Docente: Guillermo León Betancur Hincapié 2013

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CONCEPTO DE AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA Extractado del texto LAS PERSONAS EN EL DERECHO CIVIL de los doctores Martha y Guillermo Montoya.

Mera ausencia: El hecho de que una persona desaparezca de su lugar de domicilio, ignorándose su paradero se mirará como mera ausencia y no configura la presunción de muerte, esta persona podrá estar representada por un apoderado o representante legal. El artículo 96 del Código Civil se refiere a la mera ausencia así:

ARTICULO 96. <AUSENCIA>. Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales.

Muerte presunta: Es la declaración judicial que se hace basándose en la desaparición y larga ausencia, por dos o más años, considerando que el ausente ha fallecido. Decretada la muerte presunta, los bienes que correspondan al fallecido presunto deberán adjudicarse a sus herederos presuntos legítimos. El artículo 97 del Código Civil se refiere a la muerte presunta. La legislación establece que cuando se ignora el paradero por largo tiempo de una persona jurídica individual y cumpliendo ciertos requisitos, se puede declarar a esa persona muerta.

Para la muerte presunta el Código Civil expresamente explica

una serie de condiciones que deben de cumplirse para poder declarar la muerte presunta; esto está escrito en el artículo 97 del Código Civil.

ARTICULO 97. <CONDICIONES PARA LA PRESUNCION DE MUERTE>. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:

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1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.

2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.

3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.

4. Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.

5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial.

6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época

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en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

La declaratoria de Muerte presunta en la legislación colombiana, puede ser pedida por el cónyuge del desaparecido, por los hijos o herederos, cuando pasan dos años sin tenerse noticias de quien se pretende declarar como muerto presunto. Análisis de la muerte presunta en Colombia Las leyes Colombianas solo define la muerte judicial, que es igual que la muerte presunta, como en casi todas las leyes del mundo no existe la muerte civil. La muerte presunta está contemplada en el Código Civil (artículos 96 a 109) y en el Código de procedimiento Civil (artículo 657 y concordantes) Requisitos para la declaración de muerte presunta Desaparición de la persona de su domicilio por dos años o más. Trámite ante el Juez de Familia del último domicilio que haya tenido el desaparecido en el territorio nacional. Providencia Judicial que declare la muerte presunta. Registro de defunción. Trámite para declarar la muerte presunta Podrá ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella y dentro del trámite se designará un curador ad litem, quien representa al desaparecido. Citar al desaparecido por medio de edicto publicado en un Diario Oficial, editado en Bogotá y en un periódico y emisoras locales, si los hubiere por tres veces, debiendo correr un lapso de cuatro meses

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entre las citaciones y desde la última tendrá que dejarse transcurrir cuatro meses para hacer la declaración de muerte. La providencia Judicial que declara la muerte presunta se publicará también en la misma forma que el edicto emplazatorio, por una sola vez. Determinación de la fecha de la muerte presunta Como regla general el día presuntivo de la muerte será el último día de los dos años siguientes a las últimas noticias. En los casos especiales de desaparecimiento ocurrido por acción de guerra o naufragio, el juez señalará como fecha de muerte el día de los sucesos y si no hay fecha exacta, se tomará el término medio entre el principio y el fin del evento. Registro de la muerte presunta La declaración judicial de muerte presunta tiene que anotarse en el registro del estado civil para poder acreditar la extinción de la personalidad jurídica, la cual debe hacerse tanto en el registro de defunción como en el registro de varios, conforme se anotó al estudiar el tema del registro civil. Trámites posteriores a la declaración de la muerte presunta Liquidaciones: Con la declaración de muerte presunta se procede a tramitar la sucesión del causante y la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial si existieren, toda vez que fue derogado el numeral 6 del art. 657 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la llamada posesión provisoria y luego la posesión definitiva. Rescisión de la Partición: Es posible que la sentencia de partición y adjudicación de bienes proferida en la sucesión, puede deshacerse porque reaparezca el muerto presunto o ante el reclamo de sus legitimarios o conyugue habidos durante la época del desaparecimiento, conforme a lo contenido los art. 108 y 109 del Código Civil.

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La rescisión de la partición puede intentarse en cualquier tiempo por parte del reaparecido o por los demás interesados, pero a ellos se le podrá oponer la prescripción adquisitiva de dominio, bien sea ordinaria (3 y 5 años) (artículo 2529 C.C. modificado Ley 791 de 2002, artículo 3°) o bien sea extraordinaria (10 años) (artículo 2532 C.C. modificado Ley 791 de 2002, artículo 7°) , teniendo en cuenta la buena o mala fe y si no se prueba la prescripción, los bienes se recuperan en el estado en que se encuentren, si existiere mala fe, los poseedores serán responsables de los deterioros y perjuicios que hubieren causado. En vista de que el Código de Procedimiento Civil ha sido derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), ley que está entrando gradualmente en vigencia hasta el 01 de enero de 2014, se hace necesario, por lo menos, dar una breve mirada a los artículos que hacen referencia a la declaración de ausencia y a la presunción de muerte por desaparecimiento, veamos: ARTÍCULO 656. DECLARACION DE AUSENCIA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Para la declaración de ausencia de una persona se observarán las siguientes reglas: 1. En la demanda deberá hacerse una relación de los bienes y deudas del ausente. 2. En el auto admisorio se designará al ausente curador ad litem y se ordenará publicar un extracto de la demanda por edicto, que contendrá además: a) La prevención a quienes tengan noticias del ausente para que lo informen al juzgado, y b) El emplazamiento de quienes tengan derecho a la guarda, para que se presenten al proceso y los hagan valer. La publicación se sujetará a lo dispuesto en el artículo 318 pero deberá hacerse siempre en uno de los periódicos de mayor circulación que se editen en la capital de la República, y en un periódico y una radiodifusora locales, si los hubiere. 3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente, el juez hará las averiguaciones que estime necesarias a fin de esclarecer el hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que considere convenientes. 4. Cumplidos los trámites anteriores y concluido el término probatorio el juez dictará sentencia, y si fuere favorable a lo pedido, en ella nombrará el curador legítimo o dativo, de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil. A esta curaduría se aplicará lo dispuesto en los numerales 2., 3. y 4. del artículo 655. 5. Se decretará la terminación de la curaduría de bienes del ausente en los casos del artículo 579 del Código Civil. La solicitud podrá formularla cualquier interesado o el ministerio público, y el auto que la resuelva es apelable. La entrega de bienes se hará a quien corresponda, por el juez, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 614.

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ARTÍCULO 657. PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Para la declaración de muerte presuntiva de una persona, se observarán las siguientes reglas: 1. Como hechos de la demanda deberán expresarse sucintamente los indicados en el numeral 1. del artículo 97 del Código Civil. 2. En el auto admisorio de la demanda se ordenará emplazar por edicto al desaparecido, y se prevendrá a quienes tengan noticias de él para que las comuniquen al juzgado. El edicto contendrá un extracto de la demanda, se sujetará a lo dispuesto en el numeral 2. del artículo 97 del Código Civil, y su publicación se hará en la forma prevista en el artículo precedente <656>. 3. Surtido el emplazamiento se designará curador ad litem al desaparecido. 4. El juez dará cumplimiento a los dispuesto en el numeral 3. del artículo precedente <656>. 5. Cumplidos los trámites anteriores, concluido el término probatorio y vencido el plazo de que trata el numeral 3. del artículo 97 del Código Civil, el juez dictará sentencia, y si declara la muerte presunta del desaparecido en ella fijará la fecha presuntiva en que ocurrió, con arreglo a las disposiciones del Código Civil, ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar para que extienda el folio de defunción, y dispondrá que se publique el encabezamiento y parte resolutiva de la sentencia, una vez ejecutoriada, en la forma prevista para el edicto de que trata el numeral 2. 6. Efectuada la publicación de la sentencia, podrá promoverse por separado el proceso de sucesión del causante y la liquidación de la sociedad conyugal, pero la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación que en él se dicte podrá rescindirse en favor de las personas indicadas en el artículo 108 del Código Civil, si promueven el respectivo proceso ordinario* dentro de los diez años siguientes a la fecha de dicha publicación. En la sentencia del proceso ordinario*, si fuere el caso, se decretará la restitución de bienes en el estado en que se encuentren; pero si se hubieren enajenado se decidirá de conformidad con la ley sustancial. <Notas de Vigencia>

* Las referencias al proceso ordinario y al proceso abreviado, contenidas en este Código, deberán entenderse hechas al proceso verbal, según lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1395 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010.

ARTÍCULO 658. DEMANDA PARA TRÁMITE SIMULTÁNEO DE DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627>

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Podrá pedirse en la misma demanda, que se haga la declaración de ausencia y posteriormente la de muerte por desaparecimiento, y en tal caso los trámites correspondientes se adelantarán en cuadernos separados, sin que interfieran entre sí, y las solicitudes se resolverán con distintas sentencias. Tomado el 07 de mayo de 2013 de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil_pr022.html

Situación de los derechos Intuito Persona: La ley colombiana no consagra la recuperación de derechos no patrimoniales o el renacer de estados jurídicos porque aquellos y estos se extinguen definitivamente con la declaración de muerte presunta; por ejemplo, no se readquiere nunca la potestad parental, ni la calidad de cónyuge o de compañero permanentemente por el sólo hecho de reaparecer. Reclamación de derechos: El artículo 107 de Código Civil prescribe que toda reclamación de un derecho, para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no exige probar la fecha real de muerte, basta con alegar la presunción. Por el contrario, en la reclamación de un derecho cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de la fecha de la muerte presunta, hay que probar la fecha de la muerte real.

PRESUNCIÓN DE CONMORIENCIA, CONMURIENCIA O COMURIENCIA O MUERTE SIMULTÁNEA

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El artículo 95 del Código Civil dispone:

“Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiera saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos (sic) casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.”

1 MARTHA ELENA MONTOYA OSORIO, Las Personas en el Derecho Civil, Págs. 408 y s.s.

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El artículo 1015 del Código Civil señala:

ARTICULO 1015. <SUCESION EN CASO DE CONMORIENCIA>. Si dos o más personas, llamadas a suceder una a otra, se hallan en el caso del artículo 95, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.

El fenómeno de la conmoriencia consiste en el hecho de que dos o más personas fallezcan sin poder determinarse en qué orden fallecieron; presume la ley colombiana que esas personas han fallecido en el mismo instante (Artículo 95 C.C.). Esta presunción de conmoriencia tiene trascendencia jurídica cuando entre las varias personas fallecidas hay sujetos llamados a heredarse mutuamente como si, por ejemplo, fallecen padre e hijo y no se puede determinar quién murió primero; ante estos casos de conmorientes llamados a heredarse mutuamente, la ley colombiana, en el artículo 1015 del Código Civil establece que habiendo todos fallecido en el mismo instante no hay sucesión entre ellos, esto es, ninguno hereda a ninguno.

Así por ejemplo, en un accidente fallecen padre, madre e hijo, y no se puede determinar quién murió primero. En este caso, ni el hijo hereda a los padres ni los padres heredan al hijo (artículo 1015 C.C.)

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si no sobrevive otro hijo, por ejemplo, habrá que buscar a otros parientes de los padres que hereden; si muertos los tres no les sobreviven parientes, será llamado a heredar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Otra variante en el ejemplo, sería considerar que mueren los tres sujetos, en conmoriencia, y sólo sobrevive la cónyuge del hijo; en este supuesto el patrimonio o la herencia de los padres va para Bienestar Familiar y la herencia del hijo la recoge la cónyuge (siempre y cuando estos últimos no tengan descendencia u otros parientes).

Conmoriencia en el caso de la muerte presunta

2 Artículo 1015 C.C.- Si dos o más personas, llamadas a suceder una a otra, se hallan en el caso del artículo

95, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.

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Si bien es cierto que no es de mucha ocurrencia, el fenómeno de la conmuriencia puede darse también en la muerte presunta, como si por ejemplo, desaparecidos padre e hijo en un mismo acontecimiento se profieren declaraciones de muerte presunta respecto de ambos, señalando la misma fecha de muerte, situación que lleva a configurar la institución que se analiza.

En el tema, en Colombia se optó por el sistema anotado con

carácter de presunción que admite prueba en contrario; en otras legislaciones, se soluciona el problema de la conmoriencia, a través de otras presunciones o ficciones como por ejemplo considerar que las mujeres fallecen primero que los hombres, que los niños fallecen primero que los mayores, que los ancianos fallecen primero que los adultos. Registro de defunción Documento mediante el cual se acredita legalmente el fallecimiento de una persona real o presunta. El fallecimiento es el último de los hechos del estado civil, por consiguiente de igual manera que fue necesario registrar su nacimiento, también debe hacerse con la muerte. Existen varios documentos para la certificación de un fallecimiento real o presunto.