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Interdicto de recobrar posesión en Bolivia
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INTRODUCCIÓN.
El concepto de posesión como hecho, con prescindencia del
derecho y su protección mediante los interdictos y las acciones
posesorias es el resultado de una larga evolución del Derecho,
especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad.
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislación
predominantes, las únicas acciones posesorias son los interdictos.
Nuestro ordenamiento jurídico, en cambio, distingue entre acciones
interdictales, con las que se tutela la posesión como hecho, con
prescindencia del derecho, y acciones posesorias, para proteger al
que tiene derecho a la posesión.
Tal como veremos en el desarrollo de esta monografía, los
interdictos son acciones que protegen el solo hecho de la posesión,
no importando para ello la calidad del poseedor, sea este de buena
fe o de mala fe; nuestro Código señala que son procesos posesorios
de carácter sumarísimo que tienen por objeto retener la posesión
(interdicto de retener) o recobrar la posesión (interdicto de
recobrar). Esta institución se funda en razones históricas y de orden
práctico, pues, en el derecho romano no se distinguía entre
interdictos y acciones posesorias y es recién en el derecho canónico
cuando adquirieron su propia fisonomía.
En el trabajo que presentamos a continuación trataremos sobre sus
antecedentes históricos, su concepto, el problema sobre su
naturaleza jurídica, su fundamento y la importancia de la protección
posesoria, los elementos de la posesión y los requisitos de la
posesión que se exigen Asimismo expondremos brevemente sobre
el despojo y, su configuración del tipo penal, además
mencionaremos sobre las clases de interdictos, estos son: el
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interdicto de retener y el interdicto de recobrar, cuál es su régimen
legal, su finalidad, También desarrollaremos el tema de la
prescripción liberatoria o extintiva y la defensa posesoria judicial.
Nos ocuparemos del proceso y el tramite a seguir y los elementos
inherentes a este proceso y por último haremos un breve
comentario, para luego terminar el desarrollo del tema con las
conclusiones.
En nuestra legislación los Procesos De Interdictos en el Código de
Procedimiento Civil en sus Arts. del 591 al 620. Son los procesos
encaminados a obtener del juez una resolución rápida, que dicta sin
perjuicio de mejor derecho, a efecto de evitar un peligro o de
reconocer un derecho posesorio.
Por ejemplo el Interdicto De Obra Nueva Perjudicial (CPC, 591 inc. 4,
615), que tiene por objeto la suspensión de la obra que ha sido
iniciada y cuya continuación y ejecución podría lesionar otros
derechos.
En el adjetivo Civil, estos interdictos Son:
1. Interdicto de adquirir la posesión,
2. Interdicto de retener la posesión
3. Interdicto de recobrar la posesión
4. Interdicto de impedir obra nueva perjudicial
5. Interdicto para evitar un daño temido
Estos interdictos se tramitan vía proceso sumario ante juez
instructor dentro de una año de producidos los hechos, excepto los
de adquirir la posesión y la denuncia de daño temido que podrá
intentarse en cualquier tiempo (CPC, 592).
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Los interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio
otorgado por el pretor para proteger la posesión. Como sabemos, la
posesión puede ser legítima o no legítima; sin embargo se
consideró importante proteger al poseedor actual de un Los
interdictos nacieron en el Derecho Romano, como un medio
otorgado por el pretor para proteger la posesión.
Antecedentes históricos.
Según la teoría más aceptada, las acciones posesorias eran
desconocidas en los primeros tiempos del derecho romano,
admitiéndose únicamente la reivindicación; el juez sólo adjudicaba
provisionalmente a una de las partes la posesión del objeto litigioso,
mientras duraba el pleito (ínterin dictae) para prevenir incidencias
hasta que se decidiera sobre la propiedad. Pero, luego de
introducido el sistema formulario, se separó la posesión de la
propiedad y se protegió a aquella, breve y sumariamente, por los
llamados interdictos posesorios
Los interdictos fueron medidas administrativas o de policía
dictadas por un magistrado con el fin de mantener el orden jurídico
administrativo y de policía que debe reinar en la comunidad.
Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente
de los magistrados cum imperio, o sea el pretor, el proconsul y el
praeses provinciae, con el fin de dirimir determinados intereses
privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes,
ordena a la otra a observar un determinado comportamiento, que
puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si
el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces
se sometía el asunto a la decisión del juez.
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El pretor romano tenía, además de su prerrogativa jurisdiccional
(jurisdictio), el ejercicio del imperio (imperium) por el que daba
órdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las
stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de
quien ha perdido la posesión por dolo, cautividad o fraude); la
missio in possesionem y los interdictos.
En Roma la posesión (poder de hecho) y la propiedad (poder de
derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el
interdictum, el pretor daba órdenes o prohibiciones para poner fin a
una controversia, cuya solución no admitía dilaciones. Además, el
pretor también daba órdenes o prohibiciones generales, para todos,
mediante el edictum.
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el
pretor para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden
hacer valer por vía de acción.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el
contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se
clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142
"Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt
interdicta aut restitutoria aut exhibitoria").
1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la
prohibición de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la
prohibición de construir sobre terreno sacro o en ríos o riveras
impidiendo la navegación. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias
o ne inmittas.
2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitución del
estado de hecho relativo a las condiciones de una persona o
también a la reposición de la situación preexistente a los actos de
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disturbio. Por ejemplo, disponer la restitución de un fundo a quien
ha sido despojado de él por la violencia.
3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestación de
presentar personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que
se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a
su potestad.
Otra clasificación es la que distingue en los interdictos simplicia y
los interdictos duplicia (duplex): simple es el interdicto en cual un
contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de
demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos
restitutorios y exhibitorios; dobles (duplex), por el contrario, son los
interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano,
porque cada una de las partes es a la vez demandante y
demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la
posesión actual o recuperar la posesión perdida. Se desconoce los
orígenes de la posesión y las defensas de las mismas por medio de
los interdictos. Es función del pretor asegurar la paz pública, con
cuyo fin acuerda a los ciudadanos los interdictos posesorios, es
decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar
el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado
a mantener el statu quo, en tanto que su alteración pudiera
perturbar el orden público; su objeto era decidir sobre la posesión
que se disputaban dos partes contendientes que pretendían ser
poseedoras (carácter de judicia duplicia del interdicto) y también
para defender la posesión contra vías de hecho de terceros que no
podían alegar posesión.
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Se distinguió el interdicto destinado a conservar la posesión
(denominado interdicta retinendae possessionis) del tendiente a
recobrar la posesión pérdida por violencia (llamado interdicta
recuperandae possessionis).
1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar
la posesión, son dos: el uti possidetis y el utrubi.
a) El interdicto uti possidetis protege la posesión de casas y fundos
a condición de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir,
cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario, nec vi
nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor
nec vi nec clam nec precario , tenía a su favor la excepción de
posesión viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a
cualquier tercero. El vencedor consigue la cesación de las
perturbaciones y la reparación de daños. Era anual, prescribía al
año contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no podía reclamar la tutela posesoria cuando
había tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando
era un precario, por lo que podía ser despojado por obra de quien, a
su vez, había sufrido un despojo anterior.
b) El interdicto utrubi, originariamente protegió a los esclavos, pero
luego se extendió a todos los muebles. Como las cosas muebles
pasan fácilmente de una mano a otra, debido a eventualidades
naturales o por huída de los esclavos o de los animales, la victoria
era atribuida no al poseedor actual, sino al que había poseído (nec
vi, nec clam, nec precario) por más tiempo en el año anterior al
interdicto. También era anual (maiore parte anni).
El uti possidetis y el utrubi eran dobles (duplex), es decir, que se
dirigían a las dos partes, cada una de ellas tenía una pretensión a la
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posesión; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por
efecto de la prohibición del pretor, se fijaba la posesión en la
persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis,
Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti
nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam,
nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea
vim fieri veto.
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se
dispuso que solamente tutelan a quien tiene efectivamente la
posesión en el momento de promover el interdicto.
2) Los interdictos recuperandae possessionis también son dos: de vi
(o unde vi) y de vi armata, que tienen por función hacer recuperar
la posesión a quien ha sido despojado por la violencia.
El interdictum de vi se concede cuando media expulsión de un
inmueble por la violencia cuando la posesión no fuese viciosanec vi
nec clam nex precario).
El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsión se
produce por un grupo de sujetos o por una persona armada, con
independencia de toda invocación de vicio en la posesión del
peticionante.
En época de Justiniano el interdictos de vi armata se asimiló al
interdicto de vi.
El interdicto de vi se concede no sólo cuando el poseedor ha sido
expulsado de la casa o del fundo, sino también cuando se le impida,
por cualquier manera, continuar en la posesión, por ejemplo,
cerrándole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del año
la restitución de la posesión y resarcimiento de daños. Después del
año el invasor responde sólo de lo que ha obtenido con la
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expoliación. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un año
desde el despojo violento (vi deiectus) se podía interponer la
exceptio temporis.
La doctrina también refiere como interdictos recuperandae
possessionis al interdicto de precario y al de clandestina
possessione.
El interdicto de precario cuando el precarista no restituía la cosa
que le fuera confiada. Por precario se entendía una posesión
obtenida con ruegos, cuya duración dependía de la voluntad de
quien la daba. Si el precarista rehusa la restitución del bien
solicitada por el propietario concedente de la posesión natural o
servidumbre, su posesión se convierte en viciosa y procede el
interdicto.
El interdictum de clandestina possessione para los casos en que
alguien tome la posesión de un inmueble clandestinamente.
Para la recuperación de los muebles en el Derecho anterior a
Justiniano está el interdictum utrubi. En el Derecho justinianeo el
poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapiña,
así como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis, las
cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que
solicita la tutela y llama in ius al adversario; el magistrado,
mediante causae cognitio (previa indagación del caso concreto),
valora la existencia de los presupuestos necesarios para la
concesión del interdicto, para luego concederlo o denagarlo
(interdictum reddere). Si el destinatario no obedece el mandato
interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al
procedimiento per sponsionem; proceso que Gayo define cum
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poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte
perdedora el pago de una suma a título de pena. La parte que ha
solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para
que comparezca ante el magistrado y lo desafía a prometer
mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por
el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e
invitar al actor a una stipulatio, para la hipótesis que no resulte
alguna violación de la orden impartida por el pretor. Las partes se
comunican las fórmulas y si se avienen a una doble litis contestatio,
se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es
la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida
con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha
violado o no el precepto interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso
del tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el
procedimiento per formulam arbitrariam, llamado sin periculo en
cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de
dinero. El destinatario del interdicto antequam ex iure exeat, o sea
antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la designación
de un árbitro que proceda directamente a la verificación de la
situación de hecho. En el periodo post clásico romano los interdictos
son asimilados a las actiones.
El procedimiento extraordinario se estableció por Diclesiano, a fines
del s. III, durante el período del imperio o período del Derecho
romano post clásico. Se abolieron las fórmulas y la palabra acción
adquirió su significación actual. Por excepción se conservaron los
interdictos y la restitutio in integrum (restitución por entero).
Señalamos como conclusión importante que el Derecho romano fue
el que creo a los interdictos como la más genuina forma de defensa
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de la posesión, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado,
el Derecho romano concedía los interdictos al que poseía nec vi nec
clam nec precario, por lo que el demandado tenía a su favor la
excepción para poder demostrar el carácter violento, clandestino o
precario de la posesión del demandante. Este modo de defensa
interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a
todo poseedor.
En el Derecho canónico se protege la posesión reprimiendo la
violencia que los herejes y los señores feudales habían ejercido
contra los obispos despojándolos de su sede y de los bienes de su
iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrétales de Isidorus
Mercator, se concedió a los obispos la exceptio spolii. El remdium
spolii aparece como un privilegio de los obispos, actuando como
incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su
sede o de sus bienes utilizaba una excepción de modo que no podía
ser juzgado en el sínodo mientras no era restituido en su cargo o en
sus bienes.
En el Derecho francés de la Edad Media se contó con tres acciones
de protección de la posesión: 1) La acción de recuperación, para
proteger al desposeído violentamente; tiene su origen en las
fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho canónico;
2) La acción de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la
posesión; 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia
que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas
emprendidas por su vecino.
La antigua legislación española reconoció los interdictos de adquirir,
conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil española
incorporó los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
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Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han
adoptado la protección posesoria romana, con algunas
modificaciones, tanto en los relativo a la retención de la posesión
como a la recuperación de la misma.
La doctrina moderna no es unánime en cuanto a la protección
posesoria. Wolf dice: "cabe la duda de si aún hoy son necesarias las
pretensiones de protección posesoria; las medidas provisionales del
artículo 940 de la ley procesal civil alemana podrían colmar
plenamente la necesidad, pues en la práctica son raras las
demandas de protección posesoria. Cuán superflua es esta
protección por medio de demanda nos los enseña el Derecho
extranjero: el Derecho francés (Código de Procederes civ. 23 y ss.)
solamente conoce las demandas de protección posesoria
inmobiliaria, y aun éstas dentro de límites reducidos; el Derecho
inglés (igual que el Derecho germánico medieval) desconoce en
absoluto el procedimiento judicial de protección posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Código argentino,
antes de su modificación por Ley 17.711, disponía que ellas "no
pueden ser objeto de la acción de despojo sino cuando el poseedor
fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas
muebles corresponde únicamente la acción civil de hurto u otra
semejante, haya o no procedido la acción criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual
admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa
de la posesión considerada como hecho.
Naturaleza jurídica de los interdictos.
Sobre las acciones posesorias o acciones interdíctales, Parra (1994),
citado por Villarroel (1998), dice: “son juicios de carácter
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sumarísímo y contencioso’’. La doctrina no ha sido constante con
respecto a su naturaleza jurídica, sobre si son mobiliarias o
inmobiliarias, reales o personales. Brice ((S/F), citado por Villarroel
(1998), es tajante al afirmar que "no son petitorias por cuanto no
versan sobre la propiedad ni las decisiones que recaen son
definitivas” (p. 104).
Referente a sí es mobiliario o inmobiliario, el Código de
Procedimiento Civil establece que la acción de despojo se admite
con respecto a cosas muebles o inmuebles, de manera que tendría
el carácter según la clase de bienes sobre las cuales versare.
Sobre el carácter real o personal, Raviart (1914), citado por
Villarroel (1998), expresa que la acción de amparo es real y la de
despojo personal. Al referirse al carácter real que le atribuye al
interdicto de amparo, el mencionado autor sostiene que la posesión
es protegida por el derecho moderno por cuanto se le considera
como presunción de propiedad, cuando se refiere al despojo, afirma
que su razón de ser y principio generador está es una vía de hecho
perturbadora de la paz pública y ha sido instituida más para
proteger o garantizar la posesión que para la reparación de un
hecho ilícito. Este interdicto tiende fundamentalmente a reprimir un
delito -cual es el despojo- en consecuencia debe considerarse como
una acción personal.
Brice (S/F), citado por Villarroel (1998), no está de acuerdo con ésta
posición, el autor patrio piensa que ambas acciones, de despojo y
de amparo son reales, porque las dos versan sobre la cosa; la de
despojo es una especie de reivindicación provisoria, pues se le pide
al juez que restituya la cosa de que se ha desposeído y la de
perturbar o amparo se refiere también a la cosa, pues va dirigida a
evitar que se moleste en la posesión legítima que se está ejerciendo
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sobre ella; no se trata pues, de una acción incoada para exigir de
otro el cumplimiento de una obligación previamente contraída, por
lo que no se puede sostener que es personal.
Savigny (S/F), citado por Villarroel (1998), considera que las
acciones interdíctales son de carácter personal, por cuanto estas no
tienden a tutelar el derecho de posesión, sino el hecho mismo de la
posesión. Jiménez (1975), citado por Villarroel (1998), explica que
se acepta la circunstancia de ser una acción personal que tutela el
hecho simple de la posesión, agotándose en esa acción toda la
capacidad jurídica de legitimarse procesalmente para proteger su
posesión perturbada o arrebatada. No podrá el poseedor
querellante entonces reclamar por la vía del posesorio ordinario sus
derechos lesionados, pues la decisión le afecta a él con la
inmutabilidad de la Cosa Juzgada, aun cuando esta sea meramente
formal.
Otro sector de la doctrina se inclina por considerar a los interdictos
como una acción de carácter real, porque al proteger la posesión
como el derecho que tienen sobre una cosa, aun cuando carezca de
ius disponendi, se colorea con todo el derecho real que protege, por
ende, se legitima frente a cualquier persona que perturbe o despoje
el bien de su actual poseedor, con abstracción del derecho superior
que este pueda tener sobre la cosa. Es común encontrar la división
en acciones reales petitorias y acciones reales conservatorias,
siendo obvio que en este último caso se está realizando un
señalamiento tácito a la posesión y a los interdictos.
Teorías que fundamentan la Acción Interdictal.
Teoría de la Presunción: Es aquella que fundamenta la acción
interdictal en virtud de un principio según la cual hace presumir
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como existente a la propiedad. Es decir, se dice que para quien
tienen la posesión, la ley presume que tienen la propiedad. Tal
principio está recogido desde el punto de vista normativo boliviano,
en tanto y en cuanto existe una presunción en el Código Civil de
que quien posee lo hace con ánímus de dueño, como lo prevé el
artículo 88 del código Civil cuando señala: “Se presume la posesión
de quien ejerce actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no
se pruebe que comenzó a ejercerlo como simple detentador.”
Si bien es cierto que el principio de la presunción de la propiedad en
cabeza del poseedor tiene formulación legal, no es menos cierto
que realmente la razón por la cual se presume la propiedad a favor
de quien tenga la posesión, es la idea común, de principio general y
aceptación social, de entender que quien tiene el señorío o dominio
sobre la cosa es el propietario.
Esta presunción no presume que la posesión sea inmediata, por
cuanto ello dejaría fuera de ese criterio a quienes ejercen la
posesión a título precario, lo cual supondría que este tipo de
poseedor no tendría a su favor la presunción en comentario, y esta
postura no es acertada, por cuanto la ley no distingue al tipo de
poseedor para crear un sucedáneo de prueba, que es la presunción
posesoria.
Distinto, es vincular la posesión con la propiedad, e inclusive
tomarla como razón de la protección de la posesión, se pretende
entonces que la razón del interdicto es la presunción de la
propiedad, ello significaría que todas las acciones posesorias, más
allá del interdicto tendrían siempre la misma justificación.
Teoría de la personalidad: Considera como fundamento de la
protección que se da al poseedor, el hecho de que el ataque que se
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hace contra la posesión, es en realidad un ataque contra la
personalidad del poseedor. Se dice que todo acto de posesión
contiene una personalidad que exige respeto por parte de todos,
independientemente de la justeza o no, del apego o no que se
pueda tener del derecho en lo que respecta al orden jurídico en el
cual exista el acto posesorio.
De acuerdo con esta teoría la razón por la cual se defiende la
posesión, vendría a ser el derecho a la personalidad que tiene el
poseedor, como bien se afirma en materia posesoria, ello funciona
así, inclusive para quien tenga la posesión independientemente o
no de la justeza o legitimidad de la posesión.
Quizás se pueda analizar críticamente tal tesis, por cuanto en el
fondo todo derecho está referido a una personalidad en concreto y
no solamente la posesión, toda agresión al Derecho, a las normas, y
a los principios fundamentales jurídicos significan en el fondo un
ataque a la personalidad y no necesariamente al caso exclusivo de
la posesión, con la cual se estaría en presencia de un principio
general, que no impone necesariamente su concretización en lo que
es el problema posesorio.
Teoría de la Continuidad: Según la cual el derecho toma en
cuenta a sus instituciones de diversas maneras; así como toma en
cuenta a la costumbre, a la usucapión, a la prescripción, al principio
de permanencia; se supone que se debe respetar, proteger,
defender la posesión porque la misma se hace para mantener el
estatus de una situación provisional, y el interdicto corresponde a
un principio cautelar que no hace mención a un derecho
permanente sino a lo provisional, del cual nace la acción interdictal.
Al igual la teoría antes reseñada, si bien tiene basamentos ciertos
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no menos cierto es que su condición de “principios generales” no
caracteriza o individualiza la razón de la protección posesoria.
Teoría de la Paz Social: Según la cual lo que se defiende en razón
del interdicto es la paz social y se refleja en ese derecho que se
establece con respecto a la posesión, que se concreta en la relación
objeto persona y el poderío que ésta última ejerce sobre aquélla.
Se considera que el interdicto es un modo de evitar las acciones de
hecho según las cuales el hombre por si mismo se hace justicia; el
derecho a hacerse justicia por sí mismo que está proscrito del orden
jurídico, porque precisamente la función del orden jurídico es
garantizar la paz.
Esta teoría es la acogida en el caso venezolano, incluso la
Jurisprudencia Nacional halla el fundamento, la justificación de los
interdictos, en base al principio de la paz social. En definitiva la
garantía de la paz social, que es el reflejo del motivo existencial del
derecho el cual es permitir la vida del hombre en sociedad,
reglándola y normándola constituye la razón última de los
interdictos, su justificación.
Fundamento e importancia de la protección posesoria.
Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el
Derecho ha protegido y protege la posesión independientemente de
que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso
contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo
tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han
elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la
protección de la posesión.
Teorías.
Clasificación.
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Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón
de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y
relativas, según que justifiquen dicha protección en la posesión
considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones
extrañas a la posesión.
Teorías absolutas.
Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:
A) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida
especialmente por Gaus, según la cual se protege la posesión por el
hecho de que ésta es voluntad de tener las cosas. Si la protección
de la propiedad es mayor que la protección de la posesión ello se
debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto
tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad
universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener
las cosas sólo por efecto de la voluntad particular (del poseedor);
pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad
incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen
más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la
fundamentación hegeliana con que Gaus expone su teoría. Muy
cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en
virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al
tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a
nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango
inferior que es la posesión"; y
B) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la
posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra
satisfacer sus necesidades mediante las cosas.
Teorías relativas.
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Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las
siguientes:
Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición
de la violencia.
Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios
autores:
a) De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria
viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa
protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un
delito civil contra la persona del poseedor.
b) De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público,
ya que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el
ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero
titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente
contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse
justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige
que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la
intervención de la autoridad competente.
B) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del
poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer
jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos
preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.
C) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus
seguidores la razón de proteger al poseedor es la consideración de
que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de
todos y que, por tanto, si alguien actúa como poseedor, hasta
prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene
derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio
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provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio
petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho
correspondiente.
D) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la
propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes
órdenes de argumentación:
a) Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la
posesión hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la
protección de la posesión se justifica como la protección de la
propiedad probable.
b) Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la
usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la
propiedad que comienza. Y,
c) Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el
complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que,
como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el
propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función
facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así,
frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas
veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder
probarlo.
En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos
generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar
sobre los demás la carga de la prueba.
La posesión.
La posesión es una de las instituciones más importantes de los
Derechos Reales, porque depende de ella en muchos casos la
adquisición o pérdida de derechos, especialmente de propiedad que
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es vital en esta materia y que las personas individuales o colectivas
luchan en el transcurso de sus vidas.
Posesión, en su primer entendimiento significa acto de poseer o
tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para
otro; por tal razón, poseer es tener una cosa en su poder, para
usarla, gozarla y aprovecharla.
El legítimo propietario de un Derecho Real hace respetar
inicialmente su derecho por intermedio de la posesión, que es el
elemento esencial de esta institución del Derecho Civil, y en caso
de perderla tiene derecho a su restitución con el objeto de hacer
respetar su derecho e interrumpir la posesión de la contraparte.
Posesión es tener una cosa corporal (bienes muebles o inmuebles)
con ánimo de conservarla para sí o para otro; por tender algún
derecho real sobre el mismo que debe ser respetado por todos.
Recordemos que la propiedad es el poder jurídico que el hombre
adquiere sobre las cosas de conformidad con la voluntad general
que es la Ley. La posesión, por el contrario, es el poder jurídico que
el hombre establece sobre la cosa de conformidad a su voluntad
individual. Cuando ambos poderes se concentran en la misma
persona, el hecho es conforme al derecho; por eso la posesión es el
poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que
denotan la atención de tener sobre ella el derecho de propiedad u
otro derecho real.
Cuando una persona posee una cosa reconociendo el derecho de
propiedad u otro derecho real en otra persona, se llama tenencia;
por lo tanto, éste último posee legítimamente en nombre de otro.
Naturaleza jurídica de la posesión. Teorías.
20
Ya en Roma se discutía si la posesión era un simple hecho, como
sostenía Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano. Con el
tiempo ha continuado la polémica y se han multiplicado las
opiniones:
En su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas, modernamente
romanistas como Ferrini y Bonfante junto con civilistas como
Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y Planiol y Ripert, coincidían en
sostener que la posesión es un simple hecho ya que consiste en
situaciones materiales y es protegida independientemente de la
titularidad del derecho cuya apariencia crea. Así, se insiste en
contraponer la posesión como hecho frente a la propiedad y demás
derechos precisamente como derechos.
Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara,
Chirorü, Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesión es una relación
tutelada por el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia el
poseedor tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un
derecho debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho
puede vencerlo en juicio petitorio.
No faltan autores para quienes la detentación tiene carácter de
mero hecho mientras que la posesión propiamente dicha es un
derecho. Esta teoría creada por algunos glosadores tuvo sus
partidarios en el antiguo derecho francés y los tiene sobre todo
entre algunos romanistas modernos.
Una importante corriente sostiene que la posesión tiene un doble
carácter.
A) En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una
situación de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de
derecho porque producía consecuencias jurídicas; porque, a veces
21
esas consecuencias se producían sin que existiera la mencionada
situación de hecho y porque, otras veces, no se producían a pesar
de que se daba la suso dicha situación de hecho.
Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: a)
la posesión es situación de hecho cuando se la entiende como
señorío de hecho sobre una cosa o como otra situación que la ley
asimila al señorío de hecho en cuanto que le confiere la misma
protección, mientras que b) la posesión es situación de derecho
cuando se entiende por posesión los derechos derivados de las
situaciones antes referidas.
Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho
que inmediatamente se convierte en una relación a la cual debe
reconocérsele el carácter de relación de derecho porque produce
consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la posesión es uno
de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no
conferiría a su titular ningún poder jurídico ni sería transferible ni
serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de
la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un
simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza
interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue
en función de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario,
subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de
ejercer).
Elementos de la Posesión
Siguiendo la escuela clásica del Derecho, no queda dudas que la
posesión tiene los siguientes elementos que dan vida a esta
institución del Derecho Civil:
22
- El corpus. Es el elemento material de la posesión; es decir, tener la
cosa, o es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa
determinada y concreta.
- El animus. Es la intención de actuar como dueño de la cosa o tener
algún otro derecho real.
"Para hablar de posesión, es menester la existencia de dos
elementos constitutivos, uno objetivo, el otro subjetivo: 1) El corpus
possessionis, es decir el poder de hecho del sujeto sobre la cosa, el
elemento material de la posesión, y 2) El ánimus possidendi
(elemento espiritual) o intención de actuar por su propia cuenta o
de alegar para sí un derecho real sobre la cosa. Ambos elementos
deben coexistir al mismo tiempo, cuando alguien tiene el mero
poder de hecho pero no está acompañado del ánimus o sea de la
intención de ejercitar una actividad correspondiente al ejercicio de
un derecho real, se perfila un fenómeno diverso de la posesión que
se llama detentación".
Con mucho criterio señala el profesor Borda que "las ideas de
corpus y ánimus no han hecho sino complicar innecesariamente el
concepto de la posesión; se trata simplemente de proteger ciertas
situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de
las cosas. El presupuesto fáctico de la posesión no es por
consiguiente la aprehensión de la cosa ni la posibilidad de
aprehenderla, sino un cierto señorío de hecho sobre ella. La ley
determinará qué debe entenderse por tal señorío o, para decirlo con
mayor precisión, en qué casos la conducta de una persona respecto
de una cosa merece la protección posesoria".
Importancia de la presunción de la posesión.
23
En el Derecho y especialmente en los Reales que es objeto de la
presente obra, es importante tomar en cuenta las presunciones en
materia de la posesión y la tenencia de las cosas, porque la
continuidad, el tiempo y el momento de la posesión son
importantes para adquirir o perder derechos reales; razón por la
cual, es importante en muchos casos determinar desde cuándo se
ejerce la posesión, cómo ha comenzado la misma, cómo ha
transcurrido, si ha cambiado el título de la posesión por el de
tenencia o viceversa, etc., que a continuación analizaremos.
Las presunciones son medios de prueba que disponen las partes en
el proceso judicial y que debe ser valorada por el juzgador al
momento de fallar y decidir sobre los hechos controvertidos.
Presunciones de la posesión.
La norma en estudio regula varias presunciones con relación a la
posesión con el fin de establecer la continuidad de la misma y otros
aspectos que son importantes a la hora de adquirir o perder
derechos reales por efectos de la posesión.
La primera se refiere a que se presume la posesión de quien ejerce
actualmente el poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que
comenzó a ejercerlo como simple detentador; por consiguiente, si la
persona ha ingresado a tener la cosa como simple detentador (por
ejemplo como inquilino) no puede considerarse o presumirse que el
mismo es poseedor sino simplemente detentador de la cosa y
mientras no demuestre que ha cambiado su título no se rompe esta
presunción.
La segunda presunción se refiere a que si el poseedor actual prueba
haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el
tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa por un medio
24
probatorio contundente; es decir, si alguien prueba por un medio
idóneo haber poseído anteriormente y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
Sobre este punto el profesor Tafur señala que "establecida su causa
o punto de partida, será necesario demostrar la relación material
con el bien en los intervalos posteriores y el extremo final con la
prueba directa de su existencia en cuanto posesión y tiempo, o su
defecto, mediante las presunciones legales de la naturaleza de la
posesión (a nombre propio) de la relación material subsiguiente y
de la continuidad de la misma entre la posesión anterior y la actual
sin que haya prueba en contrario".
Sobre las presunciones de la posesión nuestra Legislación (1976)
dispone "I. Se presume la posesión de quien ejerce actualmente el
poder sobre la cosa, siempre que no se pruebe que comenzó a
ejercerlo como simple detentador. II. El poseedor actual que prueba
haber poseído antiguamente, se presume haber poseído en el
tiempo intermedio, excepto si se justifica otra cosa. III. La posesión
actual no hace presumir la posesión; pero si hay título que
fundamenta la posesión, se presume que se ha poseído en forma
continua desde la fecha del título, salva la prueba contraria".
Sobre esta presunción la Legislación de España sentencia que "Se
presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto
en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario". Presunción
coincidente con la prevista en nuestra Legislación.
La última presunción se refiere a que la posesión actual no hace
presumir la posesión; pero si hay título que fundamenta la posesión,
se presume que se ha poseído en forma continua desde la fecha del
título, salva la prueba contraria, es decir, en este caso el título que
25
acredite la posesión inicial es fundamental, porque quién demuestra
con título que inicialmente ha comenzado a poseer se presume que
siempre ha estado en posesión y que la misma es continua.
Sobre esta presunción la Legislación del Perú decreta que "si el
poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario".
Sobre la precisión de la posesión la Corte Suprema tiene la
siguiente jurisprudencia: Quien está en poder de la cosa o terreno
tiene a su favor la "presunción de no precariedad" prevista en el
parágrafo. I del Art. 88 del Código Civil máxime si no se ha
demostrado que el poseedor haya ingresado a título de precarista
(inquilino, tolerado o simple tenenciero). (Auto Supremo N° 3, de 3
de enero de 2001. Sala Civil II. Ministro Relator Dr. Guillermo
Arancibia López).
El Despojo.
El despojo constituye una privación ilegal de la posesión que, por
ser ilegal, no genera el efecto de la perdida de la posesión ni su
adquisición por un tercero, pues el despojado conserva la posesión
durante el año siguiente al despojo, en consecuencia, la perdida
solo puede revorcarse por el transcurso del año.
Una persona es despojada, cuando pierde la posesión o tenencia de
una cosa determinada en forma total o parcial, contra su voluntad y
por imperio de una tercera persona que toma la cosa con la
intención de ejercer actos materiales posesorios y desconociendo
los derechos y garantías del otro.
El despojo puede presentarse con o sin el ejercicio de la violencia, o
por medios clandestinos, por abuso de confianza o cualquier medio
26
que tenga por objeto eyectar a un legítimo poseedor o tenedor de
una cosa.
El profesor Borda indica que "despojo significa privación total o
parcial de una cosa. Si un tercero realiza actos posesorios sin
impedir que el poseedor también los realice simultáneamente. Hay
turbación y no despojo. Sin embargo, esto no requiere
necesariamente la exclusión del anterior poseedor de toda la cosa;
basta que lo excluya de una de sus partes, como puede ser una
habitación de un inmueble".
La mayoría de la doctrina señala que en todos los casos, el
poseedor o tenedor debe haber sido privado de la posesión por
medios ilegales; ya sea en forma clandestina, por abuso de
confianza o en forma violenta.
El artículo 351 del Código Penal al tipificar el delito de despojo
prescribe: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante
violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro
medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o
del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes, incurrirá...".
De la norma legal sustantiva transcrita se desprende que existen
varias formas comisivas del delito de despojo y que para su
configuración no necesariamente debe exigirse que el actor actúe
con violencia o que su conducta se subsuma a todos los elementos
objetivos establecidos en el tipo; el ilícito de despojo se consuma,
ya sea despojando a otra persona "de la posesión o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea
que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
27
expulsando a los ocupantes” y que para dicho fin también se
“emplee indistintamente la violencia, amenazas, engaño, abuso de
confianza o cualquier otro medio”. (Autos Supremos Nros. 254 de
22 de julio de 2005 y 338 de 5 de abril de 2007).
Defensa extrajudicial de la posesión.
Antes de ingresar a analizar los procesos en protección de la
posesión, estudiemos la defensa extrajudicial de la posesión que
establece la doctrina y otras legislaciones extranjeras.
Debemos partir del principio general del Derecho que nadie puede
hacer justicia por manos propias; más al contrario toda persona
individual o colectiva que considere que sus derechos se
encuentran restringidos, amenazados, perturbados y vulnerados,
debe acudir a la jurisdicción correspondiente para hacer valer los
mismos.
La nueva Constitución Política del Estado (2009) establece varios
principios y valores, como el de equidad social, bienestar común,
justicia social; como así declara a Bolivia un Estado pacifista.
Nuestra economía jurídica no permite hacer justicia privada o
defender inicialmente la posesión; sin embargo, algunos estudiosos
del Derecho señalan que toda persona que ve atacada su posesión,
tiene derecho a repelar la agresión de hecho con una fuerza
proporcionada y oportuna.
Con mucho criterio señala el profesor Musto que "la defensa
extrajudicial de la posesión no es sino la aplicación en el campo
posesorio, del principio de la legítima defensa por la persona que
sufre una agresión, y exige similares presupuestos".
Por ejemplo, la Legislación de la Argentina tiene la siguiente
disposición legal: "El hecho de la posesión da el derecho a
28
protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo
de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxiliares de la
justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído, podrá
recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que
no exceda los límites de la propia defensa".
El profesor Zeballos comentando esta norma legal indica que "es
una expresión del principio de legítima defensa; porque nadie tiene
la obligación de soportar una agresión injusta sin que la misma
pueda defenderse en forma adecuada y proporcional".
Si una persona es atacada en su integridad física tiene igual
derecho a defenderse con todos los recursos de hecho que sean
proporcionados al ataque, también puede hacer lo propio si es
atacada su posesión; porque si el usurpador utiliza la fuerza, el
poseedor debe repeler con la misma fuerza y proporción, hasta que
las autoridades llamadas por ley intervengan.
La Legislación nacional no autoriza expresamente la defensa de la
posesión en forma extrajudicial; sin embargo, tampoco la prohíbe;
empero considero que todo legítimo poseedor puede repeler las
agresiones injustas de terceros que tengan por objeto restringir su
derecho, por lo menos hasta que las autoridades policiales y
judiciales tomen cartas en el asunto.
Nuestra Constitución dispone: "Toda persona tiene derecho a la
petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la
obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este
derecho no exigirá más requisito que la identificación del
peticionario"; por lo tanto, los derechos se ejercen por intermedio
del proceso judicial.
Requisitos para la defensa extrajudicial de la posesión.
29
De acuerdo a varios estudiosos del Derecho para que proceda la
defensa extrajudicial de la posesión se requiere los siguientes
requisitos:
- Nace para proteger el hecho de la posesión o tenencia de la
cosa.
- Igualmente, procede para recuperar; sin embargo, debe ser
inmediata (simultánea) o un tiempo prudencial que
efectivamente el poseedor tiene conocimiento del hecho.
- La parte interesada en defender la posesión debe haber dado
comunicación a la fuerza pública y la misma no llega en un plazo
prudencial o llega demasiado tarde o no acude nunca.
- Debe oponerse una fuerza suficiente y proporcional; es decir,
una defensa que sea idónea para repeler la agresión injusta.
Acciones policiales.
Éstas se diferencian a la defensa extrajudicial que realiza
directamente el afectado, porque en las acciones policiales se
acuden a las instancias policiales competentes con el objeto de
evitar una turbación, molestia o desalojo ilegal o ilegítimo.
El profesor Valdéz señala que "las acciones policiales llamadas así
porque constituyen remedios rápidos, oportunos, destinados a
preservar la paz, la ley y el orden público, protegiendo el corpus
posesorio, ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos. Su base
y fundamento se encuentra en el principio que prescribe que nadie
puede hacerse justicia por su propia mano"
Los Interdictos.
La palabra interdicto, proviene en su etimología del latín
“interdictum” y su significado es el de “inter” = entre y “dictum” =
dicho. Se aplica en el ámbito jurídico para designar a aquellas
30
personas que tienen prohibidos o restringidos el ejercicio de ciertos
derechos, por haber sufrido alguna interdicción (prohibición) en
sede judicial a causa de padecer demencia, ser delincuente, haber
sido declarado en quiebra, etcétera. Estas prohibiciones también
pueden ser impuestas por vía eclesiástica a los sacerdotes por
penalidades en virtud de “latae sentenciae”, e implican no poder
ejercer ciertos ministerios.
Jurídicamente además, se aplica para proteger al poseedor de un
bien, contra quien amenaza su pacífico goce o lo ha privado del
mismo, o para quien pretende tomar la posesión de un bien a causa
de un título legítimo, o cuando existe un riesgo, como sucede en el
interdicto de obra nueva.
El Código de Procedimiento Civil boliviano establece en su Art. 591
cuatro clases de interdictos, los cuales constituirían demandas que
se tramitara a través de un proceso sumario por la celeridad que se
tramitan, los interdictos son procesos especiales que tienen sus
propias reglas y son los siguientes:
- Adquirir la posesión
- Retener la posesión
- Recobrar la posesión
- Impedir una nueva obra perjudicial o evitar un daño temido.
Estas demandas deberán presentarse ante jueces instructores que
tengan la competencia y serán presentadas dentro del primer año
de producidos los hechos que se denuncian, excepto en los de
Adquirir posesión y Denuncia de daño temido que pueden
intentarse cualquier momento.
Toda sentencia que se dicte sobre los interdictos de adquirir,
retener y recobrar la posesión, no impide que los herederos y
31
albaceas puedan realizar el ejercicio de las acciones y derechos que
les corresponda.
Cuando la parte demandada pierda el proceso o no sale a su favor,
correrá Costas (pago de daños y perjuicios) en su contra, lo mismo
ocurre cuando la parte demandante termina con proceso en contra,
en todos los casos estas sentencias podrán ser apeladas en el plazo
de 3 días sin que esta apelación impida que el proceso prosiga.
Interdicto de recobrar posesión.
EL interdicto de recobrar la posesión o conocido también por la
doctrina como despojo, tiene por objeto obtener la restitución de la
posesión o tenencia de una cosa. Esta acción protege el hecho de la
posesión.
Se distingue del interdicto de retener en que en éste el actor
conserva la posesión y su objeto es hacer cesar los actos materiales
de perturbación o turbación; en cuanto la posesión se pierde, el
interdicto de retener no procede y deberá intentarse el de recobrar.
Como veremos el procedimiento de este interdicto es el mismo que
el de retener y la única diferencia fundamental, estriba
exclusivamente en el objeto de la prueba.
Este interdicto procede cuando los actos perturbadores o
turbadores materializan el despojo de la posesión o tenencia
legítima de bien, total o parcial del inmueble y en la sentencia se
debe ordenar que se restituya la posesión o tenencia de la cosa.
El Interdicto de recobrar es la pretensión procesal en cuya virtud el
poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble, del cual ha sido
total o parcialmente despojado, requiere judicialmente que se le
restituya la posesión o la tenencia perdidas.
32
Es presupuesto del interdicto de recobrar que el que lo intente haya
sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa con violencia o
clandestinidad, siendo su objeto restablecer el orden alterado
retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto despojante.
El interdicto de recobrar la posesión, en la práctica sólo se acuerda
para proteger la posesión de inmuebles; y excepcionalmente de los
muebles cuando se ha sido despojado de ellos junto con el
inmueble; pero, es bueno recordar que la norma en estudio señala
que "quien quiera que poseyendo alguna cosa"; es decir, el
interdicto de recobrar procede tanto para bienes inmuebles como
para muebles.
Finalidad del interdicto de recobrar la Posesión.
El interdicto de recobrar busca recomponer una situación de hecho
existente, de modo que el bien sea restituido tal como estaba al
tiempo del despojo, restablece el orden alterado, protege la
posesión actual, aunque sea viciosa, contra los ataques de su
detentación material; ampara al mero hecho de la tenencia
Requisitos para la procedencia del interdicto de recobrar.
Conforme a varios autores estudiosos del Derecho, para que tenga
lugar el interdicto de retener se requiere:
• Que el que lo promueve se halle en actual posesión o tenencia de
un bien mueble o inmueble.
• Que haya sido despojado con violencia o sin ella, o
clandestinamente o abusando un derecho de confianza.
• Que el despojo o la eyección, se haya realizado dentro del año de
producidos los hechos (caducidad de la acción).
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Para que proceda el interdicto de recobrar la posesión además se
debe demostrar los siguientes hechos:
• Que la intente el poseedor o el simple tenedor actual.
• Que la posesión sea pública.
• Que la posesión sea pacífica.
Que la posesión sea continua.
Que la posesión sea de Buena Fe.
Estos requisitos tienen su razón de ser, ya que no se puede
amparar en la posesión cuando ésta es viciosa o es contraria a la
ley.
Además, el parágrafo III del Art. 1462 del Código Civil (1976)
dispone que "la posesión adquirida en forma violenta o clandestina,
no da lugar a esta acción, a menos que haya transcurrido un año
desde que cesó la violencia o clandestinidad", norma legal que
viene a aclarar la procedencia de esta acción.
Sobre este asunto la Legislación de Argentina dispone: "Para que
proceda el interdicto de recobrar se requerirá:
1. Que quien lo intentare, o su causante, hubiere tenido la posesión
actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble.
2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con
violencia o clandestinidad".
Legitimación activa en el interdicto de recobrar.
Como se ha considerado que el interdicto de recobrar ampara la
posesión actual, el mismo puede ser deducido tanto por el poseedor
como por el simple tenedor cualquiera sea la causa de la
desposesión, puesto que su objeto es amparar y proteger el corpus
posesorio, conforme a la naturaleza jurídica de los interdictos.
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Al respecto nuestra Legislación procesal dispone: "La demanda se
interpondrá contra el despojante, o sus herederos, copartícipes o
beneficiarios del despojo"
Legitimación pasiva en el interdicto de recobrar.
El interdicto de recobrar se puede intentar contra la persona que
realizó el acto de la desposesión, aun cuando pretenda haber
obrado por cuenta de terceros. Puede también intentarse contra
éstos cuando el demandado hubiera procedido en cumplimiento de
órdenes de superior jerárquico; por consiguiente, la demanda puede
entablarse contra la entidad que éste representa.
El interdicto de despojo corresponde contra el despojante, sus
herederos y cómplices, aunque sean dueños del inmueble, de
acuerdo al principio que "el título no justifica el despojo", y aun
cuando el despojante pretenda haber obrado por cuenta de
terceros.
Además el Art. 1461 del Código Civil (1976) es claro cuando señala
que "I. Todo poseedor de inmueble o de derecho real sobre
inmueble puede entablar, dentro del año transcurrido desde que fue
despojado, demanda para recuperar su posesión, contra el
despojante o sus herederos universales, así como contra los
adquirientes a título particular que conocían el despojo. II. La acción
se concede también a quien detenta la cosa en interés propio".
La Prueba.
La prueba debe versar sobre la posesión real y momentánea de la
parte actora y acreditar que el demandado es el responsable del
despojo, como así la fecha en que ocurría la eyección, con el objeto
de determinar si los hechos se produjeron dentro del año.
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Sobre el tiempo el profesor Borda tiene un criterio diferente cuando
señala que "esta exigencia se vincula con el plazo de prescripción
de la acción, que es de un año. Pensamos que hay un error de
técnica jurídica en esta exigencia. La prescripción es una excepción,
cuya alegación y prueba, corresponde al demandado. Y por ello
creemos que en rigor, al actor le basta con probar la posesión y el
despojo, ya que mientras el demandado no oponga la prescripción,
la acción del despojado es igualmente procedente, cualquiera sea el
tiempo en que él se produjo".
Considero que de esta manera debe interpretarse el plazo para
interponer la acción, y mientras el demandado no oponga la
excepción de la caducidad o prescripción de la acción interdicta,
aunque tardíamente se haya demandado, debe declararse probada
la demanda si se ha probado la posesión y la eyección.
En esta acción se puede ofrecer cualquier medio probatorio; sin
embargo, el juzgador debe sólo admitir las pruebas pertinentes e
idóneas para demostrar los hechos contradictorios de la causa.
Básicamente es admisible todo medio probatorio que no sea reñido
contra la moral y buenas costumbres.
Presentada la demanda, el juez inmediatamente debe admitir la
acción y abrir en la misma resolución el plazo probatorio de ocho
(8) días, que se pondrá en vigencia desde el día hábil siguiente a la
citación del demandado. Si fueran varios demandados, desde la
citación al último demandado, porque el plazo probatorio es común
para todas las partes.
Al respecto la Ley procesal dispone: "Admitida la demanda el juez
abrirá el plazo de prueba de ocho días".
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Luego de vencido el plazo probatorio, de oficio o a petición de
parte, el juzgador debe clausurar la vigencia de la estación
probatoria (sin necesidad de alegatos) e ingresar inmediatamente
el proceso a despacho del juez para dictarse sentencia de acuerdo a
lo probado en la causa.
Actos que autorizan el interdicto de recobrar.
El interdicto de recobrar la posesión supone, necesariamente, la
desposesión del demandante sea en forma violenta o no, o en
forma clandestina o por maniobras dolosas; es decir, debe existir la
ejecución de actos que importan la exclusión absoluta de la
posesión, por ejemplo: la construcción de un canal, de un edificio,
de un cerco, la posesión obtenida por medios clandestinos, la
construcción de una pared encerrando parte de un terreno, en caso
de inquilinos, sustituyendo un candado por otro en un portón de
acceso al bien alquilado; el alambrado de un campo; cuando se
haya alterado los límites entre los inmuebles; cuando se hayan
arrancado los mojones y puesto en lugar distinto del que tenían;
cuando se haya hecho una nueva cerca y se haya colocado en el
lugar que no corresponde, etc.
"Las decisiones judiciales no autorizan el interdicto porque están
amparados por el principio de regularidad procesal en cuya virtud
se presumen dictadas conforme a derecho; pero, cuando las
circunstancias desvirtúan esa presunción, el interdicto es
procedente; así se ha declarado que constituye un acto típico de
violencia la posesión otorgada a raíz de un juicio de desalojo en el
que no se oyó a quien se encontraba en posesión del inmueble, o
cuando en el juicio de desalojo se desconoció el carácter de
inquilino, afirmando su posesión, y el demandante no acreditó la
existencia de la locación".
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Finalmente, los actos administrativos pueden también, en ciertos
casos, autorizar el interdicto, como vimos al analizar el interdicto de
retener la posesión.
Medidas precautorias.
Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo
de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva pueden surgir
innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la
ejecución forzada, o diluyan los efectos de la decisión final, por tal
situación, nuestra legislación, ha previsto diversas medidas que
pueden solicitarse y decretarse dentro de las llamadas medidas
precautorias, cuya finalidad se limita a asegurarse la eficacia
práctica de la sentencia.
Las medidas precautorias están instituidas para garantizar el exacto
cumplimiento de la sentencia y son un instrumento en beneficio de
las partes para que los mismos no vean burlados sus derechos
reconocidos en la futura sentencia.
Estas medidas también pueden ser utilizadas en los interdictos y
especialmente en el de recobrar, como observaremos a
continuación.
Medida precautoria de restitución inmediata.
La medida precautoria de "restitución inmediata" no se encuentra
expresamente prevista en nuestra legislación; sin embargo, por
imperio del art. 169 del Código de Procedimiento Civil (1976), la
parte puede solicitar las medidas urgentes que, según las
circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia.
Es por eso que en la presente acción, a solicitud de parte y cuando
el juez viera por conveniente, se podrá decretar la "restitución
38
inmediata" del bien despojado, cuando por las circunstancias
especiales del caso, hubiera riesgo en causar un serio perjuicio al
actor por la no restitución del bien en forma inmediata.
La norma en estudio exige que el derecho de posesión invocado
fuere" verosímil". Esto significa que de la solicitud debe
desprenderse la verosimilitud del derecho a proteger, de modo tal
que se justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la
demanda; por consiguiente, el otorgamiento no requiere de prueba
terminante y plena del derecho invocado, basta pues, la simple
apariencia o verosimilitud del derecho y ella se obtiene analizando
los hechos relatados por el peticionante y la documentación
acompañada.
Finalmente, para decretarse la medida precautoria de "restitución
inmediata", la parte actora debe prestar previamente la fianza o
contracautela que exige el Art. 173 del Código de Procedimiento
Civil (1976). La misma tiene por objeto asegurar a la otra parte el
resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida
indebidamente peticionada, ya sea por haberla pedido sin derecho
o abusado del mismo.
El propósito del interdicto de recobrar es la protección del poseedor
actual o del tenedor de una cosa contra actos materiales de
despojo, por lo que la medida precautoria de restitución inmediata
resulta acertada como anticipo de la garantía jurisdiccional, en
cuanto persigue impedir que se vuelvan ilusorios los derechos cuyo
reconocimiento se busca, incluso para garantizar la integridad de la
cosa litigiosa que de otra manera podría verse alterada.
El Proceso Sumario.
39
Es el trámite que se ventila ante jueces instructores, reclamando el
reconocimiento de un derecho o el cumplimiento de una obligación.
TRAMITE (Art. 478 CPC).- Los procesos sumarios, siempre que no
tuvieren un trámite especial y propio señalado en este Código, se
tramitarán de acuerdo a las normas del capítulo presente. (Arts.
317, 485, 625, 707)
DEMANDA.- La demanda se presentará con los requisitos
establecidos en el art. 327. Presentada la demanda conforme al
artículo 327, se correrá en traslado para que el demandado la
conteste dentro del plazo de cinco días en la forma señalada por el
artículo 346.
Con la demanda y contestación se acompañará la prueba
documental, de acuerdo al artículo 330, y se ofrecerán todas las
demás de que las partes intentaren valerse.
DECRETO.- El juez dentro de las 24 horas de recibido el memorial lo
admitirá y correrá en traslado al demandado ordenando su citación
para que responda dentro del término de ley.
CITACIÓN.- La citación con la demanda se hará dentro de las 24
horas siguientes al día en que se hubiere dictado la providencia
correspondiente, pudiendo efectuarse en forma personal, por
cédula, por comisión o por edicto.
EXCEPCIONES PREVIAS. (Art. 481 CPC).- Las excepciones previas se
regirán por las mismas normas del proceso ordinario, pero deberán
ser opuestas conjuntamente con la contestación a la demanda.
(Arts. 336, 337)
CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN.- El demandado deberá contestar
la demanda dentro del plazo de 5 días, con la ampliación que
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corresponda en razón de la distancia, y, además de oponer las
excepciones previstas en el Art. 336 del CPC, deberá:
a) Reconocer o negar en forma explícita y clara los hechos
expuestos en la demanda.
b) Pronunciarse sobre los documentos acompañados o citados en la
demanda. Su silencio, evasivas o negativa meramente general
podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos a que se refieren dichos documentos.
c) Exponer con claridad y precisión los hechos que alegare como
fundamento de su defensa.
d) Cumplir con los requisitos establecidos en el art. 327 del CPC en
todo lo que fuere aplicable.
e) El demandado al margen de contestar la acción principal, en el
mismo escrito podrá deducir reconvención en la forma prescrita
para la demanda y será admisible en el caso de que las
pretensiones formuladas derivaren de la misma relación procesal
o fueren conexas con los invocados en la demanda. La
reconvención se correrá en traslado por el término de 5 días.
La reconvención será admisible en el caso de que las pretensiones
formuladas derivaren de la misma relación procesal o fueren
conexas con las invocadas en la demanda. La reconvención se
correrá en traslado por el término de cinco días. (Arts. 349, 353).
RELACIÓN PROCESAL.- Presentados los escritos de demanda,
reconvención y respuesta de ambos, declarada la rebeldía o
rechazadas en su caso las excepciones previas y si no hubiere
hechos controvertidos, el juez declarará mediante auto la cuestión
como de Puro Derecho, procediendo de acuerdo a lo previsto en el
art. 354 párrafo. II) del CPC.
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Si hubiere hechos controvertidos, el juez abrirá el período de prueba
que no podrá ser mayor de 20 días, señalará día y hora para
audiencia y fijará los puntos a probarse.
ETAPA PROBATORIA.- En los procesos sumarios, las partes podrán
ofrecer y producir todas las pruebas que interesaren a sus derechos
dentro de los 5 días primeros de la notificación con el auto que
fijare los hechos a demostrarse y deberá contener:
a) El hecho que se tratare de demostrar, con indicación de los
medios de prueba que se ofrecieren.
b) La solicitud para citar al adversario, adjuntando el
interrogatorio en sobre cerrado, si se pretendiere provocar su
confesión.
c) La lista de testigos con designación de nombres y apellidos,
estado civil, profesión, oficio u ocupación habitual, lugar de
trabajo, casa o localidad de habitación. Si por circunstancias del
caso fuere imposible a la parte conocer alguno de esos datos,
bastará indicar los necesarios para poder individualizar al
testigo sin dilaciones y obtener su citación. El interrogatorio
podrá reservarse por las partes hasta la audiencia en que
deberán presentarse los testigos.
d) Los datos relativos al perito, incluyendo nombre y apellido,
número de matrícula profesional, lugar de trabajo, calle y
número de casa o localidad de habitación.
e) La solicitud para la comisión, si la prueba debiere reproducirse
en lugar distinto al asiento del juez o fuera de la república. La
pruebas se recibirán en audiencias continuas con las
formalidades y deberán producirse dentro del término fijado
por el juez; fuera de este período serán rechazadas de oficio,
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excepto las preconstituidas y las comprendidas en el art. 331
del CPC.
CLAUSURA DE TERMINO.- Concluida la producción de prueba, se
clausurará el término probatorio y sin necesidad de alegatos, se
pronunciará sentencia.
SENTENCIA.- La sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 20
días y se computará desde que el expediente hubiere ingresado en
despacho para resolución. Cuando la sentencia declarare
improbada la demanda en todas sus partes, se condenará en costas
al demandante. Será condenado en costas el demandado contumaz
contra quien se hubiere pronunciado sentencia condenatoria. En
procesos dobles no procederá condenación con costas en primera
instancia.
EXPLICACIÓN Y ENMIENDA.- A petición de parte y dentro de las 24
horas de su notificación con la sentencia.
APELACIÓN.- La apelación se interpondrá fundamentando el agravio
sufrido ante el juez que los hubiere pronunciado dentro del plazo de
10 días y se concederá en el efecto devolutivo debiendo remitirse el
expediente original, quedando en el juzgado testimonio de las
piezas estrictamente necesarias, excepto, cuando se tratare de
sentencias dictadas en los procesos de menor cuantía a que se
refiere el inc. 1) del Art. 177 L.O.J., en los cuales la apelación será
en el efecto suspensivo.
AUTO DE VISTA.- El tribunal o juez de apelación al recibir el
expediente, decretará su Radicatoria conforme al art. 231 del CPC,
y sin más trámite resolverá el recurso dentro del plazo de 6 días y
con preferencia a otras resoluciones. En este mismo plazo las
partes podrán presentar alegatos. El auto de vista deberá
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circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y
que hubieren sido objeto de la apelación y fundamentación a que se
refiere el art. 227 del CPC. El auto de vista podrá ser:
a) Confirmatorio total, con costas en ambas instancias.
b) Confirmatorio parcial, sin costas.
c) Revocatorio total o parcial sin costas.
d) Anulatorio o repositorio, con responsabilidad al inferior.
e) Si ambas partes fueren apelantes, no habrá condenación en
costas.
EXPLICACIÓN Y ENMIENDA.- Serán aplicables a las resoluciones
dictadas en recurso de apelación en el efecto devolutivo las
disposiciones de los artículos 196 inc. 2) y 239 del C. de Pdto. Civil.
CASACIÓN.- El recurso de casación se interpondrá dentro del plazo
fatal e improrrogable de 8 días a contar de la notificación con el
auto de vista o sentencia y se concederá ante la Corte Superior.
Presentado el recurso, se correrá en traslado a la otra parte para
que conteste dentro del mismo plazo con intervención fiscal.
El tribunal o juez de casación resolverá el recurso en una de las
siguientes formas:
1.- Declarándolo improcedente.
2.- Declarándolo infundado.
3.- Anulando obrados, con o sin reposición.
4.- Casando el auto de vista.
La resolución deberá ser pronunciada en el plazo de 30 días,
computables desde la fecha en que se sorteare el expediente. (CPC,
257-258-259-260-261-262-264-250-271-204 ; LOJ, 249, 15).
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EXPLICACIÓN Y ENMIENDA.- Serán aplicables a las resoluciones
dictadas en recurso de casación las disposiciones del art. 196,2) del
CPC.
REVISIÓN.- No procede.
COMPULSA.- Juez de Partido en lo Civil (CPC. 284).
REACUSACIÓN.- Juez Partido Civil QUEJA. Sala Civil de Corte
Superior.
SUPLENCIAS.- El siguiente en número, el juez instructor de familia o
el juez instructor en lo penal.
EFECTOS
a) Con la demanda y contestación se acompañará la prueba
documental, de acuerdo al art. 330 del CPC y se ofrecerán todas
las demás de que las partes intentaren valerse. (CPC, 479, I1)-
327-330-346).
b) La reconvención será admisible en el caso de que las
pretensiones formuladas derivaren de la misma relación procesal
o fueren conexas con las invocadas en la demanda. La
reconvención se correrá en traslado por el término de 5 días.
(CPC, 480-349-353).
c) En los procesos sumarios las partes podrán ofrecer y producir
todas las pruebas que interesaren a sus derechos, de acuerdo a
las normas señaladas en el libro II, título II, Capítulo VI del CPC.
(CPC, 483-370).
d) Se tramitarán y decidirán en proceso sumario:
a. Los procesos de menor cuantía a que se refiere el art. 177,
inc. 1) de la LOJ.
b. Los que señalen el código de comercio y otras leyes. (CPC,
317-220-478-484; LOJ, 177 Inc. 1).
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e) Los jueces, en cualquier estado de la causa, tienen la obligación
de procurar la conciliación de las partes, convocándolas a
audiencias en las que puedan establecerse acuerdos que den fin
al proceso o abrevien su trámite, excepto en las acciones
penales por delitos de acción pública, y en las que la ley lo
prohíba. (LOJ, 16).
f) Los jueces instructores en materia civil - comercial, conocerán
en primera instancia de las acciones personales, reales y mixtas
sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores cuya cuantía
sea de 501 a 30.000.- bolivianos.
El despojo jamás se justifica.
Existe un resabio antiguo y justo que señala que nadie puede
hacerse justicia por sus manos propias, caso contrario no habría
necesidad de los órganos judiciales para pacificar a la sociedad.
En este orden nuestra Legislación procesal es bastante exigente
cuando dispone: "Aunque el despojante presentare título de
propiedad tratando de justificar el hecho, no estará eximido de
restituir el bien y pagar costas y daños, ni de las sanciones penales
si hubiere obrado con fuerza y violencia, quedando a salvo sus
derechos para la acción ordinaria".
La acción de despojo que legisla nuestra ley, no es propiamente una
acción posesoria, porque es extraña a la posesión, desde que sólo
tiene por objeto restablecer el orden prohibiendo que nadie pueda
hacerse justicia por sí mismo; tiende a restablecer el estado de
hecho anterior al despojo, sin que sea admisible la discusión sobre
mejores títulos al derecho de propiedad ni sobre la naturaleza de la
posesión, por eso el título jamás puede justificar el despojo. Esto
significa que el despojante no puede justificar el acto ilegal,
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presentando el título de propiedad, ya que el derecho propietario
debe ser discutido en un proceso de conocimiento y no en éste.
Por ejemplo, si el propietario de un bien inmueble alquila el mismo
a un tercero, y éste incumple con el pago de alquileres, el
propietario del inmueble no puede, invocando ser el titular de este,
proceder directamente desalojar por falta de pago de alquileres; por
consiguiente, previamente debe seguir un proceso de desalojo y no
tomar directamente medidas de hecho.
En este caso es procedente el interdicto de recobrar la posesión
porque el interdicto de recobrar no consiste en tutelar el derecho
que surge de las relaciones contractuales, sino en mantener el
orden y prevenir el empleo de la violencia.
Parte resolutiva de la sentencia.
Una vez clausurada la vigencia del plazo probatorio, corresponde al
órgano judicial dictar la resolución de fondo, rechazando o
acogiendo la demanda. En el primer caso, se condenará en costas
al actor.
Sobre este aspecto de la sentencia nuestro procedimiento dispone:
La sentencia que declarare probada la demanda ordenará:
1. La restitución del bien despojado, bajo apercibimiento de
lanzamiento.
2. El pago de costas, daños y perjuicios.
3. La remisión de testimonio al Ministerio Público en caso de que el
despojo se hubiere consumado con fuerza y violencia.
En esta acción es importante determinar con claridad cuáles son los
aspectos que debe abordar la parte resolutiva de la sentencia,
donde básicamente debe ordenarse la inmediata restitución del
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bien despojado, bajo apercibimiento de expedirse mandamiento de
lanzamiento (desapoderamiento) en caso que el demandado o
terceros nieguen el cumplimiento de la sentencia.
Si se declara probada la demanda, la sentencia debe ordenar la
restitución inmediata del bien indebidamente desposeído, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esto quiere decir que si el
demandado no restituye voluntariamente la posesión, se lo obliga
mediante la fuerza de la ley. Además, debe condenarse en costas,
daños y perjuicios aunque la parte no lo haya solicitado porque se
trata de una imposición legal y no convencional.
Al respecto la Legislación de Guatemala precisa: "Juzgada la
pretensión jurídica, el demandado debe ser condenado a restituir el
inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor
de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el
juicio, hasta la total ejecución de las sentencias".
Antecedentes al Ministerio Público.
Finalmente, si en la etapa probatoria se ha demostrado con prueba
contundente que el despojo se ha ejecutado con fuerza o violencia,
se debe remitir antecedentes al Ministerio Público para que se inicie
la acción penal correspondiente, ya que la parte no sólo ha violado
normas civiles que interesen al orden privado, sino también ha
cometido un delito que afecta al orden público y que debe ser
sancionado por el Estado.
Para tener un debido proceso penal, previamente el representante
del Ministerio Público, debe realizar la investigación respectiva,
previamente a imputar y con mayor razón para acusar.
Desposesión ordenada por autoridad pública.
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Sobre este punto la Legislación procesal civil, decreta: "El juez o
cualquier autoridad que sin el trámite legal respectivo privare o
mandare a privar a alguien de su posesión, será considerado
despojante y condenado a las mismas sanciones previstas en el
artículo precedente".
Como vimos, los actos administrativos pueden también, en ciertos
casos, autorizar el interdicto de recobrar la posesión. La privación a
la posesión legítima de una persona sobre un bien inmueble o
mueble se debe realizar mediante un procedimiento
completamente legal y por autoridad competente, caso contrario
sería negar el debido proceso y el derecho de defensa, y además
sería un acto arbitrario; por tal razón, todo despojo que se realice al
margen de la ley, debe ser sancionado, ya que nadie está
autorizado a hacer justicia por sus propias manos.
No obstante la norma en estudio deja claramente establecido que
cualquier autoridad ya sea judicial, administrativa o de alguna
índole que privare o mandare a privar a alguien de su legítima
posesión sin que exista el debido proceso, es considerado
despojante; por consiguiente, sujeto pasivo de la acción penal
correspondiente. Para tal efecto se debe remitir al Ministerio Público
los antecedentes necesarios para que se inicie la acción penal.
Todas las personas y con mayor razón los funcionarios públicos
tienen la obligación y el deber de respetar y hacer respetar la ley, el
orden público y la seguridad jurídica; por lo tanto, si un funcionario
abusando de su autoridad o violando procedimientos ordena el
desalojo indebidamente debe ser sancionado y restituirse el bien
inmediatamente al afectado.
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Conforme al Art. 351 del Código Penal, existe delito de despojo, en
el caso de "el que en beneficio propio o de tercero, mediante
violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro
medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o
del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el
despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes, incurrirá en privación de libertad de
seis meses a cuatro años".
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CONCLUSIONES.
1. Según la teoría más aceptada, las acciones posesorias eran desconocidas en los primeros tiempos del derecho romano, admitiéndose únicamente la reivindicación; el juez sólo adjudicaba provisionalmente a una de las partes la posesión del objeto litigioso, mientras duraba el pleito para prevenir incidencias hasta que se decidiera sobre la propiedad. Pero, luego de introducido el sistema formulario, se separó la posesión de la propiedad y se protegió a aquella, breve y sumariamente, por los llamados interdictos posesorios.
2. Los interdictos son acciones que tienden a proteger el hecho de la posesión, no importando para ello la calidad del poseedor, por esta razón, las acciones interdíctales defienden indistintamente, tanto al poseedor de buena fe, como al poseedor de mala fe, y así lo entiende el Código al referirse en términos genéricos a “todo poseedor”.
3. La normativa legal dispone que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en sí misma (derecho de posesión). Los trámites judiciales de ambos procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en el proceso de conocimiento; mientras que los interdictos se tramitan en el proceso sumarísimo.
4. Para algunos autores los interdictos no son sino la reglamentación de las acciones posesorias del Código Civil, mientras que para los partidarios de la tesis dualista entienden que los interdictos amparan el hecho material de la posesión, por razones de tranquilidad social, para evitar que nadie se haga justicia por mano propia.
5. La protección de la posesión no sólo tiene importancia desde el punto de vista de la tranquilidad social sino, también por sus efectos prácticos. La posesión hace adquirir el dominio de los inmuebles por el transcurso del tiempo, y causa la presunción propiedad de los bienes muebles; confiere el derecho de
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retención hasta el pago de ciertos créditos: de la propiedad, de los frutos cuando es de buena fe, etc.
6. Los interdictos son procesos posesorios de carácter sumarísimo, que tienen por objeto: Retener la posesión (interdicto de retener) y Recobrar la posesión (interdicto de recobrar).
7. El interdicto de retener está destinado a evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesión y para que proceda este interdicto de retener, se requiere que, el que lo intente se halle en posesión actual y que, se haya tratado de inquietarlo en ella, por actos materiales que se expresarán en la demanda.
8. El interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho, la demanda será declarada improcedente, lo característico es que el poseedor haya perdido la posesión, es decir, la relación de hecho con las cosas que le permitía aprovechar de su valor de uso.
9. La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho en un proceso de conocimiento, esto significa que el que ha dejado transcurrir el tiempo sin interponer su demanda interdictal y ya no le queda otra cosa que interponer un proceso de reconocimiento en razón del silencio, o la inacción del perturbado o despojado en la posesión.
10. El Código Civil que señala sobre la defensa posesoria, que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de una año puede rechazar los interdictos que promuevan contra él.
11. El Código Procesal Civil que dispone que el interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito,
52
siempre que no sea de uso público, también procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre cuando esta es aparente
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