Muerte Violenta Del Recluso

5/4/2018 Muerte Violenta Del Recluso - slidepdf.com

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Comentario al capítulo de los Estudios sobre los Delitos de Omisión de Jesús M.Silva Sánchez relativo a la muerte violenta del recluso en un centropenitenciario.

Se trata en el trabajo de Silva Sánchez que aquí se comenta la actitud de la jurispru-dencia española ante la muerte violenta de individuos recluidos en instituciones penitenciarias, actitud que se deduce de lo resuelto por algunas sentencias de lasSalas 2ª, 3ª y 4ª del Tribunal Supremo español.

En cuatro parágrafos el profesor español desarrolla: I) la reticencia de la jurisprudencia española a determinar la responsabilidad penal aún en los casos en losque se admite la subsidiaria responsabilidad civil del estado. II) el alcance de la posición de garante del funcionario penitenciario y los requisitos para equiparar susomisiones a un obrar comisivo. III) la comisión imprudente y otras formas deresponsabilidad penal del funcionario penitenciario ante hechos dolosos de un internocontra otro interno. IV) sus conclusiones. I) La reticencia de la jurisprudencia española:

Las muertes violentas de internos carcelarios pueden ser –afirma Silva Sánchez-expresión de la infracción del deber establecido en el art. 3, n.° 4 de la Ley OrgánicaGeneral Penitenciaria, que señala que «la Administración penitenciaria velará por lavida, integridad y salud de los internos»1. Pero considera que existe una franca

reticencia jurisdiccional a determinar responsabilidades penales por la infracción detal deber.Reticencia que se presenta incluso en supuestos en que el resultado de muerteviolenta es atribuible directamente a la conducta de funcionarios penitenciarios,supuestos en los que la sanción impuesta resulta, en opinión de Silva Sánchez –queno es posible sino compartir– menor a la que correspondería para la gravedad de laomisión o comisión imputada.

El caso Rueda:

El 5 de noviembre de 1990 la Sala 2ª del Tribunal Supremo Español, siendo el

ponente Fernando Díaz Palos, resolvió sobre el denominado «caso Rueda». Se tuvo por probado que varios funcionarios penitenciarios –ocho, por lo menos– procedierona golpear reiteradamente, con bastones de goma, de modo intenso y prolongado –sinque conste la duración–, al recluso Agustín Rueda con el fin de hacerle confesar su participación en la excavación de un túnel en la cárcel de Carabanchel dirigido a provocar el incendio de ciertos depósitos de propano. La agresión, dada su finalidad,no se detuvo cuando la víctima cayó al suelo. Se la reanimó echándole agua por elcuerpo y continuó la paliza que cesó sólo cuando Rueda pidió hablar con el Jefe deServicios y decidió confesar. El recluso falleció a consecuencia de la paliza que, pesea ser conocida, no sólo no fue impedida, sino que fue incluso propiciada por el

1 La última oración del art. 18 de nuestra Constitución Nacional, en tanto dispone

que las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no paracastigo de los reos en ellas detenidos establece un deber análogo. El art. 2 de laley 24.660 al facultar al condenado para ejercer todos los derechos no afectadospor la condena, implícitamente genera para las autoridades penitenciarias y

judiciales el deber de asegurar su derecho a la vida, integridad física y salud y elart. 143 de la misma ley reintrodujo en nuestro derecho, una norma expresasimilar, que anteriormente contenía la ley ritual (véase, al respecto, la nota 3).Dice este artículo: “El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindárseleoportuna asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidada la consulta y a los tratamientos prescriptos.- Los estudios diagnósticos,tratamiento y medicamentos indicados, le serán suministrados sin cargo”. Loque obliga a las autoridades que aplican la ley de modo análogo al previsto en ladisposición española que se cita en el texto.



director y el subdirector del centro. Los médicos penitenciarios de guardia no procedieron a trasladar al interno herido al Hospital General Penitenciario, pese a queello era a todas luces lo indicado, sino que se limitaron a ingresarlo en la Enfermería,donde simplemente podía ser observado y no tratado.Se calificó la muerte de Rueda de imprudente imputando su autoría a los ejecutoresdirectos y a los médicos por la falta de asistencia que prestaron al caso y comoinductores al Director y Subdirector de la prisión de Carabanchel, reprochando enforma cumulativa –salvo a los médicos– lesiones graves en concurso ideal con eldelito de coacciones agravadas.Considera Silva Sánchez que es más que discutible el rechazo del dolo eventual y,con ello, la afirmación en dicho fallo de que tanto los funcionarios que golpearon aAgustín Rueda como los médicos que no le trataron como debía hacerse(trasladándole al Hospital Penitenciario) obraron de forma meramente imprudente.Para fundamentarlo, el Tribunal Supremo se sirve de la «teoría del consentimiento»que, a su juicio, «es la que realiza con mayor pulcritud tal exigencia volitivainherente a todo dolo, que es ante todo voluntad de causación».Dice el considerando cuarto de los fundamentos de derecho del fallo que:

“(en)...la teoría del consentimiento son constantes las referencias a la aceptacióndel resultado de no necesaria originación, frente al dolo directo, ya sea en suespecie del primer grado o dolo de propósito en que hay absoluta concordanciaentre la intención y el resultado, ya en la especie de segundo grado, llamada deconsecuencias necesarias o indeterminado, en que a sabiendas de las

consecuencias más graves inevitablemente unidas al resultado querido, no seretrocede ante aquéllas sin que tampoco se ignore por (esa) Sala que entre lasdificultades de apreciación del dolo eventual o de la culpa consciente, aquéldebiera tener un tratamiento legislativo de carácter específico, intermedio entreel dolo directo y la referida culpa.”

Para aplicar al caso esa doctrina se acude al juicio ex post facto a fin de indagar conacierto la posible posición anímica de los procesados frente al resultado producido por la concurrencia de dos concausas que integran dos delitos de imprudenciatemeraria, autónomos por su distinta entidad pero evidentemente concurrentes almismo resultado: el apaleamiento de Agustín Rueda seguido de la negligente omisión

de los médicos al no ordenar su inmediato traslado al Hospital Penitenciario.Informado el Director de la prisión del fallecimiento del interno “se ve abrumado por tal suceso” sentimiento de consternación que –en opinión del tribunal– “evidentemente se transfunde a los demás funcionarios intervinientes en elapaleamiento en zonas no vitales y que, en definitiva obraron bajo las órdenesinmediatas del director. Todo lo que se dice en los hechos probados a renglónseguido de conocer la noticia dichos procesados, traduce temor y preocupación por elresultado, no solo no querido, sino ni siquiera esperado. De ahí su interés de evitar que trascendiera lo ocurrido al resto de los reclusos lesionados y el retardo en avisar al juzgado de guardia”.Deducen, en definitiva, de los hechos probados, que ni los ejecutores delapaleamiento del interno ni los médicos esperaban su muerte, ni eran indiferentes aque ocurriera sino que mas bien confiaban en que no iba a producirse, esperanza deque el resultado no se producirá que la doctrina subraya como típica de la culpaconsciente. En todo caso, agregan no se trasluce la aceptación del resultado ni queéste sea considerado por los procesados como probable.Critica Silva Sánchez a la teoría del consentimiento porque, “además de situarnos engeneral ante consideraciones hipotéticas de imposible prueba, genera un conceptoreducido de dolo eventual, inadecuado para hacer frente a las necesidades político-criminales”. Afirma que “lo coherente con la fundamentación preventiva del Derecho penal es que la pena del delito doloso se imponga, no en virtud de la concurrencia deuna actitud interna especialmente reprobable, sino en virtud de la especial (mayor)



peligrosidad que el hecho muestra para el correspondiente bien jurídico, y quedesborda la propia del delito imprudente”.Sentado esto, propone que “en los supuestos en que la probabilidad de lesión del bien jurídico es altísima, en los que el sujeto ya no puede racionalmente confiar en la no producción del resultado, sino que a lo sumo puede «esperar» «desear» que no se produzca”, debe entenderse que concurre el dolo eventual. Es decir, que hay dolocuando se actúa advirtiendo plenamente el contenido de peligrosidad del hecho parael bien jurídico y tal peligrosidad es grave; ello, aunque el sujeto desee con todas susfuerzas que no se produzca la lesión del bien jurídico.Por eso, a la vista de la prolongación de la paliza a la que fue sometido Rueda, losfuncionarios no podían confiar seria y racionalmente en la no producción delresultado, ni tampoco podían los médicos confiar en que el recluso se mantuviera convida sin tratarlo como era debido en el Hospital, tanto la teoría de la probabilidadcomo las teorías eclécticas construidas sobre la base de aquélla deben afirmar laconcurrencia de dolo eventual.En mi opinión, tampoco es claro que la teoría del consentimiento excluyera laresponsabilidad dolosa. El que ocho personas golpeen con bastones de goma en zonasno vitales a un sujeto, reanimándolo cuando caía al suelo, arrojándole agua yreiterando los golpes “hasta que confesó lo que le reclamaban”, momento en el cualcesaron de agredirlo, permite conjeturar que la cesación de la violencia se habíasupeditado de antemano o durante el curso del interrogatorio a la obtención de sudeclaración, de lo que se desprende que se admitía (“consentía”) el daño que pudieraseguirse para su integridad física o su vida.

La crítica de Gimbernat Ordeig: Comentando otros casos en los que el Tribunal Supremo afirmó resolver conforme lateoría del consentimiento Gimbernat Ordeig, en una publicación que cita SilvaSánchez,2 afirmó que en realidad era claro que se había aplicado la teoría de la probabilidad.En el caso del llamado Ejército Popular Catalán, resuelto por la Sala 2da. delTribunal Supremo el 28 de noviembre de 1986 se consideró doloso y homicida el proceder de los miembros del llamado Ejército Popular Catalán que el 9 de mayo de1977 ingresaron a la vivienda de Barcelona en donde se encontraba José María Bultó

de 77 años, conocido industrial, al que colocaron contra su voluntad un aparatoexplosivo en la zona torácica de su cuerpo advirtiéndole que haría explosión siintentaba despegarlo del cuerpo antes de su desactivación previa y después de poner en funcionamiento el dispositivo eléctrico de dicho aparato, le dan a Bultó por escritolas instrucciones y precauciones que debía adoptar hasta que les hiciera entrega dequinientos millones de pesetas que le exigían para su organización, dándole un plazode 25 días y advirtiéndole que sólo retirarían sin riesgo para él el artefacto si cumplíacon la exigencia de dinero que le hacían. Poco después don Bultó fue en su automóvila su domicilio donde subió al piso superior en donde, por causas que se desconocen,cuando se encontraba en el cuarto de baño, se produjo la explosión de aquel artefacto,causándole la muerte en el acto. El procesado recurrió en casación alegando quenunca había actuado con ánimo de matar, lo que el tribunal descartó al considerar laexistencia de un dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañosode muy probable originación, aunque no fuere directamente perseguido, le presta suaprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales.

2 Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (doloeventual, relación parricidio-asesinato), trabajo que Enrique Gimbernat Ordeig dedica a sus hijas“que quieren que les dedique un artículo” en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales delMinisterio de Justicia, Tomo XLIII, fascículo II, Mayo-Agosto MCMXC, Madrid.



Algo similar ocurrió en el caso resuelto por la Sección Primera de la Audiencia Nacional el 14/!0/89 en el cual se tuvo por cierto que los acusados, miembros de laorganización terrorista ETA cargaron en un automóvil 30 kilos de amonal y otrassustancias conectando un temporizador para que hiciera explosión a las cuatro de latarde. A las dos de la tarde del 19/6/87 dejaron el coche-bomba en el estacionamientodel supermercado Hipercor, de Barcelona y a las tres uno de los autores llamó a laGuardia Urbana de Barcelona, a Hipercor y a un diario informando que entre las 3:30y 3:40 se produciría una explosión. La policía y el personal de seguridad noconsideraron conveniente o posible la evacuación y fracasaron las tareas de búsquedadel explosivo que estalló a las 4:10. Murieron 21 personas y otras resultaron conlesiones graves.Frente a la alegación de que no quisieron las muertes porque precisamente por noquererlas es que efectuaron tres llamados para que se evacuara el local, fueroncondenados por asesinato doloso por considerar acreditado que en el campo penal eldolo contempla la previsión efectiva del resultado y su aceptación intelectual,dejando al margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido la previsión de las muertes era perfectamente clara, habida cuenta del medio empleadoabsolutamente apto para producir este resultado. Si no se hubiera querido el resultadoletal, no se habrían usado explosivos. Los autores no pueden excluir suresponsabilidad con una pretendida voluntad de no desear las muertes que sehubieran producido.En ambos casos se argumentó con la teoría del consentimiento pero se aplicó, en elcaso concreto, la teoría de la probabilidad. En ambos casos, en mi opinión, la teoría

del consentimiento debió llevar a descartar el dolo eventual, dado que se contaba conla supervivencia del industrial para que pagase el rescate y con la evacuación que enotros casos anteriores había ocurrido y no es posible descartar que de contar con laseguridad del resultado, habrían desistido de su obrar.

Particularidades de las sentencias comentadas:

Todas las sentencias que comenta Silva Sánchez participan de esta condición: elinterno muere por obra de otro o de otros internos; pero en el hecho ha incidido dealgún modo la defectuosa intervención de algún nivel de la Administración penitenciaria. De ello se deduce responsabilidad civil o administrativa de la

Administración, pero no se determina responsabilidad penal alguna de sujetosconcretos de la Administración penitenciaria.Silva Sánchez concluye que ello es incorrecto y que debe determinarse la relevancia jurídico-penal de ciertas conductas a título de omisión (comisión por omisión) oincluso de comisión activa.

II) La posición de garante de los funcionarios penitenciarios:

Concurre en los funcionarios de la Administración penitenciaria, afirma SilvaSánchez, una situación concreta de garantía, es decir que se dan los presupuestos para la equiparación de una eventual omisión con la comisión activa del hecho.El tema fue tratado en el capítulo anterior de esta misma obra. Se sostuvo allí que para afirmar la existencia de una comisión por omisión no es suficiente laconcurrencia de un deber intensificado de evitación del resultado (el llamado deber de garante), sino que se requiere un «compromiso específico—y manifiesto—decontención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados».La comisión por omisión no importa una identidad ontológica de la omisión con lacomisión activa, pero tampoco basta con una mera equiparación axiológica entresupuestos de causación del resultado y otros de mera infracción de un deber.Se precisa “una identidad estructural y material, en el plano normativo”, de laomisión con la comisión activa.Este concepto tan reiterado por Silva Sánchez en su obra ha intentado ser explicado(ver El Delito de Omisión, epílogo punto 2, de J.M. Silva Sánchez, 1ra. Edición,



Librería Bosch, Barcelona, 1986) al señalar que esa identidad exige la presencia tantoen la comisión como en la omisión de un control específico sobre el riesgo que luegose realizará en el resultado: un control que en la comisión activa tiene lugar por la propia creación activa del riesgo, la puesta en marcha de la cadena causal, mientrasque en la omisión surge por la adopción previa del compromiso de contención, cuyo posterior incumplimiento conforma la propia omisión.La relevancia jurídico penal de los delitos de comisión la da, no la causalidad física,sino la injerencia jurídicamente desaprobada en la esfera jurídica de terceros. Estosdelitos crean riesgos desaprobados de disminución del estado de los bienes jurídicosajenos, que lesionan la autonomía del otro. Por el contrario, los delitos de omisiónexpresan la ausencia jurídicamente desaprobada de una intervención necesaria para lasalvaguarda de los bienes jurídicos de terceros requerida por la solidaridad. Lacomisión por omisión requiere la previa asunción del compromiso de actuar como barrera de contención del riesgo concreto que amenaza al bien jurídico, lo que provoca un efecto de confianza y abandono tanto del afectado como de terceros que permiten atribuirle a dicha omisión un control sobre el proceso causal idéntico en el plano normativo al de la comisión activa. No se trata de afirmar como Gimbernat Ordeig que la propia omisión crea el peligro –distingue Silva Sánchez –, sino que laomisión del compromiso previamente asumido fundamenta un dominio sobre elriesgo típicamente relevante perfectamente idéntico al de la comisión activa.Lo que Silva Sánchez denomina «omisiones puras de garante» son las omisiones desujetos que detentan una posición agravada de responsabilidad sin que alcance a laidentidad en el plano normativo.

En lo que se refiere al caso concreto del funcionario penitenciario, la propuesta deSilva Sánchez conlleva una restricción de la atribución de responsabilidad frente a latesis dominante de que tal funcionario es siempre garante de todos los bienes jurídicos de los internos, así como de todos los peligros que de ellos dimanen, envirtud de los deberes de naturaleza jurídico-pública que le competen.Para la concepción dominante el supuesto de agresión dolosa de un interno a otrosería un supuesto en el que concurrirían la función de control de una fuente de peligro y la función de protección de bienes jurídicos, generándose obviamente responsabilidad en comisión por omisión en caso de que el funcionario omitiera laacción debida; todo ello, sin que aquí se diera un supuesto excepcional o diferente delos demás de comisión por omisión del funcionario penitenciario.

Para Silva Sánchez este supuesto de agresiones dolosas a los internos es el único que puede generar una responsabilidad en comisión por omisión por parte del funcionario porque sólo respecto a dicho riesgo de agresiones dolosas se puede afirmar laexistencia de un compromiso específico de contención.El encierro en una «institución total» como es la prisión, en la que los diversosaspectos de la vida del recluso se someten a una regulación fija que importa sualejamiento de su entorno natural y social, con la consiguiente pérdida de intimidad,de espacio vital y con una absoluta disminución de las posibilidades deautoprotección pone a cargo de los responsables de su realización y mantenimiento,un compromiso específico y material de protección del recluso frente a agresionesdolosas contra la vida, la salud, la libertad, la libertad sexual, el patrimonio o laintimidad.La no evitación de riesgos imprudentes o fortuitos, en cambio, podrá dar lugar a unaomisión pura agravada (de garante) en virtud de la concurrencia sobre el funcionariode un deber jurídico-público intensificado de protección y control, pero no a unacomisión por omisión, dada la ausencia de un compromiso específico.

III) Una cuestión omitida: la posición de garante de los jueces:

No menciona Silva Sánchez en su estudio sobre la jurisprudencia suprema españolaconsideraciones relativas a la responsabilidad jurisdiccional en los hechos que tratanlos fallos que comenta. En mi opinión la directa responsabilidad de las autoridades penitenciarias no debe ocultar que también los jueces, tanto los de vigilancia



penitenciaria –entre nosotros los jueces de ejecución penal– como los que ordenandetenciones, prisiones preventivas y dictan condenas privativas de la libertad seencuentran en posición de garantes respecto de la vida, integridad física y salud delos internos carcelarios. La última parte de la última oración del art. 18 de laConstitución Nacional los hace directamente responsables de toda medida queconduzca a mortificar a los internos carcelarios más allá de lo que la precauciónexija, pero son también los jueces los únicos que pueden juzgar y condenar a penas privativas de la libertad y ordenar el arresto o prisión preventiva de las personasconforme disposiciones anteriores de la misma norma citada (salvo en caso de estadode sitio, afortunadamente desconocido durante los tres últimos lustros). Laconjugación de estos dos deberes: el de vigilar que no se mortifique más allá de loque la precaución exija a la población carcelaria y el de ordenar los arrestos y prisiones preventivas necesarios para la administración de justicia e imponer lascondenas privativas de la libertad, coloca a los jueces con competencia penal en clara posición de garantes respecto de la vida, integridad física y salud de los integrantesde la población carcelaria.El desdoblamiento funcional que ha distribuido en distintas instancias la competencia penal y que ha creado, incluso, un fuero especial de vigilancia carcelaria (arg. Art.493 y cc. del Código Procesal Penal de la Nación) no hace desaparecer ese deber degarantía claramente prescripto en la Constitución Nacional. Así lo entendiórazonablemente Manuel Obarrio cuando en cumplimiento de dicho deber –que colocaa los jueces en posición de garantes respecto de los privados de su libertad por susdecisiones– reguló las características y periodicidad de las visitas carcelarias3 para una

estructura judicial que, aunque aplicaba un procedimiento escrito, tenía una análogadistribución de funciones jurisdiccionales. Que en nuestro país haya caído en desuso

3 Dice el art. 683 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación(ley 2372): “Las autoridades judiciales y administrativas cuidarán de unamanera especial en lo que respectivamente les concierne:

1. De que los establecimientos destinados a la detención o prisión de losindividuos sospechados de delincuencia, y condenados como tales, seanno sólo seguros, sino adecuados e higiénicos.

2. De que la salud de los presos sea debidamente atendida.3. De que su alimentación sea suficiente y sana.4. De que sean preservados del rigor de las estaciones.5. De que su tratamiento corresponda a los reglamentos dictados para los

mismos establecimientos por la autoridad competente.6. De que no se usa con los presos rigores no permitidos por esos

reglamentos.7. De que bajo consideración o pretexto alguno, se les cause mortificaciones

más allá de las que entraña la pena a que hayan sido condenados y exijaestrictamente su seguridad.

8. De que se someta inmediatamente a juicio para su debida represión alempleado público que imponga a los presos que guarde, severidades,vejámenes o apremios arbitrarios, o los coloque en los lugares delestablecimiento no destinados al efecto.

El art. 684 facultaba a cada uno de los jueces de instrucción a visitar lascárceles existentes en el distrito en que tenga su asiento el juzgado paraconocer el estado de los presos y oir las reclamaciones que éstos hagan y las

peticiones que directamente formulen sobre el estado de la causa, debiendodar cuenta al Superior las reclamaciones o pedidos que encuentrenatendibles y que no pudieran resolver por sí mismos.El art. 685 del mismo cuerpo legal organiza las visitas de cárceles mensualesde un vocal de la Cámara del Crimen y trimestrales de toda la Cámaraacompa;ada por los jueces del crimen y correccionales, los fiscales ydefensores de los procesados, regulación que rige también para la CorteSuprema de Justicia de la Nación y para los jueces federales, pudiendo serinvitado el Ministro de Justicia a participar de la inspección (art. 689 segundopárrafo CPMPN). Estas últimas visitas, además, tienen por finalidad especialaveriguar el estado de las causas y la razón de las demoras que se notan enel procedimiento (art. 687 CPMPN).



la saludable práctica de inspeccionar las prisiones no hace desaparecer ni el deber decontrolarlas ni la posición de garantes de los que omiten el cumplimiento de susdeberes legales. No otra cosa ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando21 del fallo recaído el 3 de mayo de 2005 en el recurso de hecho deducido por elCentro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeascorpus", orden, oportunidad en que afirmó que compete a “…los jueces propios delas causas a cuya disposición se encuentran las personas detenidas…, por expresoimperativo constitucional, la obligación de comprobarlas (a las anomalías en lascondiciones de alojamiento vinculadas con el espacio, la aireación, la alimentación, lailuminación, las instalaciones sanitarias, la recreación y la asistencia médica) y, en sucaso, de adoptar las medidas necesarias para corregirlas”.Respecto del alcance de la disposición que aquí se citó afirmó la Corte Suprema"Que un principio constitucional impone que las cárceles tengan como propósitofundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendotoda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo queella exija (art. 18 de la Constitución Nacional). Tal postulado, contenido en elcapítulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantías, reconoce una honrosatradición en nuestro país ya que figura en términos más o menos parecidos en las propuestas constitucionales de los años 1819 y 1824 a más de integrar los principioscardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por losgobiernos patrios en relación a los derechos humanos. Aunque la realidad se empeñamuchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la cláusula tiene contenido operativo.

Como tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciariosrespectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo unacondena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta tambiénen el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral". "La seguridad, comodeber primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanosfrente a la delincuencia sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo superior delsistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" (Fallos:318:2002).A esto, en su actual integración, en el fallo antes citado, la Corte agregó que dichadisposición “… reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un trato

digno y humano, como así también establece la tutela judicial efectiva que garanticesu cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusión, dudándose siabarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluminista referido ala prisión cautelar, como que parece provenir de Lardizábal: " Aunque la cárcel no seha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos..." (Discurso sobrelas penas contrahido á las leyes criminales de España, para facilitar su reforma,Madrid, 1782, pág. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba yRivacoba, Fundación Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, ha quedadosuperada la discusión después de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a quelos fines reintegradores sociales de la pena de prisión están consagrados en virtud delinc. 22 del art. 75 constitucional…” (considerando 34 del fallo citado, recaído el 3 demayo de 2005 en el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales ySociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus"). Cierto es que la mera posición de garante que indiscutidamente genera el deber que laCorte Suprema asigna a los tribunales ordinarios con competencia penal no conviertede modo automático a cada juez en participe penalmente punible de los homicidios uotros delitos que ocurren en prisión. Pero, como se verá en lo que sigue, obliga ainspeccionar su rol, que necesariamente preside el curso causal que, por comisión uomisión lo vincula a los hechos desaprobados por la ley penal.

IV) Comisión imprudente y otras formas de responsabilidad penal delfuncionario penitenciario y del juez ante hechos dolosos de un interno contraotro interno.



El caso del gitano que roncaba:

El 24 de febrero de 1989, siendo el ponente Fernando Cotta Márquez de Prado laSala 2ª del Tribunal Supremo español rechazó el recurso del procesado condenado por homicidio con alevosía con la eximente incompleta de enajenación mental alconsiderar compatible el aprovechamiento de la indefensión de la victima con la perturbación mental no plena que no excluye el acto consciente de aprovechar laocasión de obrar sin riesgos. En dicho supuesto, un recluso (Francisco Javier), previamente calificado como muy peligroso, dio muerte a su compañero de celda(Bautista) a causa de que este «le molestaba con sus ronquidos para leer, era de razagitana y hacia gestos raros». En su Fundamento de Derecho Segundo, la sentenciaseñala que

«al Estado, y en su nombre a los funcionarios de prisiones, le viene impuesta por la Ley General Penitenciaria la obligación de velar por la vida, integridad y saludde los internos (art. 3.4 de dicha Ley)4, alojar en celdas individuales a losreclusos o, en todo caso, en dependencias colectivas, pero siempre previa laadecuada selección (art. 19.1)5, destinar a departamentos especiales a preventivoscalificados de extrema peligrosidad (art. 10.1 y 2) y tener separados a los que presenten deficiencias mentales (art. 16.d )6, y a la Administración penitenciariaen concreto a dotar a sus establecimientos de los medios materiales y personalesnecesarios para asegurar el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus

fines (arts. 14 y 80).»

constatándose que se ha dado lugar:

«por falta de acatamiento a los preceptos mencionados por parte de losfuncionarios de la prisión de Basauri, a que uno de los internados, que por suscaracterísticas de lata peligrosidad y perturbación mental debería haber estadoaislado de los otros, diese muerte a su compañero de celda por el fútil motivo deque le molestaba al roncar, no dejándole leer, lo que no hubiera ocurrido enverdad si se hubieran observado los reglamentos establecidos para el buengobierno de las cárceles y se hubieran cumplido escrupulosamente las especiales

medidas que en este supuesto se requerían».

La resolución confirma la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, pero, al no haberse postulado en casación la atribución de responsabilidad penal aalgún miembro de la Administración penitenciaria, no puede examinar este problema.La decisión se basó en el texto del Código Penal español aplicable al caso aquícomentado, cuyo art. 21, dice:

4 Véase el art. 143 y cc. de la ley 24.6605 El art. 13 inc. C de la ley 24.660 obliga al organismo técnico criminológico aproponer el grupo, sección y establecimiento al que debe ser destinado elinterno. La propuesta, junto con los objetivos a cumplir en cada área del

tratamiento individual (educativa, laboral, social y de salud) debe ser notificadaa los internos y puede motivar una cuestión ante el juez de ejecución penalcompetente. No obstante es habitual que no se efectúe sino con bastantedemora el tratamiento individual y que el alojamiento, en la práctica searesuelto por el Jefe de Seguridad Interna de cada unidad. No es extrañoencontrar internos trasladados al interior del país, incluso a cárceles de máximaseguridad, que no han sido notificados de su tratamiento o lo han sido de losobjetivos en sus distintas áreas pero no del alojamiento aconsejado, por lo queno han podido instar cuestión alguna frustrándose así la posibilidad del contralor

jurisdiccional que la ley impone.6 El art. 147 de la ley 24.660 autoriza a trasladar a los internos aestablecimientos penitenciarios especializados o a centros apropiados del mediolibre cuando razones médicas o psiquiátricas lo aconsejen.



“Son también responsables civiles, en defecto de los que sean criminalmente, los posaderos, taberneros y cualesquiera personas o empresas, por los delitos o faltasque se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte ola de sus dependientes haya intervenido infracción de los reglamentos generales oespeciales de policía que esté relacionada con el hecho punible cometido...”

Y su art. 22:

“La responsabilidad subsidiaria que se establece en el artículo anterior serátambién extensiva a los amos, maestros, personas, entidades, organismos yempresas dedicadas a cualquier género de industria, por los delitos o faltas enque hubiesen incurrido sus criados, discípulos, oficiales, aprendices, empleados odependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio.”

El art. 121 del Código Penal español hoy vigente (Ley Orgánica 10/1995) disponeque:

“El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demásentes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los dañoscausados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos,cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea

consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que lesestuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada delfuncionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a lasnormas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darseuna duplicidad indemnizatoria.- Si se exigiere en el proceso penal laresponsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma ofuncionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra laAdministración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.”

Para Silva Sánchez este caso no consistía en una mera omisión imprudente de lasmedidas de protección debidas para evitar la agresión, sino que advierte una comisión

activa imprudente en el hecho de ingresar a Bautista en la misma celda que yaocupaba quien luego lo mató, hecho que es causa del resultado conforme laaplicación al caso de la fórmula de la «conditio sine qua non».Corresponde afirmar la responsabilidad penal de funcionarios penitenciarios en elcaso, por ejemplo, del Director o funcionario que ordenó que se lo alojara en esacelda, en opinión de Silva Sánchez.El llamado «principio de la auto-responsabilidad», en virtud del cual se excluye laresponsabilidad por hechos dolosos ajenos, no conduce a la impunidad de esefavorecimiento imprudente debido a que el caso encuadra en las excepciones queadmite este principio de auto-responsabilidad, entre otras, las situaciones deresponsabilidad especial, de competencia incrementada o de deberes de cuidado queextienden su objeto al comportamiento de terceros que, precisamente, concurre en elcaso. El Director o funcionario que obró imprudentemente disponía de unacompetencia intensificada tanto sobre el sujeto activo (que, además, en el casoconcreto era un semi imputable a quien se aprecio la eximente incompleta deenajenación mental) como sobre el sujeto pasivo.Estas razones justifican apartarse del criterio de la prohibición de regreso y dado quetodo discurre en el ámbito de competencia del sujeto que con su decisión favorecióimprudentemente el hecho doloso del semi imputable, puede hablarse de laconcurrencia no de una participación imprudente, sino de una autoría imprudenteactiva (mediata).Ejemplifican, además, agrega Silva Sánchez,



“la trascendencia de la postura de Jakobs que sostiene la relevancia de las«posiciones de garantía», es decir, de las situaciones de competencia, no solo enla comisión por omisión, sino también en la comisión activa”.

Debo aquí recordar que ya en el artículo de Gunther Jakobs, traducido como Acción y omisión en Derecho Penal , por Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Sánchez-Vera enlos Cuadernos de Conferencias y Artículos nº 23 del Centro de Investigaciones deDerecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, publicado en el año 2000, Jakobs defiende la teoría “dualista” que sostiene que lodogmáticamente determinante es la contraposición entre el deber positivo versus eldeber negativo. Señala que lo que no es importante, en todo caso, es la diferenciaciónentre acción y omisión, entre prohibición y mandato, que afecta sólo a merascaracterísticas técnicas de la lesión del deber del modo en que es recogido en el tipo penal. Señala que todo orden social contiene como mínimo el deber de no dañar aotra persona. Pero no se limita a establecer prestaciones negativas de no dañar sinotambién deberes positivos que imponen compensar las situaciones propicias a lacausación de daños con independencia de su conducta. Afirma Jakobs que ladistinción entre deberes negativos y positivos no guarda relación con la distinciónentre comisión y omisión. El deber negativo de no dañar se puede infringir, siguiendoel ejemplo de Jakobs, tanto si se azuza al perro contra alguien como si no se le silbaal animal agresivo propio cuando ataca por su propia iniciativa. El deber de detener al animal es parte del deber negativo de cuidar que el ámbito de organización propio,constituido por el cuerpo o por otros medios de organización no dañe a otras

personas. En el caso de los funcionarios penitenciarios, además de los casos en losque son relevantes sus deberes negativos resultantes del nexo libertad deorganización/responsabilidad por las consecuencias, en especial el deber deaseguramiento del tráfico, que se deduce, por ejemplo, en no golpear con bastones degoma a personas como el interno Rueda para obtener su confesión (originando elfallo del Tribunal Supremo español aquí comentado), y los deberes procedentes de laasunción que nacen, por ejemplo, cuando se compromete el funcionario penitenciarioa llamar al médico que requiere el interno y no lo hace, puede concurrir la infracciónde los deberes positivos resultantes de la lesión del deber que impone la función,casos en los que lo decisivo será la configuración ya acuñada y anterior a laorganización (por la incorporación al servicio del funcionario), de las instituciones en

las que se confía..En mi opinión, aún quienes rechazaran la calificación que propone Silva Sánchez deautoría comisiva deberían admitir la autoría en comisión por omisión imprudente basados en que los funcionarios, el director en particular, por su rol, son sujetosactivos de la comisión por omisión en caso de agresiones a los reclusos, resultando enel caso clara, al menos, la negligencia en adoptar medidas adecuadas para prevenir oevitar la agresión tales como cambiar de celda al recluso finalmente asesinado oaislar al otro.Esto no implicaría afirmar que siempre que un interno muera a manos de otro tieneque haber habido una omisión imprudente de medidas precautorias por parte de losfuncionarios penitenciarios. Habrá, además, casos en los que la omisión justifique unreproche doloso cuando no sea posible admitir que, frente a la situación de peligro, seconfía en la no producción del resultado. Por ejemplo, si se ordena el ingreso a un pabellón colectivo destinado a internos con mala conducta (la “villa” en el argotcarcelario autóctono) de una persona vestida con ropa del sexo opuesto. Pero tambiénhabrá casos en los que tal hecho puede haber ocurrido pese al obrar diligente. Por ejemplo, suponiendo que se haya efectuado de modo reglamentario la requisa oregistro de la persona de un interno al salir de su sector de alojamiento carcelario,antes de ingresar al transporte, al llegar a la alcaidía, cumpliendo en cada oportunidadcon las normas reglamentarias que autorizan a requerir incluso que el interno sedesvista totalmente, pero no se logra evitar que en la audiencia judicial de habeas



corpus, con peligro para la vida de los allí presentes, extraiga un arma casera (“faca”en el argot carcelario) que portaba en un orificio de su cuerpo 7.

La responsabilidad judicial:

No basta afirmar que la clasificación penitenciaria y las decisiones relativas a ladistribución de la población carcelaria en los sectores de alojamiento carcelariosdisponibles es una responsabilidad de las autoridades penitenciarias para excluir, enmi opinión, la posible responsabilidad jurisdiccional en casos como el que motivó elfallo aquí anotado.Estando la ejecución de las penas privativas de la libertad y de las prisiones preventivas u órdenes de detención sometidas al permanente control jurisdiccional(conforme lo disponen los arts. 3 y 11 de la ley 24.600), la clasificación penitenciaria, claramente, es una cuestión que debe generar una necesaria einformada inspección jurisdiccional. Aunque no sea exigible a cada juez concompetencia penal el informarse de las características y antecedentes personales decada persona privada de su libertad en todos los establecimientos penales, al menoses exigible, en mi opinión, que en casos en los que se obliga a una persona condenadao privada de su libertad preventivamente a, en contra de lo reglado por el derechointernacional –que conforme a las Reglas Mínimas para el tratamiento de personas privadas de su libertad aprobadas por la organización de las Naciones Unidas imponeel aislamiento nocturno individual o el alojamiento, cuando ello no fuere posible, enceldas con no menos de tres personas, precisamente, para prevenir actos de violencia

que el alojamiento de sólo dos personas en una celda puede favorecer– a compartir sucelda con otra persona, las características y antecedentes de esta otra persona debenser informados o recabados por la autoridad judicial competente a fin de autorizar dicha mortificación. Máxime cuando tales medidas son exigidas, no por la seguridad –más bien todo lo contrario–, sino por la necesidad de acomodar a una poblacióncarcelaria superior al cupo óptimo (cuestión sobre la que volveremos luego).Un importante paso en este sentido se ha dado cuando la Corte Suprema de Justiciade la Nación, en la ya citada decisión del 3 de mayo de 2005, adoptada al fallar elrecurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causaVerbitsky, Horacio s/ habeas corpus", luego de determinar que compete a los jueceslocales constatar las anomalías en las condiciones de detención, ordenó al Poder

Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que: “por intermedio de la autoridad deejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treintadías, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en quese cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones dehigiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas decautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberáinformar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situaciónoportunamente comunicada”.

Un caso de diligencia insuficiente impune:

Un ejemplo similar detecta Silva Sánchez en lo resuelto por la Sala 3ª del TribunalSupremo español el 13 de marzo de 1989, siendo ponente Esteban Álamo.La Audiencia Penal de Barcelona el 1º/3/83 castigó a un recluso que mató con uninstrumento punzante de construcción rústica a otro recluso, sin estimar responsabilidad penal de funcionario alguno, ni tampoco responsabilidad civilsubsidiaria del Estado, la que fue exigida por vía administrativa y concedida por

7 Como ocurriera en un tribunal de la provincia de Buenos Aires en un caso queinformó la prensa nacional y en el cual el interno, que pudo haber agredido a lospresentes con dicha arma, se limitó a afirmar que con dicha arma se le pidió quematara a otro juez.



concurrir relación causal entre el daño y un anormal funcionamiento del servicio público penitenciario. La sentencia señala que el deber de velar por la integridad delos reclusos

«se cumple a través de una serie de medidas de vigilancia y seguridad tendentesentre otras cosas a proteger a los recluidos de agresiones de toda índole por partede otros compañeros e incluso de sí mismos (caso de autolesiones, suicidios). Deahí las requisas, cacheos, recuentos, etc...»

añadiendo que

«[...] en el supuesto que nos ocupa hubo un anormal funcionamiento del servicio penitenciario al no detectar la existencia de ese rústico puñal o instrumento punzante rudimentario en poder del recluso que llevó a cabo el asesinato; comotambién en no haber detectado los roces o malas relaciones entre agresor yvíctima, y en caso de que fuesen conocidas en el centro, haber adoptado medidasoportunas para evitar la proximidad entre ambas personas o cualquiera otraadecuada y eficaz. En definitiva, estamos en presencia de un fracaso de ese deber elemental de velar por la integridad de las personas sometidas a custodia,atribuible exclusivamente, directamente e inmediatamente a un deficientefuncionamiento del servicio público penitenciario que no ha sabido evitar ni la posesión del arma homicida, ni el ataque, más o menos súbito, del autor delhecho.»

Pero señala Silva Sánchez que la existencia de un funcionamiento anormal de laAdministración penitenciaria no debe equipararse con la existencia de unaimprudencia jurídico-penal. Uno es un concepto objetivo y genérico y el otrosubjetivo y personal.El funcionamiento defectuoso de la administración, que no detectó el arma o laenemistad, puede ocurrir aunque cada individuo haya obrado diligentemente en laesfera de su competencia. Puede ocurrir que se hayan efectuado con diligencia loscacheos y registros sin lograr encontrar el arma y que no hubiera sido manifiesta nicomunicada la enemistad entre los internos. La responsabilidad objetiva de laadministración en el derecho español no exige la conducta culpable de ningún

funcionario o agente por lo que es posible que se den los presupuestos de laresponsabilidad civil subsidiaria o administrativa de la Administración por funcionamiento anormal del servicio público penitenciario y que no exista omisiónimprudente por parte de funcionarios de instituciones penitenciarias (en cuyo casoconcurriría una responsabilidad subjetiva refleja por los hechos de los dependientes).

El caso de los funcionarios penitenciarios que miraban matar:

Critica, por ello, Silva Sánchez la declaración de la Sala 2ª del Tribunal Supremoespañol del 23 de enero de 1990, siendo ponente Enrique Bacigalupo Zapater , parala cual:

«La existencia de internos armados constituye [...] una indudable muestra delincumplimiento de las actividades de registro y pesquisas...» «[...] es claro que laexistencia de personas armadas con instrumentos contundentes demostraría quedichas actividades no han sido ejecutadas con la diligencia debida, pues,atendiendo a la amplitud de las facultades otorgadas por la ley y el reglamento atales efectos, es indudable que si se hubieran ejercido diligentemente no sehubiera generado el peligro que finalmente se concreto en la muerte del interno».«La infracción del deber se concreta, por tanto, en no haber impedido medianterequisas y medidas de vigilancia que los internos dispusieran de verdaderas



armas blancas confeccionadas por ellos dentro del mismo establecimiento penitenciario, con las que se dio muerte a la víctima.»8

Precisamente esta cuestión se planteó también en el caso originado por el incidenteocurrido el 29 de diciembre de 1986 en el centro penitenciario de Nanclares de laOca. En dicha oportunidad varios reclusos habían matado a otro a golpes y puñaladas. Varios funcionarios presencian los hechos desde las mirillas enrejadas quedaban acceso al salón donde los internos habían estado viendo televisión y jugando juegos de mesa pero se abstienen de intervenir, limitándose a conminar verbalmente alos agresores para que no prosigan la agresión sin abrir ni penetrar la sala de juegos,no utilizando medios ni instrumento de defensa alguno, mientras estos continuabangolpeándolo con sillas y clavándole un puñal de confección casera. Finalmente, luegode matar a la víctima, los internos se entregan a las autoridades y suministran el armahomicida.La Audiencia, aunque señaló que no obstante la duración de los hechos –más dequince minutos- “por los funcionarios no se adoptaron medidas coercitivasreglamentarias para impedirlos”, no consideró acreditado que los funcionarios penitenciarios tuvieran medios o instrumentos oportunos para intervenir, de lo quededujo el incumplimiento de la obligación de la Administración de dotar al penal delos medios materiales y personales que aseguren el cumplimiento del deber de velar por la vida de los internos (art. 3º 4 LOGP antes trascripto). El abogado del estadorecurrente, sin embargo, afirmó que la decisión de la audiencia importa exigir laintervención física en el momento en que se produjo el homicidio para evitar que se

concretara la agresión, lo que superaría los límites de la obligación de dichosfuncionarios.El Tribunal Supremo consideró que ex post no era posible afirmar que aún con talesmedios o con un equipo completo de intervención contra motines hubieran podidoevitar el resultado. Pero se consideró que la infracción del deber se concretó al noadoptar medidas precautorias para evitar mediante requisas y medidas de vigilanciaque los internos dispusieran de verdaderas armas blancas dentro mismo delestablecimiento penitenciario, por lo que confirmó la responsabilidad civil subsidiariaimpuesta a la Administración del Estado. Señaló que “La existencia de internosarmados constituye una notoria fuente de peligros, así como una indudable muestradel incumplimiento de las actividades de registro y de requisas que dispone el

(reglamento)....”Señala Silva Sánchez criticando esta conclusión que no es posible coincidir ni con los jueces de instrucción o audiencias provinciales que jamás encuentran omisionesimprudentes penalmente relevantes, ni es posible afirmar que siempre que se produceel resultado de muerte violenta del recluso hay responsabilidad penal omisiva del personal penitenciario, como se deduce del fallo anterior.Señala que, por regla general, los medios de que disponen los funcionarios penitenciarios para velar por la seguridad de los internos deben ser utilizados demodo prudente, por lo que no se puede proceder en forma continua a practicar registros y requisas

“que ciertamente garantizarían una mayor eficacia en lo relativo a la seguridad, pero, al introducir una disciplina cuasi-militar en los centros, podrían frustrar lafinalidad principal de éstos, que, no se olvide, sigue siendo la del tratamiento para la reintegración social del penado”.

8 De modo análogo se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en unademanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en función de su competencia originaria,

promovida a raíz de la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel de Olmos, en la que señaló que" si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen dela causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen lareinserción social de los detenidos. Es más, indican una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la malversaciónde los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa " (Fallos: 318:2002).



Que el uso de estas medidas debe ser mesurado lo pone de manifiesto la propialegislación penitenciaria a propósito de las medidas coercitivas más trascendentes, alindicar que los medios coercitivos sólo podrán utilizarse en casos concretos, enespecial, para evitar daños de los reclusos a otras personas; que el uso de las medidascoercitivas esta dirigido al restablecimiento de la normalidad y sólo subsistirá eltiempo estrictamente necesario; que el aislamiento de los reclusos que provoquenalteraciones del orden habrá de durar el tiempo mínimo indispensable, etc9. Pero lomismo ha de valer para cualquier medida restrictiva de derechos de los reclusos: noen vano los registros, cacheos y operaciones análogas habrán de realizarse con lasgarantías que proceda y siempre «dentro del respeto a la dignidad de la persona».De lo antes expuesto deduce Silva Sánchez que no puede afirmarse que el fracaso ex post de los registros sea manifestación automática de una negligencia ex ante en surealización. No, al menos, si deben imperar los principios de necesidad,subsidiariedad y proporcionalidad.En mi opinión, aún con normas de registro personal tan bárbaras como las vigentesen nuestro país, que admiten incluso las inspecciones oculares de los orificioscorporales y aún registros mediante el tacto de dichos orificios sin autorización nicontrol jurisdiccional alguno, puede ocurrir que, pese a que se las aplique con cruelinhumanidad y frecuencia, no se pueda evitar el ingreso de sustancias o elementos prohibidos. Precisamente, un caso en el que eso había sucedido –se habíanencontrado varios cientos de gramos de explosivo plástico en la celda de un interno, pese a los registros ultrajantes practicados a su esposa e hija menor de edad– motivó

que la Corte Suprema de Justicia de nuestro país convalidara tan inhumanas –einefectivas– prácticas de registro de personas (¡incluso tratándose de una niña de 13años de edad!). Por ello, entiendo, asiste la razón a la crítica de Silva Sánchez y yerra Bacigalupo cuando deduce la infracción al deber del fracaso en detectar el armacasera. Aún normas tan cruentas como las que se aplican en nuestro país en materiade registros a las personas que ingresan a las cárceles sólo pueden ser aplicadas ensus formas más intensas –y más efectivas– de modo selectivo, pues pretender aplicarlas en todos los casos y oportunidades en que están autorizadas e inclusorecomendadas por la reglamentación tornaría imposible que se concreten los ingresosvisitas y “movimientos” de reclusos por las distintas secciones de cada penal,impidiendo que se cumplan las normas que garantizan el derecho a la visita a los

reclusos. Repárese en que el ingreso de las más de 600 personas que ingresan un díade visita a la cárcel de Devoto de esta ciudad de Buenos Aires insume varias horaslimitándose a la palpación por sobre las ropas de las personas y la revisión decarteras, bolsos y paquetes, por lo que aún multiplicando el personal asignado a latareas no sería posible practicar los registros intensos que exigen que losinspeccionados se desvistan y vuelvan a vestir en condiciones decorosas en un tiemporazonable.

Criterio de determinación de la relevancia penal:

Conforme la doctrina mayoritaria, con la que coincide -en esto- Silva Sánchez seexige para la omisión punible un peligro que se haya concretado en un riesgoinminente de lesión y que se lesione el deber de obrar en salvamento una vez queexista peligro. Cuando se ha iniciado la lesión subsiste el deber de actuar si existe la posibilidad de disminuir la gravedad de la agresión o peligro.En el caso del control de fuentes de peligro puede incluso adelantarse la omisión penalmente típica al momento de la no adopción de medidas precautorias ante unasituación de «peligro de peligro». Se trata de los casos en los que no existe, todavía,el peligro concreto pero sí el peligro de peligro que sólo puede ser conjugadomediante la adopción oportuna de medidas preventivas, tales como los registros

9 Normas similares rigen entre nosotros. Véanse los arts. 6, 9, 70, 74, 75, 77, 78,80 segunda oración, 81, 82, 83, 88 y cc. de la ley 24.660.



intensivos en busca de armas o elementos prohibidos en poder de los internoscarcelarios.La no actuación “permitirá apreciar ya una tentativa omisiva”.

El caso de la muerte anunciada:

Considera Silva Sánchez, por lo antes expuesto, que se advierte una omisiónimprudente en el caso enjuiciado en la Sala 2.ª del Tribunal Supremo el 20 de octubrede 1989, siendo el ponente Francisco Soto Nieto. El supuesto es aquí, como en losdemás antes comentados, el de la muerte de un recluso provocada por otros internos.El 1º/9/85 en la cárcel de Nanclares de la Oca dos internos provistos con armascaseras amenazaron a los guardias que controlaban el traslado de los internos desde el patio a la sala de televisión, encerraron a los guardias y con las llaves intentaron abrir la celda de otro interno al que, antes, habían amenazado de muerte. Al fracasar,obligaron a uno de los guardias, quien se negó inicialmente pero fue finalmenteobligado mediante amenazas a abrirles la puerta, ingresaron a la celda y mataron alinterno entregándose luego a las autoridades. Durante los 20 minutos que duró elincidente, que fue informado a la puerta principal y a la Guardia Civil de custodia enel centro por los funcionarios que vigilaban desde el exterior, no se intentó impedir loque sucedía, acudiendo varios funcionarios cuando ya habían asesinado al interno.Consta en los hechos probados que la Administración del centro tenía:

«…conocimiento reiterado del peligro concreto que se cernía sobre la vida del

preso fallecido [...] al haberse producido no vagas conjeturas, sino muy concretasy definidas amenazas de acabar con la vida del recluso»

En el caso se tuvo por probado que en el centro penitenciario reinaba un ambiente degran tensión, produciéndose incidentes entre los internos, habiendo sido amenazadala víctima por lo que apenas salía de su celda, circunstancias que habían sidocomunicadas a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y al Defensor delPueblo y al Director del Centro por los abogados del interno. Pese a ello, no seadoptaron ni «medidas de alejamiento o traslado de internos», ni tampoco devigilancia específica de los «lugares o recintos en los que fuera más factible laconsumación del proyecto de dar muerte a la víctima», ni, en general, los medios

coercitivos para evitar daños a las personas que prevén las leyes y reglamentos.Critica Silva Sánchez que pese a darse “tan evidentes negligencias omisivas” lasentencia inexplicablemente estima que no se trata aquí

«…de causalidad directa, inherente a la autoría y determinante de responsabilidad penal, sino de comportamiento de especial significación einfluencia en la vertebración causal de los hechos propiciadores de la infraccióncriminal, de los que puede derivarse una vinculación de responsabilidad civilsubsidiaria.»

Casos análogos al comentado y criticado frecuentemente ocurren en nuestras prisiones. La incapacidad de las autoridades para garantizar en el interior de lascárceles la integridad física de los internos amenazados ha, incluso, dado lugar altraslado a dependencias de otras fuerzas de seguridad o policiales de más de 600 personas, que son detenidas en condiciones inadecuadas, por lo general en meroscalabozos que no cuentan con estructura alguna para permitir el tratamiento penitenciario. Al atomizarse entre los cientos de jueces con competencia penal ladecisión de quienes pasarán a integrar esa “población carcelaria refugiada” no existeforma alguna de efectuar una clasificación penitenciaria adecuada de dicha población, en constante incremento, pese a las resoluciones ministeriales que pretenden acotar dicha práctica. Esta práctica, no obstante, ha resultado insuficiente para impedir que murieran violentamente más de un interno por mes en el ComplejoPenitenciario Federal I y en la cárcel de encausados de Devoto durante el año 2004.



Muchas de estas muertes debieron ser evitadas mediante traslados o aislamientos delresto de la población oportunos y en muchos casos ello no se produjo al omitirse elcontralor jurisdiccional legalmente indicado.

El caso de la radio hurtada:

Encuentra Silva Sánchez elementos de una omisión imprudente en el caso resuelto por la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 12/7/90, siendo el ponente Fernando CottaMárquez de Prado.En el caso, el 9/7/85 en una superpoblada galería de la Cárcel Modelo de Barcelona – que alojaba en 114 celdas a 500 internos al cuidado de un solo funcionario– dosreclusos mataron a puñaladas a un tercero a quien reprochaban haberse apoderado deuna radio de uno de ellos, sin que ningún funcionario se halle presente paraimpedirlo. Señaló el Tribunal Supremo el incumplimiento, por parte de laAdministración competente, de múltiples medidas precautorias indudablementedebidas:

La Generalidad de Cataluña omitió dotar al centro penitenciario «de los mediosmateriales y personales necesarios para asegurar el mantenimiento, desarrollo ycumplimiento de sus fines—no se olvide que un solo funcionario atendía lavigilancia y control de unos 500 reclusos—; tener separados a los que presentendeficiencias mentales—Diego A. J. (uno de los autores) convivía en régimen denormalidad no obstante tener un nivel intelectual lindante con la subnormalidad

y una personalidad deformada, con inadaptación social y rasgos de comienzoinsidiosos de esquizofrenia, siendo propenso a reacciones desproporcionadas yagresivas que, sin anular, disminuyen notablemente sus capacidades de obrar yde querer—, practicar periódicos registros en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen en este caso, o no se hacían o eran prácticamente inútiles—y, desde luego, contar con los servicios médicos deinstalaciones y personal adecuado del que, según la sentencia, carecía la "CárcelModelo" de Barcelona en el momento de Autos, todo lo cual dio lugar, alconjugarse, a que dos de los internos condenados, campando por sus respetos, pudieran sin obstáculo alguno personarse, armados de navaja y pincho, en lacelda que ocupaba en unión de otros Francisco R. V., apuñalarle con ella y darle

muerte por el vano motivo de estimar le había quitado a uno de ellos un modestotransistor que se negaba a devolver, evento letal que no hubiera ocurrido si sehubieran observado los reglamentos establecidos para el buen gobierno yrégimen de las cárceles y se hubiesen cumplido escrupulosamente las especialesmedidas que se requerían en este supuesto...»

Señala Silva Sánchez que de la situación global de deterioro, manifiesta en la relaciónentre el número de reclusos y el número de funcionarios o de la inexistencia deinstalaciones y personal médico no se deriva responsabilidad para los funcionariosdel centro. Ellos deben responder, en todo caso, por la omisión de las medidas precautorias que debieron efectuar ante la presencia de una situación de «peligro de peligro», representada por la presencia en el centro de un sujeto agresivo y propensoa reacciones desproporcionadas. Tales medidas (aislamiento del sujeto peligroso o, ensu defecto o imposibilidad, exhaustivos registros que anulen la posibilidad de que se provea de medios lesivos) que a juicio de este autor eran impuestas por elcomportamiento diligente en casos análogos, fueron omitidas por el director delcentro. Un juicio ex post muestra que tales medidas, de haber sido adoptadas, podríanmuy probablemente haber evitado el resultado. Todo ello determina que no puedadescartarse en este supuesto la presencia de una omisión imprudente a los efectos delDerecho penal.

Otro caso de superpoblación fatal:



En el caso resuelto por la Sala 3ª del Tribunal Supremo el 4/1/91 siendo el ponente Esteban Álamo, se encontraban 711 internos en una galería de la Cárcel Modelo deBarcelona en la que debía haber 120. Constaba que los funcionarios habían elevadouna comunicación al Jefe de Servicios indicando que:

«varios internos de la misma eran totalmente nocivos para la galería, perturbandola marcha de la misma con posibles acciones punibles de agredir y coaccionar alos demás internos, sustraer a los compañeros materiales y dinero, embriaguez producida por la ingestión de drogas y poseer objetos prohibidos (pinchos paraintimidarles), lo que producía como resultado un malestar en la galería y tensiónentre los propios internos que tenían que transigir toda clase de abusos, siendoincapaces los internos afectados de poder presentar denuncia por estar amenazados de muerte y ser considerados por el resto de la población reclusacomo "chivatos", pudiendo saberse que el utensilio que utilizaban para robarlesel dinero era un cuchillo de la calle de grandes dimensiones que no pudo ser encontrado».

Señala Silva Sánchez que la situación de superpoblación es responsabilidad de nivelessuperiores de la Administración penitenciaria.

La superpoblación carcelaria en la Argentina:

En nuestro país el art. 59 de la ley 24.660 establece que:

“El número de internos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y nose lo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los localesestarán siempre en buen estado de conservación.- Su ventilación, iluminación,calefacción y dimensiones guardarán relación con su destino y los factoresclimáticos”

Pero al 6/8/04 la capacidad real general de alojamiento del Servicio PenitenciarioFederal era de 9089 plazas y, no obstante, había 9701 internos alojados. Lasautoridades penitenciarias no deben exceder dicho cupo pero, entonces, los juecestampoco deben ni pueden exigir el cumplimiento de órdenes de detención que no es

posible cumplir sin exceder dicho cupo. Y el Poder Ejecutivo y las autoridades desuperintendencia judicial deben reglamentar la asignación de las insuficientes plazasdisponibles para atender, sin exceder el cupo existente, las necesidades de laadministración de justicia. Todos estos sujetos (funcionarios penitenciarios, jueces,funcionarios políticos y con competencia reglamentaria y de superintedencia) se venenfrentados a dilemas por colisión de deberes que no siempre excluirán suresponsabilidad penal. El Director de una cárcel superpoblada que se negare a recibir a un interno que excediera el cupo de alojamiento desobedecería una orden legítimaemanada de una autoridad competente, equivalente a las que cumple respecto de losrestantes internos a su cargo. Cuando le da cumplimiento pese a la insuficiencia delcupo de alojamiento disponible lo hace en realidad reduciendo los derechos de ese yde los demás internos a un alojamiento en condiciones higiénicas razonables, aestudiar, trabajar, etc. El juez que no ordenase la ejecución de una condena queimportase privación de libertad por considerarla de imposible cumplimiento, por faltade cupo, violaría su deber legal de hacer ejecutar las penas cuyo control le compete.Cuando ordena su ejecución pese a que no existe tal cupo también vulnera derechosde modo penalmente relevante respecto del conjunto de la población penal quecontribuye a hacinar. Es cierto que en los casos en que se resolviera incumplir lasdetenciones que excedan el cupo –por ahora hipotéticos– podría constatarse que laorden judicial desobedecida o la sentencia no ejecutada no podía ser cumplida con losmedios existentes, en cuyo caso, no se habrá incumplido un “deber” de imposibleconcreción.



No habrá tal colisión respecto del funcionario con competencia reglamentaria o desuperintendencia que no regula la asignación del cupo carcelario permitiendo lasuperpoblación de las cárceles. Hacerlo le generará una situación políticamenteincómoda, quizás, al verse obligado a expresar un criterio de selección de los casosque serán atendidos por el sistema y de aquellos respecto de los cuales no existenrecursos para hacerlo o a discutir la asignación de recursos con otras áreas igualmente prioritarias. No hacerlo importa omitir de un modo que debe ser relevante penalmente cuando como consecuencia de esa omisión se produzcan resultadosdesaprobados por la ley penal. Por ejemplo, muertes en prisión que podrían haberseevitado con clasificación penitenciaria adecuada, frustrada por haberse excedido elcupo de alojamiento que la hacía posible.

Las responsabilidades penales subsistentes en los casos de superpoblación:

Señala Silva Sánchez que ante indicios concretos de que hay “peligro de peligro”, por ejemplo, por la existencia de sujetos violentos que roban y amenazan a los demásdeben disponerse medidas precautorias adecuadas: registros, traslados de celdas osecciones o de establecimiento, aislamientos, etc. No hacerlo en tales casos, como claramente no ocurrió en los dos casos que antes setrataron, importa una omisión imprudente penalmente relevante “por cuanto larealización de lo omitido habría evitado, con alta probabilidad, la producción delresultado lesivo”. Prueba de ello en el último caso fue que:

«…inmediatamente después de la agresión, se llevaron a cabo los corres- pondientes registros, a consecuencia de los cuales fueron encontrados diversos pinchos y espadas de fabricación carcelaria».

A quienes postulen la no determinación de responsabilidad por no poder determinarsela posibilidad de evitar el hecho cuando se hizo inmediato el peligro para un bien jurídico concreto responde que “la inicial omisión de medidas precautorias constituyeel núcleo de la imputación penal por la vía de la omissio libera in causa (omissiolibera in omittendo)”.

Un caso límite: la pérdida de control sobre la cárcel:

Cuando en el momento de la agresión ya no es posible adoptar medidas de evitación pero tampoco pueden adoptarse medidas precautorias debido al deterioro de lasituación en la cárcel dado que los funcionarios han perdido por completo el controldel centro, se estará ante un caso límite. Fue el caso tratado por la Sala 4ª delTribunal Supremo español el 15/7/88, siendo el ponente don Bruguera Manté.También aquí varios reclusos apuñalan a otro, perteneciente a un grupo con el quemantenían diferencias en temas de convivencia. La Audiencia Penal de Madrid (el18/2/83) condena, pero sin establecer ni responsabilidad omisiva de funcionarioalguno ni responsabilidad civil subsidiaria del Estado. La responsabilidad patrimonialdel Estado se reclama ahora en vía administrativa, admitiéndose. En los Antecedentesde hecho consta que:

«se desconocían previamente las posibles circunstancias que motivaron losincidentes, pues en aquellos momentos era imposible conocer los problemas ytensiones específicos que pudieran existir en la 7ª galería, debido a lascircunstancias por las que atravesaba la misma, ya conocidas de la DirecciónGeneral, que se encontraba en situación prácticamente de ruina, con la mayor parte de las celdas destrozadas y sin puertas, con agujeros de comunicación entreunas y otras y superpobladas por necesidad física de tener que acoger a losnúmeros internos con que contaba el centro, lo que, sin duda, propiciaba eldescontrol»;



«existía un exceso de población interna, y que únicamente había dos galeríasnuevas en condiciones de cierta seguridad y control, y que en numerosasocasiones se había participado a la Dirección General esta sobreabundancia de presos, problema que, al parecer era común a otros centros penitenciarios, por loque no se había podido reducir el número hasta el momento»;«la dirección del centro y los restantes funcionarios no tenían en aquellosmomentos otra forma de actuación, ya que la situación del establecimiento no selo permitía, pues el edificio estaba prácticamente en ruina [...], siendo este estadoespecialmente destacable en la 7ma galería, y que en tales circunstancias, y con atodas luces escaso número de funcionarios (tres por cada 250,aproximadamente), era muy pobre el control que se podía ejercer sobre losreclusos, ni para efectuar los recuentos, ni para saber dónde estuvieren en cadamomento ni lo que estaban haciendo».

El Tribunal concluye que:

«la existencia de tres funcionarios para la custodia de 250 presos haciaabsolutamente imposible la protección de la vida y de la integridad física de losinternos que el Estado, a través de sus servicios, está absolutamente obligado asalvaguardar, y si a ello se une que se mantenía a los internos en una situación dehacinamiento y de superpoblación a todas luces inadmisible en una galeríadestruida y prácticamente en ruinas que hacia imposible cumplir mínimamente lascondiciones reglamentarias para proteger la vida y la integridad de los presos

(como reconoce el director del establecimiento), resulta de una evidenciaaplastante que aquí se dan, y notoriamente, todos los indicados requisitos para que proceda declarar, desde luego, la responsabilidad del Estado en la muerte que aquí juzgamos y por la que el mismo debe, por tanto, indemnizar.»

Respecto de una posible atribución de responsabilidad penal descarta Silva Sánchez.la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios inferiores, dado que la posibilidad y exigibilidad de la actuación en evitación del resultado son elementos deltipo de omisión y aquí no se daba ninguno de estos dos requisitos. Tampoco parece posible hablar de una responsabilidad penal del director del centro: se encontraba enla misma situación de imposibilidad de actuación que el resto de los funcionarios.

Había, además, elevado informes y pedidos con relación a la situación ehacinamiento. Se pregunta Silva Sánchez por la relevancia que podría tener en casostales la decisión de aceptar conducir una institución con un deterioro tal que no permitiera hacer frente a las situaciones de peligro que pudieran surgir. Pero entiendeque en caso de no asumir la dirección o de haber dimitido al advertir la dimensión deldeterioro del centro penitenciario, sería dudoso “que ex ante tales conductas pudieranverse como adecuadas para evitar una lesión de bienes jurídicos como la producida y,asimismo, que pudiera determinarse ex post que las referidas medidas habríanconseguido con alta probabilidad evitar el resultado”. Argumenta que esa conductano habría tenido otro efecto que el nombramiento de otra persona, y no la evitacióndel resultado, de lo que deduce que no es obligatorio dimitir o no asumir en talescasos.Este argumento claramente desagrada. No parece, en mi opinión, una buena defensa para quien ha sido imputado de cometer un delito el afirmar que si no lo hubiera perpetrado otro lo habría hecho en su lugar. La cuestión, en mi opinión, esdeterminar en qué medida es criminal el aceptar dirigir una cárcel con su cupo dealojamiento excedido. Cuánto debe parecerse a un campo de concentración o a unamazmorra para que deje de ser legítimo pretender “dirigirla”. Trasladada a otra esferala cuestión: ¿cuándo pasa a ser ilegal asumir o ejercer una función jurisdiccional queimplica ordenar detenciones en tales condiciones? No es tampoco claro que una renuncia fundamentada para nada sirva. Precisamente puede ser la que genere las condiciones políticas que permitan encontrar una soluciónal problema.



La cuestión, en todo caso, es que el resultado (la muerte de un interno a manos deotro) es el fruto de una pluralidad de concausas directas, indirectas y hasta mediatas.Y la supresión de alguna de ellas no necesariamente excluye el resultado, pero suaporte causal no puede por ello descartarse. No es posible tener cárceles sin conducción, por lo que no parece irrazonableconsiderar que aceptar conducirlas pese a una superpoblación que impida controlarlaslegalmente contribuye a elevar el peligro al que están sometidas las vidas de losinternos y del propio personal penitenciario porque la asunción de esa esfera decompetencia inviable por parte de quien acepta dicho “reto” automáticamente, por ladistribución de responsabilidades que rige en la sociedad “descomprime” la presiónque pesa sobre las autoridades políticas que tienen a su alcance mayores instrumentos para resolver la situación pese a que no se estará en condiciones de arbitrar soluciones, por lo que en realidad se esta agravando el riesgo que corren quienessoportan la superpoblación.Silva Sánchez, en cambio, considera necesario dirigir la atención a los sujetos conmayores responsabilidades en la Administración penitenciaria como posiblesresponsables penales de estos hechos.Afirma que “no cabe duda de que mantener recluidos a cientos de personas asabiendas de la imposibilidad clara de cumplir el deber de velar por su vida, así como por su salud y su integridad física habría de constituir suficiente fundamento deresponsabilidad jurídico-penal y no sólo de una mera responsabilidad política”.Señala que la omisión de adoptar medidas adecuadas para poner fin a lasuperpoblación es jurídico penalmente relevante, porque al no hacerlo, en los casos

en los que se concrete el peligro de peligro, por ejemplo, cuando se verifiquenamenazas de muerte de un interno a otro, será imposible evitar que se concrete dicho peligro en lesión. Tal omisión, pese a lo que antes señaló, la estima imprudente aúnaplicando la teoría del consentimiento. Porque “el sujeto que no adopta tales medidaslo hace «confiando» en que, pese a todo, no se producirá el resultado lesivo”. Aunqueseñala que cuando la experiencia no permite confiar en la no producción delresultado, dado e nivel de deterioro de las condiciones carcelarias, se estaría ante uncaso de dolo eventual.El problema estará dado por la determinación concreta de la persona a la quecorresponde atribuir en concreto el hecho (¿el Director de la cárcel, el Director General de Régimen Correccional, el Director Nacional, el Secretario de Estado

competente, el Ministro de Justicia o el juez?).

Criterio genérico de responsabilidad:

Postula Silva Sánchez el siguiente criterio:

“responde por omisión de la muerte violenta de un recluso a manos de otro todoaquel sujeto con competencias en la cadena jerárquica de la Administración penitenciaria que, ante una situación de peligro (aunque sea de «peligro de peligro» o incluso aunque venga definida por la propia imposibilidad de detectar situaciones de «peligro de peligro»), negligentemente—como mínimo—noadopta medidas que se hallan dentro del ámbito de su competencia y que ex antese advierten como adecuadas para evitar que ese peligro se convierta en lesión.”

La acción omitida deberá ser precisada en cada caso y puede consistir en realizar acciones de rescate con uso de la fuerza, medidas preventivas como registros, elevar informes a las autoridades competentes.Respecto de esta última acción señala el autor comentado que, como en la mayoría delos casos se tratará de omisiones meramente imprudentes, el problema principal lo presentará la imputación objetiva del resultado a la omisión. Y que la constatación deque la acción omitida habría podido evitar el resultado será la que presentará mayor dificultad. Pero postula que, ante situaciones excepcionales que ponen en peligro lavida humana deben esperarse medidas excepcionales que arbitren una solución de



urgencia, por lo que, concluye, corresponde atribuir responsabilidad a quienes, en elámbito de su competencia, no realizaran actos encaminados a dar solución a talessituaciones limite de deterioro en el ámbito penitenciario.

IV) Conclusiones:

a) Critica Silva Sánchez la jurisprudencia comentada que, pese a que da por ciertos hechos que manifiestan la existencia de omisiones imprudentes oincluso comisiones activas imprudentes concurrentes a las muertes violentasde reclusos a manos de otros, no determinan en ningún caso responsabilidad penal omisiva ni comisiva de funcionarios penitenciarios determinados, sinouna mera responsabilidad patrimonial. No deja de advertir que es una críticaque corresponde a las instancias inferiores y que no corresponde, dado elmargen estrecho de los recursos en los que entiende, al Tribunal Superior.

b) Entiende que el núcleo problemático se halla en la determinación de que es«lo imprudente», la «no actuación imprudente» en estos casos. En los cualeshabrá que determinar las medidas impuestas en cada caso por la diligenciadebida que, por lo general, no deben anteceder a la constatación del “peligrode peligro” para no afectar la intimidad y la mínima libertad de los reclusosque debe subsistir para favorecer su reinserción social. Sólo cuando eldeterioro fuera tal que no permita siquiera apreciar la existencia desituaciones de “peligro de peligro” (amenazas, agresiones previas entreinternos, etc.) corresponderá considerar imprudente a la no adopción de

medidas para permitir controlar y descubrir posibles situaciones deinseguridad.

c) Propicia, además, Silva Sánchez que los Tribunales discriminen lasresponsabilidades penales de la políticas concurrentes en estos casos.

En mi opinión, el camino indicado por Silva Sánchez es el que ha iniciado la CorteSuprema de Justicia de la Nación a partir del citado fallo recaído el 3 de mayo de2005 en el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Socialesen la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" cuando, luego de recordar que no lecompete “… evaluar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las medidas políticas adoptadas por la administración provincial, ni poner en discusión su política penitenciaria y, menos aún, su política criminal en la parte en que le compete, como

tampoco podría hacerlo ni siquiera respecto del Estado Federal…” (considerando 25)señaló los lineamientos que debían seguir “… las políticas públicas eficaces…”disponiendo las medidas que entendió apropiadas para mejorar las condiciones dedetención en la provincia de Buenos Aires, encomendándole a la Provincia deBuenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria deuna Mesa de Diálogo a la que invitará a la accionante (el Centro de Estudios Legalesy Sociales) y restantes organizaciones presentadas como amicus curiae, sin perjuiciode integrarla con otros sectores de la sociedad civil que puedan aportar ideas ysoluciones y que en un ámbito de discusión facilitada permita arribar a solucionesconsensuadas y sustentables.Por mi parte, me permito proponer como una medida urgente que debiera dictar elPoder Ejecutivo en reglamentación del art. 59 de la ley 24.660 (que establece queestará predeterminada y no deberá ser superada la capacidad de alojamiento de lascárceles) y el Consejo de la Magistratura en ejercicio de su competenciareglamentaria, a fin de que no se exceda el cupo de alojamiento de losestablecimientos carcelarios, que no se permita a las autoridades penitenciariasingresar nuevos internos o internas en exceso del cupo máximo, debiendo regularse,entre otras posibles medidas:

1) la determinación de la cantidad de conmutaciones de condenasindispensable, en función de la evolución de la población penal, que deberá ser comunicada al Poder Ejecutivo Nacional y a los gobernadores provinciales;

2) la incorporación al régimen de recompensas de los actos meritorios de losinternos condenado –y procesados, conforme lo previsto en el art. 11 de la ley



24.660– de un cómputo privilegiado de sus condenas vinculado a las condiciones dehacinamiento que han debido soportar 10;3) la asignación de turnos de servicio y de recursos humanos y materiales a

los juzgados de instrucción y tribunales orales en función de la cantidad de detenidosa su cargo, eximiendo de turnos o reasignando los casos que excedan la mediageneral. La reasignación de los casos en mora es la solución que preveía el texto delArt. 206 del Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación antes de que laúltima dictadura militar diera la actual redacción de esta norma, que hoy continúavigente, insólitamente a casi catorce años de sancionado el nuevo procedimiento oral,aplicándose a los casos aún en trámite.

4) en los casos en que las condiciones de hacinamiento importasen lisa yllanamente un trato cruel, inhumano o degradante u otros análogos, susceptibles deacarrear responsabilidad al Estado Federal, en cumplimiento del deber jurisdiccionalque genera el estar comprometida la responsabilidad internacional del EstadoFederal, deberán los jueces competentes hacer cesar con la urgencia del caso elagravamiento o la detención misma, cuando lo anterior no sea posible11.

Sergio Delgado

10 La ley 23.070 que hoy continúa modificando el art. 24 del Código Penal –aunque sean excepcionales los casos en los que corresponda su aplicación–

computa privilegiadamente la detención padecida durante la última dictaduramilitar (ver su art. 1º) y aún con mayor privilegio la detención padecida por lossometidos al régimen vigente para los presos políticos (ver su art. 2).11 Una medida tal ha sido admitida expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación el 3 de mayo de 2005 al resolver el recurso de hecho deducido por el Centro de EstudiosLegales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus". Aunque la clara formulacióndel considerando 41 del fallo, no encontró en la redacción finalmente consensuada del puntodispositivo respectivo(el 4) igual claridad, dado que se limitó allí la Corte Suprema a ordenar a laSuprema Corte provincial y tribunales inferiores de la provincia de Buenos Aires que hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano odegradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal.Redacción que, aunque no admite expresamente el hacer cesar la detención como remedio, tampocola excluye, en los casos en los que fuera la única forma de hacer cesar dicho trato anómalo.

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Muerte Violenta Del Recluso