MOLINA FERNANDEZ - Presupuestos de La Responsabilidad Juridica

(c) Copyright 2010, vLex. Todos los Derechos Reservados.Copia exclusivamente para uso personal. Se prohibe su distribucin o reproduccin.

Presupuestos de la responsabilidad jurdica (anlisis de la relacin entre libertad y responsabilidad)

Fernando Molina Fernandez - Universidad Autnoma de MadridAnuario de Derecho Penal y Ciencias Penales - Nm. LIII, Enero 2000

Id. vLex: VLEX-381314http://vlex.com/vid/381314

Resumen

I. Responsabilidad. 1. Dos significados de responsabilidad. a) Responsabilidad como originacin del hecho. b) Responsabilidad como atribucin de consecuencias por el hecho lesivo: la responsabilidad jurdica. 2. Relacin con trminos afines. a) Imputacin. b) Culpabilidad. c) Accin. d) Causalidad. 3. Criterios de fundamentacin de la responsabilidad jurdica. a) Criterios de utilidad cuantitativos. b) Criterios basados en una justa distribucin de cargas y beneficios. 1. Responsabilidad jurdica merecida. 2. Responsabilidad equitativa. c) Conflictos entre utilidad y justicia distributiva. II. Responsabilidad subjetiva y libertad. 1. Responsabilidad y capacidad de actuar de manera distinta. 2. Determinismo?; indeterminismo?; azar?: la visin cientfica de la realidad y sus implicaciones en el concepto de responsabilidad subjetiva. a) El principio causal. b) Determinismo. c) Indeterminismo, crtica al libertarismo. d) Otras soluciones propuestas. 1. Poder medio. 2. Presuncin normativa de libertad. 3. Compatibilismo clsico. 4. Negacin de la libertad como base de la responsabilidad. 3. Hacia una solucin eclctica. a) Introduccin. b) Es la libertad un error de percepcin?. c) Una teora emprica de la libertad. 1. Libertad y perspectiva interna. 2. Libertad, determinismo y fatalismo. 3. Libertad y responsabilidad subjetiva.

Texto

I. Responsabilidad.

1. Dos significados de responsabilidad.

a) Responsabilidad como originacin del hecho.

b) Responsabilidad como atribucin de consecuencias por el hecho lesivo: la responsabilidad jurdica.

2. Relacin con trminos afines.

Pgina 1 de 96Versin generada por el usuario Pontificia Universidad Catlica Del Peru03 Septiembre 2010

a) Imputacin.

b) Culpabilidad.

c) Accin.

d) Causalidad.

3. Criterios de fundamentacin de la responsabilidad jurdica.

a) Criterios de utilidad cuantitativos.

b) Criterios basados en una justa distribucin de cargas y beneficios.

1. Responsabilidad jurdica merecida.

2. Responsabilidad equitativa.

c) Conflictos entre utilidad y justicia distributiva.

II. Responsabilidad subjetiva y libertad.

1. Responsabilidad y capacidad de actuar de manera distinta.

2. Determinismo?; indeterminismo?; azar?: la visin cientfica de la realidad y sus implicaciones en el concepto de responsabilidad subjetiva.

a) El principio causal.

b) Determinismo.

c) Indeterminismo, crtica al libertarismo.

d) Otras soluciones propuestas.

1. Poder medio.

2. Presuncin normativa de libertad.

3. Compatibilismo clsico.

4. Negacin de la libertad como base de la responsabilidad.

3. Hacia una solucin eclctica.

a) Introduccin.

b) Es la libertad un error de percepcin?.

c) Una teora emprica de la libertad.

1. Libertad y perspectiva interna.

2. Libertad, determinismo y fatalismo.

3. Libertad y responsabilidad subjetiva.

La invencin de los mitos y de las religiones, la construccin de vastos sistemas filosficos, son el precio que el hombre debe pagar para sobrevivir como animal social sin caer en un puro automatismo.

Jacques Monod (El azar y la necesidad)

Con algunas modificaciones menores, este artculo se corresponde con el inicialmente publicado en Fernando Pantalen (ed.), La Responsabilidad en el Derecho, nmero monogrfico del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 4 (2000), pp. 57-137. Agradezco al Consejo de Redaccin del Anuario de la UAM su autorizacin para la reimpresin.

[Pgina 170]

La finalidad de este trabajo es analizar el concepto de responsabilidad, y en particular la responsabilidad jurdica y su relacin con la responsabilidad subjetiva o moral. Est dividido en dos partes relativamente independientes. Objetivos de la primera son, en primer lugar, precisar los diferentes significados del trmino, especialmente en la teora jurdica, y mostrar su relacin con otros trminos afines habitualmente utilizados, como imputacin, culpabilidad, causalidad o accin; en segundo lugar, delimitar los criterios prcticos y de justicia que sirven para fundamentar la responsabilidad jurdica, entre los que el ms importante es la realizacin del hecho en condiciones que permitan considerar subjetivamente responsable (culpable) al autor, y por ello merecedor de la consecuencia jurdica que se le aplica.

En la segunda parte se analiza el concepto de responsabilidad subjetiva y se discute el tradicional problema de su compatibilidad o incompatibilidad con la posible estructura determinada del mundo. La finalidad ltima de esta parte es ofrecer una explicacin de la responsabilidad subjetiva coherente con la explicacin cientfica; compatible con la tradicin filosfica que ve al hombre como

Pgina 2 de 96

http://vlex.com/vid/381314Presupuestos de la responsabilidad jurdica (anlisis de la relacin e ...

Versin generada por el usuario Pontificia Universidad Catlica Del Peru03 Septiembre 2010

agente moral; y, principalmente, capaz de servir de presupuesto legitimador de la aplicacin de consecuencias jurdicas gravosas tomando como base criterios de justicia distributiva. En Derecho penal, ello tendra aplicacin sobre todo a la hora de brindar una fundamentacin material a la culpabilidad y a la pena.

I. Responsabilidad.

1. Dos significados de responsabilidad.

Pocos trminos son de uso tan frecuente en la teora del derecho, en las ciencias sociales en general y en el propio lenguaje or-

[Pgina 171]

dinario como el de responsabilidad. Ello se debe, seguramente, a que con l se alude a algo tan bsico como la posicin del ser humano como agente en el mundo que le rodea, que condiciona no slo su percepcin de s mismo y de los dems, sino sus relaciones mutuas, sus derechos y obligaciones. Pero bajo este genrico, y forzosamente vago, criterio aunador son distintos los significados con los que se utiliza en el lenguaje ordinario esta expresin. En un conocido ensayo, Hart ha identificado cuatro [1]: responsabilidad como competencia sobre un determinado mbito vital derivada de un rol o posicin social (Role-Responsibility); responsabilidad como antecedente causal de un hecho (Causal-Responsibility); responsabilidad como sometimiento (Liability-Responsibility, que puede ser legal o moral); y responsabilidad como capacidad (Capacity-Responsibility).

Sin negar valor a esta clasificacin, creo que

los cuatro usos del trmino que ha identificado Hart, y otros que se han sugerido [2], pueden ordenarse en torno a dos significados principales, que tienen en comn el hecho, situacin o acontecimiento bsico por el que se responde, y que apuntan a dos cuestiones en principio distintas, pero estrechamente conectadas. El primer grupo de significado mira al pasado, a los acontecimientos previos al hecho, e intenta en-

[Pgina 172]

contrar antecedentes que expliquen su existencia, que sean responsables de su aparicin. El segundo grupo mira ms bien al futuro, a las consecuencias del hecho, e identifica quin o quines deben responder de l, en el sentido de sufrir ciertas cargas que se anudan a la existencia del hecho. Para evitar posibles equvocos, utilizar ocasionalmente la expresin responsabilidad1 para el primer grupo y responsabilidad2 para el segundo.

La distincin de estos dos planos no es habitual en los anlisis sobre la responsabilidad. Ms bien es frecuente que ambas cuestiones se traten conjunta e indiferenciadamente. Ello se debe seguramente a la existencia de un indudable puente de conexin entre los dos significados. El primer y ms importante criterio para responder de un hecho es ser el responsable de l. En este caso coincidiran los sujetos de la imputacin de cada uno de los juicios, lo que seguramente explica que hayan acabado compartiendo un mismo trmino. Pero la conexin de ambos significados es contingente. Ser responsable no es condicin suficiente ni necesaria para responder de un

Pgina 3 de 96



hecho. Ello se ve especialmente bien en el derecho, donde la responsabilidad jurdica puede ser por completo independiente de la responsabilidad subjetiva, pero no en la filosofa moral, donde van entrelazadas. La independencia de los dos significados aconseja entonces examinarlos inicialmente por separado.

a) Responsabilidad como originacin del hecho.

El primer significado alude a la conexin entre el hecho y otros hechos antecedentes que guardan con aqul una relacin que podramos denominar gentica. Relacin causal podra ser tambin una expresin para describir este vnculo entre acontecimientos, si no fuera porque hoy mayoritariamente esta expresin se utiliza slo para una subclase dentro de lo que aqu denomino conexin gentica.

En este primer sentido, cuando preguntamos quin o qu es responsable de un hecho queremos identificar otros hechos antecedentes que de alguna forma expliquen la existencia de aqul. Por ello, otra posible denominacin para este vnculo es la de conexin explicativa. Habitualmente los antecedentes a los que se ancla la responsabilidad son comportamientos humanos, y dentro de ellos los que renen ciertas condiciones que permiten una imputacin subjetiva, pero es cierto que en el lenguaje ordinario tambin se

[Pgina 173]

aplica en ocasiones el trmino a cualquier antecedente causal del hecho, sean

comportamientos humanos involuntarios o incluso meros hechos naturales -por ejemplo, cuando se afirma que el responsable del fallecimiento de A fue el cncer que padeca.

Por ello, en este primer grupo de significado, y atendiendo al tipo de vnculo que se establezca entre los antecedentes y el hecho, pueden a su vez distinguirse varios usos conexos pero parcialmente diferentes de la expresin responsabilidad. Los dos ms habituales seran, por un lado la conexin meramente causal entre el hecho y sus antecedentes (responsabilidad como causalidad, lo que en el esquema de Hart coincide con la Causal-Responsibility); por otro la conexin subjetiva o conexin a la culpabilidad, caracterstica de la a su vez denominada responsabilidad subjetiva o responsabilidad moral. Estas dos conexiones representan de alguna manera los dos extremos del campo semntico de la responsabilidad por originacin, pero son concebibles a su vez otros niveles intermedios que requieran algo ms que la mera conexin de causalidad, pero algo menos que la de culpabilidad. Ello se percibe de manera especialmente ntida al examinar algunos de estos niveles que han aparecido en la evolucin histrica de la teora del delito en Derecho penal.

Simplificando, aunque al final la responsabilidad penal es siempre responsabilidad culpable (al menos en los sistemas que siguen la tradicin de la doctrina germnica), es tradicional distinguir dentro de los presupuestos de la responsabilidad entre aquellos que definen la antijuridicidad de la accin y los que afectan a la culpabilidad [3]. El reparto de elementos en ambas categoras refleja, entre otras cosas, el reconocimiento de diferentes niveles de imputacin del hecho a acciones causantes. Tradicionalmente, en la

Pgina 4 de 96



teora causal, dominante a comienzos del siglo XX, la antijuridicidad se centraba en la nuda causalidad y la culpabilidad en la imputacin subjetiva. Sin embargo, ya desde el principio se pusieron de relieve las dificultades de mantener para la imputacin un concepto cientfico de causalidad y muchos autores aceptaron un concepto jurdico, como el propuesto por la teora de la adecuacin. Como ms adelante se demostrara, ello no haca ms que fundir dos niveles de imputacin, el de la pura causalidad y el de la despus denominada imputacin objetiva. Un nuevo nivel de imputacin surge con la teora finalista al desplazar desde la culpabilidad al tipo de injusto el

[Pgina 174]

dolo y la imprudencia, que pasan a constituir el denominado tipo subjetivo. Por ltimo, la evolucin ms reciente muestra un renovado inters por el tipo objetivo (sin que ello signifique abandonar la construccin del tipo subjetivo propuesta por el finalismo), en el que se reconocen explcitamente los dos niveles de imputacin latentes en la teora de la adecuacin, la causalidad, entendida en un sentido naturalista, y la imputacin objetiva, con un contenido marcadamente jurdico centrado en la peligrosidad ex ante de la accin [4].

Esto significa que son hoy muchos los autores que reconocen al menos cuatro niveles, jerrquicamente ordenados (los posteriores se construyen aadiendo un elemento nuevo a los precedentes, y, por ello, los engloban), de vinculacin entre el acto humano y el resultado que se le quiere imputar: en primer

lugar la causalidad de la accin humana, entendida en un sentido exclusivamente cientfico como vinculacin conforme a leyes naturales; en segundo lugar la imputacin objetiva, como vnculo normativo en el que se atiende a si el resultado es, adems de causado, la concrecin del peligro jurdicamente desaprobado que encierra la accin o si sta es la frustracin de una expectativa social fijada en un rol; en tercer lugar, al menos en el delito doloso [5], el hecho objetivamente imputable debe ser adems efecto del dolo (natural, referido al hecho, pero no

[Pgina 175]

al conocimiento de la antijuridicidad) del autor que se erige en elemento central del tipo subjetivo; por ltimo, al vnculo de tipicidad objetivo-subjetiva se suman el resto de los elementos de la imputacin subjetiva examinados en la culpabilidad, lo que permite afirmar la presencia de un vnculo de imputacin completo. En una imagen grfica, los niveles inferiores de imputacin seran algo as como las sucesivas capas de la cebolla, que representara la imputacin subjetiva completa. Aunque para la responsabilidad penal son todos necesarios, la distincin no slo cumplira una funcin analtica, sino prctica. La separacin de antijuridicidad y culpabilidad, por ejemplo, se ha vinculado siempre al correcto tratamiento de cuestiones como la participacin, la posibilidad de defenderse legtimamente, la aplicacin de medidas de seguridad o la propia responsabilidad civil [6], y actualmente comienza a haber voces que apuntan en la lnea de vincular efectos distintos a hechos causales pero atpicos segn lo sean por

Pgina 5 de 96



falta de imputacin subjetiva u objetiva [7].

Este breve examen de la teora penal muestra que efectivamente son diversos los niveles en los que puede fijarse la vinculacin entre una accin y un resultado, y los juristas han recurrido a muchos de ellos. Ello pone de relieve que la responsabilidad jurdica puede ser ms o menos exigente en los criterios de imputacin a los que liga sus consecuencias. Puede ser el hecho plenamente culpable, pero tambin el doloso, o el que permita la imputacin objetiva, o simplemente el causal. Es ms, ni siquiera es necesario que exista un vnculo de originacin entre el hecho lesivo y la actuacin de la persona que ha de responder, como muestra la existencia de responsabilidad objetiva no causal. Pero todava no nos interesa la responsabilidad en el segundo sentido -como responsabilidad jurdica-, sino en el primero -como responsabilidad como originacin-. Aquella que permitira afirmar que alguien es el responsable de que el hecho lesivo haya acaecido y no meramente la persona que debe hacerse cargo de sus consecuencias perjudiciales. Y la cuestin central en este punto es cul o cules de los niveles de originacin que hemos examinado (si es que alguno) encajan en este primer significado de responsabilidad.

[Pgina 176]

La respuesta que me parece ms plausible, y que ir desarrollando a lo largo del trabajo, es la siguiente. Por un lado, creo que hay razones decisivas para excluir todos los niveles menos el ltimo, la denominada responsabilidad subjetiva o culpabilidad. Slo en este caso podra tener sentido decir de alguien que es

responsable de que algo haya acaecido. Por otro lado, hay razones, aunque de otro orden, para excluir tambin en este ltimo caso la idea de responsabilidad por originacin si sta se entiende en uno de los sentidos ms usuales del trmino, como responsabilidad basada en la capacidad de actuar de manera distinta, idea que enlaza con la vieja polmica acerca de la libertad de voluntad como fundamento de la responsabilidad (cuestin que trato en la segunda parte del trabajo). Ello, inicialmente, parece apuntar a un vaciamiento de contenido de la responsabilidad subjetiva, que quedara despojada de algunos de los elementos que la han convertido en un concepto central de la filosofa moral. Pese a ello, creo que es posible encontrar un sentido (aunque parcialmente restringido) a este concepto que permita mantenerlo no slo como un criterio ms de imputacin de consecuencias, sino como uno especial, y que sirva para enlazar con la larga tradicin filosfica y jurdica que se encuentra tras el concepto de responsabilidad moral o culpable. La conclusin en este caso sera mantener los dos significados de responsabilidad, aludiendo el primero a la responsabilidad o imputacin subjetiva, ligada a la libertad, y el segundo a la responsabilidad jurdica, entendida como imposicin de consecuencias lesivas si se cumplen ciertos presupuestos, entre los que el ms destacado sera la existencia de responsabilidad subjetiva, pero tambin otros presupuestos objetivos como la mera causalidad, la imputacin basada en riesgos evaluados con criterios generales, etc., todos ellos ordenados en torno a la idea de una justa distribucin de cargas y beneficios.

b) Responsabilidad como atribucin de consecuencias por el hecho lesivo: la responsabilidad jurdica.

En este segundo sentido la responsabilidad mira al futuro y no al pasado del hecho. No

Pgina 6 de 96



apunta a las circunstancias que lo originaron, sino a las consecuencias que de l se deducen. Responsable es la persona que tiene que hacerse cargo de los efectos perjudiciales del hecho; quien responde de l.

[Pgina 177]

ste es el significado ms habitual del trmino en la ciencia jurdica, y el objeto inicial de inters en este trabajo, en el que se trata de delimitar las circunstancias que permiten justificar la imposicin de responsabilidad jurdica. Cuando decimos en Derecho que alguien es responsable civil, penal, etc., de un hecho lesivo queremos indicar que, como reaccin frente a este hecho, se le van a imponer ciertas consecuencias jurdicas que entraan una carga para l, como sufrir una pena o reparar el dao, por citar las ms habituales.

ste es un concepto que se utiliza habitualmente tambin en otros mbitos no jurdicos. Cuando se habla de responsabilidad poltica se alude generalmente a la circunstancia de que alguien debe cargar con las consecuencias de una decisin poltica errnea, normalmente dimitiendo de su cargo. Tambin en ocasiones se habla de responsabilidad moral en este sentido para referirse a las obligaciones morales que surgen de la existencia de un hecho. Seguramente por ello, dentro del concepto de Liability-Responsibility Hart distingue la jurdica de la moral. Lo que sucede es que, como el propio Hart reconoce, si en el mbito jurdico este sentido de responsabilidad puede ser independiente de la responsabilidad subjetiva [8], en el caso de la

moral esta escisin no parece posible, porque la responsabilidad moral es siempre y slo la del sujeto responsable [9].

Generalmente en este contexto el trmino responsabilidad se utiliza slo para aludir a consecuencias que el sujeto sufre, no a las que disfruta, pero probablemente esto no es ms que un hbito del lenguaje motivado por la predominancia de consecuencias negativas. Ello no sucede, o al menos no de manera tan acusada, en el otro significado de responsabilidad como originacin, en el que no es infrecuente aludir al autor de una obra o un hecho valioso como su responsable. Pero cuando se trata de la atribucin de ciertas consecuencias ante un hecho o situacin slo se habla de responsabilidad cuando el hecho es malo y las consecuencias onerosas para el que las sufre.

Escasa trascendencia tiene el determinar si ste es el significado original del trmino responsabilidad o si es una derivacin histrica del de responsabilidad subjetiva. Es probable que fuera el sentido originario. Responsabilidad procede etimolgicamente de

[Pgina 178]

responder. Alude a la persona que debe responder o hacerse cargo de algo. Un indicio puede ser que las dos definiciones que contempla el Diccionario de la Real Academia se encuentran en esta lnea [10].

Ms importante es la razn por la cual, pese a su distinto contenido, ambos conceptos han terminado por reunirse bajo un mismo vocablo. Aunque nuestro objeto de atencin inmediato

Pgina 7 de 96



es la responsabilidad jurdica, y ms en concreto la delimitacin de los criterios que justifican la imposicin de consecuencias gravosas, nos interesa tambin la responsabilidad como originacin precisamente porque su concurrencia parece constituir el primero y ms importante de estos criterios. Generalmente la imposicin de responsabilidad jurdica se vincula a la presencia de algn tipo de responsabilidad en la originacin, ya sea la mera causalidad, la plena responsabilidad subjetiva o cualquier estadio intermedio entre ambas. La persona a la que se atribuye la produccin del hecho, especialmente si lo hace de manera plenamente imputable, es tambin la que debe hacerse cargo de sus consecuencias lesivas. Es la responsabilidad la que brinda, al menos aparentemente, el criterio legitimador fundamental de la responsabilidad jurdica. Al ser la persona responsable de sus actos, debe tambin sufrir las consecuencias negativas que lleven aparejados.

Si esta conexin fuera constante, como lo es por ejemplo en Derecho penal [11], seguramente no hara falta distinguir los dos significados del trmino, pero esto no es siempre as y por eso es importante examinarlos por separado. Si adems aceptamos que slo la plena imputacin subjetiva permite una genuina

[Pgina 179]

atribucin de responsabilidad, aun resulta ms perentoria la distincin.

2. Relacin con trminos afines.

El trmino responsabilidad, en sus dos

significados principales, guarda conexin con otros trminos afines, como imputacin, culpabilidad, accin o causalidad. Todos ellos tienen un campo semntico amplio. Algunos de sus significados coinciden entre s y con el de responsabilidad.

a) Imputacin.

Imputacin es seguramente el trmino que guarda mayores afinidades con responsabilidad. No es extrao que desde el comienzo de la ciencia penal, y hoy de manera especialmente destacada, se haya utilizado profusamente esta expresin al fijar los elementos del delito. En otras ramas del Derecho es tambin una expresin habitual.

Con carcter general se utiliza en dos contextos distintos, bien en el mbito mercantil, [posiblemente el primero en el que surge [12]], donde equivale a sealar la aplicacin o inversin de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razn de ella en cuenta [13], bien en el mbito moral o jurdico, donde se utiliza con diferentes matices, siendo el principal el que alude a la relacin de atribucin de un hecho a una persona. El elemento semntico comn, que explica la denominacin compartida, parece ser el establecimiento de una relacin de asignacin o atribucin entre dos entidades, sea una cantidad que se asigna a un determinado fin mercantil, sea un hecho que se asigna a una persona.

[Pgina 180]

En la filosofa moral y en la teora jurdica se ha utilizado y todava se utiliza con diferentes significados que coinciden

Pgina 8 de 96



parcialmente con los de responsabilidad. El significado nuclear en este mbito es el de imputacin moral o imputacin subjetiva que se corresponde con el primer concepto de responsabilidad examinado, responsabilidad como onginacin, y en particular con la originacin voluntaria o libre del hecho, esto es, con la habitualmente denominada responsabilidad moral o subjetiva. Como concepto moral, la imputacin no se limita a determinar una relacin causal cualquiera entre un hecho y un sujeto (a lo que generalmente se aluda con la expresin imputado physica), sino una relacin especficamente moral: la relacin entre el hecho y la persona entendida como su causa libre. Este concepto es el clsico de los autores del Derecho natural -Pufendorf, Wolff, Daries, etc. [14]-, que acoge Kant [15], y tambin Feuerbach, y a la vez la nocin que adquiere relevancia

[Pgina 181]

en Derecho penal en la teora de la accin y especialmente de la culpabilidad [16].

Tradicionalmente se denomin a esta imputacin imputatio moralis, que se contrapona a la imputatio physica, basada exclusivamente en la causacin [17]. Aunque no siempre se utilizaron estas expresiones con idntico significado [18], podemos tomar como referencia la distincin de Feuerbach, inspirada en la clsica de Daries. La imputatio physica se correspondera con un sentido amplio del trmino, en el que se atiende a si el sujeto ha sido la causa material de un acontecimiento [19]. Coincide, por tanto, con la responsabilidad por causacin (la Causal-Responsibility de la clasificacin de Hart).

Pero, aun reconociendo este significado amplio de imputacin, generalmente se entenda que no era el principal. Feuerbach lo expresaba de la siguiente manera:

hay un sentido ms restringido y autntico del trmino, y en ste imputacin significa aquel juicio por medio del cual se pone de manifiesto que un sujeto es la causa libre de un hecho. [...] En este sentido puede perfectamente decirse yo he realizado la accin pero no

[Pgina 182]

puede imputrseme. La he realizado, en cuanto soy una causa externa de ella; pero no se me puede imputar en la medida en que no soy una causa interna, absoluta, de ella. La imputacin en sentido amplio se denomina imputacin fsica (imputatio physica); la imputacin en sentido estricto se denomina imputacin moral (imputatio moralis) [20].

En el Derecho penal moderno aparece el trmino imputacin con renovada fuerza a travs de la teora de la imputacin objetiva. Se trata tambin de un concepto ligado al de responsabilidad como originacin, slo que en este caso la imputacin requiere algo ms que la mera causalidad (imputacin fsica), y algo menos que la imputacin moral o subjetiva. Frente a la teora clsica que examinaba en los tipos de resultado la causalidad, en un sentido puramente objetivo, y luego imputaba el hecho subjetivamente a su autor en la culpabilidad, la teora de la imputacin objetiva trata de enriquecer el contenido objetivo del hecho con elementos normativos. Conforme a esta teora, la imputacin de un resultado lesivo a una

Pgina 9 de 96



accin no requiere slo su causacin, sino adems que cree un riesgo jurdicamente desaprobado -que exceda el riesgo permitido-, y que se traduzca en el resultado tpico [21]. En algunas de sus formulaciones ms conocidas guarda una estrecha conexin con la Role-Responsibility de Hart [22].

El trmino imputacin se emplea tambin en ocasiones en un sentido similar al segundo significado de responsabilidad, lo que muestra hasta qu punto hay una conexin entre ambos. En este sentido se habla de imputacin al autor de las consecuencias jurdicas: se le imputa la pena, la reparacin del dao, etc. Adems se

[Pgina 183]

trata de un concepto ms neutro que el de responsabilidad, de manera que si ste se utiliza slo cuando las consecuencias jurdicas son onerosas, aqul puede tambin aplicarse cuando son beneficiosas. De quien sufre la pena se dice que responde penalmente, pero de quien recibe un premio no se dice que responde de l, aunque nada impide afirmar que se le imputa el premio.

b) Culpabilidad.

Tambin el trmino culpabilidad guarda estrecha relacin con los de responsabilidad e imputacin. En particular, se utiliza con un significado prximo al de responsabilidad subjetiva (moral). El matiz diferencial entre ambos es que la culpabilidad slo se aplica en caso de que el hecho que se impute sea malo, lo que desde luego no sucede con la expresin imputacin subjetiva, pero tampoco siempre, aunque sea lo ms habitual, con

responsabilidad subjetiva. Ello explica que la atribucin de culpabilidad tenga un matiz de reproche, moral o jurdico, que no siempre se da en los otros trminos.

En la moderna teora del delito el trmino culpabilidad tiene un contenido ms estrecho que los de imputacin o responsabilidad subjetiva. El desplazamiento que hace la doctrina mayoritaria del dolo y la imprudencia al juicio de antijuridicidad reduce el campo de la culpabilidad [23], que ya slo se refiere a ciertos aspectos de la imputacin subjetiva -en concreto a la imputabilidad, el conocimiento de la prohibicin y la ausencia de causas de inexigibilidad-. Pese a ello, todava es frecuente englobar todos los presupuestos de la imputacin subjetiva bajo el rtulo genrico de principio de culpabilidad en sentido amplio [24], y adems una

[Pgina 184]

importante, aunque minoritaria, corriente doctrinal sigue reservando la categora culpabilidad para la imputacin subjetiva completa. En este trabajo utilizar normalmente los trminos como sinnimos: culpabilidad como responsabilidad subjetiva referida a hechos lesivos.

c) Accin.

El trmino accin puede utilizarse tambin para referirse al hecho responsable o subjetivamente imputable (y por ello tambin culpable: el hecho desvalorado slo sera accin si es culpablemente cometido). En esta acepcin restringida la accin de una persona abarcara slo aquellos hechos o parcelas de la realidad que pueden serle

Pgina 10 de 96



personalmente imputados. ste era el concepto de Hegel, para el que la accin alude a la realizacin exterior de la voluntad del sujeto (coincidencia del aspecto interno -la voluntad libre- y el externo -las consecuencias en el mundo exterior-) [25]. Slo aquellos aspectos de la realidad que son abarcados por la voluntad consciente del sujeto pueden imputrsele como su accin [26]. La principal ventaja de este concepto, que tambin se ha manejado en la moderna discusin filosfica sobre la libertad de accin como base de la responsabilidad subjetiva, es que desde un principio separa lo que son meros acontecimientos naturales (en los que eventualmente tambin puede aparecer implicada una persona) y acciones humanas que permiten una imputacin subjetiva [27].

No es ste, sin embargo, el significado ms habitual en derecho, sino otro ms restringido que slo abarca ciertos aspectos de la imputacin subjetiva. En Derecho penal, por ejemplo, aunque se discute vivamente qu es una accin, prcticamente todo el mundo est de acuerdo en su delimitacin negativa, en las causas que la excluyen -fuerza irresistible; movimientos reflejos; y situaciones de

[Pgina 185]

inconsciencia-, lo que hace pensar que tambin hay ms acuerdo del que se pretende en su delimitacin positiva, que viene a coincidir con la realizacin voluntaria de un movimiento o inactividad corporal con efectos causales. El resto de elementos subjetivos necesarios para una plena imputacin se examinan posteriormente en la antijuridicidad o, principalmente, en la

culpabilidad. Sin embargo, ocasionalmente se ha defendido tambin un concepto de accin enriquecido que abarca hasta la culpabilidad, en la lnea hegeliana [28].

d) Causalidad.

Con el trmino causalidad se alude a una determinada vinculacin material entre acontecimientos segn leyes naturales, que en ocasiones se expresa tambin mediante los trminos responsabilidad o imputacin. Ya hemos visto que en la teora clsica de la imputacin se denominaba imputado physica a la conexin causal, y Hart ha puesto de relieve que coloquialmente se utiliza tambin la palabra responsable para identificar a ciertos antecedentes causales de un hecho -como cuando se dice que una larga sequa fue responsable del hambre en la India-, lo que ha denominado Causal-Responsibility [29]. En todo caso, como ya haba destacado Feuerbach, se trata de usos secundarios de estos trminos. Pero el concepto cientfico de causalidad, hoy dominante, no es el nico posible. Histricamente tambin se ha utilizado la expresin para referirse a los antecedentes de un hecho que tienen carcter originario porque proceden de una voluntad libre. En estos casos lo normal es hablar de causa libera [30], para distinguirla de la causa que es a su vez causada -causa causata-. As utilizada, la expresin se encuentra en el mismo grupo de significado que responsabilidad/imputacin subjetiva o accin, como puede observarse en la definicin de imputacin de Kant, ms arriba recogida [31]. Tam-

[Pgina 186]

Pgina 11 de 96



bien en la discusin moderna sobre el libre albedro se ha acudido ocasionalmente a la imagen de un agente causal originario como prototipo de actuacin subjetivamente responsable [32].

Del breve repaso anterior destaca la abundancia de trminos cuyo significado principal o secundario est relacionado con la responsabilidad subjetiva o moral, cosa que no sucede con la responsabilidad jurdica. De los examinados, slo el trmino imputacin, y no en su significado ms usual, se utiliza tambin para aludir a la imposicin jurdica de consecuencias lesivas. Ello pone de relieve la extraordinaria importancia del primero, y no slo en el mbito del derecho. Desde los comienzos del pensamiento filosfico se convierte en objeto primordial de inters la determinacin de lo que haya de singular en la actuacin humana, frente a otros acontecimientos naturales. Responsabilidad subjetiva, imputacin, culpabilidad o accin, son algunos de los trminos que expresan dicha singularidad. Se trata de conceptos bsicos que reflejan una determinada visin de nosotros mismos. El ordenamiento jurdico est edificado sobre esta imagen, la de un ser que no es mero espectador de la realidad, sino que la conforma con sus actos libres. Que es responsable de dichos actos, y por ello disfruta de lo bueno que aporten, pero tambin responde de lo malo.

Pero ni toda consecuencia jurdica que se imponga a alguien como respuesta por un hecho lesivo requiere una previa actuacin subjetivamente responsable, ni el propio concepto de responsabilidad subjetiva est exento de problemas; ms bien al contrario. Se discute si existe una libertad como la que parece reclamar la responsabilidad subjetiva. La cuestin tiene extraordinaria importancia para la responsabilidad jurdica, para la imposicin de consecuencias lesivas, porque

su justificacin ms slida es precisamente la existencia de responsabilidad subjetiva.

Dos son, entonces, las cuestiones que es necesario abordar. En primer lugar los criterios que permiten justificar la responsabilidad jurdica. En segundo lugar el problema especfico de la libertad y su vinculacin con la responsabilidad subjetiva.

[Pgina 187]

3. Criterios de fundamentacin de la responsabilidad jurdica.

Exigir responsabilidad jurdica frente a hechos lesivos es uno de los instrumentos clsicos del derecho para conseguir sus fines. Para determinar los criterios que permitan fundamentar la responsabilidad puede ser til situarnos inicialmente en el plano superior de los fines que, en general, cabe asignar a las disposiciones jurdicas.

El derecho sirve a la configuracin y mantenimiento de un orden social mediante la proteccin de realidades valiosas, individuales y supraindividuales, a las que se alude con diferentes expresiones: derechos, intereses, bienes jurdicos, etc. Las normas jurdicas, entre las que se encuentran las que fijan responsabilidades, tratan de evitar en ltimo extremo que se lesionen bienes jurdicos, lo cual puede hacerse bsicamente de dos maneras: previniendo el dao o reparndolo. En la prevencin se trata de adoptar medidas que eviten que el mal llegue a producirse; en la reparacin el dao ya se ha causado, pero pueden evitarse parcial o totalmente sus efectos adversos mediante medidas reparadoras.

Pgina 12 de 96



Las medidas jurdicas preventivas o reparadoras pueden ser de dos clases: lesivas o no lesivas. Las primeras producen sus efectos benficos causando a su vez cierto dao. Son, por ello, medidas con efecto dual, a la vez protectoras y lesivas. Las segundas slo tienen efectos positivos: previenen o reparan males sin causar otros. Un ejemplo de las primeras puede ser la imposicin de una pena criminal o la permisin de lesiones causadas en legtima defensa, y un ejemplo de las segundas podran ser las disposiciones jurdicas que promueven el acceso a la educacin y a la cultura. Como regla general puede decirse que slo las primeras son verdaderamente problemticas en su justificacin, como corresponde a su carcter lesivo, y slo de ellas vamos a ocuparnos ya que las medidas de responsabilidad jurdica son, en su mayor parte, de este tipo.

Que una medida jurdica sea lesiva significa necesariamente que de uno u otro modo distribuye o redistribuye males. Desde la perspectiva del sujeto lesionado (o amenazado de lesin), la distribucin puede ser interna o externa. En la interna se cambia un mal propio por otro igualmente propio y menos grave. En la mayor parte de los casos es el propio sujeto el que realiza la distribucin de su fortuna o desgracia (autodistribucin interna). La renuncia a una actividad deseada pero peligrosa para la vida entraa cambiar un dao probable grave -la muerte- por otro seguro leve -renunciar

[Pgina 188]

a lo querido-. La suscripcin de seguros de

responsabilidad civil tiene esta misma finalidad: se cambia una probable responsabilidad civil grave por el gasto seguro de la prima. En otros casos la distribucin, aunque sigue siendo interna, es realizada por un tercero (heterodistribucin interna). El mdico que amputa la pierna gangrenada de una persona inconsciente cambia un mal gravsimo altamente probable por otro menos grave pero seguro. Normalmente la distribucin interna no es problemtica ni siquiera cuando la realiza un tercero en beneficio nuestro. Puede serlo y lo es cuando hay discrepancia sobre lo que est en juego y sobre quin decide. Cuando, por ejemplo, se niega al sujeto el derecho a disponer sobre sus propios bienes partiendo de una justificacin paternalista o de otro tipo -imposicin de transfusiones contra los sentimientos religiosos; prohibicin del suicidio; restriccin o prohibicin de actividades peligrosas para uno mismo; etc.

Las dificultades surgen con toda su fuerza cuando la distribucin o redistribucin es externa: cuando se cambia un mal propio (cierto o probable) por otro ajeno (que admite las mismas variantes). En unos casos la reasignacin supone una ventaja neta en la proteccin global de intereses -se previene un mal grave propio causando uno leve a otro-, pero en otros casos la reasignacin ser estrictamente eso: trasladar un mismo mal desde un sujeto a otro.

De todas las medidas jurdicas (entendiendo esta expresin en un sentido amplio), que previenen o reparan daos, slo algunas se encuadran bajo el trmino responsabilidad. Las medidas que imponen y desarrollan la educacin obligatoria, las ayudas a los damnificados por grandes catstrofes, o las normas que regulan el trfico rodado, por ejemplo, cumplen finalidades preventivas o reparadoras, pero no son medidas de

Pgina 13 de 96



responsabilidad jurdica. La comprobacin de los usos habituales en el lenguaje jurdico muestra en este punto una cierta arbitrariedad. No existe un nico criterio o perspectiva cuya concurrencia sea a la vez condicin necesaria y suficiente para encuadrar un hecho bajo el trmino responsabilidad jurdica, sino ms bien un conjunto de criterios difusos que en ocasiones operan solos y otras combinados. A ello se aaden, adems, razones histricas o de proximidad sistemtica, que al final convierten el uso de la denominacin en parcialmente arbitrario. Hay, sin embargo, ciertos criterios que forman lo que podramos denominar uso nuclear del trmino: se utiliza preferentemente cuando se imponen consecuencias jurdicas gravosas; cuando hay un cierto desequilibrio en su imposicin; y cuando estas consecuencias ope-

[Pgina 189]

ran como reaccin frente a un hecho jurdicamente incorrecto que se considera en algn sentido subjetivamente imputable a quien debe responder.

El primer criterio es quizs el ms constante. As como el trmino imputacin, tanto si se refiere a acciones como a consecuencias, se utiliza para el mrito y el demrito -se imputan penas pero tambin subvenciones-, el trmino responsabilidad suele reservarse para la imposicin al sujeto de consecuencias jurdicas desfavorables (aunque, como ya hemos visto, cuando se trata del otro uso del trmino, la responsabilidad como originacin, tambin se utilice para atribuir lo bueno). El segundo criterio suele ser tambin habitual en la responsabilidad, aunque no siempre. En la mayor parte de los casos la responsabilidad

jurdica supone que alguna o algunas personas van a sufrir todo el peso de la consecuencia jurdica. Ello no es as en los casos en los que la carga se difumina, bien por medio de la institucin del seguro, sobre todo cuando opera en mbitos sociales en las que todo el mundo interviene, bien porque el Estado es el responsable. En todo caso, el desequilibrio en la imposicin es sin lugar a dudas el factor ms problemtico a la hora de justificar cualquier responsabilidad jurdica, y por ello merecer una especial atencin. En cuanto al tercer criterio, aunque resulta evidente que se habla de responsabilidad en casos en los que no se da -por ejemplo, en la denominada responsabilidad civil objetiva-, lo cierto es que es el criterio que, estando presente, permite conectar los dos conceptos de responsabilidad: responde jurdicamente del hecho daoso quien es subjetivamente responsable de l. Adems esta conexin es la que, aparentemente, hace menos problemtica la responsabilidad jurdica cuando se enfoca desde la perspectiva de la justa distribucin de cargas.

El problema de justificar las normas que imponen responsabilidad jurdica no es diferente, aunque s seguramente ms agudo, que el de cualquier norma que restrinja o anule derechos. La responsabilidad jurdica supone que alguien va a sufrir una privacin o restriccin de derechos por razn de un hecho lesivo previo que trata de repararse o de un hecho futuro que se intenta prevenir. Como cualquier otra medida que entrae privacin de derechos, requiere justificacin en dos sentidos: desde la perspectiva de su utilidad prctica debe explicarse cmo es que un ordenamiento que tiene por finalidad la preservacin de bienes jurdicos, puede imponer consecuencias que consistan materialmente en lesionarlos; y desde la ptica de su distribucin debe explicarse por

Pgina 14 de 96



qu el efecto bene-

[Pgina 190]

fcioso final que espera obtenerse con la imposicin de consecuencias se hace precisamente a costa del responsable jurdico, y no de otros. En la medida en que los ordenamientos jurdicos adoptan ciertos principios morales como la igualdad, la solidaridad o la interdiccin de la arbitrariedad como parte de su ideario, ambas cuestiones se pueden condensar en una sola: cmo encaja en un derecho protector de bienes jurdicos la imposicin de consecuencias que provocan a su vez efectos lesivos en dichos bienes, tanto por su contenido -por lo que imponen- como, eventualmente, por su distribucin -por a quin se imponen-?

En cualquier ordenamiento normativo, una medida lesiva de intereses protegidos slo puede ser justificada si resulta un medio adecuado para la preservacin de intereses que en el caso concreto resulten preponderantes segn la vara de medida del propio ordenamiento. Se trata, por tanto, de obtener un resultado valioso a partir de un hecho que aisladamente considerado es un mal, pero que deja de serlo en el contexto justificante en el que se impone.

Nos encontramos aqu ante un problema genrico (y fundamental) de todo ordenamiento jurdico complejo: la fijacin de criterios de solucin de conflictos en situaciones que no pueden ser resueltas sin dao para alguien. Aunque lo estamos examinando desde la perspectiva de las normas que imponen responsabilidad, se trata de un problema general, una de cuyas

manifestaciones ms conocidas es la discusin en torno a las denominadas causas de justificacin, que permiten (y en ocasiones imponen) realizar acciones u omisiones que en ausencia del contexto justificante estaran prohibidas. Las disposiciones que imponen responsabilidad pueden considerarse en este sentido como causas de justificacin especficas que obligan a los rganos de la justicia a imponer a los ciudadanos medidas restrictivas o lesivas de derechos en ciertos contextos justificantes, definidos generalmente por la comisin de un hecho desvalorado, a lo que suele sumarse un criterio de imputacin adicional.

En todas estas situaciones la accin lesiva que trata de justificarse -la imposicin de una pena, de una reparacin civil, o la lesin necesaria para evitar una agresin ilegtima, por ejemplo- es, utilizando la plstica expresin de Bald [33], una actio dplex, que por un lado salvaguarda bienes jurdicos, pero por otro de forma inevitable los lesiona.

[Pgina 191]

Qu regla o reglas de solucin pueden proponerse? La respuesta a esta cuestin es, de alguna forma, ambivalente. Por un lado puede afirmarse que slo hay una regla bsica, que es adems muy simple en su formulacin elemental, pero, por otro lado, su desarrollo singular es altamente complejo, lo que se plasma precisamente en la necesidad de crear infinidad de subreglas de nivel inferior cuya finalidad es slo precisar la principal.

Cualquier sistema normativo complejo de valoracin de acciones, como puede ser un orden jurdico, debe contener disposiciones

Pgina 15 de 96



que determinen los estados de cosas valorados o desvalorados que quieren respectivamente promoverse o evitarse -o, empleando una expresin habitual en la ciencia penal, disposiciones que precisen el valor o desvalor de resultado-, y disposiciones que fijen los criterios para trasladar el valor o desvalor de los estados de cosas a las acciones u omisiones genticamente conectadas con ellos -disposiciones que precisen el valor o desvalor de las acciones [34]-. Y entre las primeras son necesarias tanto disposiciones que fijen qu se protege, como otras que establezcan la jerarqua respectiva de los intereses protegidos, lo que permitir precisar qu prevalece en caso de conflicto. Las causas de justificacin no son otra cosa que reglas en las que est presente de manera especialmente clara esta funcin ltima, pero todo el ordenamiento jurdico puede interpretarse a su vez como un sistema ordenado y complejo de resolucin de conflictos entre intereses contrapuestos. Toda norma preceptiva o prohibitiva limita derechos del obligado en beneficio de otros intereses estimados superiores, y requiere una ponderacin cuidadosa de lo que est en juego. En las normas que establecen responsabilidad, caracterizadas habitualmente por un desequilibrio claro en la asignacin del mal, la necesidad de ponderacin se hace especialmente acuciante.

La regla bsica de solucin es, ms que una verdadera regla de ponderacin, la plasmacin de un principio elemental de racionalidad en la solucin de conflictos: en situaciones en las que la preservacin de ciertos intereses jurdicos dependa de la lesin de otros, el

[Pgina 192]

ordenamiento debe inclinarse por aquellos que preponderen conforme a su propio esquema de valores. Como ha indicado Nino, si no hay controversia acerca de qu es lo que constituyen males y acerca de la relativa importancia de los distintos males implicados, sera simplemente irracional tratar de proteger algo contra cierto mal usando una medida que implicara un dao mayor a la misma cosa, o que fuera inefectiva o innecesaria [35]. En otros trminos, si algn mal es inevitable, que sea el menor posible. sta es la frmula comn a cualquier causa de justificacin y en general a cualquier restriccin de derechos jurdicamente impuesta para preservar otros intereses, frmula que adems coincide en lo esencial con la regulacin del estado de necesidad en el Cdigo penal [36]. Tambin las normas que imponen responsabilidad deben ajustarse a ella. La pena criminal, la sancin administrativa o la reparacin civil slo son justificables si su concurso permite una proteccin de bienes jurdicos que compense el dao que se inflige con su imposicin.

La sencillez de este principio elemental no puede ocultar la complejidad que encierra su aplicacin prctica; tanta que la mayor parte de las normas del ordenamiento se dedican a desarrollarlo. El problema surge de las dificultades para ponderar adecuadamente los intereses en juego. Y ello, al menos, por tres razones. En primer lugar por la dificultad de graduar cualitativa y cuantitativamente el valor respectivo de los bienes protegidos; en segundo lugar, por la existencia dentro de una misma sociedad de valoraciones contrapuestas; en tercer lugar, por la complejidad inherente a las relaciones entre bienes y por nuestras limitadas capacidades predictivas, lo que impide captar fcilmente los efectos de las acciones, tanto en una

Pgina 16 de 96



perspectiva sincrnica como diacrnica.

Si todo lo que est en juego en cada conflicto fuera cuantificable en trminos numricos -ideal, por ejemplo, del anlisis econ-

[Pgina 193]

mico del derecho-, la justificacin de cualquier medida restrictiva de derechos sera sencilla, pero no siendo as, la ponderacin resulta un proceso arduo, lastrado por el alto nmero de variables que deben ser tenidas en cuenta y por la limitacin de contar slo con un conocimiento parcial de la realidad. Las distintas disposiciones del ordenamiento, desde las ms generales declaraciones de derechos de la Constitucin hasta la ltima disposicin municipal, reflejan compromisos, ms o menos acertados, entre intereses en conflicto. Las normas que imponen responsabilidad jurdica tambin lo hacen, y en la medida en que su aplicacin es especialmente lesiva, sobre todo en el caso de la responsabilidad penal, sus exigencias de justificacin son mayores

Con este punto de partida comn, a efectos de anlisis conviene distinguir entre criterios de utilidad cuantitativos, que permiten una mayor proteccin en el conjunto de los bienes jurdicos, y criterios distributivos, que permiten una mejor asignacin. Naturalmente esta distincin slo es vlida en la medida en que la distribucin sea un valor a ponderar en el conflicto por que se reconozcan derechos individuales que puedan entrar en colisin con intereses generales.

a) Criterios de utilidad cuantitativos.

Desde esta perspectiva, la imposicin de

responsabilidad jurdica puede justificarse cuando su concurso provoque una mayor proteccin de bienes jurdicos (excluidos los que aluden a la justa distribucin). Ello slo puede darse en dos tipos de situaciones: cuando una medida lesiva previene la causacin de un dao superior o cuando reduce o hace desaparecer un dao previo ya ocasionado. Quedaran al margen de este primer apartado los casos de mera reasignacin de un dao a otra persona, sin mejora global.

El ideal a este respecto es alcanzar una intervencin de mxima eficacia conforme al criterio de menor lesividad, esto es, intervenir con los medios y en el momento menos lesivo. La complejidad de las relaciones sociales y nuestra capacidad limitada de predecir los efectos de nuestras acciones hacen que el objetivo ideal sea slo un horizonte al que aspirar. Slo caben aproximaciones ms o menos certeras. Algunas plasmaciones concretas del principio de menor lesividad, por lo dems lo suficientemente conocidas y evidentes como para requerir justificacin especial, son las siguientes: dar

[Pgina 194]

prioridad a las medidas preventivas sobre las reparadoras; impedir que las situaciones de peligro lleguen a originarse, lo que entraa preferir medidas que aumenten la eficiencia social -educacin, organizacin, cooperacin, etc.- sobre las paliativas de un sistema ineficiente -represin, reparacin, sancin, etc.-; atribuir valor lesivo a la propia intervencin jurdica, que tiene costes procesales y que genera frecuentemente desigualdades en la aplicacin (no es

Pgina 17 de 96



imparcial) [37]; etc. La responsabilidad jurdica debe ser, entonces, subsidiaria de otras medidas menos lesivas, y dentro de ella las intromisiones ms graves, como la responsabilidad penal, subsidiaria de las ms leves, como la administrativa o civil.

No es posible ni necesario entrar aqu en el anlisis de si las distintas modalidades de responsabilidad jurdica satisfacen el criterio material de menor lesividad arriba expuesto. Grosso modo podra decirse que, si puede discutirse la utilidad de aplicaciones singulares, la responsabilidad jurdica como tal, en sus distintas variantes penal, civil, etc., no es discutida. Incluso la ms gravosa, la penal, se entiende como un mal del que, desgraciadamente, no se puede prescindir sin provocar una importante merma en la proteccin de bienes jurdicos. Pero esta justificacin del todo no debera hacer olvidar la necesidad de someter cada una de sus aplicaciones singulares al filtro de la proporcionalidad o adecuacin. Esta idea se plasma en Derecho penal en el escrupuloso respeto al principio de intervencin mnima en sus dos manifestaciones principales: el carcter fragmentario -slo deben someterse a pena los atentados ms graves contra los bienes esenciales- y el principio de subsidiariedad o ultima ratio legis -slo es lcita la intervencin cuando no haya un medio menos lesivo de proteccin-.

El que las diferentes modalidades de responsabilidad jurdica, frecuentemente desligadas de la responsabilidad subjetiva, puedan satisfacer el criterio cuantitativo de proteccin de bienes jurdicos, nos permite destacar algunos aspectos relevantes de la relacin entre ambos conceptos. La responsabilidad jurdica se inserta, como hemos visto, como una modalidad dentro del catlogo am-

[Pgina 195]

plio de medidas preventivas y reparadoras jurdicas. Pero no es fcil definir los parmetros que permiten la identificacin de ese subconjunto y le conceden homogeneidad, aunque los tres antes apuntados delimiten su ncleo principal. Quizs se hubieran facilitado las cosas, al menos desde una perspectiva terminolgica, si el uso habitual del lenguaje hubiera impuesto una utilizacin coordinada de ambos trminos, de manera que slo se hablara de responsabilidad jurdica para referirse a las medidas lesivas impuestas al responsable subjetivo o culpable del hecho; pero no ha sido as, al menos fuera del Derecho penal [38]. Pese a ello, creo que es muy conveniente poner de manifiesto por qu la responsabilidad subjetiva ha sido y debe seguir un criterio principal de imputacin de consecuencias jurdicas y no slo desde la perspectiva de una justa distribucin, sino tambin desde una perspectiva prctica.

Los daos a bienes jurdicos pueden proceder de hechos naturales o de acciones humanas, pero en cualquier caso el Derecho que quiere intervenir en la realidad evitando lesiones no puede hacerlo ms que mediante normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos. En unos casos, frente a hechos naturales o hechos humanos no dirigibles, slo le cabe una accin indirecta que no recae sobre la propia fuente de peligro, sino sobre la actividad humana -sta s dirigible- que puede controlarla. Frente a acciones humanas, por el contrario, la intervencin puede ser tanto indirecta -normas dirigidas a terceros para que eviten el hecho-, como directa -normas dirigidas al propio autor-.

Pgina 18 de 96



Tanto unas como otras buscan un mismo fin (aunque de manera ms o menos prxima) y utilizan idntico mecanismo de accin: dirigir el comportamiento humano. Aunque no todas, una parte importante de las consecuencias que se imponen en la responsabilidad jurdica tienen como finalidad reforzar la eficacia de las normas de conducta anudando sanciones a su infraccin [39]. Un principio prctico elemental es que tales

[Pgina 196]

sanciones slo pueden cumplir su funcin instrumental cuando estn presentes las condiciones que permitan al autor cumplir la norma a l dirigida, y estas condiciones son precisamente las que integran el concepto de responsabilidad subjetiva plena o culpabilidad [40]. Esto quiere decir que, al margen de cuestiones de justicia distributiva, la existencia de las circunstancias subjetivas de la culpabilidad es un requisito esencial de operatividad prctica de una buena parte de las consecuencias jurdicas: en concreto de todas aquellas cuya finalidad sea, de uno u otro modo, favorecer la eficacia de las normas de comportamiento. Slo las infracciones culpables de la norma primaria de comportamiento justifican la intervencin de la norma secundaria de sancin que trata de reforzar su cumplimiento.

Este hecho permite explicar por qu quienes niegan que la culpabilidad pueda sustentarse en la capacidad de obrar de modo distinto siguen manteniendo esta categora desde planteamientos puramente preventivos [41]. Pero esta defensa del principio de culpabilidad slo servira si la justificacin de la responsabilidad jurdica dependiera

exclusivamente de argumentos de utilidad cuantitativos como los que ahora estamos examinando. Si se acepta que tambin es esencial atender a los criterios de justicia distributiva, falta demostrar que una culpabilidad basada en criterios slo preventivos los cumple. Precisamente la conexin tradicional de esta categora con la capacidad de actuar de manera distinta es lo que permita la justificacin atendiendo tambin a este segundo criterio valorativo. La actuacin libre del autor da pie al reproche y con ello fundamenta el merecimiento de sancin, que es uno de los criterios clsicos de justicia distributiva.

[Pgina 197]

b) Criterios basados en una justa distribucin de cargas y beneficios.

La importancia de justificar la responsabilidad desde la perspectiva de una correcta distribucin de cargas procede de la combinacin de dos factores: en primer lugar, del hecho de que la redistribucin del dao en la responsabilidad jurdica se hace habitualmente de manera desequilibrada, cargando sobre una o sobre pocas personas; en segundo lugar, del reconocimiento de nuestra individualidad, que se traduce en una concepcin de la justicia que reconoce lmites valorativos a la consecucin del bienestar general cuando ello entraa el sacrificio no compensado de individuos singulares.

Este segundo factor tiene especial relieve. La utilidad a la hora de prevenir o reparar lesiones a bienes jurdicos sera el nico criterio a tener en cuenta para justificar una

Pgina 19 de 96



consecuencia jurdica lesiva en una sociedad en la que el elemento de referencia valorativo para medir el bienestar fuera siempre el grupo como un todo y no sus individuos singulares. En una sociedad-hormiguero, cualquier sacrificio de un miembro en beneficio de otro que produjera un aumento del bienestar global estara justificado [42], pero no en una sociedad de sujetos con derechos y obligaciones sociales, pero tambin individuales. En este caso, la imputacin o distribucin del mal es un criterio limitador esencial a la hora de justificar medidas lesivas. Como ha indicado Rawls, esgrimiendo un argumento que se ha convertido en una clsica objecin contra el utilitarismo (o, ms bien, contra una versin estrecha del mismo), cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar [...] la justicia niega que la prdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros [43]. El peso que

[Pgina 198]

haya de tener este criterio como lmite de la utilidad es directamente proporcional al grado de reconocimiento de la autonoma individual frente a los deberes sociales. En una sociedad regida por criterios de mxima solidaridad el peso ser pequeo, y en una sociedad ultraliberal, grande.

Aceptando de partida esta relatividad, pueden esbozarse al menos ciertos criterios bsicos de redistribucin justa que se encuentran tras la mayor parte de las consecuencias impuestas en la responsabilidad jurdica. Aludir ahora slo a los criterios de justicia

distributiva, en el bien entendido de que la justificacin final surge de combinarlos con los de utilidad antes examinados, cuestin que ser abordada ms adelante. La pregunta sera entonces: qu puede justificar una intervencin jurdica redistributiva en ausencia de cualquier mejora cuantitativa en la proteccin de bienes?

Lo primero que conviene hacer es evitar un posible malentendido al que ya he hecho referencia y que tiene que ver con la relacin entre criterios cuantitativos y distributivos. En un derecho que se define como protector de bienes, parece que la respuesta a la pregunta anterior debera ser: nada puede justificarlo. Pero es evidente que el derecho maneja criterios de distribucin justa, y ello lo que nos indica es que estos criterios responden a su vez a valores que representan bienes jurdicos. Una medida redistributiva justa protege bienes como la igualdad, la dignidad o la autonoma individual, que tienen un valor en s y a la vez instrumental para crear las condiciones en que otros bienes se desarrollen protegidos. Todos los bienes, mediatos e inmediatos, entran en la ponderacin compleja. Por ello debe insistirse en que la distribucin justa no es algo esencialmente distinto de la proteccin cuantitativa de bienes, sino ms bien una proteccin en la que tambin se tienen en cuenta bienes referidos a la autonoma individual que deben ponderarse junto a otros que atienden al mayor bienestar general. Precisamente ello explica que pueda haber genuinos conflictos entre ellos (de los que luego me ocupo brevemente) que se resolvern segn el peso res-

[Pgina 199]

Pgina 20 de 96



pectivo de lo que est en juego, lo que no excluye que ciertos valores individuales especialmente importantes, como la dignidad en sus manifestaciones ms bsicas, puedan tener un rango tan elevado que ninguna consideracin sobre el bienestar general permita justificar su lesin [44].

Hecha esta salvedad, creo que hay dos tipos de posibles justificaciones de medidas lesivas: las que se basan en el merecimiento y las que lo hacen en un cierto entendimiento de la equidad. Las primeras enlazan la responsabilidad jurdica con la subjetiva, mientras que las segundas operan al margen de sta.

1. Responsabilidad jurdica merecida.

Un rasgo esencial de la perspectiva que tenemos de nuestra insercin en el teatro del mundo es que no somos ni slo meros espectadores externos de lo que sucede, ni siempre marionetas controladas por fuerzas externas (aunque ambas cosas tambin lo seamos), sino tambin actores y guionistas de los que depende la definitiva configuracin de la trama. Presuponemos que al menos una parte de lo que acaece es debida a nuestras acciones; puede imputrsenos como propia. Consecuencia directa de esta forma de ver las cosas es que habitualmente distinguimos entre hechos que suceden y hechos que hacemos que sucedan. Lo primero es el campo del azar, lo segundo, del merecimiento [45]. Esta distin-

[Pgina 200]

cin no se empaa al reconocer que la mayor

parte de los hechos resultan de la combinacin de ambos factores, cada uno con mayor o menor peso. Predomina la suerte en la lotera, aunque para ganar haya que comprar el billete, y predomina el merecimiento en el xito de un plan de ahorro a largo plazo, aunque el azar juegue un papel en las inversiones.

La responsabilidad jurdica lesiona intereses de quien la sufre, y para ste la lesin, en cuanto hecho, se presenta en lo referente a su origen como cualquier otro hecho: puede ser fruto del azar o de su propio merecimiento [46]; puede caerle encima como una desgracia natural o puede habrsela ganado con sus actos previos. Ello nos sita de nuevo ante el otro concepto de responsabilidad, el que alude a los antecedentes del hecho, a su origen, y nos obliga a responder a una de las cuestiones que qued entonces planteada: la de si cualquiera de los niveles de imputacin de un hecho a sus antecedentes permite hablar de responsabilidad.

Apuntaba entonces que slo la imputacin subjetiva plena permite considerar a alguien responsable de un hecho. Se trata ahora de justificar brevemente esa opinin y completarla con la siguiente: la imputacin subjetiva plena o imputacin a la culpabilidad hace responsable al autor y a la vez sirve de presupuesto nico a la responsabilidad jurdica basada en el merecimiento. En otras palabras, slo es merecida la responsabilidad jurdica del responsable subjetivo. Los dems criterios de imputacin de un hecho a su causa original -imputacin a la causalidad; imputacin objetiva; imputacin al dolo, etc.- slo tendrn importancia por s mismos (no en cuanto parte de la responsabilidad subjetiva plena) en la medida en que su concurrencia sea necesaria para una equitativa distribucin en ausencia de merecimiento.

Pgina 21 de 96



Por qu nos interesa mirar al pasado, a los antecedentes del hecho desvalorado que da origen a la responsabilidad jurdica? Inicialmente podramos pensar que porque as obtenemos una explicacin del hecho, pero la cuestin es: para qu queremos explicar

[Pgina 201]

un hecho que ya ha sucedido, remontndonos a otros hechos anteriores sobre los que ya no tenemos influencia? Hay dos razones principales para este inters: en primer lugar, nos sirve para aumentar nuestra experiencia y as poder prevenir situaciones futuras semejantes; en segundo lugar, nos sirve para realizar juicios de desvalor de segundo nivel. Es esta segunda razn la que ahora nos interesa.

Si la realidad estuviera conformada por acontecimientos perfectamente individualizares e inconexos entre s, cada uno de ellos podra ser objeto de valoracin directa (primaria) atendiendo a su propia entidad. Pero, desde el momento en que reconocemos conexiones causales entre hechos, entra en juego una posible valoracin de segundo nivel en la que un acontecimiento puede ser evaluado en funcin de otros acontecimientos, primariamente valorados, con los que guarda una relacin gentica. Un hecho que aisladamente considerado (valoracin primaria) puede ser indiferente, valioso, o disvalioso, puede cambiar su calificacin si se atiende a otros hechos con los que se encuentra causalmente relacionado (valoracin secundaria). Ello no quiere decir que la nueva valoracin anule las anteriores, sino simplemente que introduce un nuevo

factor que modifica la valoracin global (atendiendo a todos los factores) del hecho. La cada de un rayo, que aisladamente considerada puede ser un hecho indiferente, parece dejar de serlo si mata a una persona, convirtindose en un suceso desvalorado.

Aunque a primera vista el desvalor primario que identificamos en un hecho podra trasladarse a cualquiera de sus condiciones de existencia, sea cual sea su naturaleza, lo cierto es que la valoracin secundaria requiere algo ms. Esta valoracin no se refiere a una mera apreciacin de las caractersticas valiosas o disvaliosas de un hecho, como es el caso de la valoracin primaria, sino que alude a la propia existencia del hecho primariamente valorado. Slo es posible tal valoracin cuando la condicin del resultado tiene un carcter que, con todas las cautelas, podramos denominar originario. Un ejemplo puede aclarar esta idea: si imaginamos un proceso fsico cuyo resultado final es la produccin de un resultado disvalioso -por ejemplo el incendio y destruccin de un bosque de especies arbreas especialmente amenazadas, causado por un rayo-, nuestra atencin puede fijarse en el propio resultado desvalorado -la extincin de una especie-, que constituye una valoracin primaria, o en el hecho de que tal extincin haya llegado a producirse, que constituye una valoracin secundaria, pero este ltimo caso slo tie-

[Pgina 202]

ne sentido cuando la situacin fuera tal que el resultado poda o no producirse. En otras palabras, por mucho que podamos individualizar un antecedente condicional de

Pgina 22 de 96



un suceso, como puede ser el rayo respecto del incendio, no tiene sentido atribuirle una valoracin propia como causa de tal suceso si su propia existencia resulta fsicamente condicionada por una situacin previa. En una sucesin causal podemos seleccionar una determinada parcela espacio-temporalmente definida -la evaporacin del agua que genera las nubes; los fenmenos atmosfricos que provocan la carga elctrica; el propio rayo, etc.-, condicionalmente conectada con el resultado disvalioso que examinamos -la destruccin de rboles valiosos-, pero no hay nada en nuestra seleccin de condiciones que permita una valoracin distinta de la primaria que ya hemos hecho. Podemos decir que el rayo es malo porque est conectado con el incendio, o que la carga elctrica es mala porque est conectada con el rayo y ste con el incendio, etc., pero verdaderamente no habremos salido de la valoracin de primer nivel.

Una valoracin de segundo nivel, como la que nos interesa para la responsabilidad, no tiene que ver con esto, sino ms bien con la idea antes apuntada de seleccin de acontecimientos de los que verdaderamente dependa el que un hecho se produzca o no. Y ello slo se da en las acciones humanas cuando adems se cumplen todos los requisitos de la imputacin subjetiva, y no en cualquier otro acontecimiento causal antecedente. Si se dan estas condiciones, el hecho desvalorado es verdaderamente obra del autor, y entonces l mismo con sus actos ha aceptado las consecuencias beneficiosas o perjudiciales que de tal hecho se deriven, la distribucin de males aparentemente desequilibrada que entraa la responsabilidad jurdica. Ya no tenemos una desgracia natural que el derecho redistribuye de manera desequilibrada sobre una persona, sino una desgracia creada voluntariamente por alguien, pero cuyos efectos dainos no recaen en el

creador, sino que ste la distribuye arbitrariamente sobre un tercero. El derecho se limita entonces a redistribuir el mal sobre el causante original.

Cuando esta redistribucin es factible -por ejemplo, en la reparacin civil-, la justificacin no plantea problemas. El derecho consigue que quien causa dao de manera injustificada se dae a s mismo, lo que a la vez tiene efectos preventivos y de justicia reparadora. Muchos ms problemas plantea la justificacin de medidas sancionadoras, que, aparentemente, slo aaden mal sobre mal ya causado. ste es el caso de la pena criminal, y no es extrao que

[Pgina 203]

siempre y en todas partes su justificacin haya dado lugar a intensas discusiones. No voy a entrar en el anlisis de esta cuestin, que nos llevara demasiado lejos, pero s quisiera apuntar que tanto si su justificacin se busca en la retribucin del hecho cometido, como en la prevencin de futuros hechos, el requisito del merecimiento resulta insoslayable. En la retribucin no necesita especial justificacin: es algo consustancial a la propia idea retributiva [47]. Pero tampoco es distinto en la prevencin si la pena ha de ser un instrumento no slo til sino tambin justo. La carga que impone la pena es especialmente gravosa para el que la soporta, y en su naturaleza est que no puede ser compensada sin perder la finalidad que le es inherente. Este desequilibrio en la imposicin slo puede ser justificado si hay merecimiento.

No puede concluir este apartado sin dejar

Pgina 23 de 96



planteado el problema principal al que se enfrenta una responsabilidad jurdica basada en la responsabilidad subjetiva, que no es otro que la amenaza para el concepto de libertad que procede de una visin del mundo en la que el comportamiento humano que sirve de base a la responsabilidad queda sometido al principio causal como cualquier otro acontecimiento, desapareciendo entonces la posibilidad de actuar de manera distinta a como se hizo. Con ello parece caer por su base el criterio principal de justificacin, que es la opcin libre del autor por el hecho lesivo. De esta importante objecin, que enlaza con la clsica polmica acerca de la compatibilidad o incompatibilidad entre determinismo y libertad, me ocupar en la segunda parte del trabajo.

2. Responsabilidad equitativa.

A falta de responsabilidad subjetiva de alguien en la causacin del hecho lesivo, ste debe imputarse al azar. En esta situacin existe un derecho igual de todos a no soportar lesiones. Pero hay males que son inevitables, y la cuestin que se plantea es quin debe cargar con ellos. Las reglas de distribucin de los males inevitables deben atender, entonces, a la equidad; al mantenimiento de la situacin de partida si es justa, o a su modificacin mediante criterios correctores de justicia distributiva si no lo es.

[Pgina 204]

Son tres las opciones de reparto con que contamos: no intervenir, dejando que el azar reparta suerte; desplazar el dao, total o parcialmente, a un tercero con apoyo en algn criterio de justicia; o distribuirlo

universalmente entre todos los ciudadanos. Ninguna de las tres opciones es excluyente; todas pueden ser justas y adecuadas en ciertos contextos. Muchas veces, adems, la eleccin de una u otra va a depender de criterios de utilidad.

La distribucin natural del dao, si de verdad es natural, tiene una importante ventaja: no es manipulable y en ese sentido es completamente imparcial. Cada uno disfruta de lo bueno que le toque en la vida, pero tambin carga con lo malo, y entre ellos se produce generalmente un cierto equilibrio. Otra ventaja secundaria es que es totalmente econmica desde una perspectiva procesal: al no haber reasignacin, no hacen falta procedimientos jurdicos. En ciertos contextos, como frente a males de escasa entidad que procedan de fuente natural, es seguramente el mejor criterio posible tanto por su utilidad prctica como por su imparcialidad. Pero en otros contextos puede resultar injusto y contraproducente. Obviamente lo es cuando se aplica a males provocados por hechos culpables en los que la asignacin inicial del dao es parcial, esto es, depende de la voluntad del lesionante; o cuando el dao es muy grave y difcilmente puede ser compensado por la buena suerte del que lo padece. Tambin plantea problemas cuando se aplica a situaciones en las que es posible prevenir un mal natural o provocado causando otros males menores a terceros ajenos (situaciones clsicas del estado de necesidad). En cualquiera de estos casos pueden ser mejores opciones el desplazamiento a un tercero o la redistribucin universal.

Desplazar el mal a terceros parece la solucin ms razonable desde un punto de vista de justicia distributiva, en dos casos: cuando media una causacin culpable, lo que se ha examinado en el apartado anterior, o cuando

Pgina 24 de 96



alguien se beneficia de la actividad arriesgada que provoca el mal ajeno, en cuyo caso es el beneficiario quien deber adoptar a su costa medidas preventivas para evitar la lesin, o repararla si ya se ha producido. Este desplazamiento tiene su aplicacin principal en la responsabilidad civil por riesgo, basada en el principio ubi commodum ibi et incommodum. Tambin en Derecho penal puede tener aplicacin este principio; por ejemplo en la delimitacin de las posiciones de garanta en los delitos de omisin, especialmente en caso de injerencia.

La imputacin de responsabilidad en estos casos plantea el problema complejo de determinar quin y hasta dnde es alguien be-

[Pgina 205]

nefciario del riesgo que provoca el mal ajeno, pero si efectivamente puede concluirse que hay beneficio, entonces el argumento de justicia distributiva es claro: al imponerle responsabilidad se reinstaura el equilibrio inicial roto por el hecho lesivo. El reparto resulta plenamente equitativo.

Hay otras situaciones en las que el desplazamiento del dao a un tercero puede estar tambin justificado. Cuando la persona que ha sido daada o est en peligro no es con certeza responsable subjetiva ni beneficiara indirecta del hecho y hay otra u otras que lo son con una cierta probabilidad, tiene sentido invertir la carga de la prueba de la ausencia de responsabilidad, imputndosela inicialmente al presunto responsable. Incluso puede ser razonable establecer una responsabilidad puramente

objetiva complementada con un seguro obligatorio, lo que supone en realidad una redistribucin general del dao entre los que se benefician de la actividad arriesgada.

Por ltimo, la redistribucin general del dao entre todos los miembros del grupo social es ciertamente la mejor y ms justa solucin en muchos casos, ya que aparentemente mantiene la respectiva posicin de las partes anterior a la amenaza o la lesin; pero ni es siempre racional -en particular no lo es en aquellos examinados en el punto anterior- ni es siempre justa -una misma carga aplicada linealmente puede agudizar la desigualdad de base en perjuicio de quienes parten ya de una posicin inferior, aunque esto puede corregirse mediante redistribuciones no lineales sino escaladas (a travs de impuestos progresivos, etc.)-. Es especialmente adecuada para casos de daos de gran entidad que no pueden ser compensados por la propia fortuna. Normalmente la redistribucin ser indirecta, mediante compensacin econmica, porque el mal no podr ser dividido.

c) Conflictos entre utilidad y justicia distributiva.

Los dos aspectos que, a efectos de anlisis, he distinguido dentro del problema general de la justificacin de medidas jurdicas lesivas se refieren respectivamente a la comparacin entre bienes salvados y lesionados (utilidad), y a la distribucin de las cargas (justicia). La actuacin de ambos principios de cara a la justificacin de la responsabilidad puede orientarse en la misma direccin, pero tambin eventualmente en direcciones opuestas. Atendiendo a

[Pgina 206]

Pgina 25 de 96



estos dos baremos existen cuatro combinaciones posibles, dos extremas, en las que la justificacin se produce siempre en una y nunca en la otra, y dos intermedias, en las que la justificacin depende del respectivo peso de los factores favorables y desfavorables.

La primera combinacin se produce cuando la lesin provocada no slo produce una mejora cuantitativa en los intereses protegidos (o al menos un mantenimiento de la situacin de partida), sino que a la vez est justamente distribuida. En estos casos el hecho estar siempre justificado, ya que hay un avance neto, sin contrapartidas. Ejemplos pueden ser, en el mbito de la responsabilidad jurdica, la imposicin de una pena criminal al autor culpable de un delito o la obligacin de reparar civilmente un dao por parte del que lo ha causado dolosamente; en las causas de justificacin, un trasplante intervivos con consentimiento del donante que salva la vida del receptor del rgano, o una legtima defensa en la que se causa una lesin al agresor y con ello se evita la muerte de la vctima. En todos ellos el saldo de proteccin es favorable y la distribucin justa.

Las dos combinaciones intermedias se producen cuando hay una mejora cuantitativa en los bienes protegidos pero una distribucin injusta, o, al revs, un empeoramiento en la proteccin pero una distribucin adecuada. En ambos casos se produce un conflicto entre un hecho que apoya la justificacin y otro que se opone a ella. Su peso respectivo decidir. Un ejemplo del primer grupo, en el que no se produce la justificacin, podra ser un trasplante de rganos como el mencionado anteriormente pero impuesto coactivamente al donante. Aunque en este caso se salva la vida

de alguien a cambio de una lesin en la integridad de menor valor cuantitativo, la distribucin del dao resulta injusta porque falta el consentimiento. Como aqu el mal causado es, a su vez, de gran entidad, el margen de mejora cuantitativa es escaso y no es capaz de compensar el efecto negativo de una injusta distribucin. El hecho no est justificado.

Distinta es la cosa cuando el inters protegido prepondera de tal forma sobre el lesionado que incluso una distribucin injusta no es suficiente para negar la justificacin. La lesin de la propiedad ajena por parte de una persona sin recursos para salvar su propia vida o la de otro es lcita por ms que al final el perjudicado sea un tercero que nada tena que ver con la amenaza inicial. Otro ejemplo puede ser los deberes de socorro legalmente impuestos por el delito de omisin del deber de socorro. En el primer caso el ordenamiento impone una obligacin de no hacer que entraa la prdida de un dere-

[Pgina 207]

cho de propiedad -debe soportar el dao, pese a que no va recibir compensacin por ser indigente el causante-, y en el segundo de hacer, que limita la libertad -debe socorrer-, y en ambos casos el obligado es un tercero ajeno al riesgo inicial. En situaciones de este estilo es habitual considerar que es el principio de solidaridad interpersonal el que permite explicar el deber, pero tambin el caso anterior de la donacin no consentida era un caso de solidaridad y no haba justificacin. Es la ponderacin cuantitativa del mal amenazado y el causado la que decide los lmites de la solidaridad. Por eso el trasplante

Pgina 26 de 96



es antijurdico y no la salvacin de la vida a costa de una prdida definitiva de la propiedad; y por eso puede omitirse el socorro cuando hay riesgo propio o ajeno, ya que entran en juego nuevos intereses en la ponderacin junto a la libertad, y no cuando no lo hay y el nico inters del que socorre que entra en conflicto con los del socorrido es su libertad para permanecer impasible.

Como en todo supuesto intermedio, sus lmites se van haciendo cada vez ms difusos segn el peso respectivo de los factores favorables y desfavorables se va aproximando. Por ejemplo, entre los penalistas nadie duda que no cabe justificacin en el caso del trasplante no consentido, pero se ha discutido vivamente si el estado de necesidad puede justificar una extraccin de sangre no consentida que sirva para salvar la vida del transfundido. La mayor parte de la doctrina se muestra contraria, pero algunos autores cualificados, como Roxin, admiten la justificacin [48]. Y uno de los argumentos de este autor es precisamente que pequeas intervenciones corporales no consentidas, realizadas para salvar intereses ajenos, no llegan a lesionar la dignidad del obligado [49].

[Pgina 208]

El caso inverso se produce cuando el inters lesionado es cuantitativamente mayor que el evitado, pero su distribucin es correcta. Al igual que en el anterior, la justificacin depende del peso respectivo de ambos factores, y, de la misma manera, los problemas de delimitacin se agudizan en la zona media. As, por ejemplo, est

justificado por legtima defensa causar un dao superior al amenazado -por ejemplo una muerte para evitar una lesin de la integridad-, pero se requiere que haya una agresin ilegtima. En estos casos, la justa distribucin del dao, que va a recaer sobre el agresor que, en cuanto tal, se hace merecedor a l, permite justificar un dao cuantitativamente superior [50]. La solucin favorable a la licitud no plantea problemas cuando la desproporcin entre los males es pequea, pero segn va aumentando cada vez resulta ms problemtica, hasta el punto de que muchos ordenamientos limitan voluntariamente el alcance de la legtima defensa cuando hay una grave desproporcin. En Francia, por ejemplo, no es lcito defender la propiedad si para ello es imprescindible causar dolosamente la muerte de otro, y en Espaa el artculo 20.4. CPpone a su vez lmites al alcance de la defensa legtima del patrimonio.

La ltima combinacin posible es la opuesta a la primera examinada. Se produce cuando la accin lesiva no provoca una mejora cuantitativa en la salvacin de otros bienes y a la vez la distribucin es injusta. Un ejemplo es el delito, que provoca lesiones no compensadas y recae sobre personas inocentes. En estos casos nunca cabe justificacin.

La conclusin principal que debe extraerse del examen de los casos de conflicto es que ninguno de los dos factores que inciden en la justificacin tiene un peso absoluto. La responsabilidad jurdica debe apoyarse en ambos. La segunda parte del trabajo se dedica al examen de la cuestin que haba quedado pendiente: cmo justificar la responsabilidad subjetiva.

Pgina 27 de 96


Versin generada por

Documents

MOLINA FERNANDEZ - Presupuestos de La Responsabilidad Juridica