende -según dicho autor- "los bienes del Estado que no pertenecen ni se incluían en su dominio privado". La noción de Dominio Público es bien conocida en Derecho Administrativo y en Derecho Civil. El Dominio Público comprende los bienes destinados al uso común de los habitantes, pertenecientes a las entidades de Derecho Público, están fuera del comercio y por tanto son inalienables e imprescriptibles. La situación de los particulares es de SUBORDINACION, frente a la presencia de facultades y prerrogativas que reconoce en su favor el Estado, mientras que tratándose del Dominio Privado del Estado, rigen preponderantemente las mismas reglas aplicables a la propiedad privada, y las facultades y prerrogativas del Estado se configuran a través de una vinculación más directa y amplia con los principios del derecho privado; las relaciones entre administradores y administrados son de COORDINACION. No deben confundirse las "cosas" del Dominio Público, común a los componentes del conglomerado social (res communio omnium) con las cosas de nadie (res nullius), ni con las cosas encontradas (res derelictae) puesto que éstas últimas no tienen dueño por el momento, sea que no hayan tenido jamás, sea que hayan sido abandonadas.

La existencia del Dominio Público se justifica en la necesidad que impone la vida en comunidad, la que sería imposible sin la concurrencia de bienes que pertenecen a todos y que comparten todos, facultados de utilizar para el provecho común y constreñidos al cumplimiento de finalidades de interés público. De acuerdo al art. 136 de la Carta Fundamental, son de Dominio Originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa calidad; el suelo, el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. La Ley Orgánica de Municipalidades de 10 de enero de 1985 distingue: a) Los bienes municipales de dominio público, de uso irrestricto por la comunidad (inalienables, inembargables e imprescriptibles) y b) los bienes patrimoniales sujetos al régimen privado y régimen mancomunado (arts. 60 y 61). Por otra parte la Ley de Reforma Agraria de 26 de octubre de 1956 (inicialmente D.L. Nº 03464 de 2 de agosto de 1953) establece el Derecho Originario de la Nación boliviana sobre el suelo, el subsuelo y las aguas. (art. lo). La Constitución reconoce el Derecho Originario del Estado; la Ley de Reforma Agraria de la Nación. El vocablo Estado revela una idea estrictamente política; Nación contiene una noción esencialmente sociológica. Al margen de esas apreciaciones, por la supremacía de la Ley Constitucional sobre la norma secundaria, como es la Ley de Reforma Agraria (art. 228 de la C.P.E.), legalmente se impone el mandato constitucional.

6.3 Conclusiones

Para terminar el presente Capítulo intentaremos encasillar los "otros modos" de adquisición de la propiedad dentro de la nomenclatura de originarios y derivativos. En esta virtud llegamos a la siguientes conclusiones: Primera: Son modos originarios de adquisición de la propiedad por los particulares, la apropiación de frutos del árbol que cae a un fundo vecino, y la percepción, y por parte del Estado la herencia vacante. Segunda: La propiedad intelectual e industrial, significan modos originarios por excelencia, puesto que son productos de la creación de la inteligencia del autor. Son modos primarios y originales por antonomasia, iniciales "desde el comienzo" lo que no siempre ocurre con otros modos originarios. Verbigracia la adquisición de la cosa res nullius o res dereclictae; generalmente se trata de bienes que pertenecieron antes a otras personas cuya identificación es imposible en la actualidad y que por esa razón se considera originario el fenómeno adquisitivo. Tercera: Sin embargo la calidad de adquisición originaria de la propiedad intelectual e industrial, se circunscribe a los derechos morales pero no a los derechos patrimoniales, que pueden ser transmitidos por actos jurídicos intervivos o por sucesión mortis causa, y que consecuentemente dan lugar a la adquisición derivativa en favor de los causahabientes.

Cuarta: La expropiación, la nacionalización, la confiscación o comiso y la reversión son modos derivativos de adquisición de la propiedad privada por el Estado, pero corresponde aclarar que en la confiscación o comiso, el Estado no adquiere directamente el bien confiscado o decomisado, sino parte del producto del remate del mismo. En cuanto a la reversión, en puridad es un modo de "readquisición" de la propiedad que fue dotada o adjudicada a un particular. Quinta: La retrocesión, la adjudicación y la dotación son modos derivativos de la adquisición de la propiedad por parte del individuo, aclarando que la retrocesión en rigor, es asimismo un modo de "readquisición" esta vez de la propiedad expropiada. Sexta: El trabajo es un medio de conservación, no de adquisición de la propiedad agraria o minera. Séptima: El derecho originario del Estado es preexistente y primigenio.