MÓDULO DE CONTRATACIÓN - docs.aulaempleo.orgdocs.aulaempleo.org/PDF/LAB/CTT/TEMAS/TEMA_01.pdf · colectivos y las propias cláusulas dispositivas de los contratos de trabajo vinculantes

TEMA 1.

DERECHO DEL TRABAJO Y CONTRATACIÓN LABORAL.

ÍNDICE

1.-FUNDAMENTOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 2.-FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 3.-PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 4.-CAPACIDAD PARA CONTRATAR 5.-DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES 6.-OTRAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO 7.-CONTRATO DE TRABAJO 8.-FRAUDE DE LEY 9.-ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL CONTRATO 10.-CESIÓN DE TRABAJADORES 11.-PACTOS CONTRACTUALES

MÓDULO DE CONTRATACIÓN

CONTRATACIÓN

TEMA 1. DERECHO DEL TRABAJO Y CONTRATACIÓN

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I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DELTRABAJO.

II. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Las fuentes del Derecho de Trabajo son las siguientes:

- La Constitución Española.

- Tratados y Convenios Internacionales.

- Leyes laborales.

- Disposiciones reglamentarias.

- Convenios colectivos.

- Contratos de trabajo.

- Los usos, costumbres locales y profesionales

- Jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo).

- Principios Generales del Derecho.

“El derecho de trabajo regula las relaciones que se producen entre los trabajadores

que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del

ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada

empleador o empresario".

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1. CLASES DE FUENTES.

a) Fuentes Jurídico–Positivas:

Elaboradas por Organismos internacionales o pactadas por el Estado Español

con otros Estados extranjeros:

- Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que sean

ratificados por el Estado Español.

- Tratados o Convenios Internacionales bilaterales, que son de

aplicación efectiva en España a partir de su ratificación por las Cortes y

publicación en el B.O.E.

- Legislación comunitaria de la U.E.

b) Normas Laborales:

- La Constitución

- Las Leyes

Las Leyes Orgánicas.

Otras Leyes: Leyes Ordinarias y Decretos-Leyes

- Normas reglamentarias

Reales Decretos y Órdenes Ministeriales que regulan determinados

aspectos del trabajo por cuenta ajena con carácter general, esto es,

aplicables a todos los sectores productivos.

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c) Negociación colectiva:

Los convenios colectivos pueden tener distinto ámbito:

- Nacional.

- Comunidad Autónoma.

- Provincial.

- Empresa.

d) Otras fuentes:

- La jurisprudencia, que informa sobre la interpretación que los

Tribunales hacen de las distintas normas jurídicas.

- Los Principios Generales del Derecho. Son principios que regulan el

espíritu de aplicación de las distintas normas.

- Los usos, costumbres locales y profesionales se aplican en defecto de

regulación específica, y siempre que no se opongan a otra norma

vigente o, en el caso en que la norma reguladora se remita al uso o

costumbre sobre un aspecto concreto.

III. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.

1. PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA.

“Establece que la norma de menor rango debe respetar lo establecido por las

normas de rango superior”.

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El principio de jerarquía normativa significa que las normas de rango inferior

han de someterse a lo regulado en las de rango superior, incurriendo en

ilegalidad la norma que vulnere dicho principio.

En derecho laboral hay que tener en cuenta que, junto al sistema de normas

derivado de la regulación internacional y de la actividad legislativa y

reglamentaria comunes, está la regulación establecida en los convenios

colectivos y las propias cláusulas dispositivas de los contratos de trabajo

vinculantes para las partes.

Jerárquicamente ordenadas las fuentes normativas del Derecho laboral son las

siguientes:

- Constitución.

- Tratados y convenios internacionales.

- Disposiciones legales: leyes orgánicas, leyes, decretos legislativos y

decretos leyes.

- Disposiciones reglamentarias: decretos y órdenes ministeriales.

- Convenios colectivos.

- Contrato de trabajo.

- Usos y costumbres locales y profesionales.

- Principios generales del derecho.

- Las circulares internas de la empresa, aunque carecen de valor

normativo pueden tener plena eficacia entre las partes como acuerdos

privados.

Normas de derecho necesario son aquellas de obligada aplicación sin que

puedan ser modificadas por otras de menor rango. Esto significa que no puede

alterarse su contenido ni por convenios colectivos ni contratos individuales de

trabajo.

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Esto implica que los actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas

resultan nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto

distinto para el caso de ser contravenidas.

Ejemplo:

“Ni por convenio ni por contrato se puede pactar que la cuota de la

seguridad social correspondiente al trabajador sea pagada por la empresa”.

2. PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

3. PRINCIPIO DE NORMA MÁS FAVORABLE.

Significa que el conflicto entre dos o más normas laborales (estatales o

pactadas), se resuelve aplicando la más favorable para el trabajador. Se

determina lo más favorable, apreciando los conceptos cuantificables en su

“Son válidas y vinculantes las condiciones de trabajo pactadas entre empresa

y trabajador que mejoren las condiciones generales establecidas por las

normas de derecho del trabajo, siempre que se respeten las condiciones

establecidas por las normas de derecho necesario”.

“Siempre que exista un conflicto entre dos normas laborales de igual rango,

éste se resolverá aplicando la norma que en su conjunto y en cómputo anual

resulte más favorable para el trabajador”.

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conjunto y en cómputo anual. No obstante, la aplicación de este principio no

puede llevarse al extremo de contravenir otros principios como el de jerarquía

normativa.

El criterio de norma más favorable tiene sede en el propio Tribunal de Justicia

de la Unión Europea.

Ejemplo:

“Si la ley establece una jornada máxima de 40 horas semanales de

promedio en cómputo anual es completamente válida una jornada de 35

horas semanales en cómputo anual establecida mediante pacto en un

contrato de trabajo, puesto que puede ser considerada como norma más

favorable”.

4. PRINCIPIO DE ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN.

Ejemplo:

“Es una condición más beneficiosa el pacto que establece que un

trabajador tendrá 35 días de vacaciones al año cuando la norma legal

establece que las vacaciones son de 30 días naturales. Si mediante Ley

o Convenio Colectivo se establecieran vacaciones anuales de 36 días la

“Establece que si existe una condición más beneficiosa pactada entre el trabajador

y el empresario, que la que establece la Ley, ésta será compensada o absorbida

en el momento en que por convenio colectivo o disposición legal o reglamentaria,

se mejoren las condiciones laborales igualando o superando dicha condición”.

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condición más beneficiosa quedaría absorbida por la norma legal

hasta los 35 días y el trabajador tendría a partir de ese momento

derecho a disfrutar de 36 días pero no de 41 días, es decir, 35 días más

los 6 días en que se ha mejorado la norma anterior”.

5. PRINCIPIO PRO OPERARIO.

6. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS INDISPONIBLES.

Una extensión de este derecho se encuentra recogida en la prohibición,

igualmente, de la transacción o renuncia de los derechos reconocidos por

sentencias favorables al trabajador.

Ejemplo:

“Un trabajador no puede renunciar a la jornada de trabajo que marca

el convenio colectivo, o al disfrute de vacaciones que le corresponden”.

“Significa que cuando una norma reguladora del derecho del trabajo pueda ser

interpretada de varias formas, habrá de entenderse siempre en aquella

interpretación que resulte más beneficiosa para los trabajadores”.

“Este principio establece que los trabajadores no podrán disponer válidamente,

antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos

por disposiciones legales de derecho necesario ni de los derechos reconocidos

como indisponibles por convenio colectivo (art.3.5 ET)”.

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IV. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

1. ¿QUIÉN TIENE CAPACIDAD PARA CONTRATAR?:

- Las personas mayores de edad (18 años). Para el cómputo de los años

de la mayoría de edad se incluye completo el día del nacimiento.

- Los extranjeros de acuerdo con la legislación que les sea aplicable.

- Las personas mayores de 16 y menores de 18 legalmente

emancipados. Se considera emancipado si vive de forma

independiente de sus padres, sin oposición de éstos. La emancipación

se puede conceder por matrimonio, concesión judicial o de quienes

ejercen la patria potestad. Por otro lado, el beneficio de la mayoría de

edad se concede por el juez al menor sujeto a tutela.

- Las personas mayores de 16 y menores de 18:

• Si viven de forma independiente con el consentimiento expreso o

tácito de sus padres o tutores.

• Si tienen autorización de los padres o de quien los tenga a su

cargo. No se establece una forma especial para el otorgamiento

de la autorización. Puede ser oral o escrita, expresa o incluso

tácita. La voluntad decisiva y actuante en todo caso es la del

menor, aunque haya de ser completada. La autorización se

extiende al ejercicio de los derechos y deberes que derivan del

contrato y a los actos de extinción del mismo, tales como la

dimisión efectuada por el propio menor, sin que resulte necesaria

la firma de la persona autorizante en cada una de las prórrogas

del contrato. Tampoco se ha considerado necesaria su

intervención en el acto de la firma del finiquito el día en que

expira la duración pactada del contrato.

No obstante, los contratos celebrados sin autorización no se

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consideran nulos de pleno derecho sino anulables.

Asimismo, para los menores de 18 años y mayores de 16 años

existen determinadas prohibiciones establecidas por la ley:

· No pueden realizar horas extraordinarias.

· No pueden acceder al trabajo nocturno.

· No pueden realizar determinadas actividades, establecidas

por el Gobierno por ser consideradas penosas, insalubres,

nocivas o peligrosas o que redunden en menoscabo de su

formación humana y profesional.

2. LIMITES A LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

No pueden ser contratados:

- Los menores de 16 años. El contrato celebrado con éstos se considera

nulo. Los menores de dieciséis años no pueden ser admitidos al trabajo.

El contrato de trabajo celebrado por un menor de dieciséis años es

nulo, sin perjuicio de que el empresario le deba por los servicios

prestados las remuneraciones propias de un contrato válido.

Su intervención en espectáculos públicos, sólo puede ser autorizada

en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que esto no

suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y

humana.

Si se declara la nulidad del contrato se tiene derecho al abono de los

días trabajados pero la relación laboral no se transforma en indefinida.

Asimismo, la posible indemnización comprende, además, la de

cualesquiera daños que la ejecución del contrato haya podido causar al

menor.

- Los incapacitados. La declaración de incapacitación y de prodigalidad

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se hace por sentencia en la que se determina su extensión y el

régimen de guarda o tutela a que ha de quedar sometido. Esta

resolución se inscribe en el Registro Civil.

Los contratos celebrados sin consentimiento de la persona legalmente

habilitada para ello son nulos.

Corresponde la prueba de la incapacidad a quien la alegue.

- Los condenados penalmente, en los casos en que existan penas

accesorias de inhabilitación y suspensión de trabajo u oficio siempre

que tengan relación con el delito cometido.

- Extranjeros sin permiso de residencia y trabajo.

- En las empresas con riesgo profesional, aquellos trabajadores

declarados no aptos en el reconocimiento médico.

V. DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR Y EL EMPRESARIO.

Existe una interrelación entre los derechos del trabajador y empresario y los

deberes de ambos en el sentido de que lo que constituye derecho para una parte

supone un deber para la otra y viceversa.

DERECHOS DEL TRABAJADOR

Y DEBERES DEL EMPRESARIO

DEBERES DEL TRABAJADOR Y

DERECHOS DEL EMPRESARIO

A la integridad física y a una

correcta política de prevención de

riesgos laboral.

Observar las medidas de

prevención de riesgos laborales

Ocupación Efectiva Cumplir las órdenes del

empresario.

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Trabajo y libre elección de

profesión

y oficio

Cumplir diligentemente con las

obligaciones del trabajo

desempeñado

Reunión Contribuir a la mejora

de la productividad.

Respeto a la intimidad y dignidad Diligencia debida y fidelidad

No discriminación Dirección, control y vigilancia

de la actividad del trabajador

Ejercicio individual de las

acciones derivadas del contrato

de trabajo

Ejercicio individual de las

acciones derivadas del contrato

de trabajo

Inviolabilidad de la persona del

trabajador

No concurrir con la actividad

de la empresa

Negociación colectiva

Percepción del salario

puntualmente.

Huelga

Promoción y Formación

profesional

Participación en la empresa

Libre sindicación

El art. 3.5 del E.T. establece que el trabajador no puede disponer válidamente

antes o después de su adquisición de los derechos reconocidos por

disposiciones legales de derecho necesario.

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Por otra parte, los derechos reconocidos a los trabajadores que supongan una

condición más beneficiosa no pueden ser suprimidos por la empresa de forma

unilateral ni siquiera por el intercambio de otras ventajas para los titulares de

los derechos que se pretenden suprimir. Todo ello salvo acuerdo entre las

partes.

Ejemplo:

“Si la empresa viene dando a sus trabajadores de forma habitual durante

varios años una semana de vacaciones en semana santa no puede

unilateralmente suprimir este derecho ni aún ofreciéndoles a cambio, por

ejemplo, 2 semanas de jornada intensiva, salvo que voluntariamente los

trabajadores aceptaran este intercambio”.

1. DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA DURANTE LA JORNADA DE TRABAJO.

Recoge el derecho del trabajador a realizar un trabajo efectivo durante su

jornada laboral y la correlativa obligación del empresario de proporcionar

contenido de trabajo al trabajador.

Al deber de ocupación efectiva se adiciona el de dar ocupación adecuada, es

decir, la que sea exigible a cada categoría profesional, de acuerdo con la

jornada que el trabajador tenga atribuida, y el resto de las condiciones

pactadas en el contrato.

Sin embargo, el derecho al trabajo no es absoluto y permite suspensiones

justificadas.

Ejemplo:

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“Puede suspenderse el trabajo por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, por causa de fuerza mayor o cautelarmente

durante la tramitación de un expediente disciplinario”.

Otras causas que pueden conllevar el que no se produzca la ocupación efectiva

del trabajador son:

- Interrupción De La Actividad Empresarial Y Asunción Del Riesgo:

La interrupción de la actividad empresarial puede deberse a causas imputables

o no al empresario.

El empresario, en relación con el deber de ocupación efectiva asume el riesgo

derivado de la interrupción de la actividad de la empresa por causas

imputables al propio empresario.

Ejemplo:

“Se consideran dentro del riesgo que ha de asumir la empresa, la falta de

materias primas, pedidos o paros por averías y reparaciones”.

En este supuesto, no es imputable al trabajador la no prestación de servicios.

Únicamente debe estar a disposición del empresario y no puede rehusar el

ofrecimiento de trabajo, aunque sea distinto al habitual.

Se considera presupuesto del incumplimiento la voluntad deliberada del

empresario a negar el derecho de ocupación, constituyendo despido tácito no

dar trabajo efectivo ni abonar salario alguno siempre y cuando exista, por parte

del trabajador una efectiva puesta a disposición del empresario”.

Los efectos de esta obligación del empresario son los siguientes:

- El mantenimiento del salario recibido por el trabajador

(comprendiéndose en el mismo el total de sus retribuciones), incluyendo

por tanto primas e incentivos (TCT 2-12-87; 7-12-88).

Esta garantía se establece sin condicionamiento alguno y sin necesidad

de reclamación por el trabajador.

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- La liberación de las horas no trabajadas, no pudiendo el empresario

exigir la compensación del tiempo perdido mediante la realización

posterior de las horas no realizadas (TCT 5-10-88, Ar 6093; 18-1-89, Ar

389).

Ante la negativa empresarial a recibir la prestación de trabajo, el trabajador

tiene las siguientes opciones legales:

a) Pedir al Juzgado de lo Social que el empresario le dé ocupación efectiva y

adecuada, alegando adicionalmente el perjuicio que con esta situación se está

causando a su formación y dignidad.

b) Pedir la resolución del contrato de trabajo (ET art.50) exigiendo la misma

indemnización legal que para el despido improcedente.

c) Denunciar una infracción administrativa de carácter grave o muy grave si es

por motivos discriminatorios, previa denuncia a la inspección de trabajo.

2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y A LA INTIMIDAD.

Los trabajadores tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración

debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de

origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación

sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo (artículo 4.2.e) del

Estatuto de los Trabajadores).

Igualmente, el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores recoge el

derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de

seguridad e higiene.

Se consideran infracciones muy graves en el orden social los actos del

empresario contrarios a la dignidad e intimidad de los trabajadores.

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2.1. ACOSO SEXUAL.

Asimismo, se considera infracción muy grave el acoso sexual cuando se

produce dentro del ámbito a que alcancen las facultades de dirección

empresarial.

La UE define el acoso sexual en el trabajo -en el Código de conducta sobre las

medidas para combatir el acoso sexual- como: la conducta de naturaleza sexual

u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la

mujer y del hombre en el trabajo. Esto puede incluir comportamientos físicos,

verbales o no verbales indeseados.

Igualmente, la libertad de expresión sólo debe ser limitada por el principio de

buena fe que permite apreciar o no el ánimo de injuriar.

Por su parte el Consejo UE en resolución de 25-5-90 afirma que la situación de

acoso crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para quien lo

sufre. Y puede afectar a la seguridad, salud y a la integridad física y moral del

trabajador. En este sentido el empresario está obligado a adoptar medidas para

prevenir los riesgos.

Frente al acoso cabe la siguiente reacción del trabajador afectado:

- Solicitar la rescisión de contrato pidiendo la extinción del contrato

ante la jurisdicción social por incumplimiento grave de sus obligaciones

por parte del empresario, con derecho a indemnización.

- Con independencia de ello, cabe la posibilidad de reclamar

indemnización por daños morales derivados de la falta de respeto a la

intimidad y dignidad del trabajador, siendo para ello competente la

jurisdicción social.

- Denunciar ante la autoridad laboral como infracción muy grave del

empresario la comisión de actos que sean contrarios al respeto de la

intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores; y,

específicamente, el acoso sexual que se produzca dentro del ámbito a

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que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea

el sujeto activo. Se sancionan con multa de 6.251,00 a 187.515 euros.

El acoso puede también entenderse como una violación del derecho a la no

discriminación, siempre que la negativa de la persona acosada a aceptar una

determinada iniciativa de naturaleza sexual haya tenido consecuencias

concretas en la relación laboral. Este concepto se apoya en la Resolución del

Consejo CEE de 29-5-92, que afirma que el acoso, en determinadas

circunstancias, puede ser un atentado a la igualdad de trato, tal y como se

define en la Directiva 76/207/CEE del Consejo CEE 9-2-76, relativa a la igualdad

de trato entre hombre y mujer en el acceso al empleo, a la formación y

promoción social y a las condiciones de trabajo.

Supondría entonces la posibilidad de recurrir a la sanción prevista en el ET

art.17.1, es decir, la nulidad de los actos unilaterales del empresario -o de

cualquier persona que actúe en su nombre- motivadas en la negativa de la

trabajadora a aceptar las iniciativas de naturaleza sexual propuestas por ellos.

Si el acoso sexual es cometido por un compañero puede considerarse como

falta grave o muy grave, al sancionarse como tales en la mayoría de los

convenios colectivos, entre otras, las siguientes actuaciones:

- Los malos tratos de palabra y obra.

- La falta de respeto y consideración.

- Las coacciones y amenazas.

- La realización de actos que atenten contra la moral.

Si el acoso se ejerce desde la posición de superioridad, además de como falta

muy grave, se considera como abuso de autoridad, sancionable con

inhabilitación para el ejercicio de las funciones de mando.

Si el acoso sexual es continuado, sólo puede empezar a contabilizarse el plazo

de prescripción de la falta a partir del momento en que el infractor desista de

su conducta, y no desde la realización de un hecho.

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2.2. ACOSO MORAL:

El acoso moral en el trabajo también denominado mobbing o bossing

constituye un atentado al derecho a la integridad moral, cuyas secuelas pueden

calificarse de accidente de trabajo.

2.3. REGISTROS:

Sólo pueden realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus

taquillas y efectos particulares, cuando concurran las siguientes condiciones:

- Que sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del

de los demás trabajadores de la empresa.

- Ser efectuados dentro del centro de trabajo, y en horas de trabajo.

Debe estar presente un representante de los trabajadores o, si esto no es

posible otro trabajador.

En todo caso, en la realización del registro deben respetarse al máximo la

dignidad e intimidad del trabajador.

2.4. MEDIDAS DE VIGILANCIA Y CONTROL:

El empresario puede adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y

control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y

deberes laborales.

Ejemplo:

“Puede verificar la enfermedad o accidente alegado por el trabajador para

justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo

de personal médico”.

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La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la

suspensión de los derechos económicos que puedan existir a cargo del

empresario por dichas situaciones.

En la adopción y aplicación de estas medidas, el empresario debe guardar la

consideración debida a su dignidad humana y tener en cuenta la capacidad real

de los trabajadores disminuidos.

El centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerce

el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, por ello se ha admitido,

en algún caso, la instalación de micrófonos si se dan las siguientes condiciones:

- Si la medida en cuestión añade mayor control y seguridad a la actividad de

la empresa (en este caso juego).

- Si la instalación era conocida por los trabajadores y el comité de empresa

antes de entrar en funcionamiento.

- Si los micrófonos están a la vista lo que elimina cualquier actitud

subrepticia de la empresa.

- Si su instalación se limita a puntos concretos del centro de trabajo.

Jurisprudencialmente se ha admitido la instalación de cámaras con la única

limitación de que su instalación se efectúe exclusivamente en los lugares de

trabajo y que las filmaciones no tengan una posterior difusión.

En lo que se refiere al uso del correo electrónico la Sentencia del Tribunal

Supremo, del 26 de septiembre de 2007, acota los límites del empresario para

controlar el uso que el trabajador hace del ordenador en el centro de trabajo y

en este sentido viene a poner de manifiesto que las empresas no pueden fisgar

en los ordenadores de los trabajadores para ver qué es lo que hacen éstos en

su jornada laboral. Máxime, si previamente no han advertido a los empleados

sobre los límites que debe tener la utilización de esta herramienta de trabajo, y

sobre los controles y los medios que van a aplicar para verificar que se cumplen

sus directrices. Lo contrario es una vulneración del derecho a la intimidad del

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trabajador, de acuerdo con la Constitución, el Convenio Europeo para la

protección de los derechos humanos y el Estatuto de los Trabajadores.

El empresario puede exigir fórmulas de cortesía en los empleos que requieren

un contacto directo con el cliente y utilizar un sistema de valoración basado en

este aspecto.

2.5. INFORMATIZACIÓN DE DATOS PERSONALES:

Mediante la Ley 5/1998, de 6 de marzo, se ha incorporado al derecho español

la Directiva 96/9/CE sobre protección jurídica de bases de datos. Se

consideran especialmente protegidos los datos referentes a ideología,

afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud y vida sexual.

El consentimiento del afectado no es preciso cuando los datos:

- Cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento

sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el

responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los

datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades

fundamentales del interesado.

- Cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las

funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus

competencias.

- Cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una

relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su

mantenimiento o cumplimiento.

Las medidas de seguridad básicas que han de cumplir todos los ficheros que

contengan datos de carácter personal, sin perjuicio de otras medidas especiales

que por la especial naturaleza de los datos que contienen o por sus propias

características deban ser protegidos especialmente se clasifican en tres niveles

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mínimos exigibles: básico, medio y alto, atendiendo a la naturaleza de la

información tratada, la mayor o menor necesidad de garantizar la

confidencialidad y la integridad de la información.

Por lo tanto y atendiendo al contenido del fichero:

- Medidas de nivel básico de seguridad: datos de carácter personal.

- Datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales,

hacienda pública, servicios financieros, información sobre solvencia

económica o patrimonial.

- Medidas de nivel básico, medio y de nivel alto: datos de ideología,

religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual, así como los

recabados para fines políticos, sin consentimiento de las personas

afectadas.

Es competente el director de la Agencia de Protección de Datos para:

- Dictar las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos

automatizados.

- Ordenar el cese de los tratamientos y archivos que no cumplan las

medidas de seguridad previstas.

- El incumplimiento de las medidas de seguridad se sanciona de

diferente forma:

*Ficheros de titularidad privada.

*Ficheros de los que sean responsables las Administraciones Públicas.

Las reclamaciones contra las actuaciones contrarias a lo previsto en la

normativa sobre automatización de datos se interponen ante la Agencia de

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Protección de Datos y contra las resoluciones de ésta procede el recurso

contencioso-administrativo.

No obstante, si corresponde indemnización por los daños o lesiones causadas a

los bienes o derechos de los afectados, debe ser reclamada según quien sea el

responsable del fichero, en caso de Administración Pública de acuerdo con su

régimen de responsabilidad y en el caso de titularidad privada ante los órganos

de la jurisdicción ordinaria.

3. DERECHO A NO SER DISCRIMINADO DIRECTA O INDIRECTAMENTE PARA EL

EMPLEO O UNA VEZ EMPLEADO.

Este derecho salvaguarda al trabajador de cualquier discriminación

desfavorable por razón de edad o discapacidad o por situaciones de

discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o

étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas,

orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,

vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la

empresa y lengua dentro del Estado español.

Los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación

alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra

condición o circunstancia personal o social.

Por tanto, son nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, cláusulas de

convenio, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario que

contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad, o cuando

contengan discriminaciones favorables o adversas de cualquier tipo en materia

de empleo.

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La misma sanción de nulidad alcanza cuando las discriminaciones se refieran a

retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de

sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas,

adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros

trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del

empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como

reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción

administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de

igualdad de trato y no discriminación.

Por otra parte, se consideran infracciones muy graves en el orden social las

decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones

desfavorables por razón de edad, o cuando contengan discriminaciones

favorables o adversas de cualquier tipo en materia de empleo. Estas decisiones

pueden ser sancionadas con multa de 6.251,00 a 187.515,00 euros.

Ejemplo:

“Se consideran discriminatorias la oferta de empleo que excluyan a

trabajadores menores de 18 años y mayores de 45 o que exijan requisitos no

indispensables y desproporcionados para acceder a una profesión

determinada que resulten más perjudiciales para un sexo que para otro”.

En todo caso la prohibición de discriminación no impide el establecimiento de

ciertas diferencias objetivas entre determinadas categorías de trabajadores.

3.1. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO:

La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos

peyorativos que se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias

que tengan con el sexo de la persona una relación directa e inequívoca.

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Ejemplo:

“El caso de embarazo, elemento o factor diferencia que, por razones obvias,

incide de forma exclusiva sobre las mujeres”.

La prohibición de discriminación abarca tanto al acceso al empleo, como a las

condiciones que, durante su desarrollo, se establezcan, así como a la lesión de

expectativas de derecho legítimas.

Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones

favorables o adversas en materia de retribución, jornada, formación,

promoción y demás condiciones de trabajo, tienen las siguientes

consecuencias:

a) Se entienden nulas y sin efecto.

b) Son consideradas infracción muy grave y, por tanto, sancionables con

multa de 6.251,00 a 187.515,00 euros.

c) Son considerados delito aquellas actuaciones que produzcan una

grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna

persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia

a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación

familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación

legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros

trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas

oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de

igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa,

reparando los daños económicos que se hayan derivado, que serán

castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de

12 a 24 meses (CP art.314).

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3.2. ACCIÓN POSITIVA:

Sin embargo, la prohibición de trato desigual, no quiere decir igualdad absoluta

por lo que se han venido a adoptar medidas conocidas como de acción

positiva.

Ejemplo:

“No es discriminatorio la existencia de una ayuda de guardería a mujeres y

hombres viudos, ya que está demostrado que la dedicación a tareas

domésticas y familiares es muy superior en las mujeres, por lo que no es

discriminatorio el favorecer su acceso al empleo facilitando el uso de

guarderías”.

En este sentido, el Consejo de Europa ha estimado que las normas jurídicas

existentes sobre igualdad de trato son insuficientes para eliminar toda forma

de desigualdad de hecho, si paralelamente no se emprenden acciones por los

Gobiernos tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan para

las mujeres en activo, de actitudes, de comportamientos y estructuras de la

sociedad, y que el hecho de que dos candidatos de distinto sexo presenten

igual capacitación, no implica por sí solo que tengan igualdad de oportunidades

(TJCE 11-11-97, AS 236, caso Hellmut Marschall).

En este sentido se manifiesta el Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea, que actualmente regula el principio de igualdad de trato entre

hombres y mujeres en el ámbito de las relaciones laborales en su artículo 157,

al señalar en su apartado cuarto que “con objeto de garantizar en la práctica la

plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de

igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar

medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos

representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar

desventajas en sus carreras profesionales”.

CONTRATACIÓN


25

En España la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de

mujeres y hombres modificó el Estatuto de los Trabajadores en el sentido de

que la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para

favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá

establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo

que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser

contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría

profesional de que se trate.

Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las

condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que,

en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del

sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría

profesional o puesto de trabajo de que se trate.

4. DERECHO A PERCIBIR PUNTUALMENTE LA REMUNERACIÓN PACTADA.

El pago del salario debe realizarse puntual y documentalmente en el lugar y la

fecha convenidos.

El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas

regulares no puede exceder de un mes. Si se trata de comisiones el derecho a

su percibo nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, colocación o

venta en que haya intervenido el trabajador, y se liquida y paga, salvo pacto en

contrario, al finalizar el año.

La acción para reclamar ante la jurisdicción social el abono de los salarios

devengados prescribe al año. Se computa desde el día en que la acción puede

ejercitarse.

En caso de nulidad de un contrato, salvo que fuese por voluntad maliciosa del

trabajador, se ha de abonar la remuneración de un contrato válido.

CONTRATACIÓN


26

Se ha de efectuar el pago dentro de la jornada laboral o inmediatamente

después y en el lugar de trabajo. No puede verificarse el pago en días de

descanso ni en tabernas, bares, cantinas o lugares de recreo, salvo que se trate

de trabajadores de estos establecimientos.

5. DERECHO A LA PROMOCIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EN EL TRABAJO,

INCLUIDA LA DIRIGIDA A SU ADAPTACIÓN A LAS MODIFICACIONES

OPERADAS EN EL PUESTO DE TRABAJO, ASÍ COMO AL DESARROLLO DE

PLANES Y ACCIONES FORMATIVAS TENDENTES A FAVORECER SU MAYOR

EMPLEABILIDAD.

El trabajador tiene derecho a conocer el sistema de clasificación profesional de

la empresa, así como a acceder a los mecanismos de promoción y formación

profesional, ascensos y promoción económica.

Por acuerdo entre el trabajador y el empresario:

- Se asignará al trabajador un grupo profesional,

- Y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del

contrato de trabajo la realización de todas las funciones

correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna

de ellas.

- Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de

funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en

virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.

La clasificación profesional y promoción en el trabajo comprende:

- Sistema de clasificación profesional (ET art. 22).

- Promoción y formación profesional en el trabajo (ET art.23).

CONTRATACIÓN


27

- Ascensos (ET art. 24).

- Promoción económica (ET art. 25).

La definición de los grupos profesionales, el ejercicio de los derechos de

promoción y formación en el trabajo, los ascensos y la promoción económica

se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de

discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y otro

sexo, con la previsión específica de que la negociación colectiva podrá

establecer medidas de acción positiva en las condiciones de clasificación

profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones

de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado

para favorecer su acceso al grupo profesional o puesto de trabajo de que se

trate (artículo 17.4 ET).

En los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de estos

derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia

de discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y

otro sexo.

5.1. DERECHO A LA EDUCACIÓN EN EL TRABAJO.

El derecho más genérico a la promoción y formación reconocido en la

Constitución, se concreta en otros varios derechos específicos:

a) Derecho a disfrutar de los permisos necesarios para acudir a

exámenes.

b) Derecho a la preferencia a elección de turno de trabajo, en caso de

existir tal sistema en la empresa, si el trabajador cursa estudios con

regularidad para obtener un título académico o profesional. El derecho

ha de reconocerse independientemente de que los turnos instaurados

CONTRATACIÓN


28

sean fijos o rotativos. En todo caso, el derecho a elección de turno no

supone ninguna discriminación pues todos los trabajadores en la

misma situación se pueden beneficiar de ella.

c) Derecho a la adaptación de jornada ordinaria de trabajo para asistir a

cursos de formación profesional, entre los que se entienden incluidos

los cursos de idiomas.

d) Derecho a obtener permisos con reserva del puesto de trabajo para

asistir a cursos de formación o perfeccionamiento.

e) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones

operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la

empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los

créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación

se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo

Los términos del ejercicio de estos derechos se pactan en los convenios

colectivos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia

de discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y

otro sexo.

En todo caso, se ha de solicitar permiso al empresario. De no hacerlo así, el

abandono de los quehaceres profesionales es causa de despido.

No es posible subordinar la concesión de tales permisos a las necesidades

productivas o a la organización del trabajo y han de abarcar no sólo el tiempo

de duración de la prueba, sino el necesario para que el trabajador pueda

concurrir al examen en condiciones normales de concentración y agilidad

mental.

CONTRATACIÓN


29

5.2.- PROMOCIÓN ECONÓMICA.

El trabajador, en función del trabajo desarrollado puede tener derecho a una

promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato

individual.

Lo dispuesto en esta norma se entiende sin perjuicio de los derechos

adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente.

6. DEBER DE CUMPLIR LAS ÓRDENES E INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO EN

EL EJERCICIO REGULAR DE SUS FACULTADES DIRECTIVAS.

El trabajador tiene el deber de cumplir las instrucciones y órdenes del

empresario relacionadas con el desempeño de su trabajo. Correlativamente el

empresario tiene derecho a establecer unas normas y a ejercitar su poder

disciplinario para que se cumplan, dentro de los límites que marca la ley, ello

implica la imposición de sanciones al trabajador que incumple.

El trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones dadas por el empresario

en el ejercicio regular de sus facultades de dirección.

Las infracciones y sanciones de los trabajadores y empresarios en el orden

laboral se regulan genéricamente en el ET desplazándose al RDLeg 5/2000 las

relativas a medidas de empleo, desempleo, seguridad social y seguridad y salud

laboral.

La dirección de la empresa, puede sancionar los incumplimientos laborales de

los trabajadores. El Estatuto señala que las infracciones y sus sanciones deben

ser establecidas, definidas y graduadas en las disposiciones legales,

reglamentarias y convenios colectivos de aplicación.

El poder disciplinario del empresario alcanza a todas aquellas personas que en

virtud de una relación laboral por cuenta ajena es considerada trabajador en

los términos del Estatuto. A pesar del principio general que rige en materia

CONTRATACIÓN


30

sancionadora de que sólo se responde por los propios actos, la jurisprudencia

admite que el trabajador pueda ser sancionado por actos cometidos por sus

familiares, cuando les haya incitado, apoyado, colaborado o no impidan,

pudiendo hacerlo, la conducta sancionadora.

Dentro de las limitaciones al poder disciplinario del empleador se encuentran:

- Prohibición de determinadas sanciones. Entre otras no se puede

sancionar con la pérdida de vacaciones o de categoría profesional.

- Tipicidad de la falta y sanción. Significa que las faltas y sanciones

vienen reglamentadas en disposiciones legales y el empresario debe

ceñirse a las mismas.

- No discriminación. En todo caso, el empresario deberá respetar en el

ejercicio del poder disciplinario los principios de igualdad y no

discriminación por ningún concepto.

- Proporcionalidad entre la falta y la sanción. A la hora de considerar el

grado de una falta hay que atender a las circunstancias en que se

producen.

Ejemplo:

“No tiene la misma gravedad una ofensa verbal realizada delante de todo

el personal de la empresa que aquella que se efectúa en privado”.

No obstante, cuando existan distintas sanciones para una misma falta el

empresario tiene la facultad de elegir la que considere más adecuada.

- Moderación. Debe existir una continuidad de comportamiento en el

ejercicio del poder disciplinario.

CONTRATACIÓN


31

Ejemplo:

“No es correcto no sancionar nunca a ningún trabajador y

repentinamente establecer sanciones por conductas permitidas

anteriormente sin que haya un previo aviso”.

7. DEBER DE CONTRIBUIR A LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD.

7.1. NOCIONES GENERALES:

El empresario tiene derecho a exigir al trabajador un rendimiento en el

desempeño de su trabajo.

Los trabajadores tienen el deber de cumplir con las obligaciones concretas del

puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia y

contribuir a la mejora de la productividad.

La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o

pactado, se considera incumplimiento contractual, causa de despido

disciplinario. En todo caso no debe confundirse producción de la empresa y

productividad del trabajador.

7.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL RENDIMIENTO EXIGIBLE:

En la determinación del rendimiento exigible intervienen diferentes criterios

como son:

a) Las circunstancias personales del trabajador que deben ser reconocidas

por el empresario en el momento de la contratación.

b) El tipo de trabajo que se esté realizando. A este respecto hay que

diferenciar:

c)

CONTRATACIÓN


32

- Aquellas actividades cuyo rendimiento puede ser medido

objetivamente a través de diferentes técnicas que sustituyen la

costumbre establecida en las reglamentaciones de trabajo y convenios

colectivos.

- Actividades de tipo intelectual, sean técnicas o administrativas, cuyos

rendimientos se determinan a través de criterios subjetivos como

eficacia o negligencia.

El establecimiento de unos rendimientos mínimos, tiene una doble finalidad:

- Fijar los límites, por debajo de los cuales el incumplimiento

contractual supone una sanción disciplinaria.

- Fijar las primas o incentivos que corresponden a rendimientos

superiores.

Si el incumplimiento se debe a causas imputables al trabajador, puede ser

causa de despido disciplinario o sanción.

En el caso de que se deba a una ineptitud sobrevenida del trabajador, puede

dar lugar a una extinción objetiva del contrato.

En cualquiera de los supuestos, el trabajador tiene derecho al salario

correspondiente hasta la fecha de despido o extinción, aun cuando se

demuestre que el trabajo realizado ha sido defectuoso.

8. DEBER DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES CONCRETAS DE SU PUESTO DE

TRABAJO, DE CONFORMIDAD CON LAS REGLAS DE LA BUENA FE Y

DILIGENCIA.

Obliga a trabajador y empresario a realizar las contraprestaciones derivadas del

contrato de trabajo bajo dicho principio. Jurisprudencialmente se ha matizado

CONTRATACIÓN


33

que la trasgresión de la buena fe contractual precisa el cumplimiento de los

siguientes requisitos:

- Existencia de una relación laboral.

- Violación del deber de fidelidad.

- Conocimiento por parte del trabajador de que su conducta vulnera el

principio de buena fe y fidelidad.

Tanto el trabajador como el empresario están obligados a cumplir sus

prestaciones recíprocas con arreglo a los principios de la buena fe y diligencia.

La transgresión de la buena fe contractual puede constituir causa de despido

del trabajador. Si el incumplimiento se produce por parte del empresario,

puede ser causa justa para que el trabajador solicite la extinción de su contrato

con derecho a indemnización.

No se requiere dolo específico para considerarlo causa de despido

disciplinario. Basta que se produzca un incumplimiento grave y culpable, que

puede deberse a negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador.

Ejemplo:

“Se considera transgresión trabajar estando en situación de baja por

enfermedad. Por el contrario, no se viola el deber de fidelidad cuando

únicamente se llevan a cabo conversaciones con otro empresario de cara

a una posible contratación futura”.

El hecho de que una conducta implique incumplimiento contractual o falta

laboral, no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del

trabajador, cuyo derecho a la presunción de inocencia no debe ser vulnerado.

La jurisdicción laboral tan solo enjuicia si una determinada conducta comporta

o no una trasgresión de la buena fe.

CONTRATACIÓN


34

9. DEBER DE NO CONCURRENCIA CON LA EMPRESA.

No realizar la misma actividad que la empresa en competencia con ella.

De una forma genérica se establece un deber para el trabajador de no

concurrencia con la actividad de la empresa. La competencia desleal, según se

desprende del texto normativo, se limita a prohibir que el trabajador realice la

misma prestación de servicios para varios empresarios. La jurisprudencia ha

delimitado el concepto de concurrencia desleal como la actividad desarrollada

por el trabajador consistente en realizar tareas laborales de la misma

naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del

contrato de trabajo siempre que causen al empresario un perjuicio real o

potencial y se realicen sin consentimiento del mismo.

El ámbito de concurrencia desleal abarca tanto el trabajar para dos o más

empresarios como simultanear la prestación de trabajo por cuenta ajena con

otro por cuenta propia, sea como trabajador autónomo o por formar parte de

una sociedad competidora.

Junto a este deber genérico, la ley contempla otro supuesto, pacto de

permanencia que, aún sin relación directa con la prohibición de concurrencia,

se conecta con la misma por perseguir, en última instancia, retener a los

trabajadores cualificados por la empresa que los ha formado.

Como principio general se permite el pluriempleo para diversos empresarios.

Lo característico de la competencia desleal es el elemento intencional, es

decir, una conducta premeditadamente desleal del trabajador respecto de la

empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los

medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego

aquel pretende utilizar en su propio provecho y perjuicio para los intereses de

la empresa. Esto cobra especial relevancia cuando se desarrolla una labor de

confianza en la Empresa, por lo que además se quebranta la buena fe

contractual que es uno de los principios que informan la relación laboral, lo que

le hace acreedor de la sanción de despido.

CONTRATACIÓN


35

En este sentido el grupo de empresas funciona como empresario único.

Es también concurrencia desleal simultanear la realización de un trabajo por

cuenta ajena con otro por cuenta propia, situación que se genera tanto si el

trabajador es autónomo, como si forma parte de una sociedad competidora o

realiza la competencia a través de familiares aunque, al tratarse de un hacer

personalísimo no alcance, en principio a su ámbito familiar.

Para que exista concurrencia desleal, es indiferente la posición o cargo que se

ocupe en la sociedad concurrente, ya sea la de socio, administrador, consejero

delegado o fundador. Por otra parte, para incurrir en competencia desleal

basta con que se haya participado en reuniones para la constitución de la

sociedad.

La jurisprudencia ha delimitado los requisitos que califican una competencia

como desleal:

- Ha de tratarse de trabajos correspondientes al mismo sector de

actividad industrial y los trabajos han de ser efectivamente

concurrentes.

Ejemplo:

“Fabricar productos, captar clientes o compañeros de trabajo”.

- La empresa tiene que demostrar que posee un efectivo interés

industrial y comercial en la no concurrencia. Es suficiente que el

perjuicio sea potencial, no se requiere un perjuicio real o efectivo.

Ejemplo:

“Algunas sentencias estiman que cuando la actividad concurrente se

realiza en la misma localidad, es dato suficiente para presumir el

perjuicio económico que se irroga a la empresa”.

- No es preciso que se deriven beneficios directos para el trabajador,

por lo que se incurre en la prohibición cuando es un familiar o no

existe ánimo de lucro.

CONTRATACIÓN


36

- La prohibición de concurrencia, se extiende a períodos en que no

existe obligación de trabajar, pero en donde subsisten los deberes

derivados de la relación laboral, como vacaciones o suspensión del

contrato por sanciones disciplinarias.

Por el contrario, la situación de excedencia voluntaria exime del deber de no

concurrir, o si lo hace no incide en la causa de despido, siempre y cuando la

concesión de la misma no se condicione a la no concurrencia, o que la

prohibición no conste expresamente en una norma sectorial.

Si se reúnen las notas que califican la competencia como desleal, se incumple

un deber laboral que, dado su carácter de básico y sustantivo en la relación

laboral, ha quedado tipificado como transgresión de la buena fe contractual

determinante de despido. No obstante, la autorización del empresario, ya sea

expresa o mediante consentimiento tácito, al conocer éste la actividad

concurrente del trabajador y no prohibirla enerva la acción de despido.

VI. OTRAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO.

El empresario puede contratar libremente los trabajadores que considere

necesarios para el desarrollo de su negocio. Para la captación de los

trabajadores el empresario puede recurrir a Agencias de Colocación, Empresas

de Selección, Empresas de Trabajo Temporal o Servicios Públicos de Empleo.

No obstante, este derecho puede venir limitado en determinados supuestos.

Ejemplo:

“Es el caso de la reserva obligatoria de puestos de trabajo para

trabajadores minusválidos, o la prohibición de establecer

discriminaciones ya sean favorables o adversas”.

CONTRATACIÓN


37

Por otra parte, el empresario contrae obligaciones con:

1. El Trabajador.- Cuando la relación laboral sea de duración superior a

cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador

sobre los elementos esenciales del contrato y principales condiciones de

ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y

condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.

2. Los Representantes Legales De Los Trabajadores.- También deberá

entregar a los representantes legales de los trabajadores, una copia básica

de los contratos formalizados por escrito (con excepción de los contratos de

relaciones especiales de alta dirección, para los que es suficiente la

notificación), así como las prórrogas de dichos contratos y las denuncias de

los mismos, teniendo para ello el mismo plazo de 10 días.

La copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del

número del D.N.I., domicilio, estado civil y cualquier otro dato que pueda

afectar a la intimidad personal del interesado.

Del mismo modo conforme establece el artículo 42.4 del Estatuto de los

Trabajadores, en materia de subcontratación de obras y servicios, sin

perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación,

cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios

con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los

representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de

la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la

contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

CONTRATACIÓN


38

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto

de vista de la prevención de riesgos laborales.

3. El Servicio Público de Empleo.- Los empresarios están obligados a

registrar en el Servicio Público de Empleo, en el plazo de los 10 días

siguientes a su concertación, los contratos que deben celebrarse por escrito;

o comunicar, en igual plazo, las contrataciones efectuadas, aunque no exista

obligación legal de formalizarlas por escrito.

Cuando sea obligatorio el registro en el SPEE de un contrato, deberá ir

acompañado de una copia básica del mismo, firmada por los representantes

legales de los trabajadores, si los hubiere.

Cuando no sea obligatorio dicho registro, pero haya obligación de formalizar

el contrato por escrito y de entregar copia básica a los representantes de los

trabajadores, se remitirá al SPE exclusivamente la copia básica.

1. INFORMACIÓN A LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

El empresario cuando la relación laboral con el trabajador sea superior a

cuatro semanas deberá facilitar a éste los elementos esenciales del contrato

de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral,

de forma escrita y en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de

comienzo de la relación laboral. No será necesario facilitar nuevamente la

información que ya figure en el contrato formalizado por escrito que obre en

poder del trabajador. Están excluidas de tal obligación las relaciones

laborales especiales de los penados en instituciones penitenciarias y de los

menores internos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley reguladora de

la responsabilidad penal de los menores.

La información incluirá, o indicará de forma precisa y concreta, la referencia

legal, reglamentaria o convenio colectivo aplicable, siempre que esta

permita al trabajador la información correspondiente. Los aspectos que

deben recogerse son los siguientes:

CONTRATACIÓN


39

Con carácter general:

- La identidad de las partes del contrato de trabajo.

- La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate

de una relación laboral temporal, la duración previsible de la misma.

- El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del

empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus

servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de

forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de

trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.

- La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que

desempeñe el trabajador o la caracterización o la descripción resumida

del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión

el contenido específico del trabajo.

- La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así

como la periodicidad de su pago.

- La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

- La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de

atribución de determinación de dichas vacaciones.

- Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el

empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o,

si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la

información, las modalidades de determinación de dichos plazos de

preaviso.

- El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los

datos concretos que permitan su identificación.

En los supuestos de prestación de servicios en el extranjero:

CONTRATACIÓN


40

- Cuando la prestación de servicios en el extranjero fuera superior a

cuatro semanas el empresario deberá dar además de la información

de carácter general indicada anteriormente, la información adicional

siguiente con anterioridad a su partida al extranjero:

*La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.

*La moneda en que se pagará el salario.

*Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas,

compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas

a la circunstancia de la prestación de servicios en el extranjero.

*En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador.

*En este caso, l información deberá facilitarse antes de la partida del

trabajador al extranjero.

Cuando la relación laboral se extinguiera antes del transcurso de los plazos

indicados, el empresario deberá facilitar la información antes de la extinción

del contrato de trabajo.

2. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS

TRABAJADORES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

Una copia básica de los contratos que deban formalizarse por escrito a

excepción de los contratos de relaciones especiales de alta dirección, para los

que es suficiente su notificación, deberá ser entregada en el plazo de diez días

a los representantes legales de los trabajadores quienes, la firmarán a efectos

de acreditar que se ha producido la entrega. Igualmente, se les notificará en el

mismo plazo las prórrogas de dichos contratos, así como las denuncias de los

mismos.

CONTRATACIÓN


41

La copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número

del documento nacional de identidad, domicilio, estado civil y cualquier otro

que pudiera afectar a la intimidad personal del interesado.

3. COMUNICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES A LAS OFICINAS DE EMPLEO.

- Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública de

Empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, el

contenido de los contratos de trabajo que celebren, o las prórrogas de

los mismos, deban o no formalizarse por escrito, mediante la

presentación de copia del contrato de trabajo o de sus prórrogas.

- Los empresarios también están obligados a enviar a la Oficina de

Empleo la copia básica firmada por los representantes legales de los

trabajadores de los contratos que deban celebrarse por escrito, a

excepción de los contratos de relación laboral especial de alta

dirección.

- Cuando no exista representación legal de los trabajadores, también

deberá formalizarse copia básica y remitirse a la Oficina de Empleo.

VII. CONTRATO DE TRABAJO.

Contrato de trabajo es aquel por el que una o más personas prestan servicios

voluntariamente a un empresario o empresarios, participando en la producción y

obligándose a prestar un servicio o a ejecutar una obra a cambio de una

remuneración.

CONTRATACIÓN


42

1. CARACTERÍSTICAS.

Las características del contrato son:

- Las partes, trabajador y empresario, tienen intereses contrapuestos.

- El intercambio de trabajo por una remuneración permanece ajena al

buen fin de la empresa. Es decir, la remuneración del trabajador no

está sujeta a los riesgos del negocio.

- Debe existir un equilibrio entre las prestaciones a las que se obligan las

partes, trabajo y remuneración.

- El contrato es típico y nominado, es decir viene regulado por las leyes

y debe sujetarse a sus normas y a las modalidades existentes en cada

momento.

- El contrato se produce por el consentimiento de las partes.

- Genera obligaciones de contenido patrimonial.

2. PRECONTRATO.

El precontrato tiene carácter laboral pero sólo genera derecho a la reclamación

de daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Esto significa que no es

posible ejercitar una acción de despido basada en un precontrato. No obstante,

la reclamación de daños y perjuicios se dirime por la vía laboral. Para establecer

el importe de dicha indemnización por daños y perjuicios se valoran:

- Daño emergente. Exigen prueba de su existencia y consisten en

valorar los daños que los incumplimientos del contrato han generado

Se denomina así al compromiso formal de las partes de realizar un contrato de

trabajo. Otras denominaciones más comunes son “Promesa de contrato” o

“Declaración de Intenciones”.

CONTRATACIÓN


43

para la parte perjudicada.

Ejemplo:

“A un trabajador que está trabajando en una empresa desde hace 5

años, otra empresa le hace una promesa de contrato. El daño

emergente sería, por ejemplo, que esta persona se queda sin trabajo

y no puede cobrar el paro al haber presentado una baja voluntaria.

Podría valorar en su reclamación ante la segunda empresa el importe

del paro no cobrado”.

- Lucro cesante. Es más complicado de valorar pues se refiere a un

futuro respecto al que no hay ninguna certeza. En este caso se valoraría

el importe de la indemnización atendiendo a criterios razonables

referentes a las cantidades presuntas que la parte ha dejado de percibir

por el incumplimiento del contrato.

El plazo en que prescribe la acción contra un incumplimiento de precontrato es

de un año.

3. FORMA DEL CONTRATO.

El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra.

Deberán celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal: y

siempre en los contratos que se relacionan:

- Prácticas.

- Para la formación y el aprendizaje.

- A tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo.

- Para la realización de una obra o servicio determinado.

- Los de los trabajadores que trabajen a distancia.

CONTRATACIÓN


44

- Trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas

en el extranjero.

- Los contratos por tiempo determinado, cuya duración sea superior a

cuatro semanas. De no observarse tal exigencia el contrato se

presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido,

salvo prueba en contrario, que acredite su naturaleza temporal o su

carácter a tiempo parcial de los servicios.

Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se celebre por escrito,

incluso durante el transcurso de la relación laboral.

4. RELACIONES EXCLUIDAS.

Están excluidas expresamente las siguientes actividades, bien por carecer de

alguno de los elementos básicos que caracterizan la relación laboral, ajenidad,

dependencia y voluntariedad, o bien por estar reguladas por vía administrativa

o estatutaria:

- Funcionarios públicos y asimilados. Sus actividades vienen reguladas

por el derecho administrativo.

- Consejeros o miembros de los órganos de administración de las

sociedades, siempre que su actividad se limite únicamente a la

realización de tareas inherentes al cargo.

- Trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad. Las notas que

caracterizan este tipo de trabajos son su carácter ocasional, la

ausencia de horario fijo, no estar sometidos al ámbito organizacional

del empresario y su realización libre sin contraprestación alguna.

- Trabajos familiares. Están excluidos en principio salvo que se pruebe

la condición de asalariados de quienes los realizan. La prueba corre a

cargo del trabajador.

Se consideran familiares: los cónyuges, ascendientes, descendientes y

CONTRATACIÓN


45

demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo

grado inclusive y, en su caso, por adopción siempre que convivan con

el empresario.

Para demostrar la condición de asalariado del familiar debe probarse

que la relación laboral cumple los requisitos que la caracterizan,

ajenidad, independencia y voluntariedad. Así resulta imprescindible

que entre el trabajador y el empresario exista el conflicto de intereses

propio de la relación laboral. Y exista una independencia real del

trabajador respecto a la empresa familiar.

- Trabajo por cuenta propia.

- Transportistas autónomos con vehículo propio. Incluye a las personas

prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones

administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el

correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público

cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando

dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo

cargador o comercializador.

- Personas que intervienen en operaciones mercantiles, por cuenta de

uno o más empresarios, siempre que queden obligadas a responder

del buen fin de las operaciones realizadas asumiendo el riesgo y

ventura de las mismas. La carga de la prueba para destruir el principio

de no laboralidad de esta actividad corre a cargo del representante o

comercial.

5. DURACIÓN.

“El contrato de trabajo puede concertarse por tiempo indefinido o por una

duración determinada, en los supuestos en que sea posible legalmente”.

CONTRATACIÓN


46

6. PERIODO DE PRUEBA (art 14. E.T).

1) El contrato de trabajo con período de prueba expresamente pactado,

constituye un contrato sujeto a condición resolutoria. En consecuencia,

sobrevenida la condición en forma de declaración de voluntad resolutoria de

cualquiera de las partes contratantes, la relación jurídica se extingue de forma

automática, dejando de producir efectos.

2) La causa de la resolución del contrato durante el período de prueba carece

de transcendencia, siempre que esté dentro del ámbito de libertad reconocido

en la normativa, ya que no alcanza a la producción de efectos

inconstitucionales. No obstante, la presencia de una causa de discriminación

de las prohibidas por la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores, anula la

validez de la resolución, con la obligación consiguiente de readmisión.

Otras características:

- Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por

escrito en el contrato.

- Su duración máxima se establecerá en los Convenios Colectivos y en su

defecto la duración no podrá exceder de:

*Seis meses para los técnicos titulados.

*Dos meses para el resto de los trabajadores.

*En las empresas con menos de 25 trabajadores, el período de prueba

no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean

Técnicos titulados.

A efectos de la duración del período de prueba no importa tanto la titulación

real que ostente el trabajador como la titulación comprometida con la otra

parte contratante, función de la específica prestación laboral y función de su

valoración contractual (en ausencia de convenio):

CONTRATACIÓN


47

- Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos

derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que

desempeñe como si fuera de plantilla.

- Durante este período se podrá rescindir la relación laboral por

voluntad de cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin

preaviso, salvo pacto en contrario, que, caso de existir y se omitiese,

únicamente lleva consigo el abono de los salarios correspondientes al

plazo de preaviso. No obstante, la resolución debe producirse

mientras esté transcurriendo el período de prueba y no después de

transcurrido, al día siguiente, y ni siquiera horas después de expirado.

- El período de prueba se computa a efectos de antigüedad.

- Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo,

maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento,

riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador

durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo

siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes

- La huelga interrumpe el período de prueba.

- No se podrá establecer período de prueba cuando el trabajador haya

ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la

empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

- Su duración no puede ser superior a la establecida para el contrato.

El pacto de prueba posterior al comienzo de la ejecución del contrato es nulo,

aunque figure por escrito.

Ejemplo:

“Cuando una relación laboral se inicia verbalmente y después de algún

tiempo se establece en documento escrito un período de prueba, éste es nulo

CONTRATACIÓN


48

porque su establecimiento implica una renuncia del trabajador a la relación

laboral anterior, lo que prohíbe el ET art.3.5, y, por tanto, la extinción de ese

contrato se califica como improcedente”.

7. NULIDAD DEL CONTRATO.

Existen determinadas causas que pueden redundar en la nulidad total o parcial o

en la invalidez de un contrato de trabajo.

a) Nulidad Parcial.

La nulidad parcial se produce cuando la infracción cometida versa sobre

aspectos de contenido del contrato. En este caso los preceptos o cláusulas

nulas pueden ser sustituidos por las normas jurídicas adecuadas.

Ejemplo:

“Si la cláusula de temporalidad pactada en el contrato resulta nula, el contrato se entiende celebrado por tiempo indefinido, siendo válido en lo restante”.

Ejemplo:

“Sería nula la cláusula pactada por la que el empresario se hace cargo de la cuota de seguridad social correspondiente al trabajador. Esta cláusula se anularía, pero el contrato seguiría vigente en todo lo demás. Igualmente, Se tiene por nula toda condición del contrato que directa o indirectamente obligue a los trabajadores a adquirir los objetos de su consumo en lugares o tiendas determinados”.

Puede ocurrir que la nulidad parcial afecte a un beneficio o retribución especial

en virtud de contraprestaciones fijadas en la parte no válida del contrato, en

este caso, es la jurisdicción laboral la que, declarada la nulidad de dichas

contraprestaciones, decide sobre el mantenimiento, y en qué medida, de las

condiciones o retribuciones originariamente pactadas.

CONTRATACIÓN


49

Por otra parte, son nulos los pactos establecidos en contratos individuales de

trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al derecho de

huelga.

b) Nulidad Total.

Se produce cuando el contrato está violando un principio de derecho necesario

que afecta de forma total a su concertación. Para los supuestos de nulidad del

contrato de carácter total, nuestro ordenamiento establece la posibilidad de

que el trabajador pueda exigir, por el trabajo prestado, la remuneración a que

tendría derecho de tratarse de un contrato válido.

Ejemplo:

“El trabajo del menor de 16 años, aunque se declare la nulidad total de su contrato, debe ser retribuido con los mínimos fijados en cada momento en el sector profesional.

Igualmente, para el trabajo prestado por un extranjero que carezca de permiso de trabajo, aunque en este caso es numerosa la jurisprudencia que reconoce a los extranjeros sin permiso la posibilidad de demandar por despido y solicitar la indemnización correspondiente, aún tratándose de un contrato a priori nulo.

También sería objeto de nulidad total el contrato de trabajadores que no pueden prestar el servicio al que se comprometieron por carecer de la titulación exigida”.

Son nulos los pactos individuales que establezcan plazos superiores a los

convenios.

c) Invalidez del contrato:

Se consideran causas de invalidez del contrato, las siguientes:

- La inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos

esenciales del contrato de trabajo:

CONTRATACIÓN


50

• El consentimiento de las partes contratantes.

Ejemplo:

“Contrato realizado bajo intimidación o amenazas”.

• El objeto o materia sobre el que versa el contrato. Es decir, el

contrato no puede tener una causa ilícita o contraria al bien

público y a las buenas costumbres.

• La causa o fin práctico del mismo.

- La inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos

esenciales del contrato de trabajo

d) Simulación Contractual

Se produce cuando las partes voluntariamente disimulan su voluntad real bajo

declaraciones de voluntad falsas.

Pueden darse dos supuestos de simulación:

- Simulación relativa. Es el caso de un contrato que se plantea como

mercantil, de ejecución de obra, etc., es decir, no laboral y en realidad

está disimulando una relación laboral común o especial.

Ejemplo:

El empresario y el trabajador realizan un contrato de Agencia, pero el

trabajador no corre con el riesgo y ventura de las operaciones y

además se encuentra bajo la dependencia y organización del

empresario por lo que el contrato realmente sería laboral y no

mercantil.

- Simulación Absoluta. Se produce cuando se simula un contrato laboral

y realmente no existe ninguna relación contractual entre las partes.

Ejemplo:

“La simulación de un contrato para la obtención de prestaciones de

desempleo”.

CONTRATACIÓN


51

En materia de contratación juega la presunción iuris tantum de existencia de

contrato de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe y lo paga, y

son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales de que la naturaleza del

contrato depende de las obligaciones que constituyen su objeto y no del

nombre que le hayan dado las partes.

VIII. FRAUDE DE LEY.

Los requisitos para establecer un fraude de ley son, por tanto:

- Que el acto se haya realizado al amparo de una norma llamada ley de

cobertura.

- Que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o

contrario a la ley defraudada.

La calificación de dichos actos como efectuados en fraude de ley tienen como

consecuencia el que no impiden la aplicación de la norma que se hubiera

tratado de eludir. Por lo tanto, los contratos temporales celebrados en fraude

de ley se presumen por tiempo indefinido.

Cuando un contrato temporal realizado en fraude de ley se denuncia a su

finalización, alegando como causa el cumplimiento del término pactado y

siendo debidamente comunicado por escrito al trabajador, la jurisprudencia ha

mantenido que:

El fraude de ley regulado en el art. 6.4 del C.C. se define como la realización de

uno o varios actos que producen un resultado prohibido o contrario a una ley y que

aparecen amparados por otra ley dictada con una finalidad diferente.

CONTRATACIÓN


52

- Estos ceses deben ser declarados como despidos improcedentes

pues la causa alegada es inhábil y carece de validez, vigencia,

operatividad y eficacia por haber devenido con carácter indefinido la

relación laboral.

- No se admite la nulidad de estos despidos pues se ha entregado una

carta de despido alegando una causa específica, es decir la voluntad

empresarial de rescindir el contrato, lo que permite al trabajador

adoptar las medidas que estime adecuadas en defensa de sus

derechos, lo cual es, en definitiva, el objetivo final que persigue la

entrega o envío de la carta de despido, por lo que difícilmente puede

aplicarse la nulidad.

- Tampoco puede deducirse la nulidad del hecho de que en la sentencia

que recaiga en el proceso de despido se concluya que la causa alegada

por el empresario no es admisible, correcta o válida.

- Por otro lado, la Ley reguladora de la Jurisdicción Social enuncia de

manera taxativa los casos en que ha de calificarse el despido como

nulo sin que en ninguno de ellos pueda admitirse la figura del despido

radicalmente nulo por fraudulento.

La sucesión de contratos temporales no constituye por sí misma fraude de ley,

ni tampoco, cualquier irregularidad conduce a que adquieran fijeza los

contratados siempre que las modalidades contractuales se ajusten a lo

previsto.

Tampoco cualquier irregularidad produce la consecuencia del carácter

indefinido de la relación laboral, siempre que no exista violación del objetivo

de la norma jurídica.

CONTRATACIÓN


53

Ejemplos:

“Es evidente el fraude de ley cuando se celebra un contrato temporal a

quien ya es fijo de plantilla”.

“En el caso de contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa

sobre la misma, etc.”.

La legislación actual otorga al Servicio Público de Empleo Estatal un papel de

garante de la legalidad de la contratación laboral en supuestos en los que la

utilización de sucesivos contratos temporales en fraude de ley pueda

irrogarle un perjuicio en el reconocimiento de las prestaciones de desempleo,

ya que el artículo 147 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social viene a

establecer que “cuando la Entidad u Organismo Gestor de las prestaciones por

desempleo constate que, en los cuatro años inmediatamente anteriores a una

solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido prestaciones por

finalización de varios contratos temporales con una misma empresa, podrá

dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea

declarado responsable del abono de las mismas, salvo de la prestación

correspondiente al último contrato temporal, si la reiterada contratación

temporal fuera abusiva o fraudulenta, así como la condena al empresario a la

devolución a la Entidad Gestora de aquellas prestaciones junto con las

cotizaciones correspondientes”.

El Tribunal Supremo ha vinculado esta revisión directamente con el artículo 6.4

del Código Civil al sostener que el objetivo de la ley es precisamente

“proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente

las actuaciones empresariales -y de ahí que las consecuencias de las sentencias

condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las

prestaciones- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los

reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a

que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no

CONTRATACIÓN


54

hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones

de la norma legal que se ha tratado de eludir” (Sentencia de la Sala de lo Social

del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 – Recurso de Casación para

Unificación de Doctrina número 661/2013).

IX. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO DE TRABAJO.

La ha venido manteniendo de forma sistemática que la calificación de los

contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes

contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas

en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. Es

por ello que en las relaciones que se establecen en la empresa entre

empresarios y trabajadores la forma en que se conciertan dichas relaciones no

es siempre definitoria de la relación real que existe entre las partes.

Así es posible que determinadas relaciones que se debieran encontrar dentro

del ámbito del derecho laboral se disimulen bajo otras figuras contractuales

regidas por el derecho mercantil o el derecho civil.

En este sentido, sin quitar importancia a las formalidades de las relaciones que

se establezcan, es esencial conocer cuáles son los elementos diferenciadores y

sustanciales que conforman una relación laboral y la distinguen de otras figuras

afines.

A este respecto, el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que

“esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus

servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y

dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o

empresario”. De este precepto se deriva que el contrato de trabajo se define

por su objeto, de forma que tendrá tal carácter la prestación de servicios que

cumpla con las notas características recogidas en dicho precepto:

CONTRATACIÓN


55

• Personal.

• Voluntaria.

• Por cuenta ajena y dependiente (dentro del ámbito de organización y

dirección de otra empresa).

• Remunerada.

Las consecuencias de la definición legal del contrato del trabajo a partir de las

características de la prestación que es su objeto van a ser trascendentes:

Si el objeto del contrato cumple con dichos requisitos: SÍ HAY UN

CONTRATO DE TRABAJO y, por tanto, los sujetos del mismo serán

empresario y trabajador.

Ejemplo:

“Una persona comienza a prestar servicios en un bar, todos los días de

la semana a razón de ocho horas diarias (de 10:00 a 14:00 horas por

las mañanas y de 16:00 a 20:00 horas por la tarde). A cambio percibe

una remuneración mensual de 1.000,00 euros. El trabajador no ha sido

dado de alta en la Seguridad Social. Aunque no se haya formalizado

contrato por escrito existe un contrato de trabajo, en el que el dueño

del bar asume la posición de empresario y el camarero de trabajador,

sujeto a Derecho del Trabajo.”.

Si un contrato fuese suscrito por partes que se autodenominan

empresario y empleado, pero su objeto no fuese este tipo de servicios:

NO HAY CONTRATO DE TRABAJO.

Ejemplo:

“Supongamos que dos personas simulan la suscripción de un contrato

de trabajo al objeto de acceder a prestaciones de la Seguridad Social.

Será posible alegar la existencia de un fraude de ley y si se acredita

CONTRATACIÓN


56

que los servicios prestados no cumplen con los anteriores

requerimientos no estaríamos ante un contrato de trabajo, aunque las

partes lo hayan suscrito como tal”.

Si ni los sujetos se autodenominan como empleador y trabajador, ni al

negocio jurídico que suscriben lo denominan contrato de trabajo, pero su

objeto coincide con el tipo de servicios señalado en la definición: SÍ HAY

CONTRATO DE TRABAJO.

Ejemplo:

“Supongamos que dos personas articulan su relación jurídica a través de

un contrato mercantil. Si una de ellas acredita que los servicios objeto del

contrato suscrito cumplen con los requisitos establecidos en el artículo

1.1 del Estatuto de los Trabajadores, la relación entre ambos será laboral

con independencia de su denominación”.

Habrá de concluirse que el nombre que las partes dan al contrato no es

definitorio de su verdadera naturaleza jurídica dado que habrá que estar al

verdadero carácter de las prestaciones que integran su contenido.

1. PRESTACIÓN PERSONAL.

Es decir, la prestación realizada por el trabajador tiene carácter

personalísimo y es llevada a cabo por el propio trabajador, sin que sea

posible que una persona contrate la prestación y otra la efectúe.

CONTRATACIÓN


57

2. PRESTACIÓN VOLUNTARIA.

3. DEPENDENCIA.

Ello, sin perjuicio de que el trabajador pueda disponer de un grado importante

de autonomía en el desarrollo de su labor profesional.

Por el contrario, una prestación de servicios se considera no laboral cuando

quien los presta dispone de una organización propia y se comporta como

empresario laboral.

Para establecer si existe o no dependencia del trabajador respecto al

empresario la jurisprudencia ha ido delimitando indicios que reflejan la

existencia de dependencia. Los indicios comunes de dependencia más

habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente los siguientes:

- La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo

designado por éste y el sometimiento a horario.

- El desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989),

Una prestación de servicios se considera laboral si debe tener lugar en

condiciones de dependencia respecto al empresario, es decir, se desarrolla

dentro del ámbito de dirección y organización del empleador.

Es decir, la prestación realizada por el trabajador tiene carácter voluntario, lo

que excluye las prestaciones personales de carácter obligatorio, por ser

actividades cuya realización viene impuesta por una decisión administrativa.

CONTRATACIÓN


58

compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de

suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995).

- La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o

empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de

octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996).

- Y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia

del trabajador.

4. AJENEIDAD.

En sentido contrario, cuando el trabajador corre con las ganancias o las

pérdidas que se derivan de su trabajo la relación no se considera laboral.

Mediante este concepto se indica que los servicios se prestan por el trabajador

a otro que es el empresario:

Se sostienen diferentes criterios para apreciarla:

a) Ajenidad en los frutos. Revela que lo esencial y definitorio del contrato de

trabajo por cuenta ajena está en que los frutos, desde el momento mismo de la

producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador.

b) Ajenidad en los riesgos. Quizá sea la acepción más generalizada, doctrinal y

jurisprudencialmente.

“Con este concepto se define la ajenidad del trabajador respecto a los gastos y

beneficios que produzca la actividad de la empresa, es decir, es indicativo de

una relación laboral el hecho de que el trabajador no participe de los riesgos y

beneficios del empresario”.

CONTRATACIÓN


59

Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres

características esenciales:

- Que el coste del trabajo corra a cargo del empresario.

- Que el fruto o resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del

empresario.

- Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o

adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo, ni exista

participación suya en el riesgo económico. El trabajador es ajeno al

coste del trabajo, que corre a cargo del empresario.

Esto no significa que el trabajador no pueda tener un sistema de retribución en

el cual perciba unas cantidades con cargo a los beneficios de la empresa o los

resultados de las ventas, como, por ejemplo, comisiones, incentivos, etc., en la

medida en que se garantice al trabajador un salario mínimo.

Ejemplo:

“No puede haber relación laboral de ningún tipo cuando el nexo jurídico se

establece entre una empresa y un representante que actúa como empresario

dedicado a la actividad mercantil de la mediación”.

La jurisprudencia también ha definido una serie de indicios que son comunes a

la nota de ajenidad, ente los que se pueden destacar los siguientes:

- La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador

de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de

marzo de 1997).

- La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las

decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones

con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela,

indicación de personas a atender (STS de 15 de abril de 1990, STS de 29

de diciembre de 1999).

CONTRATACIÓN


60

- El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de

septiembre de 1995).

- Y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma

con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la

actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a

la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de

23 de octubre de 1989).

5. REMUNERACIÓN.

La ley reconoce condición de trabajador sólo a las personas cuyos servicios,

voluntariamente prestados a otra, natural o jurídica, sean retribuidos por ésta.

Si existe una relación laboral cuando se realiza una prestación de servicios

personales e indelegables mediante precio -salario- que se paga, en parte, en

dinero y, en parte, en especie por cesión del uso de una vivienda o a través de

comisiones devengadas en función de los servicios prestados.

Si no existe retribución no existe relación laboral por falta de causa.

No obstante ser imprescindible el intercambio retributivo la relación puede ser

laboral con independencia de la forma en que se produzca el pago.

“La percepción de una retribución, cualquiera que sea su forma, a cambio de la

prestación de servicios es un elemento imprescindible para la configuración de

una relación como laboral”.

CONTRATACIÓN


61

Ejemplo:

“Si se está simulando una relación laboral bajo una forma de contrato

mercantil, no impedirá su calificación como laboral el hecho de que el

pago se efectúe a través de facturas con IVA”.

6. OTROS FACTORES QUE DETERMINAN EL CARÁCTER LABORAL DE LA

PRESTACIÓN.

6.1. JORNADA, HORARIO, LUGAR DE TRABAJO:

Estos factores no son determinantes en sí mismos sino que contribuyen, junto

con otros argumentos, a probar en determinados casos, la existencia de un

contrato de trabajo.

La jurisprudencia ha señalado que la fijación de una jornada laboral no afecta a

la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo, como

no lo es la mayor o menor retribución ni tampoco la libertad de horario.

De hecho, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia

disponibilidad horaria con respecto a la empresa se confirma la existencia del

“El hecho de que el trabajador esté sometido a una jornada y un horario

delimitado se convierte en un indicio de la existencia de la relación laboral.

Igualmente, el hecho de que el trabajo se desarrolle dentro del centro de trabajo

de la empresa utilizando los medios y materiales que existen en la misma para su

desarrollo es considerado un indicio más, probatorio de la relación laboral”.

CONTRATACIÓN


62

requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una

subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y

rector.

Ejemplo:

“Un representante de comercio puede tener no tener un horario rígido,

acudiendo al centro de trabajo sólo dos veces por semana y sin embargo

por otra serie de factores considerarse la relación con la empresa de

carácter laboral con independencia, como hemos dicho antes, de la forma

contractual que se haya establecido entre la empresa y el trabajador”.

6.1. ASIDUIDAD Y EXCLUSIVIDAD:

No obstante, no es esencial para su calificación como tal, puesto que en el

contrato de trabajo la exclusividad de prestación de servicio para un único

empleador, debe pactarse expresamente mediante pacto de plena

dedicación.

En caso de no existir dicho pacto el trabajador puede trabajar para más de un

empleador siempre que la actividad que desempeñe no implique

concurrencia desleal.

De otra parte, la cláusula de exclusividad, mantenida un largo período de

tiempo y concebida en términos estrictos, refuerza el carácter laboral de la

“El hecho de que la prestación de servicios se prolongue en el tiempo o sea

muy breve y esporádica pueden configurar respectivamente el carácter laboral

o no de la relación.

Por otra parte, la exclusividad también se revela como indicio de relación

laboral”.

CONTRATACIÓN


63

prestación de dependencia de un lazo de subordinación entre las partes. En

sentido contrario, la brevedad de los servicios prestados constituye un dato

que puede excluir la calificación de la relación como laboral.

En otro sentido, no constituye obstáculo para apreciar el carácter laboral de

una relación el hecho de que a la misma se agreguen otras de índole civil o

mercantil entre los contratantes.

No obstante, otra línea jurisprudencial insiste en que la no existencia de

exclusividad en la relación puede resultar indicativa de su no laboralidad.

6.3. LUGAR DE TRABAJO:

La existencia de contrato de trabajo es independiente del lugar de la

prestación, si bien la jurisprudencia le considera como un elemento probatorio

más de su existencia.

Constituye un factor de indudable importancia el hecho de que la actividad se

desarrolle en la sede de la empresa.

6.3. OTRAS CIRCUNSTANCIAS:

Con cierta frecuencia inciden otras circunstancias cuya influencia para apreciar

o no la existencia de una relación laboral ha sido establecida por la

jurisprudencia.

- La existencia de una nómina actualizada de percepción del salario o el

hecho de que aparezca en los recibos de salarios, en la parte

correspondiente a la empresa, la firma de una persona determinada,

no siempre es un dato suficiente para demostrar la existencia de un


CONTRATACIÓN


64

- La afiliación a la Seguridad Social constituye una mera prueba. Igual

carácter debe atribuirse a la falta de pago de la cotización, ya que

ninguna de las dos son elementos constitutivos y determinantes de la

existencia de relación.

- Por otro lado, que el trabajador esté en alta en la licencia fiscal y gire

facturas con inclusión del IVA no impide la existencia de relación

laboral.

6.4. MENCIÓN ESPECIAL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES:

En relación con las profesiones liberales, la exclusión de la relación laboral se

produce aunque concurran algunos factores que pudieran asemejarla a aquélla.

En ocasiones puede resultar difícil distinguir entre el contrato de trabajo y el

contrato de arrendamiento de servicios con el que normalmente desenvuelven

sus relaciones jurídicas los profesionales liberales. El Tribunal Supremo ha

señalado lo siguiente:

- En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación

contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de

trabajo con la contrapartida de un “precio” o remuneración de los

servicios.

- En el contrato de trabajo dicho esquema es una especie del género

anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de

trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución

garantizada.

Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y

retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el

régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo,

sometido a la legislación laboral.

CONTRATACIÓN


65

Se excluye la relación laboral, incluso cuando los profesionales se encuentren

en situaciones consideradas como de subordinación.

Ejemplos:

“Tal sucede con la psicóloga que presta sus servicios en una clínica con gran

independencia y autonomía, no si carecía de ésta”.

“Por el contrario, se considera relación laboral cuando se presta

asesoramiento jurídico gratuito a los clientes de una entidad, dentro del

ámbito de organización y dirección de ésta, en sus locales y sometido a

horario fijo, a cambio de una remuneración mensual”.

En otras ocasiones existen dudas de la naturaleza de la relación.

Ejemplos:

“Cobradores de seguros sin sometimiento a la disciplina del empresario”.

“Un gestor de cobros que trabaja en local de su propiedad y que puede

sustituir su actividad personal por la de tercera persona”.

En cuanto al lugar de la prestación, el hecho de desempeñar la actividad en su

propio despacho profesional y no en instalaciones de titularidad ajena, resulta

un factor que excluye la existencia de dependencia.

X. CESIÓN DE TRABAJADORES.

1. MARCO NORMATIVO.

- Ley 14/1.994, de 1 de junio, por el que se regulan las empresas de trabajo

temporal.

CONTRATACIÓN


66

- Artículo 28 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de

Riesgos Laborales.

- Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 35/2010, de 17 de

septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de

trabajo.

- Disposición Adicional Quinta de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de

medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la

creación de empleo.

- Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el

Reglamento de las empresas de trabajo temporal.

- REAL DECRETO 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas

de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de

trabajo temporal.

2.- CONCEPTO.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a empresas

usuarias sólo podrá efectuarse a través de Empresas de Trabajo Temporal

debidamente autorizadas. Las empresas de trabajo temporal podrán, además,

actuar como agencias de colocación cuando cuenten con la correspondiente

autorización.

3. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Son aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa

usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.

CONTRATACIÓN


67

La contratación de trabajadores con la finalidad de cederlos con carácter

temporal a otras empresas para hacer frente a necesidades coyunturales ha

sido tradicionalmente prohibida por los ordenamientos laborales y considerada

como tráfico ilegal de mano de obra, asimilándola a la actividad de

intermediación en el mercado de trabajo con fines lucrativos, por estimar que

ambas figuras podían atentar contra derechos fundamentales de los

trabajadores.

Sin embargo, desde finales de la década de los sesenta, los países centrales de

la Unión Europea, teniendo ratificado, al igual que España, el Convenio 96 de la

OIT, han venido regulando la actividad de las empresas de trabajo temporal por

entender que su actuación, cuando se desarrolla de forma debidamente

controlada, pueden canalizar un volumen muy importante de empleo cuya

especialización e inmediatez en la respuesta, sobre todo en el sector servicios,

no puede ofrecerse a través de los mecanismos tradicionales.

3.1. REQUISITOS.

Las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar la actividad de empresa

de trabajo temporal deberán obtener autorización administrativa previa de la

autoridad laboral competente, que será única, tendrá eficacia en todo el

territorio nacional y se concederá sin límite de duración.

Para obtener la autorización, la empresa deberá justificar ante el órgano

administrativo competente el cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las

obligaciones que asume como empleador, valorándose la adecuación y

suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la actividad

planteada como objeto de la misma, particularmente en lo que se refiere

a la selección de los trabajadores, su formación y las restantes

obligaciones laborales.

CONTRATACIÓN


68

b) Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de

trabajo temporal, sin perjuicio de que puedan actuar como agencias de

colocación y de que puedan desarrollar actividades de formación para la

cualificación profesional conforme a la normativa específica de

aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursos

humanos.

c) Encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones

tributarias y con la Seguridad Social.

d) Garantizar el cumplimiento de las obligaciones salariales,

indemnizatorias y con la Seguridad Social, a cuyo efecto deberán

constituir una garantía financiera, que estará a disposición de la

autoridad laboral y responderá de las deudas por dichos conceptos.

e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más

ocasiones.

f) Incluir en su denominación los términos «empresa de trabajo temporal»

o su abreviatura "ETT".

3.2.- SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

a) Autoridad laboral competente.

La autorización administrativa para operar como empresa de trabajo temporal

se concederá por:

- El órgano competente de la comunidad autónoma en la que radiquen el

centro o centros de trabajo de la empresa de trabajo temporal si en el

momento de la solicitud dispone de centros en una sola comunidad

autónoma.

- La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social si en el momento de la solicitud la empresa de trabajo temporal

dispone de centros de trabajo en dos o más comunidades autónomas.

CONTRATACIÓN


69

- Las Delegaciones de Gobierno de Ceuta o Melilla, en el supuesto de

empresas que únicamente cuenten con centros de trabajo en alguna de

dichas ciudades

Cuando la apertura de nuevos centros de trabajo o su cierre suponga una

alteración del ámbito geográfico de actuación se tendrán en cuanta las

siguientes circunstancias:

- En el caso de que una empresa de trabajo temporal deje de disponer de

centro de trabajo en la comunidad autónoma que hubiera concedido la

autorización administrativa, será autoridad laboral competente la de la

comunidad autónoma en la que sí disponga de centro o la Dirección

General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social si los

tiene en dos o más comunidades autónomas.

- En el caso de que una empresa de trabajo temporal que haya sido

autorizada por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo

y Seguridad Social deje de disponer de centro de trabajo en todas las

comunidades autónomas excepto en una, será autoridad laboral

competente la de la comunidad autónoma en la que disponga de centro.

En tales supuestos, la autoridad laboral que deje de ser competente dará

traslado de todo el expediente a la autoridad que pase a ser competente. El

cambio de autoridad competente no podrá suponer que la empresa de trabajo

temporal deba cumplir nuevos requisitos o realizar trámites adicionales ante la

nueva autoridad.

b) Contenido de la solicitud.

En la solicitud de autorización, que se presentará ante la autoridad laboral

competente, se harán constar, en todo caso, los siguientes datos:

a) Identificación completa del solicitante.

CONTRATACIÓN


70

b) Denominación de la empresa, en la que se deberá incluir

necesariamente los términos «empresa de trabajo temporal» o su

abreviatura «ETT».

c) Domicilio social de la empresa y domicilio de los centros de trabajo.

d) Número de identificación fiscal y códigos de cuenta de cotización a la

Seguridad Social.

c) Documentación a acompañar con la solicitud.

A la solicitud de autorización se acompañará la siguiente documentación:

a) Poder suficiente en derecho, si el solicitante actúa en representación de

una persona jurídica, salvo que la solicitud se presente mediante un

certificado de firma electrónica de persona jurídica en el que el

solicitante figure como apoderado o que el solicitante figure registrado

en el Registro Electrónico de Apoderamientos.

b) Cuando la solicitud se formule por personas jurídicas, certificación

acreditativa de la inscripción de la empresa, cualquiera que sea la forma

que revista, en el Registro Mercantil o en el correspondiente Registro de

Cooperativas. Además, deberá aportarse copia de la escritura de

constitución inscrita en el correspondiente Registro y, en su caso,

estatutos de la sociedad.

c) Copia de la documentación acreditativa de haber constituido la garantía

financiera, debiendo ser presentada la documentación original en los

tres días hábiles siguientes.

d) Memoria explicativa de la estructura organizativa con la que cuenta la

empresa, detallada por centros de trabajo.

CONTRATACIÓN


71

En su solicitud, el solicitante podrá autorizar a la autoridad laboral competente

para que obtenga de forma directa, a través de certificados electrónicos, la

acreditación de su identidad, así como la acreditación de que la empresa se

halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la

Seguridad Social.

En el supuesto de que el solicitante no autorice expresamente la comprobación

de los datos por la autoridad laboral competente, deberá aportar la

documentación correspondiente.

d) Forma de presentación de la solicitud.

La solicitud deberá presentarse a través de la dirección electrónica que a tal

efecto se establezca, utilizando los formularios previstos específicamente para

ello.

Los solicitantes podrán acompañar cuantos documentos estimen conveniente

para precisar o completar los datos del formulario, los cuales deberán ser

admitidos y podrán ser tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.

e) Plazo de resolución, informes y recursos.

La autoridad laboral competente resolverá en el plazo de un mes, contado

desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano

administrativo, estimando o desestimando la solicitud formulada.

Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, la solicitud

se entenderá estimada.

Contra la resolución podrá interponerse recurso de alzada en el plazo de un

mes ante el órgano superior jerárquico del que la dictó.

CONTRATACIÓN


72

f) Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En los procedimientos de autorización la autoridad laboral competente

solicitará, por medios electrónicos, informe a la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, con carácter preceptivo y no vinculante.

El informe versará sobre la estructura organizativa y medios de que dispone la

empresa de trabajo temporal, pudiendo indicar la autoridad solicitante

aquellos extremos concretos que en particular hayan de ser objeto de

comprobación

g) Registro.

La autoridad laboral que conceda la autorización administrativa llevará un

Registro de las Empresas de Trabajo Temporal, en el que se inscribirán las

empresas autorizadas, haciendo constar:

- los datos relativos a la identificación de la empresa,

- nombre de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los

órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica

de sociedad,

- domicilio y número de autorización administrativa,

- así como si la empresa de trabajo temporal actúa también como agencia

de colocación.

3.3. EXPIRACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA:

La autorización expirará cuando la empresa deje de realizar la actividad

consistente en la puesta a disposición de trabajadores durante un año

ininterrumpido. Cuando la autoridad laboral competente verifique que

concurre tal circunstancia, practicará el correspondiente asiento registral y lo

comunicará a la empresa.

CONTRATACIÓN


73

3.4. EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA:

a) Causas.

Si la autoridad laboral competente apreciase el incumplimiento por la

empresa de las obligaciones de mantenimiento de una estructura

organizativa adecuada o de actualización anual de la garantía financiera,

iniciará de oficio el procedimiento de extinción de la autorización,

comunicando formalmente a la empresa las irregularidades observadas.

b) Informes.

Simultáneamente solicitará informe preceptivo y no vinculante de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social e informe de los representantes

legales de los trabajadores de la empresa de trabajo temporal, a quienes

deberá remitir copia de la comunicación realizada a la empresa. Los informes

deberán emitirse en el plazo de quince días.

c) Tramite de alegaciones de la Empresa de Trabajo Temporal.

Sin perjuicio de su derecho a formular las alegaciones que estime oportunas, la

empresa deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo

máximo de un mes a partir de la notificación.

c) Finalización del expediente de extinción.

Transcurrido el plazo de un mes sin que la empresa haya acreditado dicho

cumplimiento, la autoridad competente, previa audiencia a la empresa,

dictará resolución, en el plazo máximo de un mes, en la que declarará la

extinción de la autorización como empresa de trabajo temporal, especificando

las carencias o deficiencias que la justifican.

CONTRATACIÓN


74

La resolución que declare la extinción será susceptible de recurso de alzada

ante el superior jerárquico del que la dictó.

Sin perjuicio de la posibilidad de recurso ante la jurisdicción social, la

declaración de extinción se entenderá plenamente ejecutiva a partir del

momento en que la resolución adquiera firmeza en vía administrativa.

Una vez firme la resolución, se ordenará la baja de la empresa en el Registro de

Empresas de Trabajo Temporal.

En ese caso, el mantenimiento de la actividad como empresa de trabajo

temporal determinará las responsabilidades administrativas y de todo orden a

que haya lugar.

3.4. AUTORIZACIÓN POR RANUDACIÓN DE ACTIVIDADES:

La empresa de trabajo temporal deberá solicitar nueva autorización

administrativa en los siguientes casos:

a) Cuando la autorización haya expirado por no haber realizado la

actividad consistente en la puesta a disposición de trabajadores durante

al menos un año ininterrumpido.

b) Cuando la autoridad laboral competente haya declarado la extinción de

la autorización.

c) Cuando, de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Infracciones y

Sanciones en el Orden Social, haya sido sancionada con la suspensión

de actividades durante un año por haber incurrido en reincidencia en la

comisión de infracciones tipificadas como muy graves.

CONTRATACIÓN


75

4. CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN.

El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de

trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del

trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de

dirección quedará sometido aquél.

El contrato se formalizará siempre por escrito, en el modelo oficial que se

establezca y por duplicado.

4.1. ¿CUÁNDO SÍ SE PUEDE CELEBRAR EL CONTRATO DE PUESTA A

DISPOSICIÓN?.

a) Supuestos de contratos temporales:

Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de

trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las

mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar

un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo

15 del Estatuto de los Trabajadores:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o

servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de

la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el

tiempo, sea en principio de duración incierta.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso

de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la

empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración

máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a

partir del momento en que se produzcan dichas causas.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del

puesto de trabajo y para cubrir temporalmente un puesto de trabajo

durante el proceso de selección o promoción para su cobertura

definitiva.

CONTRATACIÓN


76

b) Supuestos de contratos formativos:

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una

empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos

y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría

celebrar contratos formativos conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del

Estatuto de los Trabajadores:

a) El contrato de trabajo en prácticas.

b) El contrato para la formación y el aprendizaje.

c) Contratos de trabajo de primer empleo joven:

Hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán

también celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de

trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las

mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un

contrato de trabajo de primer empleo joven según lo establecido en el artículo

12 de dicha Ley.

4.2. ¿CUÁNDO NO SE PUEDEN CELEBRAR CONTRATOS DE PUESTA A

DISPOSICIÓN?.

Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los

siguientes casos:

a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos

para la seguridad y la salud en el trabajo.

c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación

la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan

cubrir por:

o Despido improcedente.

CONTRATACIÓN


77

o Por causa de extinción por voluntad del trabajador.

o Por despido colectivo.

o Por despidos objetivos fundados en causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción.

Todo ello a excepción de los supuestos de fuerza mayor.

d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

Las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones

Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización

de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los

funcionarios públicos.

4.3. DURACIÓN DEL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN.

a) Duración:

El contrato de puesta a disposición tiene la misma duración que la establecida

para la modalidad de contratación correspondiente al supuesto del contrato

de puesta a disposición. A estos efectos, el período de formación en materia

de prevención de riesgos laborales que el trabajador pudiera necesitar de la

Empresa de Trabajo Temporal, previo a su puesta a disposición, formará parte

de la duración del contrato.

b) Previsiones de protección de la posición jurídica del trabajador:

- Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador

continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará

vinculado a la misma por un contrato indefinido.

CONTRATACIÓN


78

- Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la

contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del

contrato de puesta a disposición.

4.4. INFORMACIÓN A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LA

EMPRESA.

La empresa usuaria deberá informar a los representantes de los trabajadores

sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de

los diez días siguientes a la celebración.

En el mismo plazo deberá entregarles una copia básica del contrato de trabajo

o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposición, que le

deberá haber facilitado la empresa de trabajo temporal.

5. RELACIONES LABORALES EN LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL.

5.1. CONTRATO ENTRE LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL Y EL

TRABAJADOR.

El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el

trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse:

a) Por tiempo indefinido.

b) Por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a

disposición.

c) La empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el

trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos

de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes,

siempre que:

CONTRATACIÓN


79

- Dichos contratos de puesta a disposición estén plenamente

determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo.

- Respondan en todos los casos a un supuesto de contratación

eventual de los contemplados en la letra b) del apartado 1 del

artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (contratos por

circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de

pedidos).

- Se formalicen en el contrato de trabajo cada puesta a disposición

con los mismos requisitos previstos para los contratos

temporales.

a) Formalidades generales.

El contrato celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador

para ser puesto a disposición de empresas usuarias se formalizará siempre por

escrito, por duplicado, debiendo comunicarse su contenido a la oficina pública

de empleo dentro de los diez días siguientes a su celebración.

b) Formalidades de los contratos de duración determinada.

El contrato de trabajo de duración determinada, coincidente con la del

contrato de puesta a disposición, contendrá, como mínimo, los siguientes

datos:

a) Identificación de las partes contratantes, haciendo constar en el caso de

la empresa de trabajo temporal el número de autorización

administrativa, número de identificación fiscal y códigos de cuenta de

cotización a la Seguridad Social.

b) Identificación de la empresa usuaria, especificando el número de

identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad

Social.

CONTRATACIÓN


80

c) Causa del contrato de puesta a disposición.

d) Contenido de la prestación laboral.

e) Información relativa a las características propias del puesto de trabajo y

de las tareas a desarrollar, sobre sus riesgos profesionales y sobre las

aptitudes, capacidades y cualificaciones profesionales requeridas; así

como a los resultados de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo a

cubrir.

f) Duración prevista del contrato de trabajo.

g) Lugar y horario de trabajo.

h) Remuneración convenida.

i) Convenio colectivo aplicable en la empresa de trabajo temporal y en la

empresa usuaria.

En el supuesto de contrato en prácticas además se hará constar expresamente

la titulación del trabajador

En el supuesto de contrato para la formación y el aprendizaje además deberá

incluirse el anexo relativo al acuerdo para la actividad formativa.

c) Formalidades de los contratos indefinidos.

Cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido por la

empresa de trabajo temporal se le deberá entregar, cada vez que vaya a

prestar servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio,

en la que se indicará:

a) Identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios,

especificando el número de identificación fiscal y código de cuenta de

cotización a la Seguridad Social.

b) Causa del contrato de puesta a disposición.

CONTRATACIÓN


81

c) Contenido de la prestación laboral.

d) Información relativa a las características propias del puesto de trabajo y

de las tareas a desarrollar, sobre sus riesgos profesionales y sobre las

aptitudes, capacidades y cualificaciones profesionales requeridas; así

como a los resultados de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo a

cubrir.

e) Lugar y horario de trabajo.

5.2. DERECHOS DE LOS TRABAJADRES.

a) Consideraciones generales.

Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán

derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la

aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les

corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa

usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se considerarán

condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a:

- La remuneración,

- La duración de la jornada,

- Las horas extraordinarias,

- Los períodos de descanso,

- El trabajo nocturno,

- Las vacaciones y

- Los días festivos.

CONTRATACIÓN


82

b) Remuneración.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o

variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio

colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto

de trabajo.

Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al

descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones.

Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las

percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria

deberá consignar las retribuciones en el contrato de puesta a disposición del

trabajador.

c) Derechos en materia de igualdad de trato.

Los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les

apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria

en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de

lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y

mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a

combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la

religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.

d) Indemnización por finalización de contrato.

Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador

tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la

finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte

proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por

cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica

que sea de aplicación.

CONTRATACIÓN


83

La indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.

Se establece como excepción a esta indemnización el caso de los contratos de

interinidad y el de los contratos formativos, aunque la misma resulta

cuestionable jurídicamente a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016.

5.3. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL.

Las obligaciones de la empresa de trabajo temporal son las que se indican a

continuación:

- El cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en

relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición

de la empresa usuaria.

- Destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de

los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin

perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional.

- Asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición

de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia

de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a

desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia

profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto.

- En caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con

medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que

formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero

será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal

efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será

posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se

haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos

CONTRATACIÓN


84

laborales.

- Asumir las obligaciones en materia formativa especialmente establecidas

para los contratos para la formación y el aprendizaje.

- Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la vigilancia

periódica de su salud a cargo de la Empresa de Trabajo Temporal,

teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo a

desempeñar, los resultados de la evaluación de riesgos realizada por la

empresa usuaria y cuanta información complementaria sea requerida

por el médico responsable (vigilancia previa y periódica).

Será nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a

pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de

selección, formación o contratación.

5.3. ESPECIAL REFERENCIA A LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE

INFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

a) Obligaciones de información a la Administración.

Las empresas de trabajo temporal están obligadas a remitir por medios

electrónicos al Registro de Empresas de Trabajo Temporal de la autoridad

laboral competente, dentro de los primeros diez días de cada mes una

relación de los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes

anterior, en la que deberá constar:

a) Nombre, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización

a la Seguridad Social de los centros de trabajo de las empresas usuarias.

b) Número de contratos celebrados con cada una de ellas, desglosado por

supuestos de celebración, de conformidad con lo previsto en el artículo

6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio.

CONTRATACIÓN


85

c) Número total de trabajadores puestos a disposición de las empresas

usuarias. Si un trabajador hubiera sido cedido en más de una ocasión, a

la misma o distinta empresa usuaria, se computará una sola vez.

Dicha documentación se remitirá igualmente en el caso de que la empresa no

haya formalizado contratos de puesta a disposición, haciendo constar tal

circunstancia.

Así mismo, las empresas de trabajo temporal están obligadas a comunicar a la

autoridad laboral, dentro de los quince días siguientes a su producción o, en

su caso, a la notificación de su inscripción en el correspondiente Registro

Mercantil o Registro de Cooperativas, los siguientes actos:

a) Los cambios de titularidad y de domicilio social de la empresa.

b) El cambio de las personas que ostenten cargos de dirección o sean

miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan

la forma jurídica de sociedad, indicando sus datos identificativos.

c) La apertura de nuevos centros de trabajo.

d) El cierre de centros de trabajo.

e) El cese en la actividad como empresa de trabajo temporal.

b) Obligaciones de información a la empresa usuaria.

La empresa de trabajo temporal deberá suministrar a la empresa usuaria la

siguiente documentación en relación con los trabajadores que haya cedido:

a) Copia del contrato de trabajo o de la correspondiente orden de

servicio.

CONTRATACIÓN


86

b) Documentación acreditativa de haber cumplido con las obligaciones

salariales contraídas con dichos trabajadores y en materia de

Seguridad Social.

Así mismo, en el supuesto de contrato para la formación y el aprendizaje, la

empresa de trabajo temporal deberá facilitar a la usuaria el anexo relativo al

acuerdo para la actividad formativa conforme a su normativa específica.

6. RELACIÓN DEL TRABAJADOR CON LA EMPRESA USUARIA.

6.1. FACULTADES DE DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL.

Las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por

la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito.

En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo

temporal de la facultad disciplinaria, cuando una empresa usuaria considere

que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento

contractual lo pondrá en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin

de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes.

6.2. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

Los trabajadores tienen reconocidos en relación con la empresa usuaria los

siguientes derechos de carácter específico:

- Presentar a través de los representantes de los trabajadores de la

empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de

ejecución de su actividad laboral.

- Utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y

otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa

CONTRATACIÓN


87

usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición

en las mismas condiciones que los trabajadores contratados

directamente por la empresa usuaria.

- La empresa usuaria deberá informar a los trabajadores cedidos por

empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo

vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a

puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente

por aquélla. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio

público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o

mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que

aseguren la transmisión de la información.

- Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas

para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de

trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las

empresas usuarias.

6.3. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA USUARIA.

La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de prevención

de riesgos laborales, así como del recargo de prestaciones de Seguridad

Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga

lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a

disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones

salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la

vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización

económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha

responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya

realizado incumpliendo los requisitos legalmente establecidos para la

suscripción del contrato de puesta a disposición (aquellos supuestos en los que

CONTRATACIÓN


88

no se haya respetado la normativa que regula los supuestos de utilización de

esta modalidad contractual y sus exclusiones).

7. TRABAJOS U OCUPACIONES DE ESPECIAL PELIGROSIDAD PARA LA

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.

No podrán celebrarse contratos de puesta a disposición para la realización de

los siguientes trabajos en actividades de especial peligrosidad:

a) Trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas

controladas según el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se

aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones

ionizantes.

b) Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos,

mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda

categoría, según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se

aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y

clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real

Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados

peligrosos, así como sus respectivas normas de desarrollo y de

adaptación al progreso técnico.

c) Trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos de los grupos 3

y 4, según el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección

de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a

agentes biológicos durante el trabajo, así como sus normas de

modificación, desarrollo y adaptación al progreso técnico.

CONTRATACIÓN


89

En las actividades de la construcción, la minería a cielo abierto y de interior,

las industrias extractivas por sondeos en superficie terrestre, los trabajos en

plataformas marinas, la fabricación, manipulación y utilización de explosivos,

incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o instrumentos que

contengan explosivos y los trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión

podrán determinarse, por razones de seguridad y salud en el trabajo,

respetando las limitaciones que se hubieran podido establecer a través dela

negociación colectiva podrán celebrarse contratos de pues a disposición que

deberán respetar requisitos que a continuación se indican:

a) La empresa de trabajo temporal deberá organizar de forma total o parcial

sus actividades preventivas con recursos propios debidamente auditados

conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales y tener

constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo del que formen

parte un número no inferior a cuatro delegados de prevención.

b) El trabajador deberá poseer las aptitudes, competencias, cualificaciones y

formación específica requeridas para el desempeño del puesto de

trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la

empresa de trabajo temporal.

8. EVALUACIÓN DE LA SINIESTRALIDAD DE LOS TRABAJADORES CEDIDOS POR

EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.

El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo deberá incorporar en

sus informes periódicos sobre evolución de la siniestralidad datos específicos

que permitan conocer la evolución de la siniestralidad laboral en los trabajos u

ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y la salud en el trabajo

realizados por trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal

conforme a lo establecido en el artículo 8 b) y en la disposición adicional

segunda de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de

Trabajo Temporal.

CONTRATACIÓN


90

XI. PACTOS CONTRACTUALES.

1. PACTO DE PLENA DEDICACIÓN.

- La compensación económica es elemento sustancial del pacto. Si en el

mismo no se establece una contraprestación el empresario no podrá

exigir la plena dedicación y el pacto, aunque se hubiere firmado no

tendrá validez pues los tribunales no pueden dirimir sobre el importe

de la compensación.

- Si el empresario quisiera desistir del pacto podría considerarse una

modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

- En el mismo sentido, si es el trabajador el que quiere desistir del

acuerdo al ser éste consustancial al contrato de trabajo procedería que

el trabajador dimitiese estableciéndose para este supuesto un

preaviso de 30 días.

- La rescisión del acuerdo por parte del trabajador determina la pérdida

de la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena

dedicación.

“Es el pacto por el cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios

exclusivamente para un único empleador a cambio de una compensación

económica. Ello implica su renuncia a pluriemplearse”.

CONTRATACIÓN


91

2. PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA.

La especialización profesional que el trabajador va a recibir tiene que ser

necesariamente a cargo del empresario.

Si la empresa forma uniformemente a todos los trabajadores y no se desprende

un plus formativo específico para el trabajador con el que se establecido el

pacto, éste no se considera eficaz.

Su duración máxima son dos años.

El pacto debe realizarse obligatoriamente por escrito.

El pacto puede establecerse en un contrato en prácticas.

Si el trabajador rescinde la relación laboral antes del plazo pactado el empresario

tendrá derecho a solicitar al trabajador una indemnización por daños y

perjuicios. En cuanto a la fijación de la indemnización, su cuantía y del momento

de comienzo del cómputo, puede ser aquel en que se haya adquirido la

especialización profesional que lo justifica.

3. PACTO DE NO COMPETENCIA POSTERIOR.

El pacto tiene las siguientes características:

- En general entra en vigor inmediatamente después de la extinción del


“Consiste en un acuerdo por el cual el trabajador se obliga a permanecer en la

empresa durante un determinado período de tiempo cuando ha recibido una

formación profesional con cargo al empresario con el fin de poner en marcha un

proyecto o efectuar un trabajo específico”.

CONTRATACIÓN


92

- Puede celebrarse en cualquier momento, es decir, tanto a la

celebración del contrato como durante su vigencia, en el momento de

la extinción del contrato o, incluso, con posterioridad a la extinción.

- El empresario a cambio de la no competencia exigida debe satisfacer al

trabajador una compensación económica adecuada. Este es un

requisito imprescindible y su indeterminación o incumplimiento

determina la invalidez del pacto.

- La duración máxima de la no competencia posterior es de 2 años para

los técnicos y 6 meses para el resto de los trabajadores, este cómputo

se establece, con carácter general, desde el momento de la extinción

del contrato de trabajo.

- Para realizar este pacto, que en todo caso debe efectuarse por mutuo

acuerdo, el empresario debe tener un efectivo interés industrial o

comercial que justifique la celebración del mismo. Si el empresario no

puede acreditarlo el pacto se considera nulo.

- La justificación para la realización del pacto tiene que basarse tanto en

consideraciones técnicas como comerciales. Esto significa que el

trabajador debe estar en posesión de conocimientos organizativos o

productivos de la empresa, relaciones con proveedores o clientes, etc.

que impliquen que el trabajar dentro del mismo sector del empresario

constituya competencia y pueda ser realmente perjudicial para el

mismo.

- Es válido y vincula a las partes el pacto de no concurrencia celebrado

entre las partes aún cuando no haya sido recogido en el acto de

conciliación posterior.

- El alcance del pacto se circunscribe a aquellas actividades realmente

competitivas con el empresario.

CONTRATACIÓN


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- Si el trabajador incumple el pacto deberá restituir al empresario la

compensación económica percibida a su concertación.

Para ello debe estar completamente probados los daños ocasionados

al empresario, así como la relación causal entre éstos y la conducta del

trabajador. Por otro lado, si es el propio trabajador el que compite

directamente con el empresario y siempre que se pruebe el daño

ocasionado el efecto que produciría el incumplimiento del pacto

podría derivar en que el juez que conociera del asunto ordenara el

cierre de la empresa del trabajador.

- Sobre su cuantificación, sólo se dice en el ET que ha de ser

«adecuada». En principio, corresponde a las partes su fijación en el

propio contrato de trabajo, o en el contrato donde se recoja el pacto o

cláusula de no competencia. Si surgen conflictos, corresponde al

Juzgado de lo Social su solución. No obstante, carece de competencias

para establecer tal indemnización cuya cuantía depende del ámbito

local y temporal y de las posibilidades de empleo que resten al

trabajador.

La acción de devolución de lo indebidamente pagado prescribe al año.

El cómputo de este plazo se inicia a partir de los dos años en que

subsiste la obligación de no concurrir o desde que la concurrencia

continuada hubiese cesado o, desde que se hubiere ejecutado un

único acto de concurrencia.

- Si el incumplimiento procede del empresario el pacto pierde su validez

y el trabajador queda liberado en el acto.

CONTRATACIÓN


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4. PACTO DE NO SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.

Referido básicamente a los contrato de Alta Dirección regulados en el RD

1382/1985, cuyo artículo 9 determina que en los supuestos, frecuentes por

otra parte, en que se accede a la relación laboral especial de Alta Dirección

desde un puesto de menor relevancia en la empresa, el empresario y el

trabajador pueden pactar, si así les conviene, que la relación laboral anterior se

mantenga en suspenso durante la prestación de servicios como alto directivo o

que por el contrario se extinga definitivamente.

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MÓDULO DE CONTRATACIÓN - docs.aulaempleo.orgdocs.aulaempleo.org/PDF/LAB/CTT/TEMAS/TEMA_01.pdf · colectivos y las propias cláusulas dispositivas de los contratos de trabajo vinculantes