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PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS
CAMARA SEGUNDA SALA PRIMERA
"MOREIRA, SAMUEL ABELINO C/ WATERLOO, ALFREDO JOSÉ Y
OTRA S/ ORDINARIO" (Nº 10088)
CAPITAL - DRA. NORMA V. CEBALLOS
///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de
Entre Ríos, a los veintiocho días del mes de junio de dos mil
diecisiete, se reúnen las Sras. miembros de la Sala Primera de la
Excma.Cámara Segunda de Paraná, para conocer de los recursos
de apelación interpuestos en los autos caratulados: "MOREIRA,
SAMUEL ABELINO C/ WATERLOO, ALFREDO JOSÉ Y OTRA S/
ORDINARIO", respecto de la sentencia de fs. 264/269 vta. De
conformidad al sorteo oportunamente realizado la votación debe
tener lugar en el siguiente orden: Sras. Vocales Dras.
GABRIELA TERESITA MASTAGLIA, ALICIA CECILIA OLALLA
y MARÍA ANDREA PEREYRA.
Estudiados estos autos la Sala propuso la siguiente
cuestión a considerar:
¿Es justa la sentencia apelada?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA
SRA. VOCAL DRA. MASTAGLIA DIJO:
1.- Que el Sr. Samuel Abelino Moreira, con
patrocinio letrado, promueve demanda por daños y perjuicios
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contra el Sr. Alfredo José Waterloo y contra "Seguros Río
Uruguay Cooperativa Limitada", por los daños sufridos en
ocasión del accidente de tránsito acaecido en fecha 26/08/2011.
2.- Por sentencia de fecha 27/04/2016 - fs.
264/269 vta.- se resuelve el rechazo de la demanda.
3.- Contra dicho resolutorio se alza la parte actora
interponiendo recurso de apelación a fs. 272, el que es concedido
a fs. 274. A fs. 273 interpone recurso de apelación el letrado del
actor, Dr. Guillermo Basso del Pont, contra los honorarios que le
fueran regulados por considerarlos bajos.
4.- Se agravia el accionante apelante en punto al
rechazo de la demanda; de la valoración de los daños realizada
en el decisorio apelado a los fines de la regulación de honorarios,
por los honorarios regulados y las costas.
5.- En relación a la mecánica del accidente y la
atribución de responsabilidad al accionante, critica la valoración
que se ha efectuado de la prueba - específicamente de la
declaración de su parte y de las testimoniales-, la omisión de
aplicar el art. 43 de la Ley 24.449 y la inversión de la carga de la
prueba en que, a su criterio, ha incurrido la Sra. Jueza actuante.
6.- Es de recordar que esta Sala I tiene
reiteradamente dicho que en nuestro sistema procesal, el ámbito
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de conocimiento del Tribunal de Apelación tiene un doble orden
de limitaciones: en primer lugar las cuestiones planteadas en los
escritos introductorios del proceso y, en segundo lugar, y siempre
dentro del marco de las pretensiones planteadas en el proceso,
el alcance que las partes han dado al recurso de apelación
interpuesto. El fundamento de estas limitaciones se encuentra
en que nuestro sistema legal, y, sin perjuicio de las facultades
otorgadas al órgano jurisdiccional, está inspirado en el principio
dispositivo; es decir tales limitaciones se producen por la actitud
de los propios litigantes ( cfr. esta Sala I in re: " Driuzzi, Gerardo
c/ Lorenzo, José I y otros s/ Ejecución de astreintes" Nº 8-9461,
20/03/2015; "Sánchez, Mirtha Beatriz y Otra c/ Vargas, Rubén
José s/ Ordinario", Nº 8-6104, 16/08/2007, entre otros).
7.- En el presente caso, la colisión se ha producido
entre dos vehículos automotores. El decisorio de primera
instancia se sustenta en el art. 1113 Cód. Civil - responsabilidad
objetiva- por haber ocurrido el accidente con anterioridad a la
entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial.
8.- La demanda se ha rechazado por haberse
entendido que el accidente se produce por culpa de la víctima -
hoy hecho del damnificado-, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 1.113 Cód. Civil.
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9.- La parte apelante y apelada - demandado y
citada en garantía-, son contestes en que la cuestión ha de
decidirse en base a la cuestión de la eximición de responsabilidad
por culpa de la víctima conforme lo que expresan en los
memoriales de agravios y de contestación de los mismos,
sosteniendo uno que no medió culpa de la víctima y que la
responsabilidad le cupo al conductor del automotor y los otros,
que se encuentra acreditada en autos la ruptura del nexo de
causalidad por aquella.
10.- Ello así, viene controvertida en esta instancia
la cuestión atinente a la eximición de responsabilidad por culpa
de la víctima.
11.- A la fecha del acaecimiento del accidente se
encontraba en vigencia el Código Civil por lo que, en lo que hace
a la atribución de responsabilidad y las causales de eximición,
deben aplicarse las normas de dicho ordenamiento de
conformidad con lo dispuesto por el art. 7 CCyC.
12.- Sin perjuicio de lo expuesto respecto del art.
1113 Cód. Civil, es de acotar que el art. 1729 del Código Civil y
Comercial, hoy vigente, contempla el hecho del damnificado con
incidencia en la producción del daño como causal de exclusión o
limitación de responsabilidad, ya sea que se trate de
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responsabilidad subjetiva u objetiva.
13.- En el decisorio apelado se concluye que ha
mediado culpa de la víctima por haber conducido a una distancia
prohibida por ley; que ello le habría impedido detener la marcha
cuando el vehículo del demandado dobló a la derecha en la
intersección de calles Alte. Brown y Sudamérica, valorando la
negligencia en función de la falta de carnet habilitante para
conducir del accionante. También considera la Sra. Jueza de
Primera Instancia si el conductor demandado puso la luz de giro,
concluyendo que no se ha acreditado en autos que no haya sido
así.
14.- La parte apelante sostiene que no se
desplazaba en su moto detrás del auto del accionado, sino que a
la par del extremo trasero derecho, y que este no venía
circulando por el carril más próximo al giro a efectuar conforme
lo dispone el art. 43 de la Ley 24.449. Invoca la pericial
mecánica practicada a dicho respecto. Afirma que a causa de la
maniobra de giro hacia la derecha es que se produce el
accidente.
15.- Como previo es dable señalar que en razón
de las lesiones sufridas por el accionante se tramitó el
expediente penal caratulado: " Lesiones culposas en la persona
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de Samuel Moreira", Exped. Nº 48815 - Año 2011, por ante el
Juzgado de Instrucción Nº 6, que luego siguiera tramitando bajo
la carátula: "Waterloo, Alfredo José s/ Lesiones culposas
agravadas", Exped. Nº 10013 - Año 2014 por ante el Juzgado
Correccional Nº 1, ambos juzgados de esta ciudad, cuya copia
certificada obra agregada por cuerda [ de aquí en más Exped. Nº
10013]. Dichas actuaciones finalizaron con el dictado de
suspensión del juicio a prueba regulada por el art. 76 y ss. del
Código Penal, previo dictado del auto de procesamiento en fecha
30/10/2013, el que se dispuso por considerarse que la maniobra
de giro del demandado fue sorpresiva e inesperada y contraria a
lo que indicaba el contexto de su conducción previa ( fs. 115/122
Exped. Nº 10013).
16.- Esta Sala I tiene dicho que los efectos de la
sentencia penal en el proceso civil deben ser considerados al
momento del dictado de la sentencia conforme la legislación
vigente a dicha fecha, por tratarse de la relación jurídica procesal
existente (art. 7 del CCC) ( cfr. esta Sala I in re: " Ríos c/ Metz",
Nº 8-9968, 17/03/2017; "Avero c/ Aeberhard de Izaguirre " Nº
8-9206, 16/06/2016).
17.- En el caso la sentencia de primera instancia
fue dictada en fecha 27/04/2016, estando ya vigente el Código
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Civil y Comercial.
18.- El art. 1776 y 1777 CCyC establecen los
supuestos en que la sentencia penal produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil. Si el decisorio dictado en sede penal
es condenatorio, hace cosa juzgada respecto de la existencia del
hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado. Si no es condenatoria y se decidió que el hecho no
existió o que el sindicado como responsable no participó, tales
circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
19.- El auto por el que se dispone la suspensión
del juicio a prueba (probation) no resulta una sentencia
condenatoria ni hay en él pronunciamiento sobre la inexistencia
del hecho ni de la culpa del procesado o de su participación.
20.- La denominada probation constituye un
supuesto de suspensión del juicio a prueba que deriva en la
extinción de la acción penal de darse cumplimiento por el
imputado a las obligaciones que se le imponen. El ofrecimiento
de hacerse cargo de la reparación daño no implica confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil y no le resultaban
aplicables los arts. 1101 y 1102 Cód. Civil ( art. 76, 76 bis, 76
ter y 76 quater CP conforme texto de la Ley 27.147).
21.- En virtud de las consideraciones expuestas, la
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suspensión del juicio a prueba ( probation) no hace cosa juzgada
en el proceso civil. En ese sentido se ha expedido esta Sala I in
re: "Actis c/ Diaz" Nº 8-9934, 29/05/2017; "Schmid c/ Gibaudo y
Otra", Nº 8-9859, 07/09/2016.
22.- Sentado lo expuesto, la cuestión en litis a
dirimir radica en si medió culpa de la víctima en el acaecimiento
del accidente.
23.- La pericial mecánica agregada a fs. 201/210
da cuenta que la calle por donde circulaban ambos vehículos
tiene un ancho de calzada de 12 mts. aproximadamente; que la
moto circulaba por la derecha del carril en la misma dirección
que el auto de la contraria; que ambos vehículos se desplazaban
en forma paralela en los instantes previo al siniestro y que, una
vez que el conductor del automóvil comienza el giro a la derecha,
se produce el contacto estructural, constituyendo de esa forma
un impacto por roce negativo entre el lateral derecho del auto y
el lateral izquierdo de la moto. Aclara que la motocicleta pudo
haber estado circulando a la par del extremo trasero derecho del
auto o inmediatamente después de este vértice del automotor
( fs. 208).
24.- Lo expuesto coincide con la declaración del
accionante y del testigo Fernández en sede penal.
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25.- El accionante manifestó que el auto iba sobre
la izquierda y él sobre la derecha, detrás de aquel, y que al llegar
a calle Sudamérica dobla delante suyo sin guiño y lo encierra sin
que le diera tiempo a frenar ( fs. 50/51 Exped. 10023).
26.- El testigo Fernández declaró que tanto la
moto conducida por el apelante como el auto del demandado
circulaban en forma paralela; que el primero iba por la derecha,
para doblar en esa dirección y cuando intenta esa maniobra, el
auto lo encierra y se produce el accidente. Aclara que el auto se
adelantó a la moto y también intentó doblar por calle
Sudamérica, que la moto había puesto la luz de giro y que no vio
en ningún momento la luz de giro en el auto ( fs. 89 y vta.
Exped. 10023).
27.- Respecto de este testimonio es de señalar
que no se consideró en la sentencia de primera instancia, pese a
constar en las actuaciones penales.
28.- No se advierten a su respecto elementos que
puedan descalificarlo o quitarle credibilidad. El testigo venía
circulando por la misma calle detrás del auto y la moto y asistió
al damnificado y estuvo "... un ratito cortando el tránsito...",
puesto que era funcionario municipal afectado a la Secretaría de
Transporte. El informe policial que obra agregado a fs. 1 del
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Exped. 10013 destaca la intervención de personal de la oficina
de Tránsito de la Municipalidad de Paraná a quien identifica como
Inspector Fernández, a cargo del Móvil Nº 460, lo que también
consta en el acta de inspección ocular del accidente y en la
declaración testimonial del testigo ( fs. 3 y 89 y vta. Exped. Nº
10013). El accionante también lo menciona en su declaración en
sede penal (fs. 51 Exped. Nº 10013).
29.- Tampoco se encuentra discutido que ambos
vehículos no se desplazaban a una velocidad antirreglamentaria
ni que el accidente se produce cuando el automóvil estaba
realizando una maniobra de giro hacia la derecha.
30.- El art. 43, inc. b) Ley 24.449 dispone que al
realizarse un giro debe circularse desde treinta metros antes por
el costado más próximo al giro a efectuar.
31.- A su vez el art. 39 del mismo cuerpo legal
establece que cualquier maniobra debe advertirse previamente y
realizarse con precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del
tránsito. Dicha directiva a su vez coincide con lo dispuesto por el
art. 43, inc. a) en cuanto dispone que en caso de efectuarse un
giro debe advertirse la maniobra con suficiente antelación,
mediante la señal luminosa correspondiente.
32.- En ese sentido esta Sala I tiene
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reiteradamente dicho tanto respecto del giro a la izquierda como
a la derecha que tal maniobra debe estar precedida de las
máximas precauciones (cfr. esta Sala I in re: "Méndez c/
Barquin", Nº 8-9693, 06/04/2016; "Villaverde y Otra c/
Municipalidad de María Grande y Otros", Nº 8-8660, 31/05/2013,
entre otros).
33.- Por lo pronto, surge de la prueba pericial y
testimonial que el demandado no conducía por el costado más
próximo del giro a efectuar, atento a la anchura de la calle y el
hecho de que se deplazaban en paralelo.
34.- Siendo que los vehículos circulaban por
carriles paralelos y que la causa del accidente fue a causa del
giro a la derecha, no circulando el demandado por el lado más
próximo al lugar de giro, no resulta aplicable el art. 48, inc. g)
Ley 24.449, que contempla el supuesto de automotores que
marchan uno detrás del otro, por fuera de que el testigo
Fernández afirma que no vio que que el conductor demandado
advierta de su maniobra con una señal.
35.- No resulta óbice a lo expuesto el hecho de
que el conductor de la moto no contara con el carnet para
conducir, puesto que ha quedado demostrado en el caso que ha
sido la maniobra imprudente del demandado la que ha
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provocado el siniestro, sin que puede atribuirse un accionar
culposo al damnificado.
36.- Esta Sala I tiene dicho que las faltas de
carácter administrativo -tal el caso de la carencia de carnet para
conducir y otras alegadas por la demandada- no determinan por
sí solas la responsabilidad del accionante, dado que lo que debe
valorarse es la conducta de los sujetos y la incidencia del riesgo
de las cosas en la causación del hecho (cfr. esta Sala I in re:
"Montero, Matías Esteban c/Perez, Gustavo Daniel y Otra -
Ordinario por daños y perjuicios", Expte. Nº 8-8205, del
24/02/2012, entre otros).
37.- En ese sentido, la Sala Civil y Comercial del
Superior Tribunal de Justicia se ha pronunciado afirmando que la
carencia de carnet habilitante para conducir crea una presunción
iuris tantum de impericia o de falta de aptitud psicofísica pero
que tal presunción por sí sola no resulta suficiente para acreditar
la responsabilidad del conductor en un accidente de tránsito ( cfr.
SCC-STJER, "Taborda, Carlos Argentino c/ Paz, Fabián Darío y/o
Provincia Seguros S.A. s/ Ordinario", Expte. Nº 6946,
23/12/2014).
38.- De la prueba rendida en autos no surge que
el accidente haya sido causado por la impericia del conductor de
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la motocicleta.
39.- Las consideraciones expresadas eximen del
tratamiento de las demás defensas planteadas por el apelante
respecto de la responsabilidad de la contraria.
40.- Atento al resultado arribado, debe procederse
al tratamiento de los daños reclamados considerando las
posturas de las partes involucradas en el juicio y la prueba
rendida en autos.
41.- No resulta óbice a lo expuesto el hecho de
que en la sentencia de grado se hayan efectuado consideraciones
a los daños reclamados, puesto que ello lo ha sido al solo efecto
de establecer una base económica para la regulación de
honorarios, mas no para determinar la procedencia del reclamo y
la fijación de la cuantía económica de la indemnización a abonar.
42.- En tal sentido es dable recordar que la
jurisprudencia y doctrina mayoritaria sostienen, en criterio que
se comparte, que en casos en que el tribunal ad quem acoja los
agravios del vencido, siendo que al vencedor le está vedado la
apelación del resolutorio por no mediar gravamen o perjuicio a
su respecto, la Alzada está facultada para considerar aquellas
defensas o argumentos planteados oportuna y debidamente por
aquel en primera instancia y que fueron rechazados o no
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considerados por el juez de primera instancia ( cfr. esta Sala I in
re: " González c/ Bank Boston S.A." Nº 8.6439, 30/04/2008,
entre otros; Azpelicueta, J. J. - Tessone, A. (1993). La Alzada -
Poderes y Deberes. La Plata: Librería Editora Platense, pp.
170/175; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de
apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1, pp.
78/79).
43.- Se encuentran controvertida la entidad de las
lesiones del accionante.
44.- En el memorial de demanda se indican que
las lesiones sufridas fueron fractura de tibia y peroné desplazada
bimaleolar en tobillo izquierdo, cicatrices y traumatismo de
cráneo que habrían provocado cefaleas, mareos, amnesia,
fuertes depresiones y trastornos del carácter con pérdida de
memoria.
45.- El dictamen pericial médico obrante a fs.
159/164 da cuenta que el actor sufrió a consecuencia del
accidente traumatismo de cráneo, traumatismo de tórax, fractura
bimaleolar de miembro inferior izquierdo y múltiples golpes y
abrasiones pero no da cuenta que el traumatismo de cráneo o
tórax le hubiera originado lesiones físicas en esas partes del
cuerpo, sí en el miembro inferior izquierdo -fractura del miembro
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inferior izquierdo- por lo que las lesiones que sufrió quedan
circunscriptas a este último.
46.- Ya abordando el tratamiento de los rubros
reclamados en concepto de daños y perjuicios, es de señalar que
si bien se produjeron durante la vigencia del Código Civil, su
cuantificación debe efectuarse conforme al Código Civil y
Comercial en vigencia.
47.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 7
Código Civil y Comercial, acreditados los daños, la indemnización
debe ser fijada atendiendo a las disposiciones del nuevo código
puesto que tal determinación no constituye un hecho
"consumado" sino una consecuencia de la situación jurídica
configurada en autos en los términos del art. 7 CCyC y, ello
comprende en el caso al rubro incapacidad sobreviniente, que
hoy ha sido reemplazado por el concepto "lesiones o incapacidad
física o psíquica" regulado en el art. 1746 CCyC en sus aspectos
patrimoniales (cfr. esta Sala I in re: "De Kimpe c/ Rodriguez y
Otra" Nº 8-9886, 30/12/2016; Herrera, M. - Caramelo, G. -
Picasso, S. (dir.) (2015). Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado. Buenos Aires: INFOJUS, IV: 469/470; Bueres, A.J.
(dir.) (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos
Aires: Hammurabi, 2:179).
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48.- Si bien en precedentes anteriores esta Sala I
ha sido del criterio de estar a la cuantificación de la incapacidad
sobreviniente conforme la jurisprudencia y doctrina vigente
durante el Código Civil pese a haber entrado en vigencia el
Código Civil y Comercial, ello lo ha sido en casos en que la
sentencia de primera instancia fue dictada con anterioridad a la
entrada en vigencia del actual código y atendiendo a que las
partes no habían contado con una oportunidad procesal para
plantear defensas a dicho respecto, ello en garantía del debido
proceso y la defensa en juicio ( cfr. esta Sala I in re: "Vera c/
Círculo Náutico Diamante y Otra" Nº 8-9613, 29/12/2015;
"Muñoz c/ Gómez" Nº 8-7140 - 21/12/2015; "Zink c/ Homar" Nº
8-9429 - 11/08/2015).
49.- Tales circunstancias no se dan en el presente
caso, en tanto la sentencia fue dictada bajo la vigencia del actual
Código Civil y Comercial.
50.- Reclama el accionante por gastos médicos, de
farmacia y de transporte una suma de $ 1.500,00 o lo que en
más o en menos se estime y/o resulte de la prueba a producirse.
51.- El art. 1746 CCyC establece que se presumen
los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de las lesiones o la incapacidad
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52.- A ese respecto en el dictamen médico se
indica que el damnificado estuvo internado dos días, fue
sometido a un tratamiento quirúrgico, debió realizar quince
sesiones de fisio-kinesio terapia y deambular por cuatro meses
con muletas.
53.- Conforme surge de la documental agregada a
fs. 20/21 y a fs. 121/134, el demandado fue atendido en una
primera instancia en el Hospital San Martín y luego fue
trasladado e intervenido quirúrgicamente en la Clínica Modelo,
así como también cuenta con obra social - IOSPER-, sufriendo
dolores hasta el tiempo en que se realizó la pericia.
54.- No obra constancia de los gastos que habría
efectuado, pero por el tipo de lesión sufrida cabe presumir que
ha debido incurrir en gastos de transporte al verse limitada su
movilidad y efectuar algún tipo de gasto médico y farmacológico,
siendo de público y notorio que la obra social IOSPER no cubre el
costo total de todas las prestaciones.
55.- Ello así, el monto reclamado por este
concepto resulta razonable en orden a las lesiones sufridas y se
determina en la suma de $ 1.500,00, con más intereses a
calcularse aplicando la tasa activa desde la fecha del siniestro en
que se produjo el daño, al no contarse con las fechas exactas en
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que se realizó cada gasto, por ser la fecha a partir de la cual se
realizaron los tratamientos médicos (art. 1748 CCyC).
56.- El accionante también reclama por daños
futuros consistentes en los emergentes de la rehabilitación
kinesiológica, intervenciones quirúrgicas y cuidados y atención.
57.- La pericial médica da cuenta que el
accionante fue sometido a rehabilitación kinesiológica en un plan
de quince sesiones.
58.- El accionante no ha aportado prueba alguna
sobre los pagos que realizó por dichas sesiones, a lo que se
suma que cuenta con obra social, lo que permite presumir que
fueron cubiertas por esta en todo o en parte, quedando los
gastos que pudo haber realizado por estas en los gastos médicos
presumidos conforme al art. 1746 CCyC y los que han sido
objeto de tratamiento en los considerandos precedentes.
59.- De haber habido algún gasto extraordinario
que se hubiera realizado con posterioridad a la interposición de
la demanda, debió haber sido denunciado como hecho nuevo y
haber sido acreditado.
60.- En relación a las intervenciones quirúrgicas,
el dictamen pericial da cuenta que fue sometido a una sola y no
hace ninguna referencia a que deba ser intervenido
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quirúrgicamente en el futuro, por lo que a este respecto cabe el
rechazo de la pretensión.
61.- Los gastos de cuidado y atención durante su
convalecencia no han sido probados.
62.- Si bien los testigos que deponen a fs. 107 y
vta. y 109 y vta. refieren uno que una persona lo cuidaba
habitualmente, y el otro que: "... a veces había otra señora..."
aparte de la esposa del damnificado en su casa pero no
especifican si tal prestación se prestaba a título gratuito u
oneroso o constituía una liberalidad. A ello se suma el hecho de
que el damnificado es casado - conforme surge de lo que
manifestara al perito médico y la testimonial de fs. 107 vta.-, lo
que permite presumir que no se ha visto obligado a contratar los
servicios de una persona para las tareas del hogar a
consecuencia de su lesión.
63.- Peticiona el damnificado por lucro cesante.
Expresa que ejercía la actividad de carpintero y que por el plazo
de cuatro meses no podría desempeñarse en la misma y en
consecuencia, no percibiría los ingresos que ella le generaba o
por lo que en definitiva resulte de las periciales ofrecidas pues el
tiempo de recuperación es incierto.
64.- También reclama indemnización por
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incapacidad sobreviniente.
65.- Esta Sala I tiene dicho que el órgano ad
quem en virtud del principio iura novit curia no está limitado en
su razonamiento por la argumentación del recurrente. Si bien
debe ceñirse a los puntos objetados, al abordarlos tiene amplias
facultades iguales a las que sobre la materia tenía el a quo,
pudiendo inclusive el juez de la apelación utilizar distintos
fundamentos de derecho de los invocados por las partes y el juez
de primera instancia (cfr. esta Sala I in re: "Noya", Nº8-9414,
13/05/2015; "Ulrich c/ Hasenauer", Nº 8-5614, del 10/04/2007,
entre otros; Loutayf Ranea, R. G. (1989). El recurso ordinario de
apelación en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1: 118, Nota
Nº 20).
66.- El art. 1746 CCyC contempla la cuantificación
de los daños por lesiones o incapacidad permanente- física o
psíquica, total o parcial-, los que están destinados a cubrir la
disminución de la aptitud física del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables y que se
agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. No alcanza a la
incapacidad temporaria, en cuyo caso, los daños irrogados por la
pérdida de ingresos por la actividad desarrollada deberán
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encuadrarse en el lucro cesante ( en ese sentido cfr. Tanzi, S. Y. -
Papillú, J. M. (2016). La incapacidad sobreviniente en el Código
Civil y Comercial, RCCyC 2016 (noviembre), p. 81; La Ley
Online, Cita Online: AR/DOC/3442/2016/).
67.- La reparación de la incapacidad sobreviniente
conforme al art. 1746 CCyC tiene por finalidad morigerar la
repercusión negativa que la minoración psicofísica de la víctima
le provocó a esta tanto en el ámbito laboral como en toda
actividad que el damnificado desarrollaba con proyección en la
esfera patrimonial (cfr. Nallar, F. (2016). El daño resarcible.
Buenos Aires: Cathedra Jurídica, p. 316), de allí que la
reparación del daño proceda aun cuando el damnificado continúe
ejerciendo una actividad remunerada o cuando otra persona esté
obligada a prestarle alimentos.
68.- Sentado lo expuesto y analizadas las
constancias de la causa, surge de las mismas que el damnificado
a la fecha del accidente contaba con una jubilación otorgada por
la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos
( fs. 17).
69.- En cuanto a la actividad que desarrollaba
como carpintero, a fs. 236 obra informe del Sr. Sergio Londero
por el que se expresa que el actor era empleado en su
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carpintería y que luego del accidente solicitó una licencia por seis
meses, renunciado finalmente porque estaba imposibilitado de
retomar su trabajo. Acompaña documentación donde consta que
se le abonaba la suma de $ 3.000,00 mensuales a la época del
accidente.
70.- A fs. 167 y vta. la misma persona declara que
el actor era jubilado y hacía changas en la carpintería y que el
salario que abonaba era relativo pero que a la época del
accidente rondaba en $ 2.800,00 o $ 3.000,00.
71.- El testigo que depone a fs. 109 y vta.
también refiere a que el actor trabajaba en la carpintería.
72.- Independientemente de si se desempeñaba
en una relación de empleo informal o realizaba trabajos
esporádicos, se ha acreditado en autos que el accionante
realizaba tareas en una carpintería a la fecha del accidente por
las que percibía un emolumento aproximado a los $ 3.000,00
mensuales a esa época.
73.- La cuestión a considerar en segundo término
es si se encuentra afectado por una incapacidad a causa de las
lesiones producidas y si la misma es temporal o permanente.
74.- Por incapacidad permanente ha de
entenderse aquella que no puede revertirse y que se mantendrá
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durante toda la vida del damnificado, siendo ésta la minusvalía
que contempla el art. 1746 CCyC. La incapacidad transitoria es
aquella que desaparece transcurrido el período de curación
(Tanzi, S. Y. - Papillú, J. M., op. cit.).
75.- La pericia médica fue realizada
aproximadamente un año y medio después del accidente.
76.- Respecto de las lesiones en la pierna y el
tobillo, el perito no fue preguntado si las misma eran de carácter
permanente o no y, en consecuencia, si bien concluyó en que el
accionante se veía afectado por una incapacidad, no se expide
expresamente a este respecto, por lo que la cuestión ha de ser
valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 372
CPCyC).
77.- En ese sentido es de señalar que conforme
surge de la pericia el accionante fue sometido a rehabilitación
kinesiológica, pese a lo cual presentaba una renguera manifiesta
a expensas de su pie izquierdo y dolores que probablemente
durarán el resto de su vida. No consta que se hubiera realizado o
indicado tratamientos posteriores que pudieran revertir tal
situación. El perito expresa en relación a la movilidad del tobillo
izquierdo que el arco de movilidad - flexión dorsal del pie sobre
la pierna, flexión del tobillo y flexión plantar inversión y eversión-
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quedó limitado en sus movimientos por la colocación de la
prótesis.
78.- También se señala en el dictamen pericial que
el damnificado no había logrado volver a trabajar como lo hacía
originariamente puesto que la actividad de carpintero exige que
deba estar parado y deambulando y que la incapacidad que lo
afecta era relevante para el desempeño de esa actividad.
79.- En virtud del tenor de lo expresado en el
dictamen pericial, cabe concluir que la incapacidad física que lo
afecta es permanente y, en consecuencia, resulta procedente la
indemnización puesto que ha afectado su aptitud para realizar
actividades productivas o económicamente valorables - trabajos
de carpintería-, sin que obste a ello el hecho de que perciba una
jubilación.
80.- No obsta a lo expuesto el hecho de que en la
demanda se haya expresado al peticionar por lucro cesante que
no podía desarrollar sus actividades por cuatro meses, por
cuanto expresa que la evolución era incierta.
81.- El accidente se produjo en el mes de agosto
de 2011 y la demanda se dedujo en el mes de octubre del mismo
año, por lo que a dicha fecha no se había determinado cuál sería
la situación física definitiva del damnificado. Ello coincide con
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informado a fs. 236 y vta. en punto a que el damnificado solicitó
licencia por enfermedad por el plazo de seis meses y, luego de
transcurrido ese plazo, no pudo reintegrarse a su trabajo por
encontrarse impedido de realizar su tareas. El dictamen pericial
data del año 2013.
82.- En cuanto a las secuelas psicológicas sufridas
por el apelante, ellas serán tratadas cuando se consideren las
consecuencias no patrimoniales, pero desde ya se adelanta que
no puede concluirse conforme los elementos con que se cuenta
en el expediente y lo dictaminado por el perito, que ellas sean
permanentes.
83.- El perito a ese respecto expresa que el
damnificado debería recibir tratamiento especializado
psicofarmacológico adecuado al cuadro depresivo que presenta y
que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico o
psicológico - fs. 177-, razón por lo cual cabe presumir que, de
recibir tratamiento, podría revertirse el cuadro depresivo que lo
afecta.
84.- Llegado a este punto, es de determinar el
grado de incapacidad que lo afecta.
85.- Siendo que no ha de considerarse la situación
psicológica del accionante, se ha de atender exclusivamente al
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grado de incapacidad física.
86.- El grado de incapacidad física ha sido
cuestionado por los demandados ( fs. 167), siendo impugnado,
con fundamento en que no se ajusta al baremo de las AASC o de
la Ley 24.557. El perito ha considerado el Baremo General para
el fuero civil de Altube- Rinaldi. Explica que ha hecho uso de ese
baremo dado que no se trata de una incapacidad laboral sino de
una incapacidad genérica de la persona que afecta su vida social
y de relación.
87.- En virtud de lo dispuesto en el art. 1746
CCyC, la incapacidad sobreviniente debe valorarse atendiendo a
la repercusión negativa en la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables.
88.- A ese respecto y aplicando la regla de la sana
crítica (art. 372 CPCyC), ha de estarse al grado de incapacidad
indicado por el perito dado que el damnificado ha quedado
seriamente limitado en sus aptitudes físicas para realizar las
actividad productiva que desarrollaba - carpintería- por haberse
visto afectada la movilidad del miembro inferior y por los dolores
que padece.
89.- En consecuencia el grado de incapacidad se
fija en 41%.
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90.- La cuantificación del daño se efectuará
aplicando la fórmula empleada por la Sala III de esta Cámara de
Apelaciones en el caso " Diaz, Patricia de los Ángeles c/ Buchet,
Abel Ángel y Otros s/ Daños y Perjuicios", Exped. Nº 8513,
sentencia de fecha 18/05/2017, efectuando algunas
consideraciones al respecto [ de aquí en más denominada como
fórmula " Diaz"].
91.- El Código Civil y Comercial no obliga la juez a
atenerse a una fórmula específica, pero a los fines de la
reparación plena del caso, la fórmula a aplicar ha de ser
seleccionado en vista a arribar a un resultado razonable
atendiendo a las particularidades del caso y los datos con que se
cuente.
92.- En el caso " De Kimpe" ( citado en
considerando 46), esta Sala I aplicó la fórmula " Las Heras -
Requena" desde la fecha del siniestro y se intentó corregir las
distorsiones que ello podría producir mediante la aplicación de
una vez y media la tasa de interés equivalente a la tasa activa
del Banco de la Nación Argentina, por no contar con otra fórmula
que permitiera efectuar un cálculo que tomara en consideración
el tiempo transcurrido entre la fecha del siniestro y el dictado de
la sentencia y entre esta y el tiempo restante a considerar a
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futuro. En ese sentido es de recordar que la fórmula " Las Heras
- Requena" estaba concebida para ser aplicada por lo que se
denominaba "lucro cesante futuro" y por otro método se
calculaba el "lucro cesante pasado". El lucro cesante pasado
tiene como límite la fecha del efectivo pago o las más próxima a
este y el lucro cesante futuro se proyecta desde ese momento
hasta el dique temporal pertinente ( cfr. González de Zavala,
Matilde (1999). Resarcimiento de daños. Presupuestos y
funciones del Derecho de daños. Buenos Aires: Hammurabi, T. 4,
pp. 490/501).
93.- La redacción del art. 1746 CCyC lleva a tener
que privilegiar en la cuantificación del daño las rentas que
cubran la disminución de la aptitud del damnificado al establecer
el capital, lo que excede la distinción entre lucro cesante futuro y
pasado. En ese sentido se ha señalado por la doctrina que, a la
luz de esta nueva disposición - inexistente en el Código Civil, es
necesario que la judicatura, al calcular el monto a resarcir por
incapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fórmulas
que existen para computar el valor presente de una renta
constante no perpetua ( cfr. Herrera, M., Caramelo, G., Picasso,
S. ( 2015) Código Civil y Comercial de la Nación. IV:p. 470).
94.- La fórmula " Diaz" supera las distinciones
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entre lucro cesante pasado y futuro y atiende con más fidelidad a
la finalidad perseguida por el art. 1746 CCyC, por cuanto ha sido
ideada en función de este. Sus resultados permiten así arribar a
valores más ajustados a la realidad y la manda del legislador,
dentro de las limitaciones que ofrece cualquier fórmula que se
aplique, dado que ninguna puede reflejar con absoluta fidelidad
las variaciones de la economía en un lugar y tiempo
determinados y, menos aún las variaciones o particularidades en
la situación en concreto del damnificado si no hubiera sufrido el
daño.
95.- Ya en lo que hace al caso en concreto, es de
señalar los factores que han de tomarse en consideración para
efectuar los cálculos pertinentes.
96.- En el presente caso y tal como se han
planteado las posiciones de las partes, las consecuencias
patrimoniales del menoscabo en la aptitud física del damnificado
está relacionado con los ingresos que percibía por su actividad
como carpintero y que el damnificado no prosiguió luego del
accidente ocurrido en el mes de agosto del año 2011.
97.- Los montos por dichos ingresos deben
tomarse conforme valores a la fecha de la sentencia, por cuanto
la fórmula así lo exige dado que la renta contemplada en el art.
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1746 CCyC es a valores presentes ( cfr. Herrera, M., Caramelo,
G., Picasso, S., op. cit., IV:p. 470)
98.- A los fines de poder aplicar la fórmula y
arribar a un resultado que se condiga con el principio de la
reparación plena, se ha de tomar el porcentaje del Salario
Mínimo Vital y Móvil [ de aquí en más SMVyM] que representaba
el ingreso que tenía el accionante a la fecha del siniestro y ha de
aplicarse el mismo sobre el actualmente en vigencia.
99.- El ingreso del damnificado representaba el
130,43 % del SMVyM ( 08/2011 SMVyM= $ 2.300,00 / ingreso $
3.000,00= 130,43 %).
100.- En valores a la fecha el ingreso a considerar
asciende a la suma de $ 10.512,65 ( 06/2017 SMVyM= $
8.060,00 / 130,43% = $ 10.512,65).
101.- Atendiendo a que el damnificado contaba ya
con una jubilación y había superado la edad jubilatoria,
prudencialmente cabe estimar que hubiera podido haber seguido
desempeñándose en tareas de carpintería hasta los 75 años.
102.- Los datos a tomar para aplicar la fórmula
son los siguientes: a) ingreso anual: $ 126.151,80 ( $ 10.512,65
- ingreso mensual x 12 meses); la edad a la fecha del siniestro -
66 años- y hasta los 75 años en que se presume el damnificado
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hubiera podido seguir desarrollando la actividad a la que se
dedicaba -; una incapacidad del 41 % y una tasa de interés del
6%.
103.- No se considera el Sueldo Anual
Complementario por no surgir de las constancias de autos que se
le hubiera abonado. Así a fs. 227/236 obran los recibos por los
haberes abonados al damnificado hasta el periodo agosto/2011,
sin que conste en los recibos por los meses de junio y julio que
se le haya abonado el Sueldo Anual Complementario.
104.- Aplicando la fórmula en función de dichos
datos, la indemnización debe ser fijada en la suma de $
494.303,62.
105.- Los intereses que corresponden por este
rubro se encuentran incluidos en la fórmula aplicada y, por ende,
en el monto en que se ha fijado la indemnización, desde la fecha
del siniestro hasta el plazo acordado para el cumplimiento de la
presente sentencia. Vencido dicho plazo, de no efectuarse el
pago pertinente, se aplicarán intereses desde el vencimiento del
mismo y hasta el efectivo pago, calculados conforme la tasa
activa del Banco de la Nación Argentina.
106.- Procede el reclamo por lucro cesante
conforme lo dispuesto por los arts. 1738 y 1739 CCyC, por los
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ingresos correspondientes a seis meses, atento a que se ha
probado que el actor no pudo desempeñarse en las tareas de
carpintería durante ese tiempo y los ingresos que percibía por
ellas, conforme la testimonial brindada por el testigo Londero y
la pericia médica a fs. 161. Los intereses han de calcularse
aplicando la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde
que debió percibir ingresos por cada periodo de los reclamados
( art. 1748 CCyC).
107.- Por último reclama el accionante
indemnización por daño moral hoy comprendido en las
denominadas consecuencias no patrimoniales receptadas en el
art. 1741 CCyC, debiendo fijarse el monto de la indemnización
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.
108.- El perito médico concluye que el
damnificado sufre de depresión grave como consecuencia del
accidente.
109.- La pericia fue impugnada a este respecto
por los accionados tanto cuando se les corrió traslado de la
misma, reiterándose las críticas en oportunidad de alegar. Fueron
cuestionados el grado de incapacidad y el baremo empleado; el
hecho de que el perito se haya expedido sobre el estado
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depresivo del damnificado y el cuestionario empleado para
realizar el examen psiquiátrico.
110.- Al respecto es dable señalar que entre los
puntos de pericia ofrecidos por la actora se contaba el punto 14
por el cual se solicitaba que el perito se expidiera sobre el estado
psicológico.
111.- Ya designado, el perito comunicó el lugar,
fecha y hora en que procedería a llevar a cabo la entrevista y el
examen médico legal al damnificado,lo que fue notificado a los
demandados ( fs. 150 y 155), quienes a su vez habían propuesto
un consultor técnico. Dicho consultor fundamenta la impugnación
y, según se deduce de lo expresado por el perito y de los
términos de la impugnación, no habría participado en la
entrevista ( fs. 78 vta., 167/168 vta. y 176).
112.- El art. 457 CPCyC dispone que los
consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar
las operaciones técnicas que se realicen y formular las
observaciones pertinentes. Consecuentemente con ello el art.
460 CPCyC establece que los consultores técnicos de las partes
podrán presentar por separado sus respectivos informes, dentro
del plazo fijado por el perito para la presentación del dictamen
cumpliendo los mismos requisitos.
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113.- La facultad del juez para apartarse del
dictamen pericial es limitado dado que no cuenta con los
conocimientos técnicos de la materia. Más allá de las facultades
para impugnar la pericia que le caben a las partes y del juez para
valorar la pericia conforme el art. 462 CPCyC, en cuestiones
estrictamente técnicas, una intervención activa del consultor
técnico en la realización del examen y la presentación del
informe correspondiente de no estar de acuerdo con el método
empleado, permitiría una valoración razonable de los principios
técnicos y científicos empleados ( art. 461 CPCyC), pero tal
valoración se ve dificultada cuando no impedida, si no se ha
procedido así y no se proponen métodos alternativos acorde con
las circunstancias del caso y de la persona del damnificado,
quedando reducido todo a una impugnación sobre métodos
científicos en abstracto.
114.- Ello así, las impugnaciones efectuadas a la
pericia a este respecto no pueden prosperar.
115.- Es de considerar así también que el
dictamen médico ha sido realizado con fundamentación en tests
de la especialidad y en la entrevista llevada a cabo al
damnificado.
116.- Concluye el perito que a causa de la lesión
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sufrida y sus secuelas se ha originado un duelo patológico
relacionado a todas las actividades que generaban placer al
damnificado, viéndose afectado también su pensamiento, su
memoria, su capacidad de concentración y padeciendo trastornos
del sueño determinados por la incertidumbre por el futuro
relacionado con su nueva condición física. Concluye el perito que
el damnificado sufre de un estado depresivo grave que requiere
de tratamiento.
117.- Atento el cuadro señalado y siendo que cabe
presumir que su situación podría llegar a revertirse o
atemperarse con un tratamiento adecuado atento a lo
aconsejado por el perito; considerando la actual situación socio-
económica y las sumas que en dinero a la fecha de esta
sentencia podrían proporcionar satisfacciones sustitutivas y
compensatorias ante la afectación señalada; se fija la
indemnización por las consecuencias no patrimoniales en la suma
de CIEN MIL ( $ 100.000,00).
118.- Los intereses son debidos desde la fecha del
accidente en que se produjo el daño y se calcularán de la
siguiente forma, a saber: desde aquella fecha hasta el
vencimiento del plazo conferido para el cumplimiento de esta
sentencia o la fecha de pago si fuere anterior, aplicando una tasa
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del 8% anual, dado que la indemnización ha sido cuantificada a
valores actuales; y si no se procediera al pago en el plazo
indicado, a partir de su vencimiento y hasta el efectivo pago se
calculará aplicando la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina.
119.- En virtud de lo expresado, los agravios en
relación a la cuantificación de los daños a los fines de la
regulación de honorarios y el recurso de apelación por
honorarios, devienen abstractos.
120.- Las costas por lo actuado en primera y
segunda instancia se imponen a los vencidos ( art. 65 y 271
CPCyC).
Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
La Sra. Vocal Dra. ALICIA CECILIA OLALLA
adhiere al voto precedente por iguales consideraciones.
A su turno, existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra.
MARÍA ANDREA PEREYRA manifiesta que hace uso de la
facultad de abstenerse de emitir su voto en los términos del art.
47 de la L.O.P.J. (texto según ley 9234).
Con lo que se dio por terminado el acto quedando
acordada la sentencia siguiente:
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GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA
MARÍA ANDREA PEREYRA
-abstención-
María del Pilar RemediSecretaria de Cámara
SENTENCIA:
Paraná, 28 de junio de 2017
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se;
RESUELVE:
1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto
por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de
fecha 27/04/2016 - fs. 264/269 vta.-, admitiendo la demanda
promovida por el Sr. Manuel Abelino Moreira y condenando al Sr.
Alfredo José Waterloo y a "Seguros Ríos Uruguay Cooperativa
Limitada" a pagar al accionante en el plazo de DIEZ (10) DÍAS
de notificados las suma de PESOS SEISCIENTOS TRECE MIL
OCHOCIENTOS TRES con SESENTA Y DOS CENTAVOS ( $
613.803,62), con más intereses conforme lo expresado en los
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considerados.
2.- Declarar abstracto el recurso de apelación
interpuesto a fs. 273.
3.- Costas por lo actuado en primera y segunda
instancia a los vencidos ( arts. 65 y 271 CPCyC).
4.- Regular los honorarios de los Dres. XXX, XXX y
XXX por lo actuado en primera instancia en las respectivas
sumas de PESOS CIENTO VEINTISIETE MIL ( $ 127.000,00),
SESENTA MIL ( $ 60.000,00) y TREINTA MIL ( $ 30.000,00)
( arts. 3, 14, 29, 30, 31, 59, 60 y 63 Ley 7046 y art. 271
CPCyC).
5.- Regular los honorarios del Dr. XXX y de la Dra.
XXX por lo actuado en segunda instancia en las respectivas
sumas de PESOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS ( $
63.500,00) y CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS ( $ 41.500,00) (
arts. 3, 64 y 63 Ley 7046).
6.- Regular los honorarios de los peritos Ing. XXX
y Dr. XXX y del consultor Técnico Dr. XXX, en las respectivas
sumas de PESOS VEINTE MIL ( $ 20.000,00), VEINTE MIL ( $
20.000,00) y SEIS MIL ( $ 6.000,00) ( arts. 271 y 464 CPCyC,
arts.3, 21 Ley 7046; 13, inc. a), 72 y 73 del Dec. Ley 1031/62 y
las Resoluciones del Colegio de Ingenieros Nº 204/98 y Nº
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1076/2013).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen
sirviendo la presente de atenta nota de remisión.
GABRIELA T. MASTAGLIA ALICIA C. OLALLA
MARÍA ANDREA PEREYRA
- abstención-
Se registró. Conste.- mm.-
María del Pilar RemediSecretaria de Cámara