Monog. de Corrupcion de Funcionarios

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 2012

UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS

CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

INTEGRANTES:DEL CASTILLO GARCIA LEYDY GOLDY

LOJA AREVALO LIZETH

NAJAR RODRIGUEZ ANDREA

DOCENTE:MARIA ESTHER CHIRINOS

CURSO:DERECHO PENAL IV

SEMESTRE ACADÉMICO:

III NIVEL – VI CICLO

SAN JUAN – PERU2012

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DedicatoriaEl presente trabajo esta dedicado a dios, a nuestros padres y a todas las personas que se encargan de la labor jurídica en nuestras instituciones, que forman parte del estado con el único afán de hacer efectivo la

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realización de la justicia y la paz social.

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INDICE

PÁG.PRESENTACION……………………………………………………………..01DEDICATORIA……………………………………………………………….02INDICE……………………………………………….…………………..…03OBJETIVOS.………………………….……………………………….……05INTRODUCCION………………….………………………..…………….06

CAPITULO ICORRUPCION EN EL PERU

“BREVE RESEÑA HISTORICA”

1.1. Comienzos……………………………………………………………………....08

1.2. La Época de la Independencia (Siglo XIX)……………………………………....09

1.2.1. La Explotación del Guano…………………………………………………….....09

1.3. La Corrupción del Sector Pesquero……………………………………………...10

1.3.1. Corrupción Institucionalizada del Trafico de Drogas…………………………....10

1.4. Estado y Corrupción…………………………………………………………….11

1.5. Situación Actual……………………………………………………………...….15

CAPITULO IIHECHOS RELEVANTES

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“CASOS DE CORRUPCION”

2.1. Gobierno de Alan García (Primer Gobierno: 1980-1985)…………………………182.1.1. El Caso BCCI ………………………………………………………………....182.1.2. Los Aviones Mirage …………………………………………………………....192.1.3. El Caso Mantilla………………………………………………………………..202.2. El Decenio Fujimori-Montesinos………………………………………………...212.2.1. Primer Gobierno……………………………………………………………….212.2.2. Segundo Gobierno……………………………………………………………..222.2.3. El Fraude del 2000 y la Caída de la Dictadura………………………………......242.2.4. La Caída del régimen Dictatorial Corrupto……………………………………..26

CAPITULO IIIADMINISTRACION PÚBLICA“NOCIONES GENERALES”

3.1. Definición…………………………..…………………………………………….283.2. Elementos de la Administración Pública…………………………………………..293.2.1. El Órgano Administrativo………………………………………………………29

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3.2.2. La Actividad…………………………………………………….………………293.2.3. La Finalidad…………………………………………………..…………………293.2.4. El Medio………………………………………………………………..……….293.3. Funcionario Público…………………………………………………………….....303.4. Corrupción y Administración Pública…………………….………………………..30

CAPITULO IVANALISIS JURIDICO

“CORRUPCION DE FUNCIONARIOS”

4.1. Artículo 393. Cohecho pasivo propio…………………………………………...33

4.2. Articulo 394. Cohecho pasivo impropio........................................................................37

4.3. Artículo 395. Cohecho Pasivo Específico…………………………………….....40

4.4. Artículo 396. Corrupción pasiva de auxiliar jurisdiccional…………..…………....44

4.5. Artículo 397. Cohecho activo genérico……………………………………….....47

4.6. Artículo 397- A. Cohecho Activo Transnacional……………………....................47

4.7. Artículo 398. Cohecho activo específico………………………………………51

4.8. Artículo 399. Negociación incompatible al cargo………………………………...54

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4.9. Artículo 400. Tráfico de influencias……………………………………………...574.10. Artículo 401. Enriquecimiento ilícito………………………………………...…574.11. Artículo 401A. Comiso………………………………………………………614.12. Artículo401-B. Adjudicación al Estado de bienes decomisados……………………………………………………………………..….61

CONCLUSIONES…………………………………………………………...…62BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………...63ANEXOS………………………………………………………………………....64ANEXO Nº01……………………………..………………………………….......65ANEXO Nº02………………………………………………………………….....66ANEXO Nº 03……………………………………………………………………67

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OBJETIVOS

OBJETIVOS GENERALES:

Capacitar a profesionales del derecho, para el desempeño eficiente en la comprensión,

análisis y aplicación de sus deberes como abogados.

Desarrollar las destrezas y habilidades necesarias, que se aprende con la práctica.

Analizar la situación jurídica peruana referente a este delito.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Detallaremos punto por punto lo que significa el delito contra la Administración Pública.

Se hará breves comentarios acerca de cada artículo.

Los supuestos para cada caso estará dado con diversos ejemplos.

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INTROUCCION

asta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública”

como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si

se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger

penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la

“intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.

HBajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de

insignias, títulos y honores” (art. 362 C. P. peruano1), que penan el “atrevimiento” de los

ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos,

o el “desacato” (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario

público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado

contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de los delitos

contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen

inexplicables. Así, tendía a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan

contra otros bienes jurídicos; por. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s. C. P.),

figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de la

concepción antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas

de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva

aún de lata en el C. P. peruano) a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una

profesión sin tener título alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado

de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a

los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa

proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.

1En adelante, los artículos que se citan, si no dicen específicamente lo contrario, se refieren al Código penal peruano de 1991.

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CAPITULO ICORRUPCION EN EL PERU

“BREVE RESEÑA HISTORICA”

1.1 Comienzos. Para entender la presencia de actos corruptos a lo largo de toda la historia

de la república peruana, hay que tomar en cuenta el contexto del fracaso en el cambio

del modelo colonial de dominación patrimonial burocrático, al esquivo modelo

republicano y moderno de dominación burocrático-racional. Tal fracaso se tradujo en

vacíos institucionales que permitieron la reproducción soterrada de vicios culturales o en

el solapamiento de acciones antes consideradas normales y ahora tipificadas

oficialmente como corruptas.

El término corrupción, desde una perspectiva semántica, proviene del latín rumpere, que significa

romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se deriva de corrumpere, cuyo significado es

alteración, desunión, descomposición. Corrumpere, entonces, debería significar: “romper con”,

“romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder, pudrir”. Por lo tanto, la

expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales, la presencia de dos partícipes en el

acto, que se corresponden principalmente con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la

fuerza que corrompe y aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa

a perder, lo que se pudre2.

El fenómeno de la corrupción está muy anclado y arraigado desde la existencia de la humanidad

misma, en razón de que sus raíces responden precisamente a consideraciones sociológicas y

modernamente a ámbitos de ciencia política por la vinculación que tiene la corrupción con el

poder, por ser su ámbito de germinación y relevancia. El poder y corrupción se asocian cuando

el primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho, entendiéndose a éste

como un sistema normativo regulativo de conductas humanas. Por otro lado, no habría

inconveniente de orden semántico que se pueda hablar de deportistas, de directores de

empresas o de sacerdotes “corruptos”, en el mismo sentido podría hablarse de gobernantes o

2 James Reátegui Sánchez. DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIO Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA. Los corruptos son delincuentes que no tienen necesidad de huir de nada. Nadie les agarrara el cuello. Están más allá de algún inexorable envilecimiento aunque algún juez molesto los haga comparecer para una cierta denuncia. Es una incomodidad, pero finalmente no ocurre nada”. NEUMANN, Elías; “La pobreza y la corrupción desligitiman a las democracias incipientes, a la ley penal y a los Derechos Humanos”, en: Libro Homenaje a Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, 1997, Pág. 362

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congresistas corruptos. Empero, lo que sí es cierto es que en los actos o actividades de

corrupción interviene siempre, por lo menos, un decisor.

1.2 La Época de la Independencia (SIGLO XIX). El primero se refiere a las guerras de la

independencia. Estas fueron financiadas, de una parte, por capitales extranjeros,

principalmente ingleses y, de otra parte, por la confiscación de bienes y la imposición de

contribuciones pecuniarias a determinados sectores de la población. Al finalizar estas

guerras, el nuevo gobierno republicano tuvo que reconocer como deuda nacional

interna, el valor de los bienes expropiados por el ejército libertador.

Para cumplir con esta obligación, el gobierno recurrió sea a los créditos extranjeros, sea a los

beneficios producidos por las riquezas naturales del país. En el primer caso, la deuda interna se

transformó en deuda externa; mientras que en el segundo, implicó una distribución indebida del

patrimonio de la nación.

En el plano económico, la deuda interna se pagó mediante la instauración de un proceso

tendiente a la creación de capitales nacionales a fin de promover la industria, la agricultura y el

comercio.

En realidad, el reconocimiento y pago de la deuda interna, constituyeron un caso escandaloso de

corrupción: la existencia de acreencias y su monto no fueron objeto de un control mínimo. El

Estado fue de este modo engañado; se le defraudó con la participación interesada de sus

propios órganos.

1.2.1. La Explotación del Guano. El segundo ejemplo concierne a la explotación del guano.

Durante la segunda mitad del siglo XIX, esta riqueza natural era explotada por un

sistema de concesiones que el Estado otorgaba a los particulares. El favoritismo, la

influencia política, los vínculos de parentesco (nepotismo) eran los criterios decisivos

para obtener el derecho de explotar y exportar guano. Estos privilegios eran

dispensados y distribuidos ilegalmente por los políticos que se sucedían en el gobierno.

Esta riqueza no fue en consecuencia utilizada para desarrollar la industria, la agricultura o el

comercio. Así, una clase minoritaria se enriqueció en detrimento de la mayoría de la población.

Después de la dilapidación de esta riqueza, el país se sumió nuevamente en la pobreza.

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1.3. La Corrupción del sector Pesquero (EL SIGLO XX). En los años 70, gracias a la corriente

marítima de Humboldt, rica en plancton, el mar peruano contenía una gran riqueza pesquera. La

pesca y la fabricación de la harina de pescado se convirtieron en una gran industria. El Perú

llegó a ser el primer productor a nivel mundial.

Los industriales nacionales y extranjeros se enriquecieron enormemente y el Estado peruano

obtuvo grandes ingresos.

Estos fueron dilapidados por el Estado como si se tratara de un patrimonio inagotable. Dichos

recursos sirvieron para conceder ventajas, para satisfacer a los seguidores, para contentar a los

militares. Sin embargo, la pesca industrial al no respetar el ciclo de reproducción de los peces

determinó la extinción tanto de éstos como de la industria de la harina de pescado. Por lo demás,

el fin de este periodo estuvo marcado por el asesinato del pionero de esta industria, lo que

provocó un escándalo político y financiero3.

1.3.1. Corrupción Institucionalizada del tráfico de Drogas. La corrupción institucionalizada

resulta también del tráfico de drogas en razón a que el Perú es no solamente uno de los

primeros productores de la hoja de coca sino también donde se elabora la pasta básica de

cocaína. El poder económico de esta actividad ilícita permite a los traficantes adquirir una

influencia política significativa a todos los niveles del Estado y de la organización social. Ministros

y altos funcionarios de la policía han estado directamente implicados en el tráfico o en la

protección de la red de traficantes.

Esta infiltración en todos los engranajes de la sociedad hace que no sea posible distinguir la

riqueza proveniente de una actividad legal o del tráfico de drogas. El funcionamiento de la

economía se ve completamente distorsionado por el flujo de dinero sucio producido por el tráfico

de drogas, al punto de condicionar la política económica de todo gobierno.

Esta situación se puso en evidencia cuando la mafia colombiana asesinó al Ministro colombiano

de Justicia, hecho que dio lugar a que el gobierno colombiano intensificara la guerra contra el

tráfico de drogas. Con este objeto, se cerraron la frontera peruana con Colombia y se bloquearon

las pistas de aterrizaje clandestinas. Esto generó un cese del flujo de dólares colombianos

3 Hector Centeno Buendia. conferencia dictada el 15 de abril del 2009 en el diplomado en sistema anticorrupcion con mención en delitos contra la administración pública, organizado por el ilustre colegio de abogados del callao y la librería ediciones juridicas.

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provenientes del tráfico de drogas en el mercado peruano y, en consecuencia, la subida del

curso del dólar y la devaluación de la moneda nacional. Frente a este fenómeno y, tal vez, para

tranquilizar el país, el Presidente de la República de aquel entonces declaró que la crisis

monetaria cesaría cuando volvieran a ingresar al país dólares de Colombia.

En cierto modo, el mismo Estado admitía el lavado del dinero sucio mediante el tráfico de

divisas. El funcionamiento del mercado paralelo de divisas se explica, fuera de las causas

económicas, por la corrupción de funcionarios, de jueces, de la policía y de los agentes

económicos (bancos, agencias de cambio), etc.

1.4. Estado y Corrupción. La corrupción, como todo fenómeno social, no puede ser

comprendida sin considerar la perspectiva histórica. En particular, el origen y la evolución del

Estado.

El Estado colonial era un Estado corporativo. Su organización política estaba sustentada en el

principio que el Rey otorgaba a sus vasallos españoles el poder de administrar el patrimonio

conquistado. La conquista de tierras era ratificada por la conclusión de una "capitulación". Por

este acto formal, el Rey otorgaba a los conquistadores el poder de tomar posesión, en nombre

de la Corona, de las nuevas tierras y de las personas que las habitaban, de incorporarlas a los

dominios del Rey a cambio del privilegio de explotarlas. Estas ventajas eran concedidas por el

Rey en contrapartida a los servicios que el beneficiario le había rendido o había prometido

rendirle en el futuro. Este debía entregarle al Rey los tributos y ser leal a la Corona. Así, una

relación de tipo señor-vasallo se constituyó entre el Rey y los vasallos, la misma que se

reproducía en todos los niveles de la jerarquía social.

En efecto, en el marco de esta relación de orden patrimonial, el acceso a todo recurso

económico debía ser objeto de un pedido ante una autoridad que tenía el poder de concederlo.

Esta concesión era considerada como un favor que debía ser compensado por un servicio de

orden personal.

Los funcionarios reales eran convertidos en cuasi propietarios de los bienes que administraban

en favor del Rey. El Clero, los miembros de la Inquisición y del Tribunal de comercio colonial, los

poseedores de minas, los propietarios de inmuebles, los corregidores, consideraban que sus

obligaciones públicas eran en realidad derechos privados.

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Esta organización del Estado colonial fue el resultado de una larga evolución. Desde el comienzo

de la conquista, la Corona buscó delimitar y controlar el poder de los conquistadores que se

repartían el botín de la guerra, constituido no sólo por el oro y la plata, sino sobre todo por la

tierra de los indios. Los conquistadores se convirtieron en señores feudales. Tenían cierta

autonomía con relación a la Corona y un poder absoluto sobre los indios. Constituían un grupo

social sólido. De esta manera una sociedad caracterizada por una relación señor-vasallo de

honor y aristocracia se reproduce. Pero la armonía aparente que reinaba entre los

conquistadores fue destruida por las guerras civiles, motivadas por la lucha por el poder y los

privilegios.

Dicho estado de cosas decidió a la Corona a organizar un poder central representativo de sus

intereses y por encima del de los encomenderos. Esta empresa culminó con la fundación del

Virreinato del Perú: el poder de los conquistadores-encomenderos fue reemplazado por el del

Virrey y los funcionarios.

El poder colonial se consolidó sobre la base de una administración centralizada y jerarquizada

Los encomenderos devinieron "corregidores" de los indios, encargados de administrar justicia y

de representar al virrey en sus jurisdicciones. En tanto que rentistas, los encomenderos

orientaron sus actividades hacia la agricultura, las minas y el comercio.

La implantación de la burocracia colonial se explica por la fuerte inmigración de españoles. Cada

nuevo Virrey que desembarcaba era acompañado por un grupo numeroso de españoles a la

búsqueda de una "encomienda", de un cargo en la administración u otros privilegios. A medida

que la Corona monopolizaba el poder y las riquezas (tierras, minas, etc.) se trasformaba en

distribuidora principal de privilegios y cargos honoríficos. El prestigio social consistía entonces en

poseer un puesto en la administración4.

Sin embargo, a pesar de la centralización de la administración colonial, los funcionarios locales,

los comerciantes ricos, los eclesiásticos, los grandes propietarios de tierras resistían. En efecto,

ellos impedían frecuentemente la aplicación de los decretos, ordenanzas y leyes dictadas por la

Corona. Compartían con la burocracia colonial las ventajas del principio según el cual la ley se

acata pero no se cumple.

4 Dr. Manuel A. Abanto Vásquez. el tratamiento penal de los delitos contra la administración pública. Universidad Nacional Mayor De San Marcos

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Por ejemplo, los corregidores, los administradores, los notarios quedaban fuera de las leyes que

limitaban sus derechos; se consideraban, por tanto, propietarios por el hecho que habían

comprado sus cargos. De esta manera, los diversos grupos detentadores del poder,

frecuentemente con intereses opuestos, provocaron la privatización del gobierno y la formación

de sectores oligárquicos. Estos aceptaban su situación con relación a la monarquía, pero

disputaban permanentemente el poder con la administración central mediante el mantenimiento

constante de una corrupción generalizada.

En resumen, la estructura política colonial, por su carácter corporativo y discriminatorio, provocó

una divergencia de intereses sociales e impidió la formación de una identidad nacional.

A fines del siglo XVIII, según Julio Cotler, el Arzobispo de Michoacán Manuel Abad y Quipó -

después de haber señalado que la sociedad colonial estaba formada por españoles bastante

ricos e indios, negros y mestizos bastante pobres- afirmó: "Por consiguiente resulta entre ellos y

la primera clase aquella oposición de intereses y de afectos que es regular entre los que nada

tienen y los que lo tienen todo, entre los dependientes y los señores. La envidia, el robo, el mal

servicio de parte de unos; el desprecio, la usura, la dureza, de parte de los otros.

Estas resultas son comunes hasta cierto punto, en todo el mundo. Pero en América suben a muy

alto grado, porque no hay graduaciones; son todos ricos o miserables, nobles o infames. En este

estado de cosas ¿qué intereses pueden unir a estas dos clases con la primera y a todas tres con

las leyes y el gobierno?

La primera clase tiene el mayor interés en la observancia de las leyes que le aseguran y

protegen su vida, su honor y su hacienda o sus riquezas contra los insultos de la envidia y los

asaltos de la miseria.

Una vez instalada la República, la deterioración del orden patrimonial de la Colonia provocó la

pérdida de la legitimidad política del grupo social dominante y la destrucción del aparato de

producción. Esto reforzó a los grupos de poder local y regional frente al poder central "nacional"

bastante débil.

En este contexto, los jefes militares rodeados por pequeños grupos de partidarios ocuparon el

primero plano de la escena política. Era suficiente tener un poco de dinero para organizar un

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grupo armado y hacerse del poder. A lo largo del siglo XIX, se establece un vínculo estrecho

entre los grupos oligárquicos y las fuerzas militares. Este fenómeno determinó el perfil político y

económico de la nueva República.

La desaparición de la burocracia colonial, la partida de los españoles y la eliminación de los

criollos, partidarios de la Corona, dieron lugar al ascenso de las clases medias al poder. El

desempleo debido a la parálisis del sector productivo empujó a los sectores pobres a buscar en

la actividad militar y política la solución a sus problemas personales. Sus miembros se

transformaron en soldados, funcionarios o ideólogos al servicio del caudillo militar en el poder.

Desde allí podían obtener ventajas y escalar en la jerarquía social. Al mismo tiempo, los jefes

militares buscaron acercarse a la población para ampliar su poder y su base social. Así se

reconstituye la relación « señor-vasallo», que era propio del sistema colonial, en tanto base

política de la organización social de la República en formación.

Así, el Estado republicano se convierte, igualmente, en un Estado patrimonial basado en la

relación personal entre el señor y sus vasallos, entre el Presidente o dictador y los ciudadanos.

El tesoro público era administrado y distribuido como un patrimonio personal. Los beneficiarios

recibían estas ventajas en pago de los servicios personales que realizaban en favor de quien

detentaba el poder. Uno de los objetivos del nuevo Estado peruano fue la reestructuración de los

diversos grupos sociales. Esta orientación se evidenció en la voluntad política de constituir un

Estado para todos los peruanos. En realidad, los grupos dominantes, social y económicamente,

han utilizado el Estado para realizar una política paternalista caracterizada por la distribución de

ventajas pecuniarias, sinecuras y privilegios.

La mayor parte de la riqueza producida u obtenida por el país ha alimentado las arcas de los

grupos sociales dominantes. La población en su mayoría no ha recibido más que servicios

sociales elementales (sanidad, educación), mediante un sistema burocrático que se ha

visiblemente deteriorado. En razón de la crisis económica y política, el Estado no cumplió

satisfactoriamente su función tradicional, sobre todo con respecto a los sectores sociales menos

favorecidos. No sorprende, en consecuencia, que la mayor parte del pueblo haya considerado al

Estado como una entidad que le es hostil o simplemente enemiga.

El Estado es percibido como un botín que es de conquistar y aprovechar. Para los grupos

dominantes se trata de continuar gozando de las ventajas que representa controlar el Estado y

para las otras clases sociales de utilizar al Estado en su lucha cotidiana por la supervivencia.

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Una mentalidad utilitaria e inmoral se ha desarrollado, los comportamientos son valorados

positivamente en la medida que sean idóneos para alcanzar una ventaja, un privilegio o un

provecho cualquiera prescindiendo de las normas sociales o jurídicas. La emancipación no ha

constituido, por ende, una ruptura real y profunda con el sistema colonial.

1.5. Situación Actual. Ante la imposibilidad de describir, aun de manera esquemática, la

amplitud e intensidad, actuales, de la corrupción en la sociedad y Estado peruanos, nos

limitaremos a señalar algunos de sus aspectos. Respecto a la administración pública y en razón

al origen y evolución del aparato estatal, no sorprende que los empleados y funcionarios públicos

sean considerados como personas incapaces de solucionar los problemas nacionales y que

actúan frecuentemente motivados por la obtención de beneficios indebidos. Los ejemplos de

corrupción en la administración pública son numerosos. Tienen relación con el funcionamiento de

las licitaciones y adjudicaciones; la defraudación de los fondos públicos o de los recursos

humanos y materiales del Estado, así como con el fraude fiscal.

Un caso notorio de corrupción institucionalizada es el de la administración de justicia. Todo

empleado, funcionario o juez es considerado susceptible de ser sobornado. Lo mismo, a todo

procedimiento o decisión se le atribuye un precio determinado.

En las zonas rurales, la administración de justicia está estrechamente ligada al poder local. Los

campesinos e indígenas no tienen las mismas posibilidades de acceder a la justicia. En la

administración de justicia, no se distinguen claramente los pagos ilícitos de los que no lo son; el

abogado es un intermediario necesario para encontrar una "solución" y no un auxiliar de la

justicia; los peritos son pagados por las partes interesadas ya que el Estado no tienen los medios

para hacerlo.

La descomposición moral de la policía es probablemente uno de los hechos que más ha

marcado la conciencia social. Actualmente la población tiene la sensación que la policía no

cumple su función de proteger a las personas, los bienes y la seguridad pública. En efecto, no

solamente ésta es ineficaz sino que sus miembros son con frecuencia autores de delitos graves

(tráfico de drogas, robos, secuestros, chantajes, lesiones, homicidios, etc.). Es frecuente, por

ejemplo, que los campesinos y comerciantes paguen gratificaciones a los policías para asegurar

su protección o evitar amenazas.

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La crisis económica, el tráfico de drogas y el terrorismo han agravado la situación. Los bajos

sueldos favorecen la corrupción no sólo de los agentes o subalternos sino también de los

mandos superiores. El ejemplo más claro es el de la colusión de oficiales de alta graduación con

malhechores y traficantes de drogas. Estos han logrado infiltrar a la policía así como a otros

sectores del Estado.

Esta revisión esquemática, nos permite confirmar que la corrupción es un fenómeno social de

orden político y económico. Su explicación no puede hacerse sin indagar sus orígenes en la

historia de cada sociedad. No se puede pretender darle una respuesta única.

Esta afirmación evidente nos permite rechazar la idea, bastante extendida entre los juristas y

políticos latinoamericanos, que considera al derecho y, en particular, al derecho penal como el

instrumento eficaz de lucha contra la corrupción. La elaboración de leyes penales cada vez más

severas, las reformas del sistema judicial, resultan siendo al final de cuentas medios tendientes a

ocultar una realidad que se desea conservar para mejor aprovechar de ella. Como en el periodo

colonial, "la ley se acata, pero no se cumple". La solución es, por tanto, más de orden político y

social que jurídico penal.

CAPITULO IIHECHOS RELEVANTES

“CASOS DE CORRUPCION”

2.1. EL GOBIERNO DE ALAN GARCIA: (PRIMER GOBIERNO: 1980-1985)

2.1.1. EL CASO BCCI. Entre los días 5 y 8 de mayo de 1986 el Banco Central de Reserva

transfirió a cuentas cifradas del B.C.C.I. (Panamá) un total de 215 millones de dólares, cifra

superior a la acordada. Se ha probado que Leonel Figueroa y Héctor Neyra, Presidente del

Directorio y Gerente General del B.C.R.P. recibieron "coimas" por dichas operaciones.

Días antes, el 28 de abril, Figueroa remite un teles a la Fundación del Tercer Mundo declinando

una invitación previamente recibida. Está comunicación la pone en conocimiento de Héctor

Neyra. La importancia del telex no reside en su texto, sino en la anotación manuscrita por

Figueroa. Esta dice: "Héctor: este telex fue enviado a las 12:00". "Para tu conversación con

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Amer". Luego lo rubrica y a renglón seguido añade:" dile que el Pdte ya está de acuerdo con lo

conversado".

Era evidente que no pudo tratarse del Presidente del Concejo de Ministros, Luis Alva Castro,

quien actuó sólo periféricamente en este caso, por lo tanto debía tratarse del Presidente de la

República. Cabe destacar que al referirse a "Amer" se trata de Amer Lodhi, funcionario del

B.C.C.I. ¿Cuál pudo ser la discrepancia que tenían el B.C.R.P y el B.C.C.I. y que tenía que ser

resuelta por García?

Hasta ese día el monto de las divisas a transferir a la sucursal de Panamá estaba determinado;

las tasas de interés también, así como las garantías y modos de operación. Al parecer solo

quedaba pendiente el monto de las coimas y su modalidad de reparto.

El fiscal de Manhattan, Robert Morgenthau, quien denuncia ante el gran Jurado al B.C.C.I. por

estafa multimillonaria de desfalco a depositantes y lavado de dinero, afirmó en conferencia de

prensa que el presidente García fue consultado y dio su aprobación a la colocación de los

depósitos del Banco Central de Reserva del Perú en la oficina del BCCI, en Panamá.

El BCCI había depositado unos tres y medio millones de dólares a Figueroa y Neyra en cuentas

cifradas en un banco en Panamá. Esa coima había sido pagada a Figueroa y Neyra para que

depositen las reservas internacionales peruanas (varios cientos de millones de dólares) en el

BCCI de Panamá. Años después, Figueroa y Neyra fueron capturados en Brasil y extraditados al

Perú, donde luego de pasar algunos años en la cárcel salieron en libertad5.

2.1.2. LOS AVIONES MIRAGE. El once de octubre de 1982 se autorizó la compra de los 26

Mirage por un valor de 4,564'000,000 de francos franceses. En diciembre de ese año, con los

convenios Júpiter 1 y II se mandó a fabricar a las empresas francesas Dassault, SNECMA y

Thomson un total de 26 aviones Mirage 2000. Dos años después, El 28 de diciembre de 1984,

se elevó el valor de los aviones a 4,960'000,000 de francos franceses, mediante un convenio

denominado Júpiter III.

El presidente electo, Alan García Pérez, conoció o se conectó con Abdul Rahman El Assir en su

periplo por Europa del mes de junio de 1985. Luego lo invitó a la transmisión de mando de ese

mismo año, aunque ese no sería su único viaje en el primer año de gobierno de García.

Esta probado que este personaje es un conocido traficante de armas que opera principalmente

en el mundo árabe. Atan García tomó la decisión de reducir el número de aviones Mirage

5 Relaciones peligrosas. Legislación desinstitucionalizadora y corrupción en el Perú En: Revista Probidad Nº 16; Octubre-Noviembre, 2001

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adquiridos antes de asumir la presidencia, sin previa consulta a los mandos de la F.A.P. Las dos

comisiones negociadoras que se enviaron a Paris, con respecto de los Mirage, se reunieron con

Abdul Rahman El Assir, quien inclusive los invito a viajar a España en su avión particular. Surge

la figura de la reventa. El Perú compraría los 26 aviones y luego los revendería a otros países.

Con el convenio Júpiter IV, el Perú adquirió oficialmente sólo doce aviones y un "simulador de

vuelos". Cada uno le costó 32'833,000 dólares, un precio superior al consignado en los

anteriores convenios. Al sugerir la hipótesis de que la reventa sí se efectuó, miembros de las

comisiones negociadoras dijeron que era imposible, puesto que el Perú no poseía los aviones:

los aviones no estaban construidos.

Estas afirmaciones resultan totalmente falsas si se consideran las fechas de llegada de los

aviones, así como los números de serie de sus reactores. La operación dé reventa de los

restantes 14 Mirage les significó una utilidad de unos 200 millones de dólares que fueron

repartidos entre Atan García y sus amigos, los intermediarios árabes, funcionarios de las

empresas fabricantes y funcionarios franceses, egipcios e irakíes.

2.1.3. EL CASO MANTILLA. En 1979, Agustín Mantilla se convirtió en el secretario personal y

asesor de Alan García, quien por entonces empezaba a destacar por su inteligencia, su

capacidad oratoria y su histrionismo en la Asamblea Constituyente. A partir de entonces ambas

figuras apristas se volvieron inseparables. Por ello Mantilla siguió en ese cargo de absoluta

confianza hasta que García ganó las elecciones de 19856.

Durante el gobierno aprista, Mantilla fue primero vice-ministro y luego ministro del interior. En los

cinco años, tuvo una relación fluida con el presidente que lo seguía teniendo en su entorno más

personal e inmediato. Diversos medios periodísticos vincularon a Mantilla con grupos de choque

aprista que él auspiciaba, además de ser señalado como el responsable, junto con García, de

crear y dirigir al grupo paramilitar Rodrigo Franco, autor de un sinnúmero de violaciones a los

derechos humanos.

Luego del autogolpe de abril de 1992, García se escapó de forma sospechosa "saltando por los

techos de las casas". Mantilla fue recluido durante quince meses en el Hospital Militar. Tras su

liberación fue visto con simpatía por los militantes apristas, por lo que accedió a la secretaría

general del partido. En 1995 fue elegido congresista y en ese cargo no perdió oportunidad para

plegarse a la bancada fujimontesinista en diversos acuerdos relacionados a no investigar

determinados casos.

6 Factores socio-políticos y culturales que posibilitan la corrupción En: Revista Probidad Nº 21; Febrero, 2003

20


En marzo del 2000, en plena campaña electoral, Agustín Mantilla, entonces jefe de campaña del

partido aprista, recibió de Vladimiro Montesinos 30,000 dólares para gastos proselitistas. La

dirigencia aprista no tardó en separarlo "indignada" por la actitud de su ex compañero. Mantilla

dice que actuó solo, sin el conocimiento de nadie ¿Se le puede creer eso? El video que reveló

dicha entrega se difundió a los pocos días que García iniciaba su campaña electoral. El ex

presidente dijo que lo hecho por Mantilla había sido "una cuchillada por la espalda" y reiteró que

la dirigencia del APRA ignoraba este siniestro trato.

Pocos días después se hizo de conocimiento público la existencia de unas cuentas en el Union

Bank of Switzerland (UBS) de 2.5 millones de dólares a nombre de Agustín Mantilla. Este no

tiene como explicar la posesión de una suma tan cuantiosa. A esto hay que agregar lo sugestivo

de las fechas en que se le abrieron dichas cuentas: diciembre de 1990 y enero de 1991. Nada

menos que tan solo cinco y seis meses después de haber culminado el gobierno de Alan García

Pérez.

2.2. EL DECENIO DE FUJIMORI-MONTESINOS

2.2.1. Primer gobierno. A comienzos de 1990 llegaba a su fin el gobierno de Alan García Pérez,

que se caracterizó por violaciones a los derechos humanos, corrupción y una hiperinflación en lo

económico. La agresiva contienda electoral enfrentó en la segunda vuelta al prestigioso literato

Mario Vargas Llosa, tenaz opositor al régimen, con el hasta entonces desconocido ingeniero

Alberto Fujimori Fujimori, el cual contaba con el apoyo del gobierno a través del Servicio de

Inteligencia Nacional (SIN). La campaña de desprestigio desatada contra el candidato opositor y

las promesas electorales de Fujimori ("honradez, tecnología y trabajo", "no shock") favorecieron

a este último, que salió vencedor en las elecciones. Sin plan de gobierno y bajo sospechas de

haber evadido impuestos, el nuevo presidente cayó prontamente bajo la influencia del ex-capitán

expulsado del ejército Vladimiro Montesinos Torres, que pasó a ser su asesor al desaparecer las

pruebas de su evasión tributaria. Una vez en el poder, Fujimori incumplió su promesa electoral y

aplicó un severo shock económico7.

Tras una campaña de desprestigo contra el Poder Judicial y el Congreso, al cual se acusaba de

"no dejar gobernar" (pese a que el Congreso aprobó la mayor parte de las propuestas enviadas

7 OLIVERA, Mario Hacia una sociología de la corrupción En: Revista Probidad Nº 16; Octubre-Noviembre, 2001

21


por el Ejecutivo, excepto únicamente aquéllas que otorgaban un poder desmesurado al SIN),

Fujimori y las Fuerzas Armadas (FF.AA.) dieron un golpe de estado el 5 de abril de 1992,

aboliendo la Constitución de 1979, cerrando el Congreso e interviniendo el Palacio de Justicia,

de donde fueron extraídos muchos expedientes incómodos para los golpistas.

El golpe se había inspirado en el llamado "Plan Verde", documento elaborado en 1988 por un

grupo de militares descontentos con el gobierno de García. Poco antes del golpe, la esposa de

Fujimori, Susana Higushi, había denunciado que la hermana del presidente, Rosa Fujimori,

comercializaba la ropa que donaba el Japón para los pobres, a través de la empresa Apenkai; la

denuncia fue archivada poco después del golpe y Higushi fue encerrada en Palacio de Gobierno.

La población, ilusionada con el "Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional" y ante la

creciente amenaza de los grupos terroristas Sendero Luminoso (SL) y Movimiento

Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), apoyó en su gran mayoría la medida. Tras unas tímidas

protestas, la OEA aceptó rápidamente la situación y no puso mayores objeciones al gobierno

golpista. Se conformó entonces el denominado Congreso Constituyente Democrático (CCD), el

cual elaboró la Constitución de 1993, que permitía la reelección presidencial inmediata para un

periodo, a diferencia de la anterior, que la prohibía.

La captura del líder de SL, Abimael Guzmán Reynoso, en septiembre de 1992, producto de la

paciente labor del Grupo Especial de Inteligencia (GEIN) de la Policía, que venía trabajando al

mando del coronel Benedicto Jiménez desde 1988, significó el inicio del derrumbe de este grupo

subversivo, lo cual incrementó la popularidad del gobierno de Fujimori. En noviembre de 1992

fue abortado un intento de golpe protagonizado por un grupo de militares liderados por el general

Enrique Salinas Sedó, que buscaban restablecer la institucionalidad democrática. Al enterarse

del hecho, Fujimori había intentado esconderse en la embajada del Japón.

Las denuncias por los homicidios de Barrios Altos y La Cantuta, llevadas a cabo por el grupo

Colina, dependiente del SIN, culminaron en la "Ley de Reconciliación Nacional" (Ley 26479)

aprobada en junio de 1995 por el Congreso, que amnistiaba a todos los militares acusados por

violaciones a los derechos humanos. Ese mismo año, Fujimori resultó vencedor en las

elecciones presidenciales, tras derrotar al ex-Secretario General de la ONU Javier Pérez de

Cuéllar en un cuestionado proceso electoral.

2.2.2. Segundo gobierno. En agosto de 1996, la mayoría oficialista del Congreso aprobó la ley

26657, denominada "Ley de Interpretación Auténtica", que pretendió justificar la postulación de

Alberto Fujimori a un tercer periodo presidencial. Esta ley, sin embargo, fue muy cuestionable por

22


las siguientes razones: La Constitución de 1993, promulgada por el mismo gobierno de Fujimori,

prohíbe la segunda reelección inmediata en su artículo 112, y ninguna ley puede estar por

encima de la Constitución.

Esta ley pretende hacer pasar el segundo gobierno de Fujimori (1995-2000) como si fuera el

primero, basándose en la no retroactividad de las leyes, lo cual equivaldría a decir que el primer

gobierno de Fujimori (1990-1995) no existió.

Aun si aceptáramos que el primer gobierno de Fujimori no entra en el cómputo, este gobierno se

habría dado bajo la vigencia de la Constitución de 1979, que en sus artículos 204 y 205, prohibía

todo tipo de reelección inmediata.

Es más, en 1995, luego de resultar electo para un segundo periodo presidencial, a Fujimori se le

preguntó si podía ser reelegido otra vez. Su respuesta fue clara: "De acuerdo a la Constitución,

no".

En octubre de 1996, Demetrio Limonier Chávez Peñaherrera (a) "Vaticano", declaró durante el

juicio que se le seguía por narcotráfico, que el asesor presidencial y jefe real del SIN Vladimiro

Montesinos, lo había mandado detener por haberse negado a aceptar el aumento en el cupo que

le cobraba (de US$ 50 a 100 mil) por permitirle realizar sus vuelos en la selva. Los congresistas

del oficialismo salieron inmediatamente a defender al asesor, negando las versiones de

"Vaticano".

El arzobispo de Lima, Juan Luis Cipriani, sugirió un "control de calidad" para la prensa que

informó del hecho. Poco después, "Vaticano" apareció visiblemente turbado (se comentó que por

efecto de electrochoques) y demacrado, retractándose de sus afirmaciones. Montesinos no fue

investigado por el Congreso ni por la Fiscal de la Nación, Blanca Nélida Colán Maguiño. Años

después, tras la fuga de Montesinos, "Vaticano" se reafirmó en sus declaraciones.

En diciembre de 1996, un comando del MRTA liderado por Néstor Cerpa Cartolini e integrado

por 14 subversivos (entre ellos 2 mujeres), tomó la casa del embajador japonés durante una

fiesta a la que habían sido invitados cientos de personas, que quedaron como rehenes. La gran

mayoría de los rehenes fueron liberados en los días siguientes, quedando 172 personas. Cuatro

meses después, y tras extensas negociaciones, un comando del ejército liberó a los rehenes,

muriendo 1 de ellos (el vocal Carlos Giusti), 2 militares y todos los subversivos. Según ciertas

versiones, algunos de los subversivos habrían sido ejecutados luego de haberse rendido.

23


Durante la primera mitad de 1997, el programa Contrapunto de Frecuencia Latina de TV, realizó

una serie de denuncias contra el gobierno de Fujimori, que incluían la tortura de la agente del

Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) Leonor La Rosa, a manos de sus compañeros, las

cuentas millonarias de Vladimiro Montesinos y la masiva interceptación telefónica que realizaba

el SIN. El accionista mayoritario de Frecuencia Latina, Baruch Ivcher Bronstein, fue víctima

entonces de una campaña de desprestigio. A través de las revistas Sí y Gente, se le acusó de

traficar armas para el Ecuador, país con el que existía un conflicto territorial; se le retiró la

nacionalidad peruana que había obtenido en 1984 mediante Resolución Suprema, con una

Resolución Directoral; Frecuencia Latina pasó a manos de los socios minoritarios, Samuel y

MendelWinter Zuzunaga, los cuales inmediatamente cambiaron la línea informativa del canal

hacia una abiertamente favorable al gobierno; la empresa de colchones Paraíso, también

propiedad de Ivcher, fue objeto de presiones tributarias por parte de la SUNAT.

En junio de 1997, 3 magistrados del Tribunal Constitucional (Delia Revoredo, Manuel Aguirre

Roca y Guillermo Rey Terry) que habían declarado inconstitucional la "Ley de interpretación

Auténtica", fueron arbitrariamente destituidos por la mayoría oficialista del Congreso.

En julio de 1998, tras una serie de desavenencias con Fujimori, fue relevado de su cargo el

Comandante General de las FF.AA. general Nicolás de Bari Hermoza Ríos, socio de Fujimori y

Montesinos en el golpe de 1992, y que permanecía en el cargo desde 1991. Con la caída de

Hermoza, el poder de Montesinos al interior del ejército se incrementó aún más. En 1999, 13

miembros de su promoción (1966) llegaron al grado de general de división.

En diciembre de 1999 el diario Liberación, de César Hildebrandt, denunció la existencia de una

cuenta millonaria de Montesinos en el Banco Wiese-Sudameris. El Fiscal de la Nación Miguel

Aljovín Swayne no lo investigó y Fujimori dijo: "Montesinos es abogado ... supongo que tiene un

buen número de clientes". Poco después, Fujimori anunció su candidatura para las elecciones

presidenciales del 2000.

2.2.3. El fraude del 2000 y la caída de la dictadura. Como si no hubiese sido suficiente la

ilegalidad de la candidatura de Fujimori para una tercera elección presidencial, el proceso

electoral del 2000 estuvo plagado de irregularidades, tales como la falsificación de un millón de

firmas para inscribir la candidatura de Fujimori, el uso de donaciones de alimentos como medio

de presión a personas de escasos recursos a través del Programa Nacional de Asistencia

Alimentaria (PRONAA), los continuos e infames ataques a los candidatos opositores desde la

prensa "chicha" y la TV de señal abierta (controladas por el gobierno) y el uso de recursos del

Estado para financiar la ilegal candidatura, todo con la complicidad del Jurado Nacional de

24


Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Poder Judicial,

igualmente controlados por el gobierno.

El mismo día de las elecciones (9 de abril del 2000) se dio un primer resultado de las

encuestadoras que favorecía al candidato opositor Alejandro Toledo Manrique con 48% versus

Fujimori con 42%, resultado que fue alterado sólo 2 horas después, invirtiéndose radicalmente

las cifras (47% para Fujimori y 42% para Toledo), aumentando el porcentaje del candidato

presidente durante los siguientes días hasta llegar a 49.9%, en un obvio intento de tergiversación

para otorgarle el "triunfo" en primera vuelta con más del 50% de los votos válidos. Sólo las

movilizaciones de la ciudadanía y la presión de los organismos nacionales e internacionales

pudieron detener la consumación del fraude en primera vuelta.

Hubieron más de 1600 denuncias de irregularidades (150 del Foro Democrático, 690 de

Transparencia, 200 de la Defensoría del Pueblo y 600 del Consejo por la Paz), como

propaganda oficialista en los mismos centros de votación, cédulas recortadas en las que faltaba

el candidato Toledo, obstáculos contra el trabajo de los observadores y el sorprendente exceso

de un millón de votos con respecto al número total de sufragantes.

Por otro lado, los resultados de la investigación de las firmas falsificadas, a cargo de la fiscal

Mirtha Trabucco, fueron programados para después de la primera vuelta, y luego de conocerse

la fecha para la segunda vuelta, fueron postergados hasta después de la misma, en una clara

maniobra de encubrimiento. Es más, pocos días antes de la fecha fijada por el JNE para la

segunda vuelta, la fiscal Trabucco acusó a los mismos que habían denunciado la falsificación,

sin tocar a los principales sospechosos.

El JNE aceptó de inmediato los resultados de la ONPE, sin dar oportunidad a las tachas que

pudieran presentarse, y fijó la fecha de la segunda vuelta para el 28 de mayo. La guerra sucia de

la TV y los diarios "chicha" continuó y no hubo cambio de los cuestionados miembros de la

ONPE y del JNE. Frente a esto, Alejandro Toledo decidió no participar en la segunda vuelta si es

que no había una prórroga y un cambio radical de las condiciones electorales. El JNE,

desoyendo el pedido de Toledo, de la Misión de Observadores Electorales de la OEA, del NDI -

Centro Carter y otros organismos nacionales e internacionales, se negó a postergar la fecha de

la segunda vuelta, dejando así a Fujimori como único candidato para las "elecciones" del 28 de

mayo, en las cuales se proclamó como "vencedor".

2.2.4. La caída del régimen Dictatorial Corrupto. En los meses siguientes, muchos de los

congresistas elegidos por la oposición, terminaron pasándose al oficialismo, aparentemente por

25


presiones o sobornos (esto fue confirmado por varias versiones de congresistas que no

aceptaron los ofrecimientos, y posteriormente por un video difundido el 14 de septiembre que

mostraba al asesor presidencial Vladimiro Montesinos comprando el apoyo del congresista

Alberto Kouri por $ 15 mil), hasta que Fujimori llegó a tener nuevamente mayoría en el Congreso.

El 28 de julio asumió el mando en medio de masivas movilizaciones ciudadanas, en las cuales

miembros infiltrados del SIN provocaron incendios y destrucción de propiedades -con 6 muertos-

para inculpar a los organizadores de la denominada Marcha de los 4 Suyos.

El descubrimiento del tráfico de armas hacia las guerrillas colombianas por parte de Montesinos

y el SIN, la revelación del video Kouri-Montesinos y otras denuncias de corrupción, obligaron a

Alberto Fujimori a anunciar, el 16 de septiembre, la convocatoria a nuevas elecciones generales

en las cuales él no participaría. Sin embargo, la ausencia de reformas necesarias para garantizar

la limpieza de dichas elecciones, hicieron pensar en otro proceso electoral fraudulento destinado

a llevar al poder a un cómplice que impida el retorno a la democracia y que garantizara la

impunidad a todos los funcionarios corruptos de la dictadura. Montesinos viajó

intempestivamente a Panamá el 23 de septiembre, regresó el 22 de octubre al no obtener el asilo

solicitado y volvió a fugar del Perú el 29 de octubre, con rumbo desconocido.

El 2 de noviembre el gobierno de Suiza reveló que Montesinos tenía 3 cuentas bancarias en

dicho país con 48 millones de dólares. En los días siguientes aparecieron más cuentas

multimillonarias del ex-asesor, calculándose que tendría en total casi mil millones de dólares

repartidos en todo el mundo.

Un nuevo video difundido el 13 de noviembre mostró a Montesinos agradeciendo a los

principales jefes de las FF.AA. por su "colaboración" en la campaña electoral, sin mencionar

siquiera a Fujimori y demostrando así, definitivamente, la participación principal de los militares

en las elecciones.

Habiendo salido del país supuestamente para asistir a una reunión internacional en Brunei,

Alberto Fujimori anunció desde el Japón su renuncia a la presidencia de la República el 19 de

noviembre. Dos días después, el 21 de noviembre, el Congreso de la República decidió no

aceptar su renuncia, declarando la vacancia de la presidencia por incapacidad moral, asumiendo

entonces el cargo el Presidente del Congreso, Sr. Valentín Paniagua Corazao.

En los meses siguientes fueron apareciendo más videos, en los cuales figuran militares,

congresistas, ministros, alcaldes, jueces, fiscales, vocales, empresarios, periodistas y artistas

(tales como Ernesto Gamarra, Agustín Mantilla, Luis Bedoya de Vivanco, Alex Kouri, Eduardo

26


Calmell, Carlos Boloña, Javier Valle Riestra, Luisa Cuculiza, José García Marcelo, Rómulo

Muñoz Arce, Alipio Montes de Oca, Dionisio Romero, Genaro Delgado Parker, José Enrique y

José Francisco Crousillat, Samuel y Mendel Winter, Ernesto Shutz, etc.), en reuniones secretas

con Montesinos en el local del SIN, y que demostraban el grado de corrupción que existió

durante el decenio de Fujimori-Montesinos.

El 24 de junio del 2001, el gobierno de Venezuela anunció la captura de Montesinos en dicho

país. Hasta el momento, Fujimori continúa prófugo en el Japón, bajo la protección de las

autoridades de dicho país.

CAPITULO IIIADMINISTRACIÓN PÚBLICA“NOCIONES GENERALES”

3.1. Definición. Doctrinaria y objetivamente -afirma el jurista argentino Bartolomé A.

Florián la expresión administración pública define la actividad funcional de ciertos órganos del Estado que se encuentran en relación con el poder administrador" (Poder Ejecutivo).

En consecuencia, puede sostenerse que administración pública y Poder Ejecutivo son de alguna

manera conceptos equivalentes, conforme a ello, la denominación dada a este título -el más

extenso de los que integran el código- resulta inapropiada, por excesiva, ya que comprende también a los delitos contra la administración de justicia8.

Administración de justicia no es administración pública, pese al empleo del mismo sustantivo. La

actividad estatal que se encarga de resolver los conflictos entre las personas y aplicar penas

a los que delinquen se ejerce por el Poder Judicial y es distinta a la que cumple el poder

administrador o Poder Ejecutivo. En el código anterior, los delitos contra la administración de justicia

conformaban una sección distinta. En el nuevo código, constituyen un capítulo comprendido

dentro del título "Delitos contra la Administración Pública".

En sentido amplio, Administración Pública denota toda la actividad del Estado, sea esta

Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser considerada “como el Complejo de

funciones ejercidas por los Órganos Estatales, en la consecución de Bienes colectivo” (Luis

8 Ferreira D., Francisco José, Delitos Contra La Administración Pública. (3ª ed.) , Santa Fe de Bogotá, Temis, 1995. 305p.

27


Bramont Arias), Código Penal Anotado. En consecuencia, atentan contra la Administración

Pública en general los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de

las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.

El doctor Fidel Rojas, lo trata de definir en dos sentidos:

1. Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes

públicos, y que constituyen el desarrollo y la dinámica de la función misma.

2. Subjetivamente, es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías,

entidades, cargos y oficios limitados en sus competencias.

La Administración, como instrumento esencial de todo Estado para desarrollar sus políticas, es

uno de los elementos más determinantes a la hora de conseguir la justicia para los ciudadanos,

evitando que éstos se vean tratados de forma distinta por circunstancias ajenas a las permitidas

constitucionalmente.

En este ámbito, los delitos contra la Administración, en su heterogeneidad, son verdaderos

cimientos del Estado Social y Democrático de Derecho, pues en ellos se sustenta la posibilidad

de evitar una actuación penalmente responsable de uno de los miembros de la Administración, lo

que afectaría a la propia imagen de la misma. En la actualidad, por desgracia, hemos vuelto a

retomar estos temas con fuerza, por las actuaciones de ciertas autoridades y funcionarios, que

olvidan sus cometidos y actúan a favor de persona o personas determinadas, utilizando su

posición para cargar sobre la política o la economía.

3.2. Elementos de la Administración Pública. Los elementos más importantes de la

definición dada se pueden resumir y explicar de la siguiente manera:

3.2.1. El Órgano Administrativo. Son todos aquellos órganos que pertenecen a la

administración pública y que son el medio o el conducto por medio del cual se

manifiesta la personalidad del Estado.

3.2.2. La Actividad que la Administración realiza. Esta actividad se desarrolla a través

de la prestación de los servicios públicos, a los cuales está obligada la

administración pública para el logro de su finalidad.

3.2.3. La finalidad que pretende el Estado a través de la administración . La finalidad

es "el bien común" o "bienestar general" de toda la población en general, elemento

28


no sólo doctrinario sino Constitucional, expresado dentro del artículo 10. que

establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su

fin supremo es el Bien Común.

3.2.4. El medio que la Administración Pública dispone para la realización de sus propósitos. El medio que la administración pública utiliza para el logro del bienestar

general o el bien común es el Servicio Público.

3.3. Funcionario Público. El primer gran problema técnico que se presenta es el de la

definición del concepto “funcionario público”, pues muchos tipos penales se refieren a él.

En estos casos se trata de una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de

los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente

pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que reúnan las características

señaladas. En el caso de los delitos contra la administración pública, se trata de sujetos

que tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.

El concepto penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al

manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho

penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con

el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea

considerado “funcionario público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal

funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella de cualquier

forma legítima.

Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislación penal trabajar con un concepto

amplio de “funcionario público”. Por cierto que la técnica legislativa puede variar. Así, el Código

Pena español prevé una “cláusula amplia” a la manera de una regla interpretativa que distingue

entre “autoridad” y “funcionario público”, en función de si el sujeto tiene “poder de mando y

jurisdicción” o no9.

9 Art. 24 C. P. español: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.”“2.- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.”

29


3.4. Corrupción y Administración Pública. Corrupción equivale a destruir los sentimientos morales de los seres humanos; con dadivas para

que resuelva contra derecho u justicia. 10

Solo cuando se presenta en las esferas de competencia en sentido amplio de los funcionarios y

servidores públicos se denomina cohecho, siendo esta ultima una especie concreta de

corrupción en atención de los comportamientos de los sujetos públicos, que ponen en peligro el

bien jurídico tutelado del funcionamiento de la administración publica, y de la imparcialidad, como

condición fundamental de sus actos, mientras que el soborno alude a una ilícita imputada a

terceros.11

A la corrupción y su impacto en la administración pública la podemos definir como aquella

desviación por parte de la administración de los poderes del Estado del correcto funcionamiento,

que no es otro que el “interés público”. Puede encontrarse definiciones muy generales como la

de Andrés Ibáñez que indica que la corrupción son “...aquellas formas de actividad ilegal

mediante las cuales, sujetos que gestionan espacios de poder político y cuentan con capacidad

de emitir decisiones de relevancia en el plano económico, prevaliéndose de esa posición, se

apropian de una parte del beneficio correspondiente a quienes por su mediación contratan con la

administración pública, los que, con ese coste como sobreprecio, obtienen a su vez un

privilegio”.

Sin embargo, la definición más utilizada por los científicos sociales –en este punto- es la

elaborada por el profesor de la Universidad de Harvard Joseph S. Nay; de acuerdo con su

explicación la corrupción, pero siempre vinculado de alguna forma a la administración pública es

una “conducta que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a intereses

personales (familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola

normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales. Esta definición incluye

conductas tales como el cohecho (utilización de gratificaciones con el fin de influenciar el juicio

de una persona de cierta jerarquía), nepotismo (elección por vínculos familiares y no por méritos

personales) y malversación de fondos (apropiación ilícita por particulares de recursos públicos)”.

10 CABANELLS DE LAS CASAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial HELIASTA. Décimo tercera edición 1998. 11 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración Publica”, 4ta edición 2006, editorial GRIJLEY, pg. 625

30


La ratio fundamental de la corrupción radica entonces en una desviación de ciertos parámetros

de comportamientos. Debe destacarse también que el sustrato fáctico de la corrupción reside,

fundamentalmente, en la actividad económica de la Administración y, habitualmente, en la

atribución del control y aplicación de fondos públicos a cargos políticos (corrupción política) o

funcionariales (corrupción funcionarial).

La imputación hacia una persona como “corrupto” va asociado a la idea de que aquel esté en

vinculación directa con la administración de los poderes del Estado, y no podría hablarse de

corrupción en sentido estricto fuera del ámbito de la función pública, esto es, en términos

domésticos, familiares o cotidianos: un particular persuade, a través de dinero, al presidente de

un club privado para hacerlo ingresar en calidad de socio. Así las cosas, se pueden diferenciar

nítidamente una corrupción que se presenta en el campo de las acciones privadas de la que

afecta a la administración pública, privilegiándose a esta última como una cuestión de mayor

importancia10. Al respecto, Mariano Grondona afirma “que la corrupción en el sector público es

más grave que la privada, pues mientras ésta es susceptible de ser corregida por el Estado, si

los mecanismos del Estado están infiltrados por la corrupción, el sistema queda sin

apelaciones”11. A esta última es la que los romanos llamaron crimen repetundarum, los ingleses

bribery, los españoles cohecho, los portugueses peita o soborno, y los italianos baratería.

31


CAPITULO IVANALISIS JURIDICO

“CORRUPCION DE FUNCIONARIOS”

4.1. Artículo 393. Cohecho pasivo propio

“El funcionario o Servidor Público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 5 ni mayor a 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

“El funcionario o Servidor Público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con Pena Privativa de Libertad de 6 a 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

“El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 8 ni mayor a 10 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

FIGURA PENAL: La corrupción es pasiva en tanto el funcionario o servidor publico se limita a aceptar, recibir o

solicitar el medio corruptor (donativo – ventaja o promesa), etc. Es igualmente pasiva cuando

aquí haya compromiso activo del funcionario o servidor, cuando estos solicitan o piden, para

actuar u omitir, la entrega o promesa de los medios corruptores; En este extremo hacer u omitir

un acto de función o servicio violando sus deberes, es el cohecho pasivo propio. 12

1. BIEN JURÍDICO: Proteger el normal funcionamiento y la imparcialidad, de la

Administración Pública. Busca evitar que los actos de función o servicio, sean objeto de

prestaciones ilícitas, de contenido patrimonial.

12 ROJAS VARGAS, Fidel, Ob. Cit. Pg. 631.32


2. TIPO OBJETIVO:

2.1. SUJETO ACTIVO: Cualquier funcionario Público o servidor publico que actué

poseyendo competencia genérica en razón del cargo o función.

No puede ser sujeto activo u particular, pues se trata de un tipo especial propio de

infracción de deberes funcionales imputado solo a funcionario o servidor publico.

2.2. SUJETO PASIVO: Es el estado, y no las personas que entregan los donativos o

que son objeto de la solicitud que efectúa el funcionario o servidor publico.

2.3. COMPORTAMIENTOS:

2.3.1. Acepta: Quien admite verbalmente o no verbalmente pero de forma tal que

sea inequívoca su voluntad en tal dirección o demuestra complacencia ante

las ofertas de entrega de bienes con valor patrimonial, de ventajas

patrimoniales o no patrimoniales presentes o futuras, o frente a la promesa

de dar donativos o dar prestaciones o conceder beneficios.

2.3.2. Reciba: Ingresamos aquí en un comportamiento de resultado, por implicar

una transferencia, una entrega y recepción, un dar y recibir, el funcionario o

servidor publico lo que le dan o envían.

2.3.3. Solicita: solicitar es un verbo de acción, de actividad que involucra dos

sujetos, una que pide y otro a quien se dirige el pedido, y que debe tener

conocimiento de la petición.

2.3.4. Condiciona: cuando la solicitud se convierte en requerimiento imperioso, en

intimidación, rebasamos la modalidad de cohecho de solicitud para ingresar

al terreno del condicionamiento o forzamiento indebido de la voluntad del

agraviado.

3. TIPO SUBJETIVO: El delito de cohecho pasivo propio en todas sus modalidades es

doloso, supone que el funcionario o servidor publico, interviene actuando u omitiendo un acto

oficial en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del

donativo, promesa o ventaja, con voluntad y conciencia. El dolo eventual en las conductas

pasivas (modalidad de recibir o aceptar); requiere dolo directo en las modalidades solicitar y

condicionar.

33


4. ACCIÓN TÍPICA: La corrupción de funcionarios comprende, básicamente, dos formas o

modalidades:

1. la corrupción activa, cometida por el particular que entrega u ofrece al funcionario un

donativo, una retribución, a efecto de conseguir que éste haga o deje de hacer algo

relacionado con sus atribuciones; y

2. la corrupción pasiva, cometida por el funcionario que recibe la dádiva o el ofrecimiento

para actuar o no actuar en una determinada dirección, de acuerdo a los intereses de

quien le paga.

En la corrupción de funcionarios hay, pues, quien peca por la paga -el funcionario corrupto- y

quien paga por pecar, el interesado que compromete y soborna.

Doctrinariamente, se conoce también a este delito como cohecho, palabra que, según explica

EZAINE CHÁVEZ, deriva de la voz latina coartare, que significaría forzar u obligar. "Consiste -

según el mismo autor- en la torcedura moral del funcionario, a cuyo cargo se encontraba la

resolución de algún asunto". En niveles judiciales y administrativos próximos al imperio del

hampa, se habla frecuentemente de "romper la mano" a un funcionario, a un juez y, en general, a

toda persona que deba resolver algún tema, a través de la entrega de un bien económico. Quien

rompe la mano, obviamente, es el sobornante, y el que resulta con la mano rota es el sobornado.

Esa mano rota es capaz de cometer cualquier desaguisado.

Por todo lo expuesto, no resulta del todo acertada la inclusión, dentro del capítulo denominado

"Delitos cometidos por Funcionarios Públicos", de la sección correspondiente a la corrupción de

funcionarios, puesto que pueden haber casos en que la infracción es cometida solamente por

particulares, como los previstos en los artículos 399° y 400°.

El artículo 393° que estamos estudiando contempla la corrupción de funcionarios pasiva y

propia, que solamente puede ser cometida por un funcionario o servidor público y que consiste

en la aceptación o recepción que hace el sujeto activo de la infracción de un donativo o de una

promesa, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. El delito se configura

con la aceptación del donativo o su oferta, antes o después del acto u omisión realizados por el

funcionario en violación de sus deberes como tal.

34


El segundo párrafo, a diferencia del primero, emplea el término "solicita", que el artículo, en su

redacción anterior, utilizaba. Entonces, pues, se aprecian situaciones diferentes entre el primero

y el segundo párrafos, particularmente en cuanto a la solicitud que efectuaría el sujeto activo del

delito, pero no se llega a percibir con claridad una diferencia esencial en el contenido de la

infracción, pues en uno y otro caso la acción delictiva consistiría en realizar u omitir un acto

propio de la función, en violación de las obligaciones pertinentes.

Se puede percibir, una vez más, una defectuosa e inapropiada redacción, que conspira contra la

claridad que debe ser característica de la ley penal. No deja de preocupar, al respecto, que estas

leyes, cuyos proyectos son objeto de larga y aparentemente cuidadosa consideración al interior

de las comisiones legislativas, con la intervención de expertos y asesores, terminen promulgadas

con tan notorias deficiencias en su estructura.

El tercer párrafo parece claro en cuanto reprime al funcionario público que exige una prestación

económica como condición previa a la realización del acto propio de su desempeño.

5. GRADOS DE DESARROLLO:

5.5.1. CONSUMACION: El delito se consuma cuando el sujeto activo incurren en cada una de

las conductas mencionadas en este artículo; en el primer supuesto se consuma con la

complacencia que pone de manifiesto al sujeto publico, es así un tipo penal de simple

actividad y de peligro para el bien jurídico; en el segundo supuesto se hace necesario la

entrega y toma del donativo por el aprovechamiento por parte del agente de la concesión

de la ventaja; en el tercer supuesto el delito se consuma con la ejecución del acto de

solicitar no importando la complacencia o negativa del destinatario de la solicitud,

bastando que esta llegue a su destino; en el cuarto supuesto de hecho, s igualmente un

delito de simple actividad.

5.5.2. TENTATIVA: La variedad de formas de tentativa, por lo menos la inacabada es posible

que requieren un resultado, siendo verificable sin mayores problemas el desistimiento

voluntario.

6.- CONCURSO DE DELITOS: Suelen presentarse situaciones de concurso aparente con los delitos de concusión (art. 382),

concurso real con estafa (art. 196), y trafico de influencia (art. 400), puede asimismo producirse

35


un concurso real entre cohecho pasivo propio y cohecho pasivo impropio a resultas de los actos

practicados por el sujeto publico, el prevaricato también es un delito que puede entrar en

concurso.

7.- PENALIDAD: De 5 a 8 ocho años de pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme el art.

36inc 1 y 2 del código penal: cohecho pasivo propio mediante aceptar y recibir.

De 6 a 8 ocho años de pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme el art.

36 Inc. 1 y 2 del código penal: cohecho pasivo propio mediante solicitud.

De 6 a 8 ocho años de pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme el art.

36 Inc. 1 y 2 del código penal: cohecho mediante acondicionamiento.

4.2. ARTÍCULO 394. COHECHO PASIVO IMPROPIOEl funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 4 ni mayor a 6 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con Pena Privativa de Libertad de 5 a 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal."

FIGURA PENAL: Se desdobla el tipo penal en dos modalidades de cohecho pasivo impropio: a) mediante

aceptación o recepción, y b) mediante solicitud directa o indirecta, la que es objeto de mayor

pena; con lo que se aprecia la igual técnica de redacción con relación al art. 393 y una gran

diferencia con el diseño original de 1991.

Se emplean los mismos medios corruptores, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, es

te ultimo se complementa con el adjetivo “indebido”, dicha complementación acompañaba al

medio corruptor cualquier ventaja.

36


En la modalidad agravada “solicita” al medio corruptor “ventaja” se le anexa el adjetivo

“indebido”, mientras que omite la norma referirse al beneficio. No existe explicación legal del por

que de estas variaciones.

1. BIEN JURÍDICO: Proteger el normal funcionamiento y la imparcialidad, de la

Administración Pública. Busca evitar que los actos de función o servicio, sean objeto de

prestaciones ilícitas, de contenido patrimonial.

2. TIPO OBJETIVO2.1. SUJETO ACTIVO: Solo puede ser el funcionario o servidor publico, actos propios

de su competencia por el cargo, función o empleo, de modo que si el funcionario

actúa como particular o no se halla el medio corruptor con las actos de función

que le son inherentes, al igual que en el caso del cohecho pasivo propio habrá

insuficiencia de tipicidad – objetiva, por cohecho pasivo.

2.2. SUJETO PASIVO: Es el estado, y no las personas que entregan los donativos o

que son objeto de la solicitud que efectúa el funcionario o servidor publico.

2.3. COMPORTAMIENTOS TIPICOS:

2.3.1. Acepta: Quien admite verbalmente o no verbalmente pero de forma tal que











3. TIPO SUBJETIVO: El delito es doloso, resultando exigible el dolo directo en la modalidad

“solicitar”. La tipicidad subjetiva es determinante en esta figura delictiva, a que el acto o

actos a que se ve comprometido a realizar el sujeto activo posee naturaleza lícita.

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4. ACCIÓN TÍPICA: Estamos frente al cohecho pasivo impropio, que muestra diferencia

sustancial con la figura anterior, en cuanto el acto que el funcionario practica u ofrece

practicar no supone quebrantamiento alguno de sus obligaciones y se ubica, por el

contrario, dentro del marco de las mismas. Obviamente, la gravedad del hecho es

mucho menor y, por consiguiente, la represión va en idéntica dirección.

No tendríamos mayor necesidad de ampliar el comentario, si no fuera por esa extraña

diferenciación introducida por el nuevo texto aportado por la Ley 28355, al haber elaborado dos

párrafos distintos, en alguna medida, pero iguales en algunos aspectos.

Son distintos porque:

• El primero se refiere al funcionario que "acepte o reciba" donativo, promesa o cualquier

otra ventaja, mientras

• El segundo contempla el caso del funcionario que "solicita", y asigna mayor represión

para éste último que para aquél. Demasiada sutileza, en nuestra opinión, ya que bien pudo la

ley, en obsequio a la claridad y a la facilidad de las investigaciones y juzgamientos, tratar de la

misma manera a ambas conductas. No vemos porqué sea más grave solicitar que aceptar si, en

la hipótesis que nos ocupa, son verbos que se complementan. Quien solicita es porque está

dispuesto a aceptar. Y quien acepta es porque efectuó una solicitud implícita.


5.1. CONSUMACION: El delito se consuma a través de tres supuestos. En el comportamiento pasivo de aceptar el

medio corruptor, la consumación es formal con la simple complacencia. En el

comportamiento de recibir el tipo penal es de resultado por lo mismo su consumación

supondrá la entrega o concesión efectiva del medio corruptor. Con el cohecho pasivo

impropio mediante solicitud la consumación al igual que el aceptar es formal, se produce

con el acto simple de la petición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el

donativo, la promesa, ventaja o el beneficio indebido.

5.5.2. TENTATIVA: La tentativa es admisible, según los actos del sujeto activo, sean

fragmentables en las modalidades comisivas, siendo más viables en la hipótesis de

resultado.

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6.- LA IMPROPIEDAD DEL COHECHO PASIVO:

El nomen iuris utilizado hace alusión a un ilícito penal que en relación a todo delito de

corrupción de funcionarios o servidores públicos no gozan en propiedad de las características

formales de la violación de los deberes funcionales ni de la normatividad sustantiva, aun cuando

si constituye infracción administrativa. Aquí el sujeto activo hace lo debido, ejercita su función o

servicio conforme al rol asumido previamente. El acto que practica no esta prohibido por el

derecho, es mas, esta conforme a el. Tal es la característica sui generis del cohecho pasivo

impropio.

7.- PENALIDAD: De 4 a 6 ocho años de pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme el art. 36 Inc. 1 y 2

del código penal: cohecho pasivo impropio simple antecedente y subsecuente.

De 5 a 8 ocho años de pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme el art. 36 Inc. 1 y 2

del código penal: cohecho pasivo impropio agravado antecedente y consecuente.

4.3. Artículo 395. Cohecho Pasivo Específico

“El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 6 ni mayor a 15 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

“El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 8 ni mayo a 15 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa."

FIGURA PENAL:

39


El aludido art. 395 fue anteriormente reformado por la Ley Nº 26643 de 26/06/1996, antes de que

se produjeran las modificaciones introducidas por Ley Nº 28355 de 06/10/2004, que ha variado la

presentación de la figura penal son las siguientes:

- se ha separado en dos modalidades las conductas típicas del cohecho pasivo

especifico: la primera de ellas caracterizada por la presencia ordenadora de los

verbos rectores “acepta o recibe”, ambos con el mismo nivel de injusto y

penalidad; la segunda por el verbo rector “solicita”, continuando así un esquema

de coherencia con el cohecho pasivo propio genérico del art. 393.

- Se ha otorgado un mayor nivel de injusta a la acción de solicitar, modalidad del

delito que por consiguiente es conminada con mayor pena.

- Si bien se ha mantenido idéntica la nomina de funcionarios específicos que son

considerados de delito, se ha precisado que los análogos son en referencia a los

consignados puntualmente en la norma: “otros análogos a los anteriores”.

- En ambas variantes del cohecho pasivo especifico, el simple y el agravado se

ha incluido la frase, “bajo cualquier modalidad”, que precede a los verbos

rectores “acepta y recibe y solicita” con lo que se ha tratado de cubrir toda la

gana de casos prácticos que la realidad pueda ofrecer.

- Se ha agregado a los medios corruptores el “provecho” sin agregarle ninguna

adjetivación.

- Se ha desdoblado en la primera modalidad delictiva, la frase “con el fin de influir

en la decisión” que figuraba en la redacción original en dos orientaciones

teológicas de la acción típica “con el fin de influir o decidir”. En cambio en la

modalidad agravada sigue igual la frase “con el fin de influir en la decisión”.

- Además se ha ampliado el vinculo funcional graficado por el “asunto sometido a

su conocimiento” al anexar “por su competencia”. Ampliación que solo se

registra en la modalidad simple y no en la agravada.

- La pena privativa de la libertad solo ha sido aumentada en la variante agravada.

En ambos casos se ha anexado expresamente la pena de inhabilitación.

1. BIEN JURÍDICO: Preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta Administración de

justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo, así como los criterios de objetividad

que rigen igualmente en dichos ámbitos de ejercicio publico.

2. TIPO OBJETIVO

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2.1. SUJETO ACTIVO: Exclusivamente son los magistrados, árbitros, fiscales, peritos,

miembros del tribunal administrativo o cualquier acto análogo a los señalados

anteriormente (miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Aquellas que

administran justicia en virtud del art. 149 de la CPP, es decir, las autoridades de

las comunidades campesinas y nativas, es debatible que también sean pasibles

los jefes de rondas campesinas y tribunales populares de facto.

2.2. SUJETO PASIVO: El estado.

2.3. COMPORTAMIENTOS: 2.3.1. Acepta: Quien admite verbalmente o no verbalmente pero de forma tal que











3. TIPO SUBJETIVO: El dolo requerido para perfeccionar la figura penal es el dolo directo.

Expresado con el termino “a sabiendas” supone que el sujeto activo actúa convencido de

la justicia de sus actos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitas de los

medios corruptores y pese a ello solicita o recibe, esto es un caso de doble venalidad del

sujeto activo, pues lesiona el deber de probidad funcional y puede no acceder a la

pretensión al momento de resolver.

4. ACCIÓN TÍPICA: Puede definirse a esta figura como corrupción pasiva de autoridad

jurisdiccional, toda vez que el sujeto activo de la infracción ha de ser un juez, un árbitro,

un fiscal o un miembro de tribunal administrativo u otro análogo. En suma, un funcionario

dotado de jurisdicción para definir una situación controversial.

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Si hablamos de jueces o fiscales, habremos de referirnos a todos los niveles de la administración

de justicia o del Ministerio Público, es decir, desde un juez de paz no letrado hasta un vocal de la

Corte Suprema y desde un fiscal provincial hasta el Fiscal de la Nación. Todos ellos pueden

estar incursos en la infracción.

En cuanto a un árbitro, ha de ser persona a quien las partes en conflicto han designado como tal,

dentro de la previsión del pacto respectivo o del Código Procesal Civil. Existe una jurisdicción

arbitral distinta a la judicial, pero limitada a aquellos conflictos que, por su propia naturaleza,

pueden ser sometidos a arbitraje. Hay asuntos que, por referirse a materias en que está

comprometido el orden público o el interés social, no pueden salir de la esfera jurisdiccional de

los jueces de Derecho. El arbitraje, en todo caso, es producto del acuerdo de las partes, que

deciden sustraer la decisión de una controversia del fallo de los jueces y tribunales ordinarios,

para remitirse al laudo de uno o más árbitros. El árbitro que, faltando a sus deberes, se

entendiera maliciosamente con una de las partes y recibiera dádiva o promesa para definir su

decisión, incurriría en el delito.

Se incluye también a miembros de tribunales administrativos o análogos, entre ellos tenemos al

Tribunal Fiscal o al Tribunal del INDECOPI, que, si bien, en estricto sentido, carecen de

potestades judiciales, ostentan autoridad para definir determinados asuntos sometidos por ley a

su conocimiento.

Con esa misma diferenciación entre aceptar y solicitar, establecida en los dos párrafos del nuevo

artículo, el delito se comete aceptando o solicitando donativo, promesa u otra ventaja material,

en el entendido que tiene por objeto influir en el sentido del pronunciamiento. El elemento

económico es determinante. Debe tratarse de dinero, de un bien o cualquier otro beneficio

económicamente mesurable.

5. GRADOS DE DESARROLLO: 5.5.1. Consumación: El delito se consuma según la naturaleza de la acción. Con la

simple actividad en las modalidades “acepta y solicita”. Con un resultado material en la

modalidad “recibe el medio corruptor”,

5.5.2. TENTATIVA: En este artículo por lo que no hay inconveniente para la existencia

de la tentativa.

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6. PENALIDAD: Es conjunta entre una privativa de libertad, limitativas de derechos

(inhabilitación), y multa. Caracterizada por su elevado Quantum Conminatorio, que solo

es menor a la de enriquecimiento ilícito agravado.

De 6 a 15 ocho años de pena privativa de la libertad, inhabilitación conforme el

art. 36 Inc. 1 y 2 del código penal y 180 a 365 días multa.

De 8 a 15 ocho años de pena privativa de la libertad, inhabilitación conforme el

art. 36 Inc. 1 y 2 del código penal y 365 a 700 días multa.

4.4. Artículo 396. Corrupción pasiva de auxiliar jurisdiccional

“Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a los anteriores, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 5 ni mayor a 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal."

FIGURA PENAL: Estamos frente a una extensión de tipicidad del artículo 395, dirigida al secretario judicial, relator,

especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo.

La figura penal reformada por la ley Nº 28355, en su nivel de tipicidad se refiere a asuntos de

estricta competencia de secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional y afines.

1. BIEN JURÍDICO: Preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta Administración de

justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo, así como los criterios de objetividad

que rigen igualmente en dichos ámbitos de ejercicio publico.

2. TIPO OBJETIVO

2.1. SUJETO ACTIVO: secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o

quien desempeñe cargo análogo.

43


2.2. SUJETO PASIVO: La administración de Justicia.

2.3. COMPORTAMIENTO: Acepta: Quien admite verbalmente o no verbalmente pero de forma tal que sea inequívoca su

voluntad en tal dirección o demuestra complacencia ante las ofertas de entrega de bienes con

valor patrimonial, de ventajas patrimoniales o no patrimoniales presentes o futuras, o frente a la

promesa de dar donativos o dar prestaciones o conceder beneficios.

Solicita: solicitar es un verbo de acción, de actividad que involucra dos sujetos, una que pide y

otro a quien se dirige el pedido, y que debe tener conocimiento de la petición.

3. TIPO SUBJETIVO: Ambos secretarios y auxiliares deberán actuar con dolo directo, es

decir “a sabiendas” de las pretensiones de quien accede a la solicitud o dar el donativo.

4. ACCIÓN TÍPICA: Desafortunado artículo, que acredita la obsesión punitiva que se

advierte en los medios legislativos. Anteriormente no tuvimos juicio tan severo, pero

ahora nos rectificamos. Si el maestro CARNELUTTI escribió hasta viejo, según su propia

declaración, para rectificar sus errores, con cuánta mayor razón lo habremos de hacer

nosotros.

La hipótesis de la represión atenuada no es correcta, sencillamente porque el secretario, relator,

especialista o cualquier auxiliar de justicia no puede negociar su decisión, porque no decide. Ha

podido preverse alguna sanción para el auxiliar de justicia que solicita o acepta dádiva o

promesa para conducirse en quebrantamiento de sus obligaciones dentro de un proceso, pero la

hipótesis legal tenía que ser, necesariamente, distinta a la elaborada para los funcionarios con

capacidad jurisdiccional o sea, estando a la etimología de la palabra jurisdicción, capacidad para

"decir el derecho" o sea, lisa y llanamente, para resolver.

5. GRADOS DE DESARROLLO: 5.5.1 CONSUMACION: Es aplicable aquí lo dicho para con la figura penal del art. 395.

5.5.2. TENTATIVA: En este artículo por lo que no hay inconveniente para la existencia

de la tentativa.

6. PENALIDAD: Pena conjunta: privativa de libertad de 5 a 8 años de pena privativa de la

libertad.

44


Inhabilitación art. 36 inc. 1 y 2 del código penal.

Esta disminución es la pena, se explica por la naturaleza menor del injusto penal, según

la valoración político penal efectuada por el legislador nacional, cuando el hecho es

cometido por un colaborador jurisdiccional del juez. El menor poder de decisión no

lesiona el bien jurídico protegido, en la magnitud que lo hace los actos contemplados en

el art. 395.

7. FASE NEGATIVAS DEL DELITO: a) ATIPICIDAD:

Se Presenta atipicidad a titulo de autoría cuando el sujeto publico ejecuta actos que

están fuera de su competencia o de sus atribuciones, lo que configurara situaciones de

complicidad o tipicidad de otros delitos.

- Si el sujeto activo no es funcionario o servidor publico.

- Si el medio corruptor no esta vinculado con los actos de función o servicio.

- Por error de tipo en las figuras en las que no exige el elemento “a sabiendas”.

- Por in idoneidad del medio corruptor.

b) CAUSAS DE JUSTICACION DE LA ANTIJURICIDAD

Dado el papel de garante que cumple el funcionario público, y las características propias

de los delitos de cohecho pasivo, el carácter eximente de la ilicitud de las causas de

justificación se torna deleznable, pudiendo apreciarse como causal de atenuación de la

imputabilidad penal del estado de necesidad justificante.

El consentimiento del concurrente no es causal de justificación ni atenuación.

c) CAUSAS DE EXCULPACION:

Actúa excluyendo de culpabilidad el error de prohibición cuando es de naturaleza tfuerza

insuperable.

Por ejemplo en el caso del funcionario o servidor que considera firmemente que la

solicitud de pago que le hace al concurrente esta conforme a derecho, cuando ya ha

sido eliminada.

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4.5. Artículo 397. Cohecho activo genérico

“El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 4 ni mayor a 6 años.Atenuante: El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 3 ni mayo a 5 años.”

FIGURA PENAL: Este tipo penal llamado tradicionalmente soborno o compra de los actos de función, han sido

radicalmente modificado por la ley Nº 28355 la misma que ha superado gran parte de las

deficiencias de redacción que ofreció la formula normativa anterior:

- Se ha variado la conducta típica pues los verbos rectores son ahora, “ofrece, da

o promete” a diferencia del “trata de corromper” que registraba la anterior

redacción.

- Se ha ampliado el marco de las acciones típicas al agregar las frases bajo

cualquier modalidad.

- Ha sido variada igualmente la presentación de los medios corruptores, los

mismos que ahora son “el donativo, promesa, ventaja o beneficio”.

- Se ha sustituido la frase “para que haga u omite” por “para que realice u omita”.

- La pena privativa de libertad ha sido incrementada.

Esta figura de cohecho activo se presenta en nuestro código penal como un tipo complejo que

reproduce en parte las descripciones del cohecho pasivo propio e impropio (art. 393 y 394), con

la peculiaridad que el cohecho activo impropio comprende tanto la modalidad comitiva como

omisiva.

1. BIEN JURÍDICO: El bien jurídico protegido genérico que es común al objeto de tutela en

el cohecho pasivo, el objeto especifico de la tutela penal en el cohecho activo genérico

radica en brindar protección al ejercicio regular de las funciones publicas,

preservándolas, preventiva y conminatoriamente de los actos de corrupción de sujetos

diversos inescrupulosos o garantizar a través de la conminación penal el respeto que se

debe al desarrollo funcional de la administración publica.

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2. TIPO OBJETIVO

2.1. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona, incluso otro funcionario o servidor público,

lo es también un militar o policía. Los particulares pueden ser personas naturales

o jurídicas, en este ultimo caso a través de sus representantes legales o personas

directamente imputadas, ya que nuestro código penal no contempla la

responsabilidad penal a titulo de autoría de las personas jurídicas y colectivas

sociales.

2.2. SUJETO PASIVO: Es el estado.

2.3. COMPORTAMIENTOS: Comprende las siguientes modalidades: a) cohecho activo propio en sus dos

variantes, activa y omisiva; y cohecho activo impropio en sus dos variantes, activa

y omisiva. Registrándose así una gran diferencia con el cohecho pasivo impropio

que solo contempla la variante activa.

Los verbos rectores que definen las acciones típicas son:

2.3.1. Ofrece un medio corruptor , define una acción de propuesta u ofertamiento

unilateral, que partiendo de un sujeto indeterminado va dirigida la funcionario o

servidor publico quien poseyendo competencia, se compromete a su vez a

realizar u omitir actos públicos de función o servicio que supongan

quebrantamiento de sus obligaciones. Se pone de manifiesto un compromiso de

dación o entrega o de prestación, que asume el sujeto indeterminado, sin que

ello suponga que efectivamente se entrega o concede medio corruptor al sujeto

publico o a un tercero según la indicación de dicho sujeto, o que este se vea

forzado a cumplir o incumplir sus actos funcionales o de servicio.

2.3.2. Da un medio corruptor , en cambio, y con referencia a la anterior variante,

supone un acto de entrega material, por parte del sujeto activo y de otra de

recepción, por el sujeto publico, que nos muestra un delito de resultado, en el

que no basta el ofrecimiento, es mas no es el ofrecimiento elemento típico de

esta modalidad.

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2.3.3. Promete , es un comportamiento dirigido a futuro en cuanto a la concreción del

donativo o ventaja, supone el pacto o acuerdo establecido entre los sujetos

concurrentes en la acción típica de entrega o concesión futura del donativo o

ventaja y de la recepción, del negociamiento que hacen los agentes del acto de

función o empleo, al igual que en las anteriores modalidades.

3. TIPO SUBJETIVO: El tipo penal es doloso, por que el sujeto activo debe obrar con

voluntad propia y conociendo que esta intentando corromper al funcionario o servidor

publico, en los otros comportamientos, “da y promete” es elemento necesario del tipo, el

acuerdo de voluntades. La acción “ofrece” admite tanto el acuerdo como no. El dolo

requerido es el dolo directo.

4. ACCIÓN TÍPICA: El primer párrafo se refiere al cohecho efectuado para que el funcionario

haga o deje de hacer algo con quebrantamiento de sus deberes y obligaciones. El

segundo párrafo, con una represión menos severa, como es lógico, reprime a quien

corrompe al funcionario para que actúe en determinada dirección pero sin vulnerar sus

obligaciones.


5.1. CONSUMANCION: Será diferente según sea la acción de ofrecer o dar, la

primera, la tratarse de un delito de simple actividad, se realiza típicamente con el

ofrecimiento o propuesta actual, del sujeto indeterminado al funcionario o servidor publico,

no siendo requisito del tipo, que este acepte o no, pues el núcleo del delito se halla en el

comportamiento del agente, cuya acción desvalorada es suficiente para la consumación. El

variante que tiene la acción “da” la consumación requiere un resultado que consiste en que

se produzca la recepción o entrega del medio corruptor, que planteara su vez concurso con

el cohecho pasivo propio, la consumación se realiza con el pacto entre el sujeto

indeterminado y el sujeto publico.

5.2. TENTATIVA: Estará en función a la naturaleza de los medios de los que se vale

el sujeto activo para corromper. Se hace factible la tentativa inacabada y el delito frustrado

incluso permite el desistimiento en la modalidad de “da”.

6.- PENALIDAD:

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Modalidad de cohecho activo propio. De 4 a seis años de pena privativa de la libertad.

7.- FASES NEGATIVAS DEL DELITOa) ATIPICIDAD: Si no existe vinculación causal entre los medios ofrecidos y la razones de cargo

o función existirá atipicidad de corrupción activa, imputable al sujeto indeterminado: así donativos

o promesas en función a asuntos extra funcionales, no ligados a actos, omisiones o decisiones

propias del cargo o servicio del sujeto publico.

b) CAUSAS DE JUSTIFICACION Y EXCULPACION: Es causa relativamente admisible de

justificación el estado de necesidad y de exculpación, el miedo insuperable a un mal mayor, los

mismos que podrían producir sus efectos solo como atenuantes del injusto penal

4.6. Artículo 398. Cohecho activo específico

“El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o análogo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 5 ni mayor a 8 años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artículo 36 del Código Penal.”

“Atenuante: Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo, la Pena Privativa de Libertad será no menor de 4 ni mayor a 8 años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 del Código Penal.”

“Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la PPL será de 5 a 8 años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa."

FIGURA PENAL:Es una modalidad agravada con relación a lo establecido en el articulo 397 del Código Penal, es

decir, de mayor injusto, la misma que observa extensa reforma de sus componentes y estructura

sistemática con el supuesto de hecho contenido en la figura del articulo 395.

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La reforma practicada por la ley N° 28355 al titulo penal 398 que regula el cohecho activo propio,

presenta las siguientes características:

- ha sido sustituido la frase rectora “el que hace” por los términos “ofrece”, “da” o

“promete”, que poseen mayor capacidad comunicativa de las acciones típicas y

que se utilizan en todas las modalidades de cohecho activo especifico.

- Se ha complementado las acciones típicas con la frase abierta “bajo cualquier

modalidad”.

- Se observa que existe un desordenado tratamiento de los sujetos activos del

delito.

- La extensión de los sujetos activos ahora va simplemente con las palabras “o

análogo” a diferencia de la frase “o de cualquier otro análogo”.

- La finalidad de las acciones típicas solo toman en cuenta el influir en la decisión

de un asunto sometido a conocimiento o competencia del funcionario.

- Se ha eliminado la referencia a “proceso pendiente de fallo”.

1. BIEN JURÍDICO: Busca prevenir la irregularidad e imparcialidad en la administración

publica.

2. TIPO OBJETIVO

2.1. SUJETO ACTIVO: Es un persona indeterminada, esto es, puede ser un particular;

una persona natural, un abogado, los directivos o representantes de empresas,

etc. Como también puede ser sujeto activo otro funcionario o servidor público.

2.2. SUJETO PASIVO: El titular del derecho afectado es el estado, específicamente

los funcionarios de la administración de justicia.

2.3. COMPORTAMIENTO TIPICO:

Los verbos rectores son: ofrece, da y promete. En la anterior redacción era “el que

hace”.

Los medios corruptores son: donativo, ventaja o beneficio. En la anterior

redacción eran donativo, promesa o cualquier otra ventaja.

El objetivo del comportamiento típico es: influir en la decisión de un asunto

sometido a su conocimiento o competencia. En la formula legal anterior era el

influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo.

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3. TIPO SUBJETIVO: Es Doloso, el sujeto activo dirige su comportamiento a un objetivo

determinado. El dolo requerido es el dolo directo para el sujeto indeterminado. Y el abogado en

tal caso del comportamiento de los sujetos especiales, a fin de configurar la bilateralidad del

delito, esto es la respectiva imputación penal conforme al art. 395 resulta suficiente el dolo

eventual.

4. ACCIÓN TÍPICA: Como cohecho activo específico, o sea dirigido a un magistrado, fiscal,

perito, árbitro, miembro de tribunal administrativo o análogo, describe el artículo bajo comentario

a la oferta de donativo u otra ventaja económica a un funcionario con capacidad de decisión para

lograr que ésta se incline a favor del sujeto activo de la infracción. Traemos el comentario hecho

al art. 395º para el examen de las personas a las que puede ir dirigida la proposición ilegal.

En cuanto al segundo párrafo, es claro que la represión es inferior cuando el sujeto pasivo del

cohecho es un secretario, relator, especialista, testigo, traductor o intérprete. Traemos también

nuestro comentario al art. 396º, pero además queremos señalar que tratándose de testigo,

traductor o intérprete, puede darse que éstos incurran además en delito contra la administración

de justicia.

El tercer párrafo, dedicado a agravar la situación del abogado que actuara como corruptor,

constituye un dispositivo severo y novedoso.

5. GRADOS DE DESARROLLO: Esta figura clásica de soborno de funcionarios de la

administración de justicia es de naturaleza activa, de carácter instantáneo y plurisubjetivo.

5.1. CONSUMACION: El delito se consuma en el supuesto de ofrecer donativo,

ventaja o beneficio, con la simple actividad de ofrecimiento; en la modalidad de

dar donativo, ventaja o beneficio, la consumación requiere de un acto material de

entrega por parte del sujeto indeterminado o abogado y de recepción del sujeto

público. En la modalidad de la promesa realizada, estamos frente a un delito de

simple actividad, que supone la concurrencia de dos voluntades la de prometer y

aceptar la promesa.

5.2. TENTATIVA: La tentativa será perfectamente admisible en el segundo supuesto y

podrá presentarse en el tercero de existir fragmentación de actos ejecutivos.

7.- PENALIDAD:

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De 5 a 8 ocho años de pena privativa de la libertad, inhabilitación conforme el art.

36 Inc. 2, 3 Y 4 del código penal, cuando es cometido por sujeto indeterminado.


36 Inc. 2,3 y 4 del código penal.


36 Inc. 1,2,3 y 8 del código penal.

4.7. Artículo 399. Negociación incompatible o Aprovechamiento indebido al cargo

“El funcionario o Servidor Público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 4 ni mayor a 6 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

FIGURA PENAL: El modelo peruano de negociación incompatible de funcionario o servidor

público tiene gran similitud con los modelos colombianos (art. 145 del código de 1980 y art. 409,

código del 2000) y argentino (art. 265). En la figura peruana puede ser directa o indirectamente,

por persona interpuesta o por acto simulado. Cabe destacar que la norma penal nacional a

diferencia de la argentina, no ha consignado el componente provecho patrimonial (en beneficio

propio o de tercero).

1. BIEN JURÍDICO: El objeto genérico de tutela es garantizar el normal funcionamiento de la

Administración Pública. El objeto específico radica en la necesidad de preservar

normativamente la administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario o

servidor público especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a los de ella.

2. TIPO OBJETIVO2.1. SUJETO ACTIVO: Funcionario o servidor publico con facultades o competencia

para intervenir, en contratos u operaciones por razón de su cargo. La autoría

puede ser simple o colegiada (coautoría), de usar terceras personas estos serán

sus cómplices.

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2.2. SUJETO PASIVO: el sujeto pasivo genérico es el estado.

2.3. COMPORTAMIENTOS TIPICOS: El verbo rector es: interesarse.

Modalidades de comisión: a) directamente, b) indirectamente, c) por acto

simulado. Cada una de las cuales configura un ilícito penal propio o combinable.

Los componentes materiales del comportamiento típico son tres:

indebidamente interesarse directa o indirectamente o por acto simulado, en

provecho propio o de tercero.

El objeto del interés del funcionario o servidor público: el contrato u

operación.

Intervenir por razón del cargo: la violación funcional.

3. TIPO SUBJETIVO: El tipo es doloso directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las

hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o

engaño a la administración publica.

4. ACCIÓN TÍPICA: He aquí que el texto del artículo 399º ha sido totalmente cambiado, para

incorporarse una figura a la que se denomina "negociación incompatible o

aprovechamiento indebido del cargo". Del propio tenor del artículo se desprende que el

sujeto activo de la infracción ha de ser necesariamente un funcionario público y la

conducta incriminada debe consistir en la utilización del cargo para beneficiarse a sí

mismo o a un tercero con un contrato u operación en la que le corresponde intervenir en

ejercicio de sus atribuciones.

El funcionario que manipulara una licitación o cualquier otro contrato, a fin de que la buena pro o

la designación de proveedor, de ser el caso, recaigan en empresa en la que tiene interés directo

o indirecto, será autor del delito reprimido por el artículo bajo comentario. Obsérvese, pues, que

han de concurrir acumulativamente varios elementos constitutivos, a saber, la condición de

funcionario, la ventaja indebida en provecho propio o de un tercero y la utilización de las

atribuciones propias del cargo que se ejerce.

5. GRADOS DE DESARROLLO: 5.1 CONSUMACION: Es un delito de peligro que se consuma al verificarse el

interés particular puesto por el funcionario o servidor publico en los contratos u

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operaciones, es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio

para terceros, comanda su comportamiento funcional. No requiere que se

produzca efectivamente económico para el sujeto activo para consumar el delito.

5.2 TENTATIVA: Las modalidades de tentativa son muy discutibles. Si el acto de

interesarse admite fragmentación y un iter espaciado, puede hablarse de

tentativa. Pueden darse situaciones de delito continuado y de permanencia. El

tipo es fundamentalmente de comisión activa que no descarta por lo mismo

comisiones relevantes.

6.- PENALIDAD: Pena conjunta; privativa de la libertad de 4 a 6 años mas inhabilitación

(art. 36 inc. 1 y 2 del código penal).

7.- CONCURSO DE DELITOS: Pueden generarse situaciones de concurso con los delitos penales de colusión defraudatoria (art.

384), trafico de influencias (art. 400), fe publica (art. 427, 428), patrocinio ilegal (art. 385). El

preordenamiento indebido del curso de la actividad contractual que practica el sujeto activo

puede concluir en una colusión defraudatoria.

8.- FASES NEGATIVAS DEL DELITO

a). ATIPICIDAD: hay atipicidad al no existir vinculación entre el comportamiento del

funcionario o servidor consistente en interesarse y el cargo o función.

b). CAUSAS DE JUSTIFICACION: - Obrar bajo orden obligatoria de autoridad competente.

- La autorización formal dada por un superior jerárquico o entidad autorizada no permite justificar

la antijuricidad del hecho.

- La posición de garante que ocupa el sujeto publico no permite la presencia de las demás

causas justificantes o permisos para obrar contra el derecho.

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c). CAUSAS DE EXCULPACION:El error de prohibición invencible. Cuando el comportamiento del sujeto activo obedece a la firme

creencia de que en el ámbito de acción en que actúa el hecho no esta prohibido por la norma o

no ingresa al régimen de incompatibilidades funcionales o que la ley permite el interesarse al no

haberlo prohibido expresamente.

4.8. Artículo 400. Tráfico de influencias

“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 4 ni mayor a 6 años.Si el agente es un funcionario o Servidor Público será reprimido con Pena Privativa de Libertad no menor de 4 ni mayor a 8 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal."

1. BIEN JURÍDICO: La Administración Pública.

2. TIPO OBJETIVO

2.1. SUJETO ACTIVO: Cualquier persona, en la conducta establecida en el segundo

párrafo es un funcionario o servidor público.

2.2. SUJETO PASIVO: El Estado

3. TIPO SUBJETIVO: Es Doloso

4. ACCIÓN TÍPICA: Una represión más severa que la fijada por el texto anterior es la que

figura en la nueva estructura de este artículo, según la modificación de la Ley 28355.

Empero, los elementos típicos de la infracción son virtualmente los mismos. Como "vendedores

de influencias" o también "traficantes de influencias" suele bautizarse a ciertos personajes que

lucran, precisamente, utilizando un real o supuesto ascendiente sobre magistrados o

funcionarios, para obtener de ellos sentencias o resoluciones en una determinada dirección.

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Comete el delito quien obtiene para sí o para un tercero, dádivas o promesas invitando la

posibilidad que tiene -o que simula tener- para lograr un pronunciamiento favorable en un caso

judicial o administrativo. Hay delito inclusive cuando el asunto ha sido ya resuelto, siempre que el

sujeto activo esté cobrando por las influencias que afirma haber ejercitado.

No debe confundirse, sin embargo, la labor del vendedor de influencias con el desempeño

profesional que puede desarrollar un abogado, cuyo prestigio y vinculaciones constituyen algo

así como su capital de trabajo. Ese abogado, por medios perfectamente lícitos y honorables, está

en aptitud de lograr gestiones exitosas y, desde luego, cobrar honorarios por ellas.

5. GRADOS DE DESARROLLO: El delito se consuma cuando el sujeto activo incurren en

cada una de las conductas mencionadas en este artículo por lo que no hay

inconveniente para la existencia de la tentativa.

6. PENALIDAD: Pena privativa de libertad de 4 a 6 años. Penalidad intermedia pensada en

función a criterios político – criminales convencionales que resultan hoy obsoletos frente

a la frecuencia con que el crimen organizado suele hacer uso de esa forma de actividad

delictiva.

4.9. Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

“El funcionario o Servidor Público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con Pena Privativa de Libertad de 5 a 10 diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.Si el agente es un Funcionario Público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la Pena Privativa de Libertad no menor de 8 ni mayor a 18 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”

“Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido

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tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.”

1. BIEN JURÍDICO: La Administración Pública

2. TIPO OBJETIVO2.1. SUJETO ACTIVO: Funcionario Público.

2.2. SUJETO PASIVO: El Estado

3. TIPO SUBJETIVO: Es Doloso

4. ACCIÓN TÍPICA: Un nuevo cambio se registra en el trato legislativo del enriquecimiento

ilícito. Anteriormente, nuestras normas positivas respondían a las dos tendencias sobre la

materia:

1. Una, consistente en que la ley había de señalar expresamente que el enriquecimiento

ilícito debía provenir del ejercicio de la función pública. En este caso, la carga de la prueba

correspondía, según la regla general, al órgano acusador. y

2. la otra que se abstenía de consignar esta precisión. En el segundo caso, se introducía

una excepción, según la cual era obligación del inculpado acreditar el origen lícito de su

incremento patrimonial.

Con la flamante estructura del artículo bajo comentario, introducida por Ley 28355, volvemos a la

tendencia recogida por el Art. 361 - A del Código de 1924, en que se invierte la carga de la

prueba y, entonces, es el funcionario público quien debe "justificar razonablemente" el

desequilibrio patrimonial que se establece entre lo que tenía y ganaba al iniciarse en la función y

lo que se le detecta en un momento posterior determinado. En esta nueva redacción se observa,

además, que ya no se incluye como requisito que el enriquecimiento derive del ejercicio de la

función. Es suficiente que se constate un incremento patrimonial ilícito.

El nuevo Código Penal, en este aspecto, difiere sustancialmente de la legislación anterior, con

especial referencia a los agregados que introdujo en el Código Penal de 1924 el Decreto

Legislativo N° 121, expedido con fecha 12 de junio de 1981. Este dispositivo añadió al artículo

361º - A un párrafo de significado trascendente, cuyo tenor es como sigue: "Existe indicio de

enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en

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consideración a su declaración o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que

normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido,

de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. Las pruebas

presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial son reservadas y no

podrán utilizarse para ningún otro efecto".

Este dispositivo marcó un régimen de excepción frente a la regla según la cual corresponde al

órgano acusador demostrar la culpabilidad del inculpado, norma que concuerda cabalmente con

la regla constitucional que considera inocente a toda persona mientras no se le pruebe lo

contrario. Por tanto, se atribuía al inculpado la obligación de acreditar su inocencia, frente al

indicio de enriquecimiento ilícito que consagraba el párrafo glosado.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el segundo párrafo se limita a decir que esos

gastos desmesurados son indicios. No afirma que son evidencias. Esos indicios, como toda la

prueba indiciaria, necesita el respaldo de otros elementos probatorios, aunque fueran también

indiciarios. No puede olvidarse, al respecto, que gran número de fallos judiciales, en materia

penal, reposan sobre la base de una concurrencia de indicios, sólida, concadenada, uniforme y

coherente.

5. GRADOS DE DESARROLLO: El delito se consuma cuando el sujeto activo incurren en

cada una de las conductas mencionadas en este artículo por lo que no hay

inconveniente para la existencia de la tentativa

4.10.Artículo 401 A. Comiso

“En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.”

4.11.Artículo 401-B. Adjudicación al Estado de bienes decomisados

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“Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad. “

“De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario.Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público.”

CONCLUSIONES

Después de este apretado recorrido por el amplio capítulo de los delitos contra la administración

pública, se puede decir de manera resumida lo siguiente:

a. La doctrina penal y la legislación penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los

delitos contra la administración pública a un entendimiento moderno del Estado de

Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto

funcionamiento de la administración pública” y, en cada caso concreto, verificar la

“lesividad” dirigida a los distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe.

b. No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que solucionar.

Particularmente problemático es el concepto de “funcionario público”. Pero también

tienen que solucionarse aún cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay

ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que está influyendo

en la legislación penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la

“corrupción de funcionarios” (introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción

privada” y la “corrupción política”).

c. Pero, a opinión nuestra, al igual de lo que se observa con los delitos económicos, hay

hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social

de los delitos contra la administración pública, en especial, en el caso de los tipos de

“corrupción”. Y es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados

mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sería suficiente para

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controlarlos. En el Perú, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con

estos delitos y, gracias a la coyuntura política, ha habido últimamente una ardua labor

judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por

“exceso” introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretación, se

han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad, y subsisten posibilidades

de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas

en la legislación vigente (p. ej. la prescripción, la inmunidad parlamentaria, las medidas

alternativas a la pena, etc.)

BIBLIOGRAFIA

1. Microsoft Encarta Premium 2009. Derechos Reservados.

2. FRISANCHO APARICIO, MANUEL. PEÑA CABRERA, Raúl. Los delitos contra la

Administración Publican. Fecal. Lima.1999.

3. OLIVERA, Mario Hacia una sociología de la corrupción En: Revista Probidad Nº 16;

Octubre-Noviembre, 2001.

4. PODER JUDICIAL Informe Final del Grupo de Trabajo Temático sobre Política

Anticorrupción y Ética Judicial.

5. ROJAS VARGAS FIDEL. Delitos contra la Administración Pública. 2da.Edición.2001.

6. SOTO, HERNANDO de, El otro Sendero, Lima 1986.

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ANEXO Nº01

Ex Presiente Alberto Kenya Fujimori Fujimori

Ex Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres

ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS

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ANEXO Nº02

63


ANEXO Nº 03

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65

Documents

Monog. de Corrupcion de Funcionarios