MONOGRAFIA TRATADOS INTERNACIONALES - CIENCIA POLÍTICA

Pág. 0

TRATADOS INTERNACIONALES 12 De Diciembre De 2012

– II CICLO “F”

Nuryo Andréz Anicama Aronés – II Ciclo “F”

DR. JOSÉ ESPINO VELARDE

TRATADOS INTERNACIONALES

Pág. 1



Dedicatoria:El siguiente trabajo de análisis e investigación esta dedicado a mi madre quien con esfuerzo y sacrificio ha hecho de mí un joven con criterio y principios.

Gracias.

Pág. 2


INTRODUCCIÓN

Desde los inicios del hombre en sociedad, este se ha visto innegablemente comprometido a la relación interpersonal con los demás entes de su misma especie.

Ya lo mencionaba Aristóteles al decir que el hombre es un animal racional, y por tal motivo tiene un desenvolvimiento de pensamiento político que lo lleva necesariamente a desarrollar y desprender en colectividad su evolución en dos caracteres del universo denominados espacio y tiempo.

Es así como el hombre constituido en sociedades democráticas, reguladas por un ordenamiento jurídico, busca el conflicto, la problemática, el interés y una serie de factores determinantes para el crecimiento de este, en un estado constituido en sus tres elementos primordiales, como son, el pueblo, el poder y el territorio. Este último es el punto de partida de nuestro análisis en la política territorial que desarrollaremos en el siguiente documento, donde se establecen acuerdos, con carácter de negociación entre personalidades administrativas internacionales sujetas a derecho y deberes normados por el principio de libertad colectiva que Kant mencionaría en su desarrollo conceptual del derecho.

En sindéresis el desarrollo del presente trabajo de análisis e investigación tiene como tema principal el desarrollo de los tratados internacionales en derecho internacional y la política territorial, para un mayor desarrollo de la temática del derecho y la ciencia política.


Pág. 3


CAPITULO I

“ANTECEDENTES HISTORICOS”

1. ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS :

La idea de desarrollar el derecho internacional mediante la reafirmación de las normas existentes o mediante la formulación de normas nuevas, no es reciente. En el último trimestre del siglo XVIII, Jeremy Bentham propuso una codificación del conjunto del derecho internacional con un espíritu utópico. Desde entonces, muchos particulares, sociedades científicas y gobiernos han realizado numerosos planteamientos de codificación.

2. COMISION DE DERECHO INTERNACIONAL :

A) CONCEPTO:

La Comisión de Derecho Internacional(CDI) es un organismo creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947 con el objetivo de codificar y promocionar el Derecho internacional. Su trabajo ha sido fundamental en la adopción de diversos tratados u otros instrumentos internacionales, como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o la Corte Penal Internacional, sobre la que emitió una primera propuesta ya en 1949.

La Comisión de Derecho Internacional prepara proyectos relacionados con el Derecho internacional que pueden ser incorporados a las convenciones y abiertos para su ratificación por los Estados. Algunas de esas convenciones forman la base de las normas que rigen las relaciones entre los Estados; entre ellas, la convención sobre relaciones diplomáticas o la convención sobre el uso de los cursos de agua internacionales.

B) ANTECEDENTES:

La Comisión de Derecho Internacional tiene antecedentes muy remotos. En el siglo XVIII Jeremy Bentham propuso la codificación completa del derecho internacional. Desde entonces se han dado una serie de esfuerzos tales como los del Institut de Droit International, la International Law Association y la Harvard Research in International Law, que fueron esfuerzos privados.

La reglamentación intergubernamental de cuestiones jurídicas tuvo su origen en el Congreso de Viena de 1814-1815, donde se aprobaron disposiciones relativas al


Pág. 4


régimen de los ríos internacionales, la abolición de la trata de esclavos, y el rango de los representantes diplomáticos. Otros documentos y conferencias de gran importancia fueron los relacionados con la Convención de París sobre propiedad intelectual de 1883, la Convención de la Cruz Roja de Ginebra de 1864 y las Conferencias de Paz de 1899 y 1907.

En la Sociedad de Naciones también hubo enormes avances. En esta se previó la creación de un órgano permanente denominado Comité de Expertos Encargados de la Codificación Progresiva del Derecho Internacional. Sin embargo, en la Organización de las Naciones Unidas es donde tuvo mayores avances el proceso de desarrollo y codificación del derecho internacional, basándose en el Artículo 33, párrafo 1 de la "Carta de las Naciones Unidas" que afirma que las partes en una controversia que pudiera poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, por medio de la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

C) FUNDACIÓN:

Fue creada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1947 y celebró su primera sesión en 1949. Tiene por misión favorecer el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación. Se compone de veinticinco miembros elegidos por cinco años, que actúan a título personal. La Comisión se reúne anualmente y prepara textos sobre numerosas cuestiones de Derecho Internacional, algunas escogidas por la propia Comisión y otras enviadas por la Asamblea General o el Consejo Económico Social.

La mayor parte del trabajo de la Comisión abarca la preparación de proyectos sobre asuntos de derecho internacional. Algunos temas los eligen la Comisión y la Asamblea General o el Consejo Económico y Social. Cuando la Comisión elabora los proyectos de artículos sobre un determinado tema, la Asamblea General normalmente convoca una conferencia internacional de plenipotenciarios para incorporar los proyectos de artículos en una convención que posteriormente se presentan a los Estados para que formen parte.

Otros trabajos de la Comisión son la codificación y desarrollo progresivo del derecho de sucesión de Estados; la responsabilidad de los Estados y la cláusula de nación más favorecida, así como la cuestión e los tratados suscritos entre Estados y organizaciones internacionales o entre dos o más organizaciones de este tipo. También estudia la cuestión de la protección e inviabilidad de los agentes diplomáticos y de otras personas que deban beneficiarse según el Derecho Internacional de una protección especial. Naturalmente, la Comisión planifica sus programas de trabajo a largo plazo.


http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/comision/comision.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/persona/persona.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/agentes-diplomaticos/agentes-diplomaticos.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/estado/estado.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tratados/tratados.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/clausula-de-nacion-mas-favorecida/clausula-de-nacion-mas-favorecida.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/clausula-de-nacion-mas-favorecida/clausula-de-nacion-mas-favorecida.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/estado/estado.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/sucesion-de-estados/sucesion-de-estados.htm

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/desarrollo/desarrollo.htm




http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/desarrollo/desarrollo.htm

Pág. 5


Antes de llegar al número actual de 34 miembros de la Comisión, ésta contaba con quince. En 1956 fue elevado dicho número a 21, después aumentó a 25 en 1961 y a 34 en 1981. Estos cambios se han dado a raíz del aumento en el número de Estados Miembros en la ONU. Asimismo, la duración en los cargos cambió de 3 años a 5 en 1950.

3. CONVENCIÓN DE VIENA :

Convención de Viena es la denominación de diversos tratados firmados en la ciudad de Viena:

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares de

1963. Convención de Viena sobre Señalización Vial de 1968. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados de

1978. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de

1980. Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Bienes,

Archivos y Deudas de Estado de 1983. Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono de 1985. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre

Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.

Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.

A) CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS:

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratadosfue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.

Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante más de quince años de trabajo, por la Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, además, desarrollarlo progresivamente, también ius cogens.


Pág. 6


El artículo segundo de dicha Convención define al tratado como un:

“Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”

Por tanto, sus disposiciones son aplicables sólo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos de la definición antes descrita, aquellos que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho internacional. No obstante, la misma Convención precisa que el hecho que no se aplique en tales casos, no afecta el valor jurídico de tales acuerdos, la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en ella a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención y la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional.

La Convención, en cuanto tal no posee efecto retroactivo, pues sólo se aplica a los tratados celebrados después de su entrada en vigor y no a los celebrados con anterioridad (sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en ella a las que estén sometidos los tratados en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención). Cuando las Naciones Unidas firmaron la Convención de Viena previeron que era importante hacer valer los derechos que contiene, por lo que en varios artículos difusos (es decir que no hay un capítulo que los contenga en orden), establecen las acciones, los recursos ante juez o árbitro.

CAPITULO II

“CONSIDERACIONES GENERALES”

1. NOCIONES DE ACUERDO Y DE TRATADO INTERNACIONALES :

CONCEPTO DE TRATADO:

Son el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor de seguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.

Frente a la costumbre los tratados permiten que todos los Estados que se van a ver comprometidos por él participen en su elaboración. Otra ventaja de los tratados es que


Pág. 7


sus normas se elaboran con más rapidez que las consuetudinarias aunque éstas cristalizan con más rapidez.

CONCEPTO DE ACUERDO:

Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos de orden jurídico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales, lato sensu.

Existen varios acuerdos; los que se expresan a través de la adopción, por medio del voto, de resoluciones internacionales en el seno de los órganos de una organización internacional…

Estos acuerdos se realizan con una finalidad: producir efectos jurídicos, establecer “compromisos de honor”, “acuerdos convencionales”.

Los sujetos “acuerdan”, comprometiéndose recíprocamente, a cumplir las obligaciones y respetar los derechos contenidos en un instrumento escrito o establecidos verbalmente.

La denominación de “tratados internacionales” equivale a la de “acuerdos internacionales” que producen efectos jurídicos internacionales.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entró en vigor el 27 de Enero de 1980 al cumplirse las exigencias del artículo 84. Esta Convención constituye hoy en día el texto convencional codificador fundamental en toda esta materia. El propio TIJ se ha referido a él en diversas decisiones afirmando que prueba el Derecho consuetudinario general.

A) ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL:

CAPACIDAD PARA CONCLUIR TRATADOS INTERNACIONALES:

Los Estados poseen una capacidad general para concluir tratados internacionales con cualesquiera otros sujetos de Derecho Internacional, tal como reconoce el artículo 6 del Convenio de 1969.

Un Estado puede atribuir a un tercer Estado u organización internacional su competencia de celebrar tratados internacionales en determinadas materias.

EXISTENCIA DE DETERMINADOS PROBLEMAS:

1. ¿Pueden los particulares concluir tratados internacionales con Estados?

Los particulares son incapaces para concluir entre sí tratados internacionales, por muy importantes que sean sus acuerdos para las relaciones internacionales en su conjunto.


Pág. 8


Cuando personas que son órganos de diferentes Estados concluyen acuerdos en calidad de simples particulares, dichos acuerdos no son verdaderos tratados internacionales.

Estos acuerdos entre Estados y particulares si se quieren concluir pueden ser sometidos (por vía de tratado internacional) a un régimen que sea regulado en mayor o menor medida por normas de Derecho Internacional Público.

2. ¿Tiene un ente territorial que integra un Estado capacidad para concluir tratados internacionales?

De acuerdo con el Derecho Internacional general, esto depende de la constitución de dicho Estado. Y el hecho es que las constituciones que reconocen tal posibilidad lo hacen dentro de límites estrictos.

Las Organizaciones internacionales interestatales reciben por lo general, de los estados que las crean, por atribución explícita o implícita, la capacidad para concluir tratados internacionales, capacidad ejercitable en un ámbito variable de materias, de acuerdo con las funciones para cuya realización fuera creado el ente.

(Muchos tratados creadores de organizaciones internacionales prevén la capacidad de éstas para concluir ciertos tratados internacionales.

B) SOMETIMIENTO DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNACIONAL:

Un tratado internacional produce, como se ha indicado, efectos de derecho. Tales efectos consisten principalmente en la creación, modificación o extinción de obligaciones y derechos subjetivos.

Aunque los tratados internacionales, sean bilaterales o multilaterales, cumplen una multiplicidad de funciones que a veces se asemejan a las de las Leyes internas y a veces a las de los simples contratos entre particulares, pero que pueden ser ambas simultáneamente. Así pues, en un mismo tratado internacional se pueden incluir normas que impongan simples obligaciones contractuales recíprocas, al lado de otras normas que crean obligaciones jurídicas cuya observancia no origina la terminación del tratado creador. Se crean normas “generales” destinadas a regular la conducta de las partes para un conjunto indeterminado de conductas futuras. Además por tratado multilateral pueden crearse normas que imponen obligaciones erga omnes, es decir, cuyo cumplimiento puede ser exigido por todas las Partes incluso si no han sido “materialmente lesionadas” por la presunta violación.

Si bien es cierto que determinados tratados bilaterales entre Estados tienen una enorme importancia para la Comunidad Internacional en su conjunto. Son lo tratados multilaterales, también sobre todo interestatales, los que poseen la eficacia reguladora fundamental de amplios sectores del ordenamiento jurídico internacional. De ahí que la codificación del derecho Internacional se esté realizando a través de instrumentos convencionales multilaterales. Y esos mismos tratados, la mayor parte de cuyas disposiciones son “normas generales” pueden contribuir al desarrollo progresivo del


Pág. 9


Derecho Internacional, estableciendo obligaciones que son esencialmente las mismas para todas las partes.

La creación, modificación o extinción de obligaciones y derechos, y en general la producción de efectos jurídicos por vía “convencional” internacional, depende en cada caso de la intención de las partes, que no siempre será fácil de determinar.

Se ha llamado la atención sobre fenómenos como la inclusión en tu tratado internacional de disposiciones que no constituyan normas jurídicas en sentido propio o la posibilidad de establecer una cierta “gradación” de los acuerdos internacionales según la intensidad de su obligatoriedad: acuerdos de fácil denuncia o retiro, etc.

C) LA FORMA Y DENOMINACIÓN DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES:

No existen requisitos de Derecho Internacional para la forma de los tratados internacionales, que incluso pueden constar en uno o más instrumentos conexos. Cualquier forma puede ser utilizada con plenos efectos. Esta doctrina se desprende notoriamente de la Sentencia del TIJ en el asunto de la plataforma continental del mar Egeo, cuando afirmó: “Sobre a cuestión de forma, el Tribunal sólo necesita hacer notar que no existe regla de Derecho Internacional que impida a un comunicado conjunto constituir un acuerdo internacional por el que se somete una controversia a arbitraje o arreglo judicial.

Constitución o Carta son términos que se refieren a tratados constitutivos de organizaciones internacionales. Convenio o Convención tienden a utilizarse para acuerdos concluidos en formas no simplificadas y, en general, acuerdos en cuya elaboración ha intervenido de algún modo una organización internacional. (Protocolo significa muy frecuentemente un acuerdo complementario de otro principal, etc.

SIGNIFICADO ACTUAL DEL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL:

No cabe dudar de las ventajas que el procedimiento convencional ofrece respecto al proceso consuetudinario. Un tratado internacional constituye en principio una fuente relativamente fiable y clara y sus disposiciones pueden ser muy precisas. Su proceso de elaboración es por lo general relativamente rápido, probablemente porque todo el proceso de negociar un tratado se dirige exclusivamente a crear reglas de Derecho Internacional. Además, en su proceso de elaboración pueden intervenir los Parlamentos internos. En particular, los multilaterales presentan un carácter comparativamente democrático.

La enorme flexibilidad de los tratados multilaterales les permite lo mismo establecer obligaciones muy precisas y detalladas que adoptar la forma de “convenios-marco” o “códigos” o “cartas”.

En realidad, la universalidad y la heterogeneidad de la Comunidad Internacional contemporánea han conducido a que el “tratado” sea la única fuente que es reconocida plenamente y sin reservas por todos los Estados.


Pág. 10


La codificación del Derecho Internacional por medio de tratados internacionales e el mecanismo fundamental de consolidación del ordenamiento jurídico internacional en nuestra época. Consentimiento de las partes.

Y una vez en vigor el instrumento convencional, su eficacia se ve mermada por “deficiencias” consistentes en que la retirada de él o su denuncia son muy difíciles, o en que no se han creado mecanismos o procedimientos específicos para controlar y garantizar su cumplimiento.

CAPITULO III

“ESTRUCTURA TEMATICA”

1. CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL :

Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios.

Lo más común es que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 1986.

Los acuerdos entre empresas públicas de un Estado y Estados no son tratados internacionales. La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de esta cuestión en el caso "Anglo-Iranian Oil" (1952). Irán había firmado un acuerdo con la empresa "Anglo-Iranian Oil" para la explotación de los recursos petrolíferos. Este acuerdo tenía dos caras: era un acuerdo de concesión y al mismo tiempo tenía la naturaleza de un Tratado entre Irán y el Reino Unido. Esta tesis no fue aceptada por la Corte Internacional de Justicia porque los Tratados internacionales solo pueden tener lugar entre estados y porque los acuerdos con empresas se rigen por las normas del Derecho internacional privado.

Los Tratados internacionales deben realizarse por escrito aunque pueden ser verbales. En este último caso no se regirían por la Convención de Viena de 1969.


Pág. 11


Su denominación es indiferente pues, si se dan las condiciones anteriores, nos encontramos ante un Tratado internacional independientemente del nombre que reciba.

2. TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES :

Según la materia, pueden ser: Tratados comerciales, políticos, culturales, humanitarios, sobre derechos humanos, o de otra índole.

Según el tipo de obligaciones creadas diferenciamos entre: Tratados-ley y Tratados-contrato.

Los primeros establecen normas de aplicación general que jurídicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes internas de los países firmantes, los segundos suponen un intercambio de prestaciones entre partes contratantes. Esta distinción está bastante superada pues ambas particularidades se funden.

Por la índole de los sujetos participantes, distinguimos: Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones internacionales, y entre Organizaciones internacionales.

Por su duración: se diferencian entre Tratados de duración determinada y Tratados de duración indeterminada.

Según la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su negociación: Tratados abiertos y cerrados. Estos últimos no admiten nuevos miembros, por lo que su admisión implica la celebración de un nuevo tratado.

Por su forma de conclusión, podemos encontrar: Tratados concluidos de forma solemne y Tratados concluidos de forma simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinión y aceptación. Así entonces las naciones intercambian ideas y objetivos comunes de interés para ambos.

A) DENOMINACIONES:

Cuando hablamos de partidos se alude al género, no obstante, estos instrumentos internacionales a lo largo de la historia han adoptado y siguen adoptando en la práctica diversas denominaciones particulares, sin dejar por ello de responder a su naturaleza de Tratado Internacional. Es decir, esos nombres particulares no tienen implicaciones jurídicas, ni afectan su calidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales de los Tratados.

Un Tratado en particular puede denominarse: Acuerdo, Convención, Convenio, Carta (normalmente se usa para designar a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales), Estatuto, Compromiso, Concordato (el que regula las relaciones del Estado y la Iglesia), Protocolo (complementario de un tratado anterior), etc.


Pág. 12


B) CONVENIO:

Es un escrito celebrado entre Estados con un grado de formalidad menor al de un tratado. Normalmente, un convenio es acordado en aspectos Económicos y Comerciales entre los estados. Los convenios pueden estar dado entre dos Estados, denominado un Convenio Bilateral, normalmente celebrado para brindar facilidades en materias Comerciales. Pero también existe otra forma de convenio, celebrado entre más de dos Estados, el cual se denomina Multilateral, en el cual, el acuerdo tiene un carácter más normativo respecto de aspectos contemplados dentro del Derecho Internacional.

NOTA:

En un Convenio por lo regular se hace la negociación de temas que afectan de manera general a los miembros de la Comunidad Internacional. Lo más común es que tales acuerdos se resuelvan con el consentimiento de ambos.

3. FASES DE CELEBRACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL:

A) NEGOCIACIÓN:

Para ponerse de acuerdo en el texto a tratar un requisito indispensable es la negociación. Se considera que son Estados negociadores aquellos que participan en la elaboración y adopción del texto. En el derecho español, el inicio del Tratado corresponde al Gobierno Central, ni el Jefe del Estado, ni las Cortes, ni las Comunidades autónomas pueden forzar un tratado, pero pueden incitar al Gobierno para que lo haga.

Para la consecución de estos fines, el Ministro de Asuntos Exteriores pedirá al Consejo de Ministros la obtención de la plenipotencia (poderes absolutos). Dicho Ministro depositará esos poderes en representantes del Estado, que son quienes representarán al país en la negociación.

La fase de negociación es la más larga, puede durar varios años realizar un texto definitivo que satisfaga a las partes. Durante esta fase deben determinarse el objeto, fin y contenido del tratado, y también la redacción del mismo, sobre todo en los tratados entre estados que hablen lenguas diferentes.

B) ADOPCIÓN DEL TEXTO:

Tras esta fase se pasa a la adopción del texto. Adoptar significa consentir que todos los participantes se pongan de acuerdo en su redacción definitiva. Anteriormente era necesario el voto favorable de todos los Estados negociadores. Esto sigue vigente en los Tratados bilaterales. Con la proliferación de los Tratados internacionales multilaterales se pasó al sistema de mayorías (art. 9 de la Convención de Viena de 1969). Este artículo establece la práctica general del voto favorable y unánime pero se trata de una práctica residual. Mayoritariamente se aplica su punto segundo que establece que la


Pág. 13


adopción del texto se hará por una mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes a no ser que los Estados decidan para poder realizarse a cabo.

"Artículo 9. Adopción del texto. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo.

La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente."

C) AUTENTICACIÓN:

La siguiente fase es la de autenticación. Este acuerdo queda fijado de manera solemne como el contenido definitivo auténtico e inalterable del tratado. Según el artículo 10 de la Convención de Viena de 1969 la autenticación se hará de modo previsto por la Convención o por otro acuerdo de los Estados. En general se utiliza la firma ad referéndum, la firma o la rúbrica. Esto no obliga a cumplir con el Tratado. En países como España la autenticación se produce por la firma del Rey.

"Artículo 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo

a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o

b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto."

D) PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO:

La fase final es la de prestación del consentimiento. Los Estados participantes deciden en esta fase si quieren ser parte o no del Tratado. Si aceptan se someten al Tratado. Los que no aceptan no quedan obligados.

En la práctica esta prestación del consentimiento se realiza bien de forma solemne, bien de forma simplificada.

DE FORMA SOLEMNE O FORMAL:

Esta vía se utiliza en los casos en los que debido a la importancia de la materia se exige solemnidad en la forma de prestación del consentimiento. Esta solemnidad se exige a través de la ratificación.

El significado de este término ha ido evolucionando. Tradicionalmente era un acto del soberano confirmando un Tratado celebrado por un mandatario o representante del soberano.


Pág. 14


A partir del siglo XIX (constitucionalismo moderno) la ratificación se configuró como un mecanismo de control del poder legislativo sobre el poder ejecutivo. De este modo el gobierno no puede obligarse con otros Estados en relación a determinadas materias sin la autorización del legislativo.

DE FORMA SIMPLIFICADA:

Los acuerdos en forma simplificada -agreements o notas reversales- son acuerdos internacionales cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose comúnmente en varios instrumentos.

4. OTROS TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES:

A) ACUERDO COMERCIAL:

Es un entendimiento bilateral o multilateral entre Estados, cuyo objeto es armonizar los intereses respectivos. Llamado como: Convenio, tratado o cualquier otro acto vinculante por el cual dos o más naciones se comprometen a acatar condiciones específicas en su intercambio comercial, lo cual incluye de ordinario concesiones mutuamente benéficas.

B) TIPOS DE ACUERDOS COMERCIALES:

DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL:

Es un sistema mediante el cual se asocian varios Estados con el fin de alcanzar determinados objetivos comunes que responden a sus intereses solidarios, sin que la acción emprendida, ni las medidas adoptadas para alcanzarlos, afecten esencialmente a sus jurisdicciones o a sus prerrogativas de estado soberano.

DE INTEGRACIÓN INTERNACIONAL:

Es un sistema por el que se unen varios Estados, aceptando no hacer valer unilateralmente sus jurisdicciones y delegando su ejercicio en una autoridad supranacional, en la que se opera la fusión de sus intereses, y a cuyas decisiones aceptan someterse mediante el control y los procedimientos adecuados, para todo aquello que se refiera al sector de actividad encomendado a la alta autoridad.

Entre los tratados internacionales y acuerdos más importantes se encuentran: Organización de Naciones Unidas (ONU), Banco Interamericano de Desarrollo (BID), OMC – GATT, MCCA (Mercado Común Centroamericano), etc.

C) ACUERDO DE PRIMERA GENERACIÓN:


Pág. 15


Se refiere a los acuerdos comerciales tradicionales, previos a la Ronda de Uruguay –OMC-; son más simples y contemplan básicamente acuerdos de naturaleza comercial que involucran la desgravación arancelaria a bienes comerciales.

D) ACUERDO DE NUEVA GENERACIÓN:

Se dice del nuevo tipo de acuerdos comerciales internacionales surgidos en los años 80, a partir de la Ronda Uruguay –OMC-. Se caracterizan por abarcar un ámbito más amplio que el simple comercio de bienes, incluyendo temas nuevos como el comercio de servicios, inversiones, propiedad intelectual, y compras estatales, a la vez que incorporan disciplinas más complejas en materia de normas de origen, medidas fito y zoosanitarias y medidas anti-dumping.

¿Qué es un Memorándum de Entendimiento?

Un Memorando de Entendimiento (MdE) es un tipo de acuerdo marco, y existen de diverso tipo.

¿Qué es un tratado?

Un tratado es una forma eficaz de estructurar un acuerdo. La palabra 'tratado' tiene un significado legal técnico. La Convención de Viena sobre Tratados de 1969 define un tratado como un acuerdo internacional entre Estados, o entre un Estado y una organización internacional, o entre organizaciones internacionales.

E) EL ACUERDO ADMINISTRATIVO:

Los acuerdos negociados entre administraciones contienen modalidades de acción, de intercambio, de comunicación, de concertación, de reconocimiento de documentos oficiales y formas de compartir costos, etc, a fin de culminar lo acordado.

Es frecuente que un acuerdo internacional implique, en vista de su aplicación, la negociación de un acuerdo administrativo entre las Administraciones de las Partes.

EL PROCESO VERBAL:

Es la consignación de discusiones, de motivos, de decisiones y de declaraciones –comunes o particulares- tomadas y comunicadas durante las sesiones oficiales de trabajo. Si bien puede contener acuerdos, los procesos verbales no se califican como “acuerdos”.

El proceso verbal de una ronda de negociación, no constituye un acuerdo pero forma parte de los documentos oficiales a conservar para una vinculación naciente y se vuelven una referencia jurídica fundamental para la interpretación de ese acuerdo.

TRATADOS DE LIBRE COMERCIO:


Pág. 16


En la actualidad los Tratados de Libre Comercio (TLC), han sido una de las modalidades de Acuerdos Comerciales más utilizadas, en especial en el continente Americano.

Un TLC es un convenio comercial internacional, que se da entre dos o más naciones dónde se negocian acuerdos de preferencias arancelarias recíprocas al comercio de bienes y servicios, involucrando igualmente a áreas importantes como: inversiones, tecnología, comunicaciones, ambientales, sanitarias, propiedad intelectual, laboral, entre otros, etc.

En sí, se puede decir que es un acuerdo entre distintos países para concederse determinados beneficios de forma mutua. Se pueden distinguir tres tipos de tratados comerciales: zona de libre comercio, unión aduanera y unión económica.

Con un TLC se quiere además: generar más plazas de empleo, modernizar el aparato productivo, mejorar los niveles de vida de la población, promover las inversiones nacionales y extranjeras, ampliar mercados, promover el crecimiento económico, establecer disposiciones legales que regulen las áreas relacionadas con el comercio, garantizar los derechos de personas o empresas a invertir en el país, promover condiciones para una competencia justa.

LOS BENEFICIOS:

Favorecen una mejor inserción internacional de la economía nacional en los mercados internacionales, en una época caracterizada por una creciente globalización de los intercambios y de los movimientos de productos, de servicios y de capitales.

Permite a la economía nacional alcanzar mayores niveles de especialización en la economía internacional, al producir aquellos productos y servicios para los cuales las empresas nacionales son más eficientes.

Favorece una mutua apertura de los mercados de manera que el público consumidor tiene la posibilidad de acceder a una variedad mayor de productos y servicios de mejor calidad.

Potencia, amplía y favorece el empleo originando en las empresas del sector exportador.

Favorece que las empresas nacionales se vean obligadas a elevar sus estándares de calidad hasta alcanzar estándares internacionales.

5. OTRAS INSTITUCIONES EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES :

A) RESERVAS:

Según el artículo 2.1.d) de la Convención de Viena de 1969 "se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado."


Pág. 17


Las reservas, por lo tanto, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales. Pues, como afirma la Comisión de Derecho internacional, "las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre los dos Estados [...] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reserva se celebrará el tratado; de lo contrario no se celebrará".

A modo de ejemplo: los Estados A, B, C y D firman un Tratado. En el momento de la prestación de su consentimiento, el Estado D hace una reserva a un artículo del tratado. La reacción de los demás Estados puede ser diferente:

A acepta la reserva, en cuyo caso se aplicará entre A y D el Tratado con el contenido según la reserva. B hace una objeción simple a la reserva, en cuyo caso se aplicará el Tratado entre B y D, excepto la parte de la reserva. C hace una objeción cualificada a la reserva; en este caso el Tratado no se aplicará entre C y D

B) COMPETENCIA:

Tiene competencia para celebrar Tratados internacionales los representantes de los Estados con plenos poderes (art. 7 de la Convención de Viena de 1969). Sin embargo hay determinados cargos estatales que tienen facultades para celebrar todos estos actos sin que sea necesario que tenga un poder del Estado específico pues el Derecho internacional les confiere facultades en virtud de sus funciones. Estos son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Los Jefes de Misión Diplomática (embajadores) también tienen determinadas competencias (negociación y adopción), previa resolución autoritativa específica, lo que en la práctica resolutiva se llama extensión de plenos poderes para la firma.

Las organizaciones internacionales también tienen capacidad para celebrar tratados internacionales, se rigen por las normas de la Convención de Viena de 1986, pero esta capacidad depende de lo establecido en sus cartas fundacionales o estatutos.

Por lo tanto un país que quiera exportar necesita la suficiente preparación y competencia para hacer un tratado.

C) DEPÓSITO:

La figura del depósito apareció con los Tratados multilaterales, sobre todo a partir del siglo XIX. Con anterioridad al siglo XX, tiempo en el que la mayoría de los tratados era bilaterales, no se hacía necesario un depositario pues, cuando se celebraba un tratado entre dos Estados, éstos intercambiaban, y lo siguen haciendo, los instrumentos adecuados para su eventual ratificación posterior. El gobierno de turno, luego de aprobación del legislativo. De esta manera se inicia la vigencia de la aplicación del


Pág. 18


tratado bilateral. Además para ya ser un depositario debe tener la aprobación de los estados.

FUNCIONES DEL DEPOSITARIO:

Custodiar el texto original del tratado, los poderes que se le hayan remitido (poderes que acreditan las facultades de las personas que han representado a los Estados) y custodiar todas las comunicaciones y notificaciones relativas al tratado.

Recibir las firmas y demás notificaciones relativas al tratado por parte de los Estados que deseen formar parte del mismo en el futuro.

Expedir copias certificadas del tratado. Controlar la regularidad de los instrumentos y notificaciones relativas al

tratado, es decir, si se han realizado en la forma debida de acuerdo con la legislación de cada estado parte.

Con anterioridad al siglo XX no se exigía que los Tratados internacionales fueran publicados o registrados. Esto dio lugar a la práctica de los "Tratados secretos" que resultaron ser extremadamente perniciosos para el resto de los países pues se formaron alianzas secretas que, por ejemplo, fueron decisivas para el estallido de la Primera Guerra Mundial.

Con el fin de que situaciones como ésta no se repitieran, se quiso instaurar, a través del sistema de la Sociedad de Naciones, un sistema de diplomacia abierta. En este sentido el artículo 18 del pacto de la Sociedad de Naciones estableció que los Tratados no registrados no serían obligatorios.

CAPITULO IV

“TRATADOS INTERNACIONALES Y DERECHO PERUANO INTERNO”

El próximo 23 de mayo se conmemorará cuarenta y dos años de la firma de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, fuente característica del derecho internacional en lo referido a las relaciones entre estados.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante la Convención), conceptualiza lo que es un tratado en la primera parte, indicando:

“…se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”

Este acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los dos o más sujetos de derecho internacional.


Pág. 19


La definición anotada, muestra la categoría del tratado, pero a la vez determina en forma exclusiva quienes pueden acceder a su uso. Para ello, cada estado enviste de poderes necesarios a su representante, quien determinará los puntos que aportará al tratado. En el representante y su equipo de trabajo pesa una inmensa responsabilidad, siendo vital su capacidad de análisis, síntesis y conclusión de la información precedente para tomar la mejor decisión a favor de su representado.

Al redactarse el documento, se considerará lo consentido por los representantes, excluyéndose de los limites del derecho nacional, ya que será el del derecho internacional general el prevalente.

El ámbito de aplicación temporo – espacial se determina por las disposiciones del tratado y surten efecto a partir de la entrada en vigor en cada estado firmante, no considerándose la irretroactividad, salvo cláusula expresa. El término “tratado” es amplio dentro del derecho internacional, para algunos especialistas es solo sinónimo de otro tipo de acuerdos internacionales, basándose en la esencia que encierra el concepto.

El Dr. Novak hace la siguiente conceptualización para el uso de la nomenclatura en determinada situación, como por ejemplo:

Declaración, si se trata de establecer principios jurídicos o afirmación de política común.

Convención, referido a compromisos de valor restringido o asuntos de naturaleza económica, comercial o administrativa.

Carta, si se crea una organización internacional. Pacto, al tratarse de aspectos de las relaciones políticas. Acta, donde constaran resoluciones finales de una conferencia internacional. Protocolo, es el documento anexo a un tratado o una aclaratoria. Concordato, acuerdo entre la santa sede y los demás estados. Modus vivendi, al mencionarse arreglos provisionales. Compromiso, acuerdo consecuencia del arbitraje. Armisticio, es el acuerdo militar.

Entre otras denominaciones que existen o existirán debido al sentido dinámico y contextual de los consensos entre estados, con la libertad necesaria de innovar y crear tratados según las características de lo que se pretende negociar.

Además, para que la comunidad internacional los pueda reconocer y garantizar dentro de sus facultades, es necesaria la publicidad de los tratados, particularidad medular fundamentada en el principio PACTA TERTIIS, contrarrestando a los antiguos pactos secretos.

Internamente en el Perú, desde sus inicios republicanos, como menciona el célebre historiador Jorge Basadre, optó en más de una oportunidad el uso de tratados para evitar la “Ultima ratio” o guerra. Otro dato histórico lo hallamos en el prólogo realizado por Don Carlos Wiesse, a la “Colección de tratados del Perú” (1890) del Dr. Aranda, quien señaló la inclusión de estos documentos realizados en la época colonial entre


Pág. 20


1529 a 1821, ya que muchas de nuestras negociaciones de la etapa independiente, sobre todo lo referido a límites, conllevaban al uso pasado de tratados.

En la actualidad la Carta Magna nacional vigente contiene un capitulo exclusivo de tres artículos que enmarca la normatividad para adoptarlos y denunciarlos.

1. PRINCIPIOS GENERALES DE LOS TRATADOS:

El principio por excelencia de los tratados es el PACTA SUNT SERVANDA o el carácter de cumplimiento obligatorio de un tratado en vigor, como señala la Convención en su tercera parte, articulo 26°:

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Se desprende que para llegar al extremo de considerar obligatorio a un tratado internacional, las partes firmantes han recorrido una serie de etapas donde el uso del intelecto y la volición han predominado en cada una de ellas. Desde el primer paso de la negociación, que generalmente es la de mayor duración, cada parte será representada por un especialista con los poderes necesarios, aparte de estar debidamente asesorado por un equipo de profesionales , para crear así un documento que posteriormente se adoptará junto con la otra parte negociadora; estudiarán minuciosamente su articulado y si el contenido es lo deseado, el tratado será suscrito y ratificado; en sí todo un proceso cognitivo e interpretativo de cada postulado con la acepción que se halla acordado, por ende una creación de la cual se sabe las futuras consecuencias y por ello su carácter de obligatoriedad.

En el hipotético caso que un estado no acatase o negase las obligaciones que describe el tratado, incurriría en responsabilidad internacional, teniendo en cuenta que el derecho internacional esta sobre el nacional, por lo tanto, esa suposición es punible de sanción, por no respetar la santidad de los tratados. La tendencia general es darle carácter perpetuo a un tratado y no de decisiones unilaterales para cancelarlo. Con la aceptación de este documento se pierde todo derecho de alegar cualquier causal de nulidad; exceptuando los temas expresamente previstos.

Pero como toda creación humana es perfectible, definir como absoluto a este principio, no lo es stricto sensu, existen ciertas excepciones como el caso de carga excesiva (uno de los estados entra en peligro inminente de ejecutarse un tratado) o de imposibilidad física (a causa de razones físicas), el cumplimiento del tratado no es posible.

La misma Convención prevé casos de enmienda y modificación, así como la nulidad o suspensión de tratados. Pero si una de las partes intentase alegar nulidad o denuncia, no podría ejercer estos actos por hallarse inhabilitado por actos propios anteriores, a lo que se denomina Estoppel o forclusion.

El principio BONE FIDE o de Buena Fe también es mencionado en el artículo 26° del convenio, indicando que todo tratado en vigor:


Pág. 21


“…debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Lo anterior muestra el tipo de acción que conlleva crear un tratado y las consecuencias esperadas al suscribirse, especialmente al tema de la interpretación que por regla general debe hacerse de Buena Fe, acorde al sentido corriente, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado.

Incidir en la Buen Fe, no solo es desterrar de plano posibles intenciones subterráneas y adversas al tratado, el actuar en todas sus etapas se supone prístino, con la conducta ideal y ética, tanto en sus primera etapas, como en su desarrollo habitual que no considera la posibilidad de frustrar la finalidad del tratado. La declaración sobre los Principios del Derecho Internacional de las Relaciones de Amistad y Cooperación entre estados de 1970, considera a la Buena Fe, un principio rector.

Figura además el principio de IUS COGENS, en el artículo 53 ° de la Convención, que señala la situación cuando los tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“Ius Cogens”).

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. Esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Los suscribientes deben parametrar el tratado a firmar según el IUS COGENS, es decir, las normas internacionales que priman a todo acuerdo o norma y esto debido a que normas Ius Cogens son consenso universal de valores trascendentales.

En el área de Derechos Humanos, se delimita las normas Ius Cogens, como en el caso de la prohibición de la tortura, genocidio, debido proceso y privación arbitraria de la vida.

Por la Convención, una norma imperativa de derecho internacional es reconocida por la comunidad internacional y únicamente podrá ser modificada por norma posterior del mismo nivel de derecho internacional.

Algunas características de las normas Ius Cogens son que deben ser aceptadas y reconocidas por toda la comunidad internacional, su carácter imperativo y en el supuesto de intentar modificarlas la única forma será por una norma del mismo rango. Al pertenecer al área del derecho internacional general tiene jurisdicción en toda la comunidad y su violación será considerada crimen internacional. Es necesario que existan normas que limiten los actos jurídicos entre estados, aunque algunos autores mencionan que es una coacción cierto grado de libertad; contrario a la idea anterior, creemos que la refuerza.

Finalmente, el principio EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM o libre consentimiento que conduce a una obligación, donde los estados negociadores aceptan libremente las


Pág. 22


propuestas óptimas a sus intereses de forma equitativa que además esta asociado al principio de Buena Fe.

2. INCORPORACION DE LOS TRATADOS AL DERECHO PERUANO INTERNO :

Este punto dependerá del sistema estatal adoptado, presentándose la posición monista cuando existe unidad entre el derecho interno y derecho internacional, pero si los estudiamos por separado con visión de derecho anglosajón, el sistema será dualista.

En el primero prima alguno de los derechos (interno o internacional), en el segundo caso cada uno es independiente; aceptar un tratado en la posición dualista significa reescribirlo en una ley textualmente y después aprobarlo, es decir, previo acto de transformación legislativa.

En el sistema dualista, acertadamente señala el profesor Novak hay tres razones para que nunca se confundan, el derecho interno y el derecho internacional:

Primero, porque manejan fuentes distintas,

Segundo, regulan a sujetos distintos y

Finalmente las materias reguladas son diferentes, por lo tanto nunca habrá conflicto entre ellas, al ser autónomas.

Será el derecho constitucional que determine el uso de determinado sistema de incorporación de los tratados, por ejemplo la predominancia en los países de América Latina es del sistema monista, aunque con algunas variaciones. La incorporación a las normas nacionales pueden variar desde una recepción automática, que no requiere acto interno posterior de adopción de la norma, pasando por la recepción especial que conlleva a un procedimiento interno e independiente a la entrada en vigor internacional para crear una ley de transformación, hasta la ausencia de regulación donde la doctrina y jurisprudencia nacional determina el método.

Nuestro país adopto el sistema monista, tanto el derecho interno como el derecho internacional estos correlacionados, de acuerdo al artículo 55 ° de la constitución:

“Los tratados celebrados por el estado y en vigor, forman parte del Derecho Nacional”

Su incorporación es automática previa ratificación; de existir un conflicto entre el tratado internacional y las normas nacionales se resuelve por jerarquía normativa; también es importante la forma de inserción porque de ello se basará que norma interna tiene o no la capacidad de modificación.

Añádase a lo anterior el artículo 3° de la ley 26647:


Pág. 23


“Los Tratados celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos, de acuerdos al artículo precedente.

La incorporación de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular.”

Sobreentendido está que en nuestro sistema al celebrar un tratado internacional se ha llevado a cabo una serie de actos y formalismos elaborados, refrendados por uno o más representantes con la suficiente capacidad de decidir lo más conveniente para los intereses nacionales, debido a esta causa no es necesario el tema de la recepción especial o formal, cuando en algunos sistemas es necesario un nuevo análisis y aprobación interna para incorporar el tratado por vía de una ley de transformación ,aprobación de la norma por el legislativo o por publicación del tratado.

En este punto consideramos lo afirmado por el autor Carrillo Salcedo:

“La escasa institucionalización del derecho internacional y el hecho que los estados soberanos actúen en función de sus diferentes intereses y concepciones jurídicas, no debe llevarnos a la errónea conclusión de que todas las posiciones jurídicas sostenidas por los estados son igualmente validas.”

3. JERARQUIA DE LOS TRATADOS:

El derecho internacional general no determina la jerarquía de los tratados; pero por seguridad jurídica es imprescindible indicar la jerarquización normativa, por ello conocer norma superior que controle a las menores.

Consecuencia del avance del derecho internacional y de forma mas concreta de los Derechos Humanos, se manifiesta claramente la posibilidad de conflictos entre la normatividad interna y la normatividad internacional.

Una vez incorporados al derecho nacional, existen una serie de rangos usuales, que desarrollamos de modo sucinto:

A) RANGO SUPRA CONSTITUCIONAL:

Las constituciones con esta tendencia otorgan al tratado un rango superior a ellas y es admisible que el tratado internacional tenga la posibilidad de derogar una norma constitucional que le sea contraria y determine un problema ideológico o normativo.

B) RANGO CONSTITUCIONAL:

El tratado tiene el mismo nivel que la constitución, este caso es común en los tratados internacionales de Derechos Humanos si se le da el rango superior del derecho nacional, de no haber oposición entre ellas se resuelve con criterio de derecho interno o internacional.


Pág. 24


En nuestro país el artículo 57°, segundo párrafo de la constitución indica:

“cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República”

De suceder lo previsto en el mencionado artículo, la constitución peruana seria un obstáculo para el cumplimiento de algunos tratados.

Al igual que Perú, la constitución argentina en el inc.22 del art. 75, da jerarquía expresa a las declaraciones y tratados de Derechos Humanos, ya que consideran derechos comunitarios, integrativos y humanitarios; porque además de tratarse de derechos fundamentales, siempre se aplicara el omnipresente principio PRO HOMINE.

C) RANGO SUPRA LEGAL O SUB CONSTITUCIONAL DE PRIMER GRADO:

Si bien en este caso el tratado está por encima de las leyes internas, no tiene la potestad de modificar la constitución y menos la ley nacional podría derogar o modificar el tratado. Respecto a los tratados de Derechos Humanos, estos son base interpretativa de la ley interna.

D) RANGO LEGAL:

Los tratados están imposibilitados de facto de contravenir normas constitucionales, debido a que la misma constitución así lo prescribe y la interpretación se dará de acuerdo a la Carta Magna.

De ocurrir el caso del concurso entre un tratado posterior frente a una ley interna o viceversa, la derogación de alguna, se basaría como señala el Dr. Novak Talavera:

“…dependerá del sistema consagrado en cada país .sin embargo, en caso de responderse afirmativamente quedaría abierta la posibilidad de plantear la responsabilidad internacional del estado infractor”

Dado que en nuestro país se opta por la posición monista, de existir este tipo de conflicto entre un tratado y la ley interna, la posición oficial desde 1934 del Ministerio de Relaciones Exteriores nacional opta por la prevalencia del tratado internacional. El mismo autor define que el rango que da Perú a los tratados es el legal, porque son aprobados por el congreso vía resolución legislativa y esta tiene rango de ley.

La Ley 26647 del 26 de junio de 1996, que establece las normas y regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano, dice en el artículo 2°:

“La aprobación legislativa de los tratados a que se refiere el artículo 56º de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa; y su ratificación al Presidente de la República, mediante Decreto Supremo.


Pág. 25


Cuando los tratados no requieran la aprobación legislativa, el Presidente de la República los ratifica directamente, mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 57o de la Constitución.

En ambos casos, el Presidente de la República emite, además, el respectivo instrumento de ratificación.”

E) AUSENCIA DE NORMATIVIDAD:

Al carecer norma expresa que indique la jerarquía que rige un sistema nacional, la interpretación que se realice para determinarla se basará de forma administrativa o judicial, dependiendo del caso.

En el libro “Sistema Jurídico” del Dr. Rubio Correa, en lo referente a los tratados ,se determina que la división que haría la constitución peruana vigente dividiría en tres rangos a los tratados: constitucional, legal y los aprobados por el presidente de la república vía decreto supremo, sin embargo, señala que esta división conlleva una serie de dificultades debido a la contradicción existente que da la cuarta disposición final de la constitución peruana , al darle rango constitucional a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y acuerdos internacionales sobre Derechos Humanos o también la existencia de la ley 26435, que señala a todos los tratados como impugnables mediante acción de inconstitucionalidad de las leyes , incluyendo la aprobadas vía decreto supremo por el presidente de la república , que a saber no tiene función legislativa.

Anotando que la constitución de 1979 era expresa dando carácter constitucional a todo tratado referido a Derechos Humanos, indicado en el artículo 55°:

“los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitución.”

No obstante, pese a la orientación de la constitución vigente la combinación de los artículos 3°, 55° 57° y la cuarta disposición final permite la continuación de encontrarse con rango constitucional.

La lista positiva que indica los tratados que deben ser aprobados por el congreso antes de su ratificación por el presidente de la República, hace aún más confuso el panorama porque les da rango de ley, siéndolas siguientes:

1. Derechos humanos2. Soberanía, domino o integridad del estado3. Defensa nacional4. Obligaciones financieras del estado

Incluyéndose los tratados que crean, modifican o suprimen tributos, entre otros.


Pág. 26


CONCLUSIONES

Los tratados internacionales, son manifestaciones de voluntad entre estados para resolver o acordar algún tema controversial, convirtiéndose en un factor de seguridad y supeditarse al derecho internacional.

Pero debido a su trascendencia son regidos por elementales principios como el de obligatoriedad o Pacta Sunt Servanda, Bona Fide, libre consentimiento, Ius Cogens entre otros; dado a que estos acuerdos involucran intereses nacionales de cada estado firmante se deben seguir una serie de actos de fondo y forma, pasando por etapas de negociación, adopción, firma y ratificación. Cada estado firmante debe estar debidamente representado por un profesional con plenos poderes para tomar la decisión que mas lo favorezca.

Por el sistema Monista de nuestro país, la incorporación de tratados internacionales es automática al derecho interno y la jerarquía que se otorga es actual tema de discusión, debido a la poca claridad de la norma constitucional, por el articulo 55ª determinamos que los tratados internacionales tienen rango legal pero por la combinación de los


Pág. 27


artículos 3°, 55° 57° y la cuarta disposición final le otorgaría el rango constitucional, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y todo tratado que se ocupe de ese tema.

BIBLIOGRAFIA

Aranda,Ricardo: “Colección de los Tratados”. Tomo I, Lima. Imprenta del Estado, 1890

Ayala Corao,Carlos: “Las Consecuencias de la Jerarquía Constitucional de los Tratados”.

Monroy Cabra,Marco Gerardo:”Derecho De Los Tratados”. Bogotá. Editorial Temis, 1978

Novak,Fabián: “Derecho Internacional Público”. Tomo I: “Introducción y Fuentes”. Lima, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú-IDEI. 2000.

Novak,Fabián Y Elizabeth Salmón: “Las Obligaciones Internacional del Perú en Materia de Derechos Humanos”. Lima, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Capítulo IV – El Derecho Internacional y El Derecho Interno .2000.

Rubio Correa,Marcial: “El Sistema Jurídico”. Introducción Al Derecho. Lima, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 1999.


Pág. 28


Ley No. 26647,Sobre “Perfeccionamiento Nacional De Los Tratados Celebrados por el Estado Peruano”. Publicado El 28 de Noviembre de 1996.

Constitución Política Del Perúde 1993.

La Convención de forma tácita delimita la creación de un tratado, no tomando en cuenta los antiguos tratados orales, considerados “promesa de honor”.

La Convención es clara al señalar en su articulo 28, sobre la aplicación de los tratados lo siguiente: “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”

Principio de la relatividad de los tratados que consiste en la obligación de las partes sin perjudicar o favorecer a terceros.

Obviamente cuando el tema de conflicto sea de carácter internacional. La parte IV de la Convención tratan sobre la Enmienda y modificación de los

tratados. y la V sobre la Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.

Principio por el cual se busca lo más favorable para la persona, con una directriz de preferencia interpretativa y otra de preferencia de normas.


Documents

MONOGRAFIA TRATADOS INTERNACIONALES - CIENCIA POLÍTICA