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7/25/2019 N 2 El delito de apropiacion indebida.pdf

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EL DELITO DE

PROPI CIN INDEBID

Por el DR A N T O N IO FERRER SAM A

Catedrtico de Derecho Penal

Nuestro vigente Cdigo Pena l no conoce el delito de

apropiacin indebida como figura especfica de infraccin

a la manera en que las modernas legislaciones la vienen

definiendo. No obstante la conduc ta que constituye la

esencia de tal delito es objeto de penalidad si bien bajo

rbricas que no responden a la naturaleza del delito san

cionado.

En el articulo 523 apartado 5. se define como estafa

la modalidad que en buena doctrina viene denominndose

apropiacin indebida comn y con el mismo extraviado

criterio se. coloca en el articulo 505 apartado 2. la apro

piacin indebida de cosa perdida bajo la rbrica de hurto.

Al destacar los caracteres de ambas formas de apro

piacin a travs de las siguientes pginas quedarn pa-


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4 6

tentizadas. las profundas diferencias que separan a este

delito de los de estafa y hurto con los que resulta con-

fundido en nuestro Derecho positivo.

A su vez dentro del amp lio concepto de la apropia-

cin indebida distinguimos dos moda lidades con carac-

teres propios razn por la cual hemos de estudiar sepa-

radamente la que puede denom inarse apropiacin inde-

bida comn y aquella que recae sobre cosa perdida.


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PROPI CIN INDEBID CO M N

Nocin general y su confusin en el antiguo Derecho

con otras infracciones

Segn el nmero 5. del artculo 523, incurren en las

pen as q ue se ala el- 522 los qu e en p erjuicio de otr o se

apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra

cosa mueble que hubieran recibido en depsito, comisin

o administracin o por otro t tulo que produzca obliga

cin de e ntr eg arla , o devolverla o negaren ha be rla reci

bido.

A reserva de las indicaciones que ms adelante for

mularemos, puede concretarse el concepto de la apropia

cin indebida considerando como tal, con CARRARA, la

dolosa apropiacin de una cosa ajena entregada por el

dueo por un ttulo no traslativo de dominio o para un

uso determinado (1).

El delito en estudio no ha sido reconocido como figu

ra propia hasta tiempos relativamente recientes, siendo

de gran inters el apreciar las fases por las que ha pasado

hasta adquirir caracteres de independencia respecto al

hur t , la falsedad y la estafa, entre lo cuales vino con

fundido en las antiguas legislaciones.

En el primitivo Derecho romano el actiial delito de

apropiacin indebida quedaba comprendido en e l amplio

marco del furtum, ofrecindose como ua variedad del

mismo derivada de la diversa forma en que la contraec-

tatio poda presentarse.

Partiendo d la conocida definicin de

PAULO

en el co-

(1) CARBARA. Programma del Corso di Diri l lo criminale. 1875. v. IV.

Pargrafo

2.284, pg. 466.


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4 8

mentario al Edicto a tenor de la cual furtum est contrec-

tatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius re vel

etiam ejus possessionisve (2), los modernos comentaristas

discuten a propsito del delito de apropiacin indebida

el punto referente a cuntas sean las formas de contrec-

tatio contenidas en dicha definicin, o lo que es lo mismo

a cules sean segn ella las maneras en que la cosa puede

pasar al rea de disponibilidad del agente.

Para unos, el verdadero significado de la voz con-

trectare es el de posesionarse, usurpar todos los derechos

inherentes a la cosa, o bien slo su uso o la posesin de

la misma, viniendo a descubrir tres formas de contfecta-

tio, cuales son la contrectatio rei, la contrectatio usus

rei y la contrectatio possessionis.

La contrectatio rei es aquella en que, mediante

amotio, la cosa pasa de manos del poseedor a las del

culpable, viniendo a coincidir tal nocin con la del actual

hur to .

La contrectatio usus se da, segn la generalidad de

los autores, cuando se hace un uso ilegtimo de la cosa aje

na, contra la voluntad de su dueo. Pero otros comenta

ristas concretan ms la nocin del furtum usus reducin

dola al caso en que la persona que detenta la cosa legti

mamente hace un uso i l c i to de la misma, aunque sin ni

mo de apropirsela (3).

. E n cu an to al fu rtum possessionis, los auto res n o

estn d e acuerdo , pu die nd o sealarse, dos interp retacio nes

distintas.

La mayor parte de los escritores entiende que el fur

tum possessionis se da en aquellos casos en que el pro

pietario de la cosa sustrae sta a la persona que la posee

legt imamente . Como ejemplo del mismo se c i tan e l del

(2) Dig . lib . XLV II, De furtis , I, 3.

(3) F E R R I M . Esposizioue storica e dottr inale del dir i t to pnale romano.

En Enciclopedia Pessina, v. I, pg. 186.


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de ud or q ue sus trae la .cosa al acreedor pign oraticio o el

del propietario que la sustrae al usufru ctuario 4).

Frente a esta interpretacin,

F E R R I N I

estima que el

furtum possessionis consiste en la apropiacin de la

cosa por parte del poseedor sin la voluntad del dueo.

A base de tal cri terio estima F E R R I N I que en la defi

nicin de PAULO no se contienen tres modos o formas de

contrectatio, sino tan slo dos: de una parte, la con-

trectatio rei, y de otra, la contrectatio possessionis, es

t imando comprendida dentro de esta l t ima forma el caso

de furtum usus. La contrectatio rei es la que recae

directamente sobre la cosa y significa sustraccin de la

misma, material usurpacin de ella. La contrectatio pos

sessionis se dar siempre sobre el supuesto de que el

autor tenga la posesin de la cosa y puede consistir ya en

el uso ilcito de la m ism a furtu m usus), ya e n la apro

piacin de ella furtum possessionis en sentid o estric-

^ E l pu nto qu e m s interesa destacar en la posicin de

F E R R I N I , a los efectos del delito de apropiacin indebida,

es el hecho de que, segn el mismo, el furtum possessio

nis no es el cometido por el propietario que sustrae la

cosa al poseedor legtimo, sino, por -el contrario, el perpe

trado por el poseedor que sin la voluntad del propietario

se apropia de la cosa. Cita

F E R R I N I

en apoyo de tal tesis

el ndice de las Insti tucione s, en cu anto se d ic e: H ay

furtum possessionis en el caso en que yo comience a

4) Vid . D E S J A R D I N S . T T a i t d u v o l d a n s l e s p r i n c i p a l e s l e g i s l a t i o n s d e

r a n t i q u i l e t s p c i a l e m e n t d a n s l e d r o i t r o m a i n , p g . 9 1 . I g u a l m e n t e : L . E xj-

S E Bio . A p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , e n D i g e s t o I t a l i a n o . A n l o g a m e n t e , K LEIN,

U N T E R H O L Z N E R , V A N G E R O W , W I N D S C H E I D , W A E C H T E R y M O M M S E M ,

cit dos

p o r

FERRINI

p g . 189 ; no ta 5 ) .

5) FEBHINI . T r a b a j o c i t a d o , p g . 1 8 5 . R e f u e r z a s u s a r g u m e n t o s e s t e

a u t o r c o n l a c i t a d e l a e x p r e s i n d e GAYO c o n t e n i d a e n e l n d i c e g r i e g o d e

l a s I n s t i t u c i o n e s : F u r t u m fit n o n s o l u m c u m q u i s i n t e r c i p i e n d i c a u s a r e m

a l i e n a r a a m o u e t s e d g e n e r a l i t r c u m q u i s r e m a l i e n a r a i n v i t o d o ^ m i n o c o n -

t r a e c l a t .


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- - 410

poseer a m odo de dueo lo que yo .detentaba como pre nd a

o depsito 6).

Frente a tal interpretacin de F E R R I N I oponen algunos

escritore s: C m o se pued e decir que usurp e la posesin

el acreedor pignoraticio que ya la tiene sobre la cosa y

nada ms adquiere con su criminoso proceder? A ello

responde

F E R R I N I

indicando cmo en el caso del acreedor

pignoraticio ste posee ad interdicta, pero el dueo si

gue poseyendo ad usucapionem y esta posesin ad usu-

capionem es la que se viola si el acreedor dispone de la

cosa com o du e o 7).

De tal forma concebido el furtum possessionis, es

patente el entronque entre tal figura y la actual de apro

piacin indebida, y a ello se refiere F E R R I N I al escribir:

...yo no quiero sostener que en la distincin entre fur

tum rei y furtum possessionis se halle la clave de la

distincin entre el hurto y apropiacin indebida, mas es

cierto que el concepto no es muy diferente y un caso re

cibe luz del otro 8).

En la poca del Imperio surgen, dentro del amplio

marco de la falsedad, varios casos de fraude que vienen

a adquirir la denominacin de stelionatus, por la accin

a que daban lugar y-que originan la punicin extra or-

dinem. Entre los ejernplos que se citan en las fuentes

tenemos algunos que coinciden con la apropiacin inde

bida, tal como el hecho de dar en prenda una cosa ajena.

La actio stelionatus tuvo carcter subsidiario, no dn

dose sino en defecto de otra que pudiera resultar con

cretam ente proced ente 9).

En referencia al Derecho germnico, puede observarse

cmo las diferentes leyes sancionaron variedad de casos

6) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 1 8 8 .

7) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 1 8 9 .

8) FERRINI . T r a b . c i t . , . p g . 1 9 2 .

9) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 4 0 3 , y M O M M S E M , D a s r o m i s c h e S t r a f r e c h t .

T r a d u c . e s p a o l a d e D . M o n t e r o , p g . 1 4 9 .


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de apropiacin indebida con la penal idad del hu r to a la

m a n e ra delDe recho rom ano , fenm eno expl icable tenien

d o en cuenta que la nocin del hur to germnico es coin

cidente, como afirma GIUDICE con la r o m a n a .As la lex

Baiuwaiorum castiga el hecho de vender la cosa ajena

sin la voluntad del propietario y en la Wisigothorum se

pena al artfice que se apropia de par te del oro que le fu

confiado para el t rabajo que se le . encomend, m ezclando

en la obra meta l vil (.10).

F u el Derecho penal cannico el p r imero en conocer

el delito de apropiacin indebida como dist into del hur to ,

conforme afirma SCHIAPPOLI encontrndose recogido en

algunas disposiciones

del

Decre to

y en una

Const i tucin

comprend ida en la Clement ina . Ci ta SCHIAPPOLI;, como

caso recogido en las fuentes, el del seglar que se negase

a resti tuir, o lo hiciese con dificultad, las oblaciones a la

Iglesia, penadosconexcomunin, aligualqueaqullos que

se apropiaren cosasenellos depo sitadas . D esd e elsiglo X II I

es considerado comoun delito de oficio de los eclesisticos

el hecho de apropiarse o invert i r en provecho propio los

bienes

de la

Iglesia

y las

rentas eclesisticas

que se en

cuent ren en sus m a n o s con ocasin de su oficio 11).

Segn autorizados escritores 12), fu .la doctrina ale

m a n a la que perfil los dos conceptos diferenciados de

hur to y apropiacin indebida al d ist inguir el Diebsthal

(hurto) de la Unterschlagung (apropiacin indebida).

Tales nociones pasaron a travs de los Prcticos del si

g lo XVII a F ranc ia e I tal ia, y en la actual idad el deli to

que estudiamos

se

ofrece com o-f igu ra especfica

con ca

racteres propios que hemos de pasar a examinar.

(10) GiuDicE. Dir itto pna le ger m nic o. En Enciclopedia Pessina, v.> I,

pginas 563, 571 y 572.

(11) ScniAPPOLi. D iril to pn ale ca n nic o.

En

Enciclopedia Pessina,

v. I;

pginas

926 y 927.

(12) Vid.

P A M P A L O N I

Abbozzo di un lavoro intitolaio la terica del pos-

sesso

ed il

cosidetto furto impropio,

1884,

pgs.

6 a 9.


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r esupues to de l de l i t o

As como en el hurto la conducta consumativa con-

siste en el hecho de conseguir el sujeto apoderarse de la

cosa sustrayndola a quien la detentaba y en la estafa se

obtiene la entrega del objeto mediante engao, la apro-

piacin indebida se cualifica por el hecho de que el autor

se apropia de una cosa cuya posesin tena legt imamente.

E s, pue s, la prev ia posesin d e la cosa en el sujeto

activo el presupuesto bsico del delito de apropiacin in-

debida. Ahora bien, hablar de posesin es hablar .de un

concepto jurdico que sale del rea de la disciplina penal

y que, sin embargo, por consti tuir el fundamental presu-

puesto de la nocin delictiva debemos precisar con exac-

ti tud.

Dos tendencias se observan entre los penalistas res-

pecto al concepto de posesin como base del delito de

apropiacin indebida: una, sustentada por A N G E L O T T I (13)

entre otros, en el sentido de que debe entenderse por po-

sesin la posesin del Derecho civil, y otra, defendida por

P E T R O C E L L I

(14), y en la que abundan numerosos escri-

tores,

est imando que el sentido penal del trmino posesin

aplicable al delito que nos ocupa es distinto del que for-

mulan los civilistas.

Sin nimo de extendernos en el delicadsimo problema

del concepto de la posesin, es imprescindible hacer unas

someras indicaciones referentes a la misma si intentamos

llegar a com pren der la polmica, enta blad a entre los ci-

tados autores y alcanz ar el conocim iento de cul sea. el

presupuesto del deli to de apropiacin indebida.

E l hec ho fu nd am en tal que al penalista interesa es la

distincin que se marca entre posesin y detentacin y que

en la denominada teora subjetiva o clsica defendida por

(13)

ANGELOTTI.

L e a p r o p r i a z i o n i i n d e b i t e , 2 . * e d i c , 1 9 3 3 .

(14)

PETRO CELLI ,

L a p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , 1 9 3 3 .


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SAVLGNY

se asienta sobre la concurrencia de los dos ele

m en tos precisos pa ra qu e exista la po ses in : corpus y

animus, dndose tan slo la mera detentacin cuando

existe el primero pero falta el segundo, es decir, la inten

cin de poseer.

La distincin entre simple tenencia y posesin se hace

ms difcil en la teora objetiva, tal como fu sustentada

por

IHERINGJ

ya que ste niega la necesidad de todo ele

mento anmico en la posesin, viniendo a considerar que

el Corpus lleva implcito el animus, con lo cual se

llega, como indica

GASTAN,

a afirmar que toda detenta

cin es posesin. Modernamente, la teora objetiva viene

a ser admitida por la mayora de los autores, mas con

nuevos caracteres, toda vez que si bien va perdiendo im

portancia el distingo entre posesin y detentacin asen

tado sobre el animus, por otra parte se establece la dife

rencia entre poseedor y detentador dependiente de otra

persona, el cual tan slo t iene la cosa como instrumento

inteligente al servicio ajeno (15). La diferencia entre estos

servidores de la posesin de otro (Besitzdiener), como los

l lam

BEKKERJ

o bie n gerentes de la posesin (Besitzhal-

ter), como los den om ina E N D E M A N , y el verdadero posee

dor, se halla en que este ltimo tiene la cosa con inde

pendencia econmica, independencia que falta a los pri

meros. En este sentido es en el que el pargrafo 855 del

Cdigo civi l a lemn considera como meros instrumentos

de posesin a los criados y empleados en la industria y

el comercio respecto a las cosas entregadas por sus amos

o patronos, incluyendo en la misma categora a cuantos

encontrndose en una si tuacin anloga deben atenerse

a las instrucciones de otro con respecto a las cosas que

de ellos detentan.

( 1 5) V i d . s o b r e l a m a t e r i a : SALEILLES, L a p o s e s i n d e b i e n e s m u e b l e s .

T r a d u c . d e GASTAN, 1 9 2 7 , e s p e c i a l m e n t e p g s . 3 1 a 5 9 . T a m b i n ENDEMAN,

L e h r b u c h d e s b u r g e r l i c h e n R e c h t s , I I , p a r g r a f o 3 3 .


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L a s a n t e r i o r e s d i s t i n c i o n e s

de los

c iv i l i s tas

han

i n f l u i d o

d e m a n e r a i n m e d i a t a

en la

d o c t r i n a p e n a l , c o n c r e t a m e n t e

e n c u a n t o

a los

de l i tos

de

h u r t o

y

a p r o p i a c i n i n d e b i d a .

U n g r u p o

de

a u t o r e s

se

ma n i f i e s t a

en el

s e n t i d o

de

q u e

la

t e n e n c i a

de la

cosa

por

p a r t e

del

a u t o r

ha de ser

e n c o n c e p t o

de

v e r d a d e r a p o s e s i n p a r a

que

p u e d a

de-

c i rse

que el

d e l i t o

sea el d'e

a p r o p i a c i n i n d e b i d a ,

y que por

t a n t o

en

a q u e l l o s s u p u e s t o s

en que una

p e r s o n a

se

a p o -

d e r e

de una

cosa

que

t u v i e r e

en su

m a n o

a

m a n e r a

de

s i m-

p l e t e n e n c i a

o

d e t e n t a c i n m a t e r i a l ,

el

d e l i to p e r p e t r a d o

se r a

el de

h u r t o .

En tal

d i r e c c i n

se

ma n i f i e s t a

MATSIZINI

a l a f i rmar

que la

d e t e n t a c i n p u r a m e n t e m a t e r ia l

que no

i m p l i q u e s e o r o a l g u n o s o b r e

la

c o s a . . .

no

conf ie re

la

p o s e s i n

en

s e n t i d o j u r d i c o

y por

ello

no

c o n c r e t a

el

p r e -

s u p u e s t o

de la

n o c i n

del

d e l i t o

de

a p r o p i a c i n i n d e b i d a .

En t a le s casos , s igue d ic iendo

MANZINI^

m a n t e n i n d o s e

la

p o s e s i n

en el

d u e o ,

el

h e c h o

de

t o m a r p o s e si n

de la

cosa

el

d e t e n t a d o r c o n s t i t u y e h u r t o 1 6 ).

IRURTA GOYENA

a c e p t a

la

d i s t i n c i n

de F O R T I

e n t r e t e n e n c i a m a t e r i a l

y

tenencia f iduc iar ia , dndose

la

p r i m e r a c u a n d o

la

cosa,

a u n h a b i e n d o p a s a d o m a t e r i a l m e n t e

a

m a n o s

de

o t r a pe r -

s o n a ,

se

e n c u e n t r a b a jo

la

es fera

de

v i g i l a n c i a

del

d u e o ,

c i t ando va r ios fa l los

de los

T r i b u n a l e s i t a l ia n o s

en tal

s e n t i d o

(17).

A n l o g a m e n t e e sc ri be

CARRAR

:

La

e n t r e -

g a

por

p a r t e

del

p r o p i e t a r i o d e b e

ser

h e c h a

con

n i m o

de

d e s p r e n d e r s e

de la

p o s e s i n ;

si

a l g u n o c o n v e r s a n d o

con

o t r o

le

h a c e

ver un

o b j e t o

y le

p a s a

a sus

m a n o s p a r a

que

l o e x a m i n e

y

s te

se

f u g a r o b n d o l o ,

no

p o d r a d e c i r

que

h a c o m e t i d o

una

s i m p l e e s ta f a

o un

a b u s o

de

conf ianza ,

p o r q u e a q u e ll a m o m e n t n e a d e t e n t a c i n c o n c e d i d a

por el

p r o p i e t a r i o

no

h a b a c a m b i a d o

la

p o s e s i n

de la

cosa

(18).

16) M A N Z I N I . T r a l t a l o di D i r i l t o p n a l e . P a r g r a f o 2 . 6 5 5 , II.

17)

I R U R E T A G O Y E N A .

D e l i l o s

de

A p r o p i a c i n i n d e b i d a , D a o ,

etc.

C o n -

f e r e n c i a s o r a l e s , 2.* e d i c , 1929, p g s . 45 y 46. '

18) C A R B A K A . P r o g r a m r a a . P a r g r a f o 2 . 2 85 , 1. e x t r e m o .


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415

~i^ i


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autores alemanes no denominan a la posesin con res

pecto a l hurto y a la apropiacin indebida con la palabra

del Derecho civil Besitz, sino con el trmino especfico

Gewahrsam, que significa custodia)), y que

L I S T Z

in

terpreta como efectivo poder, es decir, efectivo seoro

de la voluntad sobre la cosa, con posibilidad de obrar sobre

ella con exclusin de otros (21). MARCIANO es t ima que en

el Derecho civil, por verdadero ficcin d derecho, se

considera que no ha existido transferencia de la posesin

cuando el propietario no tena nimo de transferirla; mas

en el Derecho penal no son admitidas las ficciones de de

recho y es preciso apreciar el hecho material de la deten

tacin (22).

M A S S A R I

expres este mismo parecer en la

Comisin ministerial para la reforma del Cdigo italiano,

interpretando que el trmino detentar significa no ya

poseer)) en el sentido jurdico de la palabra, sino pose

sin material (23).

Ambos criterios opuestos en cuanto al concepto de po

sesin a efectos del delito de apropiacin indebida son de

fendidos respectivamente por dos monografistas sobre la

mater ia ante r iormente c i tados :

A N G E L O T T I

y

PETROCELLI.

Para el primero, la posesin requerida en el sujeto para

la existencia de apropiacin indebida debe entenderse

en el sentido de la posesin del Cdigo civil (24). P E T R O

CELLI parte de las nuevas tendencias que en Derecho civil

excluyen del derecho de posesin todos aquellos casos en

que el sujeto detenta la cosa ajena slo en inters del

dueo sin ninguna uti l idad o ventaja propia y s in tener

su uso, sino simplemente su custodia. Tales son, dice el

(21 ) Vid . L I S T Z , L e h i b u c h d e s d e u t s c h e n S t r a f r e c h , 1 91 2 , p g . 4 3 6 ;

GREGORI,

L e l e m e n t o p o s se s so n e l f u r t o e n e l l a a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , e n

11 P e n s i e r o G i u r i d i c o - P e n a l e , a o 1 9 3 1 , p g s . 3 09 a 3 1 4 ;

MARCIANO,

I I n u o v o

C d i c e p n a l e , I n n o v a z i o n i , 1 9 3 1 , p g . 4 5 7 . .

( 2 2 ) M A R C I A N O . O b . y l u g . c i t . ,

( 2 3 ) L a v . p r e p . v o l u m e n I V , p a r t e I I I , 2 4 8 .

(24) ANGELOTTI. O b . c i t . y T r a t a t o d e F l o r i n , 1 9 3 6 , D e l i i t i c p n l r o i l

p a t r i m o n i o , p g s . 1 5 4 a 1 5 6 y p g . 5 3 0 .


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autor l t imamente ci tado, la detentacin del deposi tario,

del mandatario, del dependiente, y como estos casos, que

no son de posesin con arreglo al Derecho civil, puede

decirse que consti tuyen la mayor parte de los supuestos

en que surge la apropiacin indebida, estima

PETROCELLI

que la nocin de posesin aplicable a este delito es dis

t inta de la del Derecho privado (25).

A nuestro juicio, basta para la existencia de apropia

cin indebida que el sujeto activo detente la cosa, aunque

no tenga sobre la misma la posesin en sentido civil, y

est imamos acertadsimo el cri terio anteriormente expues

to por GiURiATi de que lo determinante entre la diferen

ciacin de hurto y apropiacin indebida es la forma en

que la cosa l legue a manos culpables: si ha tenido que

sustraerla de quien anteriormente la detentaba, el deto

ser el de hurto. Si, por el contrario, ya estaba en su poder,

empleando esta expresin en su sentido material , y lo

que ha hecho es apropirsela, el delito ser el de apropia

cin indebida. Uti l izando la terminologa romana, est i

mamos que habr hurto en el caso de que la cosa ajena

se haya obtenido mediante amotio y, por el contrario,

apropiacin indebida cuando la amotio no haya exis

t ido por estar ya la cosa en mano del autor, por muy

momentnea y material que sea tal tenencia.

Por otra parte, la cuestin interpiretativa a base del

art iculado del vigente ordenamiento jurdico, es mucho

ms sencilla de lo que resulta tal problema en el sistema

italiano, ya que en la descripcin t pica contenida en el

n m er o 5. del art culo 523 de nue stro Cdigo pe na l no

se habla como en el 646 del Cdigo italiano de que el

sujeto haya de tener la posesin de la cosa, sino de que

la hubiera recibido en depsito, comisin o administra

cin, o por otro t tulo que produzca obligacin de entre

garla o devolverla, por lo 'que en modo alguno el intr-

(25) ' PETHOCELLI. Ob. cit . , pg . 209 a 211.


14/84

418

prete se ve obligado a moverse dentro de los contornos

del concepto posesorio.

Pero adems, aunque nos decidisemos por el crite-

rio

de

exigir

en el

autor

la

posesin

de la

cosa

en el

sen-

tido civil

y no la

simple tenencia material , como quiera

que nuestro Cdigo civil concibe la posesin de m a n e ra

muy ampl ia , tan to en su artculo430, que d e n o m i n a po

sesin,

si

bien

sea

na tu ra l

a la

m e ra ((tenencia, com o

en el artculo 431, al decir que la posesin se ejerce en

las cosas o en los derechos por la misma persona que los

t ieneo los disfruta o por otras en su nombre, s iempre l le-

gar amos a laconclusinde que todo poseedorde loscom-

prendidos

en

estos artculos

de la ley

civil

que se

apro-

piare de la cosa ajena objeto de la misma, cometer a el

delito de apropiacin indebida.

A propsito del citado artculo 431, en el que la ma

yora de los civilistas espaoles han visto recogida la an

tigua ((possessio alieno nomine, PREZ y ALGUER m a n -

t ienen una posicin interpretativa del mismo a tenor de

la cual dicho artculo serefiere a la distincin entre aque-

llos

que

t ienen

la

cosa

o

disfrutan

el

derecho, siendo con-

siguientemente poseedores, y aquellos otros que no te

n iendo la cosa ni disfrutndola no son poseedores, sino

ins t rumentos de ejercicio de la posesin o servidores de

la posesin en el sentido del pargrafo 855 del Cdigo

civil alemn

26). Por

cuanto dicho cri terio pudiera

in

fluir en el presupuesto jurdico del delito de apropiacin

indebida,, resulta op ortun o indicar c mo el mismo viene

a estar

en

contradiccin

con las

tradiciones

de

Derecho

espaol

y

adems, s iguindolo, daramos

al

artculo

431

de nuestro Cdigo civil una in terpre tac in mucho ms

avanzada an de lo que pueda resul tar el 855 del Cdigo

a lemn , en cuanto ste no considera instrumentos de po

sesin a todos los poseedores en nombre ajeno, comopre-

(26) PREZYALG UER. Notasa la traduccinde la obra de Ennecerus .


15/84

419 -^

tenden P R E Z y A L G U E R respecto a nuestro artculo 431

sino tan slo a los poseedores en nombre ajeno que sean

criados dependientes u otras personas que se encuentren

en anloga situacin a stos.

M as sea cualquiera la interpre tacin de este artculo 431

del Cdigo civil estimamos que el problema tiene poca

trascendencia respecto al deli to de apropiacin indebida

puesto que l lmense poseedores o instrumentos o servi

dores de la posesin las personas a que se refiere dicho

artculo t ienen m ate rialm en te la cosa ajena ejerciendo u n

pode r de hec ho sobre la m ism a y por lo tanto al apro

pirsela com eten apropiacin ind ebid a y no hu rto . Re

cordemos adems que el nmero 5. del art culo 523 del

Cdigo penal se refiere precisamente a personas que como

el comisionista o administrador no seran considerados

como poseedores en la interpretacin de P R E Z y ALGUER.

En conclusin podemos afirmar que el presupuesto del

delito de apropiacin indebida est constituido por la te

nencia de la cosa por parte del agente con poder de hecho

sobre la misma independientemente de que tal tenencia

sea o no considerada como posesin por el Derecho civil.

Nuestro Cdigo penal se refiere a esta tenencia de la

cosa en poder del culpable exigiendo que la m ism a h ay a

sido recibida en depsito comisin o administracin o

por otro t tulo que produzca obligacin de entregarla o

devolverla. Los trminos depsito comisin o adminis

tracin son empleados por el Cdigo a manera de ejem

plo siendo lo determinante a efectos de calificar el ttulo

el hecho de que ste obligue.al sujeto a la entrega o devo

lucin de la cosa.

El t tulo ha de ser de tal naturaleza que no transfiera

la pro pie da d de la cosa al sujeto pues tal tran sfer enc ia

hara imposible la i l cita apropiacin que consuma el de

lito. Claramente se excluyen en el Cdigo los ttulos tras

lativos de dominio al exigir que el ttulo produzca obli

gacin de entrega r o devolver la cosa. N o obstan te la po-


16/84

^ 42

sesin de una cosa por parte de un copropietario puede

dar lugar indudablemente a l del i to de apropiacin inde

bid a si ste dispon e de la cosa com o nico du e o por

cuanto al derecho del copropietario no puede decirse que

recaiga sobre la cosa m ism a sino al decir de

COLN

y

CA -

piTANTj sobre una cuota abstracta de cada molcula de

la cosa careciendo por s solo del ius disponendi en

referencia al todo.

El t tulo debe tener una justa causa ya que una te

nencia adquirida con violencia fraude u otro hecho i l

cito

si bien pue de da r lugar a otros delitos com o hu rto

robo o estafa excluye el concepto de apropiacin ind eb ida.

Tambin se desecha el del i to de apropiacin indebida

en aquellos casos en que el ttulo en virtud del cual el

agente tenga el poder sobre la cosa cualifique otro delito

dist into. As cuando el deli to se comete por un funcio

nario pblico sobre

caudales o efectos pblicos que tenga

a su cargo por raz n d e sus funcio nes no existe el delito

de apropiacin indeb ida sino el de m alversacin de cau

dales pblicos previsto en el art culo 399 de nu estro C

digo penal.

A tenor del artculo 523 a;partado 5. es preciso para

la existencia del deli to de apropiacin indebida que sta

recaiga sobre cosas que se tengan por el agente en calidad

de depsi to comisin o administ racin mas esta enume

racin no es cerrada toda vez que el enun ciado term ina

con la frase : . ..o por cualquier otro t tulo que p rod uzc a

la obligacin de entregarla o devolverla. . .. Son pues

t tulos de tenencia que pueden dar lugar a este deli to

adems de los taxativamente enumerados por la ley defi

nid ora del he ch o el usufructo la pren da el arren dam ien

to

la aparcera el m an da to el com oda to el dep sito el

precario el trans po rte la gestin de negocios .y en gene

ral

cualquier t tulo de tene ncia por parte d e un a; persona

de una cosa ajena con obligacin de entregarla o rest i

tuirla.


17/84

421

a Usufructo

El usufructo puede dar lugar al delito de apropiacin

indebida cuando el usufructuario disponga como dueo de

la cosa en perjuicio del derecho del nudo propietario. Aho

ra bien, preciso es tener en cuenta que as como por

regla general el usufructuario tiene la obligacin de con

servar la cosa y de restituirla al finalizar el usufructo, por

excepcin puede el mismo estar autorizado para enajenar

los bienes objeto de tal derecho. Expresamente se con

sagran tanto la regla general como la excepcin en el

artculo 467 del Cdigo civil: El usufructo da derecho

a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conser

var su forma y substancia, a no ser que el ttulo de cons

titucin o la ley autoricen otra cosa.

As considerado el usufructo por la ley civil, habremos

de distinguir dos supuestos a los fines de apreciar la exis

tencia de apropiacin indebida.

En el usufructo normal, que impone la obligacin de

restituir la misma cosa, el delito se consumar con el hecho

de la enajenacin de tal objeto o con cualquier otro acto

de disposicin que patentice el nimo de apropirsela

en perjuicio del nudo propietario.

En los casos excepcionales en que el usufructuario est

autorizado para la enajenacin de la cosa estimamos im

posible la existencia del delito de apropiacin indebida.

Es cierto que tal facultad de enajenar ha de interpretarse,

como indica

GASTAN,

en el sentido de que el usufructua

rio vendr obligado a la restitucin del valor, lo cual po

dra dar lugar a que se pensase en la comisin de delito

cuando se negase a restituir.- Sin embargo, dada la ndole

especial del delito de apropiacin indebida y la delicad

sima separacin de las responsabilidades de tipo penal y

civil , debemos entender que tan slo en esta ltima es

fera es responsable el usufructuario en los aludidos casos

de falta de restitucin, por cuanto no es ya deudor de


18/84

4

una cantidad que tenga en su poder, sino del equivalente

del objeto enajenado. La enajenacin fu lcita, puesto

que partimos del principio de que estaba autorizado para

verificarla, y por ello mal puede consumarse con tal acto

el deli to de apropiacin indebida, que no se perpetra tam

poco con la no entrega del precio de la cosa por la razn

de que la cantidad que el usufructuario viene obligado

a entregar no es cant idad que pertenezca al nudo pro

pietario y aqul tenga el deber de conservar para ste, sino

que entre uno y otro existe un vnculo de contenido obli-

gacional en virtud del cual el usufructuario es deudor del

nudo propietario por la cantidad en que consista el valor

de la cosa, y por ello si aqul no cumple la prestacin

podrn ejercitarse contra el mismo las acciones civiles pro

cedentes, mas no la accin penal de apropiacin indebida.

b

Prenda

En virtud del contrato de prenda, el acreedor retiene

en su poder la cosa perteneciente al deudor o a otra per

sona, en garanta del cumpliniiento de la obligacin. Es

evidente la existencia del deli to de apropiacin indebida

en el caso de que el acreedor disponga como dueo de

la cosa en el t iempo en que retenga la misma en espera

del vencimiento del plazo, pero merece especial conside

racin, por las dudas que puede originar, el supuesto en

que vencido el plazo y no cumplida la prestacin por parte

del deudor, el acreedor disponga de la cosa dada en pren

da, sin cumplir con las formalidades legales. El art cu

lo 1.872 del Cdigo civil establece las condiciones a qu

ha br de atene rse el acreedor pigno raticio a quien, opor-

tunaiiente no le hubiese sido satisfecho su crdito, para

proceder a la enajenacin de la prenda, cuales son el ve

rificarse ante notario, en subasta pblica y con citacin

del deudor y del dueo de la prenda en su caso, aadien

do dicho art culo qu si en la primera subasta no hubiera


19/84

4 3

sido enajenada la prenda, podr celebrarse una segunda

con iguales formalidades, y nicamente si tampoco sta

diere resultado, se concede al acreedor la facultad de ha-

cerse dueo de la prenda. A la vista de tales prescrip;

ciones, la calificacin de la conducta del acreedor que sin

atenerse a las mismas se apropia la prenda, no puede por

menos de ser la de apropiacin indebida, por cuanto la

cosa sigue siendo ajena, pasando a adquirir el dominio

sobre ella tan slo y precisamente mediante las formali-

dades c i tadas, incumplidas en e l supuesto comentario.

Ahora bien, puede ocurrir que el acreedor haya proce-

dido de buena fe, apropindose la prenda sin cumplir con

lo dispuesto en el artculo 1.852 citado, por desconocer

lo que e l m is m o precepta, y entonces resultar a exento

de responsabil idad por vir tud de la concurrencia de un

error que, no obstante ser de derecho, resulta admisible

con tal efecto segn la jurisprudencia de nuestro Tribunal

Supremo (sentencias de 16 de marzo de 1892 y 28 de no-

viembre de 1906, entre otras), cuando el error o descono-

cimiento, como ocurre en este caso, recaiga sobre una

ley no penal.

Objeto de especial inters es indudablemente la cues-

tin suscitada por el real decreto sobre prenda agrcola

de 22 de septiembre de 1917 y la adicin al Cdigo civil

en materia de prenda verificada en virtud de la ley de 5 de

diciem bre de 1941, referente a la pren da sin desplaza-

miento .

Dando por supuesto el conocimiento general de tales

disposiciones, vemos, tanto en una como en otra, cmo s

crea una modalidad extraordinaria de la prenda a l no

pasar sta a poder del acreedor, sino que queda en mano

del* deu dor, ad qu irien do el m ism o, no obs tante ser du eo

de la cosa, el carcter de depositario, con las responsa-

bilidades inherentes a tal condicin legal (artculo I., p-

rrafo 3., del decreto de 1917 y artculo 1.867 bis el C-

digo civil).


20/84

4 4

Desde el momento en que por tales disposiciones se

declara depositario al deudor, parece evidente su responsa

bilidad penal a t tulo de apropiacin indebida si dispone

de la cosa, ya que es el depsito una de las figuras que

ms ordinariamente dan lugar a la comisin de este de

lito, siendo adems espe cialm ente desig nad a en la des

cripcin t pica. Mas, analizando el problema con el dete

nimiento que merece, descubrimos serios obstculos para

llegar a tal calificacin.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que las

citadas disposiciones que establecen que el deudor adqui

rir el carcter y las responsabilidades de depositario, vie

nen a crear una verdadera ficcin jurdica, ya que la cons

titucin de la garanta pignoraticia no le priva de su

carcter de propietario, y a este respecto debemos re

cordar la repulsa unnime de la ciencia penal a toda

ficcin. Siendo innegable que la cosa es realmente de

perteneca del deudor, es, pues, difcil configurar la

apropiacin indebida sobre una cosa propia.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que adems de

la enurieracin de casos que a manera de ejemplos cita

e l nmero 5. del artculo 523 (depsito, comisin o ad

ministracin), habla de manera general de cualquier

otro t t i i lo que produzca obligacin de entregarla o de

volverla; es decir, que considera el Cdigo preciso que

el ttulo de tenencia de la cosa sea; en todo caso, de tal

naturaleza, que el detentador se halle en la obligacin

de entregarla o devolverla en plazo mayor o menor, lo

qu acontece en el depsito y en la prenda ordinarios,

mas no en esta figura anmala en que el propietario de

la cosa no habr de entregarla ni devolverla a nadie,

pue s au n en el supu esto d e no satisfacer el crdito,* de

lo que tendr obligacin ser de enajenarla y abonar

su dbito.

Dos de los artculos adicionados al Cdigo civil, el

1.870 bis y el 1.872 bis, hablan de las oportunas respon-


21/84

425

sabilidades civiles, sin perjuicio de las criminales en que

hubiere incurrido el deudor, siendo mi opinin la de

que existe, en efecto, responsabilidad penal para el deu

dor a que nos venimos refiriendo, si dispone de la prenda,

mas no creemos que sea el deli to de apropiacin inde

bida el cometido, por las dificultades anteriormente apun

tadas, unidas al hecho de existir otra modalidad t pica

donde, a nuestro modo de ver, encuadra plenamente la

cond ucta, sin. necesidad de a ceptar ficciones ni acud ir

a interpretaciones, extensivas.

En l artculo 525, prrafo 2., del Cdigo penal, se

castiga al que dispusiere de una cosa como libre sabien

do que estaba gravada. Refirindose, pues, este artculo

al delito cometido por el propietario sobre cosa gravada,

y no resul tando dudoso el carcter de gravamen que

sobre la cosa objeto de garanta consti tuye la prenda,

creemos que ninguna razn puede oponerse a que con

sideremos responsable de este deli to al deudor que dis

ponga de la cosa propia que conserva en su poder gra

vada con el derecho de prenda, en perjuicio del acree

dor, y tal vez del adquirente.

c Depsito.

Es el depsito uno de los ttulos de tenencia espe

cialmente citados por la enunciacin contenida en el

apartado 5. del art culo 523 del Cdigo penal, viniendo

de manera expresa a declarar reo del deli to de apropia-

c i ^

indebida al que en perjuicio de otro se apropiare

o distragere dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble

que hubiere recibido en depsito, etc.

No obstante tan expresa declaracin legal, resulta

preciso estudiar algunas cuestiones dudosas que el dep

sito presenta respecto a dicho deli to:

Ninguna dificultad ofrece el caso de depsito ordi

nario, en el cual-el depositario ha de custodiar y resti tuir


22/84

426

la misma cosa que le fu entregada, en el sentido de que

si dispone de ella a ttulo de dueo, se hace responsable

de apropiacin indebida. Mas cuando el depsito t iene

-por objeto cosas d naturaleza fungible y que han sido

apreciadas por su gnero, y especialmente tratndose de

depsito de dinero, resultar discutible la calificacin

penal que merezca el acto de disposicin de tales objetos

por parte del depositario. Tal depsito de cosas fungibles

que impone al depositario la obligacin de devolver, no

la raiisma cosa recibida, sino otro tanto de la misma es

pecie y calidad, es el que ha venido denominndose de

psito irregular. La mayora de los autores estiman que

esta modalidad anormal de depsito no t iene cabida en

nu es tra legislacin civil, ya qu e a ten or d el art cu lo 1.768

de este Cdigo, cuando el depositario t iene permiso

para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato

pierde el concepto de depsito y se convierte en prsta

mo o comodato. Este fenmeno se dara en todos los

casos en que, habindose recibido cosas fungibles, el de

positario haya de devolver otras cosas equivalentes. Ahora

bie n, es lo cierto q ue el artculo 1.770 del C digo, civil,

en su prrafo segundo, admite el depsito de dinero, lo

cual, relacionado con la disposicin del 1769 respecto a

cosas entregadas en forma cerrada o sellada, nos conduce

a las siguientes consideraciones:

1. Si la entre ga del din ero tuvo luga r en for m a ce

rrada o sellada, puesto que se ha de devolver en la misma

forma, el depsito es plenamente regular y no ofrece

du da s la calificacin d e aprop iacin ind eb ida pa ra , el

caso del depositario que se apropiare de dicho dinero.

2. Si el depsito consisti en cantidad de dinero

apreciada en su valor y obligacin de devolver otra can

tidad equivalente, hiptesis a la que parece referirse el

citado artculo

1.770

prrafo segundo, del Cdigo civil,

y el depositario invierte tal cantidad en provecho pro

pio, disponiendo de ella, tendremos que distinguir, a


23/84

4 7

efectos de su resp ons abilida d pena l dos supuestos segn

que al hacerlo cuente con solvencia econmica suficiente

para en cualquier momento poder devolver la cantidad

que recibi en depsito o por el contrario que al dis

poner de la cantidad recibida no tenga numerar io pro

pio con que poder hacer frente a su obligacin de resti

tuir en cualquier momento en que para ello sea requerido

por el deponente. En el primer caso no existe delito de

apropiacin indeb ida ni siquiera a m i m odo de ver res

ponsabilidad civil consistente en el abono de intereses

desde el da en que dispuso de la cantidad para usos

pro pios y a la qu e se refiere el artc ulo 1.770 en relac in

con el

1.724

ya que en todo momento el depositario ha

tenido metlico suficiente para responder del depsito.

Por el con trario cu ndo al disponer de la can tidad reci

bida no tenga en su poder metlico bastante para res

pon der a nte el depo nente el deli to de apropiacin in

debida queda consumado desde el momento en que ante

su estado de insolvencia venga a hacerse imposible la

devolucin si para ello fuese requerido por aqul.

El depsito ofrece especial inters como presupuesto

jurdico del deli to de apropiacin indebida por cua nto

se da una serie de casos en los que el mismo viene a

consti tuir t tulo de detentacin de cosas de ajena perte

nencia como deriyacin de otras relaciones jurdicas.

As vemos cmo a consecuencia del contrato de hospe

daje surge para los fondistas o mesoneros la responsa

bilidad que a ttulo de depsito necesario establece el

artculo 1.783 del Cdigo civil respecto a los efectos in

trodu cidos p or los viajeros en .las fond as o m eson es e

igualmente cmo de los objetos del contrato de trans

porte responde a manera de verdadero propietario el

con duc tor por disposicin del artculo 1.601 del prop io

Cdigo. La consecuencia penal de dicha conceptuacin

de tales personas como depositarios ser la de que los

mism os resu ltarn responsables del deli to de apropia-


24/84

4 8

cin indebida cuando dispusieren, con nimo de lucro,

de los objetos a ellos encomendados como fondistas, po

saderos o transp ortistas. ^ .

d) El arrendamiento

Es indiscutible que e l contra to de arrendamiento

puede ser ttulo de tenencia de objetos ajenos, y cuyo

ap od eram iento por parte d e la persona- qu e deten te los

mismos puede ser constitutivo del delito de apropiacin

indebida. .

Ahora bien, dentro del concepto de arrendamiento,

hemos de distinguir los tres supuestos en que el delito

de apropiacin indebida puede ser cometido, segn que

dich o arre nd am ien to lo sea d e cosas, de servicios o . de

obras.

En el arrendamiento de cosas, el arrendatario se en

cuentra en posesin del objeto por el tiempo de dura

cin del contrato, teniendo la obligacin de conservarlo

dil igentemente y de devolverlo cuando dicho plazo hu

biere term inad o artculo

1.555

apartado segundo, y 1.561

del Cdigo civil) . El arrendatario, pues, de una cosa mue

ble se encuentra en posesin de la misma, viniendo obli

gado a su devolucin al arrendador al trmino del arren

damiento, caractersticas stas que evidencian el delito

de apropiacin indebida cuando, invir t iendo el t tulo de

tenencia, el arrendatario realice actos de disposicin como

dueo.

En el rea del arrendamiento de servicios, la apro

piac in in de bi da p.uede ofrecerse c ua nd o el a rre nd ad or

o persona que ha de prestar el servicio contratado tenga

en su poder objetos de pertenencia del arrendatario para

. la ejecucin del contrato, como

he r ramien ta s

u otros

utensilios, y se apodere de los mismos. En el frecuente

caso del criado que se apropia de cosas pertenecientes al

amo que le fueron por ste entregadas por razn de ser-


25/84

429

vicio,

puede presentarse la duda a que en pginas ante-

riores se ha hecho referencia sobre si el delito es de.hu r to

o de apropiacin indebida, segn el concepto ms o me-

nos amplio que se tenga de la posesin a efectos penales.

Por las razones que quedaron expuestas, insist imos en

la existencia en tales supuestos de la apropiacin inde-

bida, y no de hurto.

Si el arrendamiento es de obra por ajuste o precio

alzado, habr que distinguir, a tenor de lo dispuesto por

el artculo 1.588 del Cdigo civil, segn que el que haya

de ejecutarla ponga solamente su trabajo, o que tambin

suministre los materiales. En el primer caso, como quiera

que el arrendador o artfice tiene en su poder los mate-

riales ajenos, cometer apropiacin indebida respecto a

los mismos cuando disponga de ellos a t tulo de dueo

para fin distinto de la obra encomendada. Cuando el ar-

t fice suministre tambin los materiales, desaparece la

posibil idad de apropiacin indebida, por cuanto en nin-

gn momento ste t iene en su poder cosa alguna de ajena

pertenencia.

e Aparcera

Con apartamiento del problema planteado por la

naturaleza jurdica de la aparcera, y sin entrar, por tanto,

eri la polmica surgida entre los autores que vienen a

considerarla como modal idad del arrendamiento, y aque-

llos otros que la estiman como manifestacin de la so-

ciedad, hemos de comenzar por la fi jacin del concepto

que, tratndose del deli to de apropiacin indebida, re-

sulta esencial y que no es otro sino el que se refiere a la

nota caracterstica de la aparcera en todas sus manifes-

taciones

la existencia de cosas de ajena pertenencia en

posesin del aparcero, con obligacin de devolverlas lle-

gado el momento de terminacin del contrato .

En la llamada aparcera agrcola, en la cual el objeto


26/84

43

que se cede al aparcero consiste en una t ierra para que

ste la explote, reservndose el propietario el derecho a

percibir una parte alcuota de los frutos que produzca

la misma, la apropiacin indebida no puede surgir sino

respecto a los frutos, ya que el objeto de la explotacin

est const i tuido por un bien de naturaleza inmueble.

Supuesto el caso de que el aparcero, l legado el momento

de entregar al propietario de la finca la parte del pro

ducto que le corresponda, no lo haga, reteniendo para

s el todo, se presentar la duda de si con ello incurre

tan slo en la responsabilidad civil derivada de la infrac

cin del contrato o, por el contrario, cometer tambin

apro piaci n i nd eb ida . Por la existencia de este, delito se

manifiestan la mayora de los autores, entre los que me

recen ser citados, por el detenimiento con que han estu

diado la cuestin PALAZZO (27), BASSANELLI (28) y A N G E -

LOTTi (29); si bien el primero de ellos mantuvo primera

mente la tesis de la sola responsabilidad civil. La

existencia del deli to de apropiacin indebida resulta in

discutible, teniendo en cuenta que el colono se encuen

tra en posesin real de los frutos cuya pertenencia

corresponde en parte al mismo y en parte al propietario

de la finca, detentando esta lt ima parte en virtud de

un t tulo que le obliga a entregarlo al dueo del terreno,

con lo cual se da, evidentemente, el presupuesto del de

lito,

que quedar consumado cuando real ice actos de

verdadera apropiacin del , todo, inspirados por tal nimo

de obrar como dueo respecto de la totalidad de frutos.

En cuanto a la aparcera industrial y la pecuaria, la

apropiacin indebida como delito existir tambin cuan-

(27) PALAZZO. N C t u r t o n e a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i l a d e l m e z z a d r o e n

R i v i s t a d i D i r i l l o a g r a r i o , 1 9 2 6 , p g . 3 . ( C i t a d o p o r A n g e l o t l i ) , y R a p p o r t i

f r a D i r i l t o p r i v a l o e D i r i t t o p u b l j l i c o , e n R i v i s t a p n a l e , 1 9 3 2 , p g . 6 0 .

(28)

BASSANELLI.

I n t e m a d i c o m p r o p r i e t a e c o r a p o s s e s s o d e l m e z z a d r o

s i i i f r i i l t i s e p a r a t i , a p r o p o s i t o d e i d e l i l l i d i a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a e s o t -

f r a z i o n e d i c o s e c o m u n i , e n R i v i s t a I t a l i a n a d i D i r . p e n . , 1 9 3 5 , p g . 5 4 8 .

(29) Ob . c i t , p g . 534 .


27/84

431 ;

do e l apa rce ro q ue t i e ne en su pod er lo s t i l e s de l . e s t a

b l e c i m i e n t o o l os g a n a d o s s e l o s a p r o p i e c o n i n t e n c i n

d e l u c r o , e n p e r j u i c i o d e l p r o p i e t a r i o , r e u n i e n d o t a l c o n

d u c t a t o d o s l os c a r a c t e r e s d e d i c h a i n f r a c c i n , h a b i d a

c u e n t a d e l a o b l i g a c i n q u e i n c u m b e a l a p a r c e r o d e d e

vo lver l a s cosas m at e r i a de con t ra to a l finalizar e l m i s m o ,

y de que t a l es cosas son de na tu ra l eza mueb le en l as

a lud idas espec ies de l a aparce r a .

f) Sociedad

E l c o n t r a t o d e s o c i e d a d , e n s m i s m o c o n s i d e r a d o , n o

c o n s t i t u y e d i r e c t a m e n t e t t u l o d e d e t e n t a c i n d e d e t e r

m in a da s cosas de. a j ena pe r t en en c ia , y po r e i lo no pu ed e

b a s t a r p o r s p a r a f u n d a m e n t a r e l p r e s u p u e s t o j u r d i c o

d e l d e l i t o d e a p r o p i a c i n i n d e b i d a , y a q u e , a t e n o r d e l

ar t cu lo 1.665 de l C d igo c iv i l , l a no ta car ac ter s t ic a de l

m i s m o e s t r e p r e s e n t a d a p o r l a p u e s t a e n c o m n d e d i

n e r o ,

b i e n e s o i n d u s t r i a , c o n n i m o d e p a r t i r l a s g a n a n

c i as . D e la s o c i e d a d p u e d e n d e r i v a r o t r a s s i t u a c i o n e s

j u r d i c a s a m a n e r a d e c o n s e c u e n c i a q u e v e n g a n a f u n

d a m e n t a r l a e x i s t e n c i a d e u n a r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i

n a l p o r i n d e b i d a a p r o p i a c i n , c u y a r e s p o n s a b i l i d a d e x i s

t i r e n e l c a s o d e l s o c i o a d m i n i s t r a d o r o a d m i n i s t r a

dor no socio que se apropie de los b ienes socia les que

s e e n c u e n t r e n e n s u p o d e r c o m o t a l a d m i n i s t r a d o r ; m a s

en es to s supu es tos , el -p resupues to ju r d i co de d i ch a in

f r acc in no es e l con t ra to de soc iedad , s ino l a r e l ac in

d e m a n d a t o p o r l a c u a l e l a d m i n i s t r a d o r d e l o s b i e n e s

soc ia l es , soc io o ex t rao , v i ene l i gado a l a soc iedad

m i s m a .

D e s d e e l m o m e n t o e n q u e s e h a v e r i fi c ad o l a a p o r

t ac in de l as cosas a l a soc iedad , s t as pasan a se r p ro

p i e d a d d e l a m i s m a c u a n d o e n t a l c o n c e p t o s e c e d a n ,

y l os s o ci os q u e la s h a n a p o r t a d o p i e r d e n s u d e r e c h o d e

d o m i n i o s o b r e e ll a s, p o r l o c u a l t i e n e n , r e s p e c t o a c a d a


28/84

43

uno , la consideracin de cosas ajenas. Si algn socio se

apropia de dichas cosas con nimo de lucro y en per

juicio de la sociedad, y por ello de los dems socios,

cometer hurto o apropiacin indebida segn la si tua

cin n que dichas cosas se encontraren respecto al mis

m o ; si tal socio no te na la posesin de l objeto de l qu e

dolosamente se apodera, sino que lo ha tomado del lu

gar donde se hallaba, el deli to perpetrado ser el de

hurto de cosa comn; mas si el objeto se hallaba eii su

poder como consecuencia de lo estipulado en el contrato

social , y su conducta consiste en invertirlo en provecho

propio mediante apropiacin, la figura que se nos ofrece

no es otra sino la de apropiacin inde bida. A ho ra bien,

en este ltimo supuesto, como quiera que si las cosas se

encuentran en manos del socio culpable no es como con

secuencia dire cta del contrato de sociedad, sino de u n

pacto estipulado en el contrato social o fuera de l y por

virtud del cual dicho socio viene a ser designado man

datario o administrador de los bienes sociales, vemos

claramente cmo, a la manera anteriormente expuesta,

no es la sociedad el ttulo jurdico que sirva de presu

puesto al deli to, sino el mandato derivado del mismo, o

ms exactamente, el depsito, ya que no en otro concepto

responde aqul de las cosas de la sociedad al mismo en

comendadas .

g) Mandato

L a frmula t pica no ha bl a. de ma nd ato , mas s de

administracin. Const i tuyendo la esencia del mandato la

obligacin de realizar una persona, por cuenta o encargo

de otra, actos o servicios relativos a la gestin de uno o

varios asuntos, vemos cmo es posible, y en la realidad

frecuente, que a consecuencia de la realizacin del man

dato , el mandatario tenga la posesin, aj menos material ,

de cosas o dinero de pertenencia del mandante. L apro-


29/84

4

piacin de tales cosas o dinero con n im o de lucro y en

perjuicio de tercero puede dar lugar al deli to de apro-

piacin indebida.

Por disposicin del artculo 1.720 del Cdigo civil

todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus ope-

raciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido

en virtud del m an da to aun c uand p lo recibido no se de-

biere al segund o. Es pues ind ud ab le que tales cosas

que el mandatario haya recibido en virtud del mandato

son cosas de la pertenenc ia del m an da nte que se hal la n

en posesin de aqul con obligacin de entregarlas a su

due o de do nd e parece indiscu tible qu e la apropiacin

de tales cosas por parte del mandatario haya de califi-

carse siempre de apropiacin indebida y ser castigada

penalmente como tal .

La dificultad surge en aquellos casos en que el man-

datario que tuviera en su poder dinero del mandante lo

ap lique a usos propios siendo tal dificultad la que en

general se presenta cuando el objeto sobre el que recae

la apropiacin sea dinero. La naturaleza fungible del

dinero hace dudosa la determinacin de cundo una

cant idad puede considerarse apropiada problema que

por otra parte se relaciona con el n im o inspirador de

la con duc ta del agente segn qu e al . disponer d e la

misma lo haga pensando rest i tuirla posteriormente o que

por el con trario sea su intenc in la de apod erarse d e ella

en el sentido estricto de la palabra sin n im o d e resti-

tucin o bien qu e siendo su pen sam iento el de la pos-

terior resti tucin sea lo cierto que dispone de u na

cantidad de dinero sin tener capital propio con que res-

ponder de la misma cuando le sea reclamada.

Civi lmente la conducta del mandatario que apl ica

cantidades a usos propios est sancionada por el art culo

1.724 del Cdigo que impone la obligacin del abono

de intereses desde el da en que lo hizo a. m s d e la

indfeinnizacin del perjuicio que pudiera resultar. Pero


30/84

4 4

a nuestro modo de ver, no en todo caso de aplicacin

de cantidades a usos propios del mandatario puede de

cirse que ste sea autor del delito de apropiacin in

debida.

La tenencia de cantidades de dinero por parte del

mandatario convierten a ste, por lo que a ellas se re

fiere en relacin con el mandante propietario de las

mismas, en depositario, siendo, por tanto, esta relacin

de depsito una situacin jurdica que nace como con

secuencia de la de mandato preexistente, pero que una vez

surgida ha de regirse por las reglas propias del depsito.

As considerada jurdicamente la si tuacin de hecho,

observamos cmo la responsabilidad del mandatario que

dispone de fondos pertenecientes al mandante no difiere

de la del depositario que incurre en tal conducta. Por

ello,

si el objeto de depsito del cual se ha dispuesto

est consti tuido por dinero, habr que distinguir, segn

vimos anteriormente, el caso en que se trate de cantidad

entregada bajo sobre y sello o bien lo haya sido sin tales

circunstancias, sino nicamente apreciando su valor.

En el primer supuesto, si el depositario dispone de lo

entregado, incurre evidentemente en el deli to de apro

piacin indebida, ya que vena obligado a respetarlo y

devolver la can tida d recibida en la m ism a forma ar

tculo 1.769 , mientras que en el segundo no se consuma

tal delito por el hecho de la disposicin de la cantidad-

en s mismo, sino tan slo cuando concurren otras cir

cunstancias, cuales son la de que al momento de la

apropiacin el depositario no tenga bienes suficientes

para responder de la cantidad de que dispone, y de que

se lleve a efecto la misma con nimo de lucro, y ello por

las razones anteriormente expuestas en el apartado de

dicado al depsito.

Lo indicado sobre la responsabi l idad del mandatario

resulta de aplicacin a todo mandato, sea cualquiera su

causa, y as , en concepto de mandatarios, respondern


31/84

4 5

los tutores, albaceas y cuantas personas administren

bienes de ajena pertenencia, exceptuados los casos consti-

tutivos de malversacin.

h)

Gestin de negocios

No obstante las diferencias que separan a la gestin

de negocios del mandato, en cuanto el primero no nace

como el segundo de un acuerdo de voluntades, a los efec-

tos penales relacionados con el delito de apropiacin

indebida, no existe razn para dist inguir entre ambas

relaciones jurdicas, ya que el gestor, una vez comen-

zada la gestin del negocio responde de la conservacin

de las cosas que como consecuencia de la misma hubiere

recibido, teniendo la obligacin de entregarlas. Ello es

lo suficiente para que, si dispusiere de ellas a ttulo de

dueo, en perjuicio del propietario, se estime consumado

el hecho de la apropiacin, al igual que cuando tal con-

ducta fuese ejecutada por el mandatario y en la forma

que anteriormente se ha expuesto al referirnos al man-

dato como presupuesto jurdico de dicho delito^.

i) Comisin mercantil

Verdadera manifestacin del mandato, la comisin

figura tambin de manera expresa entre los t tulos de

tenencia que con el deli to de apropiacin indebida se

invierten, en la definicin contenida en el repetido apar-

tado quinto del art culo 523.

y Cabe apropiacin indebida en el caso del comisio-

nista que se apropia, ya de las cosas recibidas en comi-

sin, ya del dinero procedente de su venta o de los fondos

recibidos del comitente para el desempeo del encargo.

El artculo 264 del Cdigo de Comercio fija la res-

ponsabilidad civil en que incurrir el comisionista que

ha bie nd o recibido fon dos para evacuar un^ encargo, los


32/84

436

diera inversin o destino distinto del de la comisin, sin

perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar. Esta

accin a que alude el citado precepto de la ley mercantil

no es otra sino la de apropiacin indebida; claro es que

no en todos los presupuestos de inversin distinta, sino

tan slo en aquellos en que concurran los caracteres ge

nerales de este delito, cuales son los de disposicin con

nimo de lucro y con perjuicio de tercero.

En cuanto a los efectos o mercancas objeto de la

comisin, el artculo 266 del mismo Cdigo de Comercio

establece qu e el com isionista qu e. los tuv iere en su p od er

por cuenta ajena responder de su conservacin en el

estado en que los recibi. Es evidente que consuma apro

piacin indebida el comisionista cuando se apropia de tales

efectos o mercancas o dispone de ellos con nimo de

lucro en perjuicio del comitente.

i) Comoda to y Precario

Por el contrato de comodato se cede a una persona

gratuitamente el uso de una cosa fungible, con obliga--

cin para la misma de devolverla tal como la recibi,

bien a la terminacin del plazo o uso para el que le fu

dada, bien antes de tales mornentos si el comodante

tie ne u rg en te nec esid ad de ella artcu los 1.749 y 1.750

del Cdigo civil).

Es patente, pues, que el comodatario retiene en su

pod er la cosa en vi rtud de- un ttulo qu e le obliga a de

volverla, dndose en tal ttulo de tenencia la nota carac-

terstica del presupuesto del delito de apropiacin in

debida. ,

En cuanto a l precario, nicamente debe indicarse

que no distinguindose del comodato sino por la no fijacin

de plazo ni uso, pidindo la cosa ser reclamada

por el

que la entreg en cualquier momento, resulta aplicable


33/84

4 7

a l m i s m o l o a f i rma d o r e s p e c t o a l c o m o d a t o c o m o p re s u -

p u e s t o d e l a a p r o p i a c i n i n d e b i d a .

C a s o q u e h a v e n i d o o f r e c i e n d o . a l g u n a s d u d a s e s e l

qu e se re f ie re a l p r s tam o de l ib ros h ec h o por l a s b ib l io -

t e c a s p b l i c a s o p r i v a d a s . E s t o s p r s t a m o s p u e d e n r e -

ves t i r dos fo r m as , s eg n qu e se en t re gu e e l l ib ro pa ra

s u l e c t u r a a d o m i c i l i o , o b i e n p a ra s e r l e d o e n l a m i s m a

sa la de l a b ib l io teca .

C o m o a f i r m a

A N G E L O T T I ,

e n l a p r i me ra h i p t e s i s n o

h a y d u d a d e q u e e x i s t e e n t r e g a d e u n a c o s a c o n d e s -

p lazamien to de poses in , y s i endo a s , e l de l i to que co-

m e t e r e l l e c t o r q u e n o d e v u e l v a l a o b ra p r e s t a d a n o e s

o t ro s i n o e l d e a p ro p i a c i n i n d e b i d a .

M as , en el sup ues to de l ib ros en t reg ad os pa r a su l ec -

tu ra en e l m igm o loca l de l a b ib l io teca , l a s op in io ne s do c -

t r ina le s s e m ani f i e s tan en u n a do b le d i recc in , ya qu e ,

mi e n t r a s u n o s , p a r t i e n d o d e l p r i n c i p i o d e q u e l l e c t o r

n o p o s e e l a o b ra , s in o q u e s i m p l e m e n t e s e d a l a m e r a

d e t e n t a c i n o t e n e n c i a m a t e r i a l , se m a n i f i e s t a n p o r l a

e x i s t e n c i a d e h u r t o . O t ro s e s t i ma n l a a p ro p i a c i n i n d e b i -

d a , p o r c o n s i d e ra r q u e t a l d e t e n t a c i n p o r p a r t e d e l l e c t o r

es su f ic ien te t tu l o de t ene nc ia com o pre sup ue s to de e s te

d e l i t o . A n u e s t r o m o d o d e v e r , y n o o b s t a n t e la o p i n i n

a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t a r e s p e c t o a l a a m p l i t u d c o n q u e e l

t r m i n o p o s e s i n d e b e e n t e n d e r s e e n el r e a p e n a l , e l

de l i to que se p resen ta en l a a lud ida h ip tes i s e s e l de

hur to , ya que e l l ec to r que l ee l a obra en l a s a la de l ec -

t u r a d e la , p r o p i a b i b l i o t e c a , n i s i q u i e r a m a t e r i a l m e n t e

p u e d e d e c i r s e q u e d i s p o n g a d e e ll a, h a b i d a c u e n t a d e q u e

d u ra n te e l t i e m po de l ec tu r a el l ib ro e s t somet ido a l a

cus tod ia de l a s pe rsonas que e je rcen l a v ig i l anc ia de l loca l ,

n o d e p o s i t a n d o e n e l l e c t o r c o n f i a n z a a l g u n a y a n t e s a l

c o n t r a r i o , e v i t a n d o q u e p u e d a a b a n d o n a r e l r e c i n t o s i n

a n t e s e n t r e g a r e l l i b r o . L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l c o m i e n z a

co n e l h e ch o d e sacar d e la sa la la ob ra , y con e l lo se ve-

r i f ica la (camot io)) carac ter s t ica de l hur to .


34/84

438

k)

Cobro de lo indebido

.

Bajo este t tulo hemos de comprender cuantos casos

se puedan presentar de tenencia, por parte de una perso-

na, de dinero o cosas que hubiera recibido indebidamente

por error de la persona que se las entreg ,. siemp re qu e

tal error no haya sido dolosamente provocado por el que

las recibe o por otro en connivencia con ste, pues en tales

supuestos el deli to imputable no sera el de apropiacin

indebida, sino el de estafa.

El derecho civil ha venido regulando los efectos del

co br o de lo indebid o, estableciendo la obligacin de res-

tituir lo as cobrado, bien

configurando tal fenmeno

como verdadero cuasi contrato, bien como aplicacin del

principio del enriquecimiento sin causa. Nuestro vigente

Cdigo, en su artculo 1.895 consagra la obligacin de

devolver dic ien do : C uand o se recibe alguna cosa qu e

no haba derecho a cobrar y que por error ha sido indebi-

damente entregada, surge la obligacin de resti tuirla.

Si el cobro se verific con buena fe por parte del que lo

recibe, es claro que ninguna responsabilidad penal puede

deriva rse p ara ste y s tan slo la ci v il a qu e se refiere

el artculo 1.897 de este Cdigo. El.delito de apropiacin

indebida existir cuando el cobro tuvo lugar con mala fe

del que con el mismo se beneficia, con ninio de apro-

piarse el objeto percibido y en perjuicio d tercero.

Ahora bien, puede haberse efectuado el pago de lo

indebido con buena fe por parte del que lo recibe, pero

retener ste la cosa en su poder no obstante haber tenido

posterior conocimiento de la improcedencia de aqul, en

cuyo supuesto habrn de aplicarse las reglas del caso de

mala fe desde el momento en que se conociese el carcter

indebido del pago, y por ello apreciar la existencia de

apropiacin indebida cuando, faltando a la obligacin de

devolver el objeto, el que lo recibi se lo apropie en las

condiciones dichas.


35/84

E n la m ism a responsa bilidad p enal ^ctirnra' '' l~que

se apropie cosas o dinero que hayan llegfto a sus manos

en virtud de caso fortui to o de fu er za ^ aj p r, incum

pliendo la obligacin de devolverlas a su dueo, si bien

en la mayora de tales casos el tipo de aptttn ser el

contenido en el nmero segundo del art cufe 505 del C

digo pen al,. si es qu e el auto r de la apr op ^cie ft conoca

quin fuera el dueo de los objetos apropi^os^

Estas hiptesis de caso fortuito y error son ohjeto de

especial punicin en otros Cdigos, como el italiano, que

las aprecia en su artculo 647 junto a las de cosa perdida

y tesoro.

1)

Compraventa.

Como quiera que la compraventa es t tulo traslativo

de dominio, y una vez entregada la cosa, sta pasa a ser

propiedad del comprador, en general no es t tulo de los

que dan lugar al deli to de apropiacin indebida. Ahora

bien, existen casos en los que la compraventa, aun com

pletada con la entrega de la cosa, puede no transferir el

dominio, y con respecto a ellos hemos de hacer algunas

indicaciones.

Tenemos que considerar, en primer lugar, la compra

venta con pacto de reserva de dominio, de tan generalizado

uso en las ventas a plazos, y en la cual se conviene que en

tanto en cuanto el comprador no haya abonado la tota

lidad del precio, la cosa queda en poder del mismo en

conc epto de dep sito. T a l' ve nta q ued a, en sus efectos

traslativos de dominio, sometida a la condicin suspensiva

consistente en el total abono del precio, conforme tiene

rei teradamente declarado la jurisprudencia de la

Corte

de Casazione italiana

y por ello el comprador que dispone

de la cosa como dueo no teniendo pagado todo el precio,

comete el deli to de apropiacin indebida. As se ha ma-


36/84

44

ni fes tado tambin nuest ro Tribunal Supremo en nume

rosas sentencias.

Dudosa es la cuestin a que da lugar el caso de com

praven ta con pacto de retraer cuand o el com prador antes

de finalizar el plazo de que dispone el vendedor para ejer

citar su derec ho de retracto se apropia de la cosa. H ab re

mos de considerar cul es la situacin en que el cornprador

se encuentra respecto a la cosa conforme a la ley civil

durante el plazo fijado. A diferencia del caso anterior

en que los efectos traslativos del contrato quedan some

tidos a con dicin susp ensiva en el caso del re tra cto

conven cional se pro duc e la transferenc ia de do m inio

si bien sometida a la condicin resolutoria de que el ven

dedor haga uso de su derecho de retraer. Claramente

estab lece el art cu lo 1.511- del C dig o civil q u e el com

prador susti tuye al vendedor en todos sus derechos y

acciones expresin que cornp rende por tan to el dere cho

de disponer de la cosa. A m ayo r abu nda m iento el ar

t culo 510 del propio Cdigo al proc lam ar el carcter

rea l de la accin de retr ac to vien e a recon ocer de m.a-

nera expresa el derecho del comprador a enajenar la

cosa. As pues no cometer deli to de apropiacin inde

bid a el com prad or qu e dispong a de la cosa sin perjuicio

de que pueda cometer el de estafa del prrafo segundo

del art culo 525 si ocult al nuevo adquirente la existencia

del derecho de retracto.

b j e t o m a t e r i a l

La descripcin t pica del nmero quinto del art culo

523 del Cdigo penal seala el objeto material del deli to

de apropiacin indebida a que la misma se refiere al

decir que lo cometen los que en perjuicio de otro se

aprop iaren o distrajeren d inero efectos o cualqu ier otra

cosa mueble. . .

E s

pues la nocin de cosa mueble la que interesa


37/84

441

precisar a los efectos del delito en estudio, ya que el

dinero o los efectos de que habla el Cdigo no son in

dicados sino en forma de ms especfico sealamiento

paira acabar ampliando la nocin del objeto a cualquiera

otra cosa mueble.

Con absoluto apartamiento de toda referencia al

concepto de cosa desde los puntos de vista filosfico y

material , hemos de orientar nuestra exposicin acerca

de lo que por cosa deba entenderse en el sentido exclu

sivamente penal de tal trmino como objeto del deli to

de apropiacin indebida.

No difiere el concepto penal de cosa de la nocin ju

rdica de la misma en general, siendo su nocin exten

siva a todas las ramas del Derecho, en contra de lo que

algunos autores, en especial los alemanes, han venido

sosteniendo al mantener la afirmacin de que el con

cepto penal de cosa es diferente del formulado por el

Derecho privado. Como seala MANZINI^ esta errnea

doctrina arranca del hecho de confundir las nociones de

bien y de cosa, sin tener en cuenta que, as como

todas las cosas susceptibles de propiedad son bienes, no

tod os los bien es son cosas 30).

Mas no siendo diferente por naturaleza la nocin

pe na l de cosa de. la nocin jur dic a en gen era l de la

misma, s es cierto que cuando se trata de aplicar tal

concepto jurdico al rea penal para la determinacin

del objeto de las infracciones de tal ndole violadoras

de los derechos patrimoniales, aquella nocin viene a re

sultar ms restringida, ya que la cosa, como objeto del

del i to de.apropiacin indebida, ha de reunir una serie de

condiciones de las que algunas son expresamente exigi

das por el texto legal, y otras resultan de evidente ne

cesidad como consecuencia de la ndole del deli to de

que se trate, al igual que son especficos tambin los ca-

30) MA.NZINI. T r a t t a t o . P a r g r a f o 2 . 5 3 8 .


38/84

44

racteres que en la cosa han de exigirse cuando sta se

aprecia como objeto de los delitos de hurto o estafa.

Veamos, pues, cules son tales caracteres a travs de

los cuales ha de quedar perfilada la nocin de cosa como

objeto del delito de apropiacin indebida.

a) Cosa en sentido jurdico

Los objetos susceptibles de apropiacin indebida han

de ser cosas, si bien es indiferente,, como observa

BERNER

que la composicin de las mismas sea mecnica o qu

mica (31), y sin que deba inducir a confusiones su carcter

de intangibles, pudiendo stas ser objeto del deli to.de apro

piacin indebida, siempre que sean susceptibles de sustrac

cin y tenencia pop parte de alguna persona.

El problema que la e lectr ic idad ha originado como

objeto del deli to de hurto se plantea tambin dentro de

la teora del de apropiacin indebida.

La primera duda que puede aparecer respecto a la

electricidad como objeto de los delitos de hurto o apro

piacin indebida es la que nos ofrece la naturale

za de la m isma . Escri tores tan autorizados com o B IN -

DiNG, SALTELLI y

ROMANO DI FALCO,

TOLOMEI^

ALTAVILLA

GAR90N y otros, nie ga n la posib ilidad de con sider ar com o

hurto la sustraccin de energa elctrica por no conside

rar sta cmo materia y s como una

fuerza de la ma

teria, que por tanto no es cosa. De la energa no nos po

demos posesionar dice

M A NZ I NI ,

sino que tan slo

podemos, mediante procedimientos adecuados , de te rmi

nar su accin segn nuestra voluntad y servirnos de ella

para nuestros fines. Es evidente, para el citado autor,

que sera absurdo ver hurto de energa trmica o cintica

en el hecho de quien cociese ((invito domino las propias

viandas en el fuego ajeno, o de quien se sirviese de la

(31) BuRNER. Trat ta. lo di Dir . pnale, 1887, pg. 439.
http://delito.de/http://delito.de/http://delito.de/


39/84

44

fuerza de un motor ajeno en provecho propio; y si esto

es absurdo en general, no puede, ciertamente, ser racio-

nal y jurdico respecto a una determinada energa . .

Frente al anterior criterio, otros parten de la afirma-

cin del carcter material de la energa elctrica, llegando

a concluir la susceptibilidad de la misma de ser objeto

del deli to de hurto.

GIURIATI^

citando los trabajos de Le

Bon que le condujeron a sostener la inseparabilidad de

las nociones de materia y energa, no duda en reconocer

a la electricida.d, como tal energa, el carcter de cosa

en sentido jurdico 32). M s m od ern am ente , ANGE L OT T I

defiende el carcter de cosa en la energa elctrica, de

una parte, porque los entes inmateriales o incorporales

son tambin cosas, y de otra, porque la electricidad es

suscep tible de posesin 33).

Verdaderamente , la especial naturaleza de la energa

elctrica y la cuestin que desde el punto de vista de la

Fsica puede surgir a tal respecto, no deben llevar al ju-

rista a confusiones y dudas que desaparecern si se tiene

en cuenta que admitindose en Derecho, dentro del con-

cepto de cosa, las inmateriales o incorporales, no existe

dificultad en estimar la energa elctrica como cosa, ma-

terial o inmaterial, ello es irrelevante, ya que dicha ener-

ga est dotada de.un valor evidentemente, siendo de po-

sible apropiacin o utilizacin, y estas apropiaciones o uti-

lizaciones, si son lcitas, pueden ocasionar un perjuicio eco-

nmico a otra persona, caractersticas stas que, reunidas,

vienen a poner de manifiesto el hecho de que tal energa

puede y debe considerarse como cosa a efectos penales, si

bien n o toda sustraccin o . apod eram iento pen alm ente

sancionado lo ha de ser a ttulo de hurto, sino que puede

dar lugar a otras figuras, como son la estafa y la apropia-

cin indebida.

32) GiUR iATi. T r a t t a lo d i Di r . p na le . Va l l a rd i ) . v . XI , p g . 10.7.

33)

ANGELOTTI.

E n T r a t t a t o d e

FLORIAN.

D e l if t i c o n t r o i l p a t r i m o n i o ,

1 9 3 8 ,

p g . 2 0 8 y s i g u i e n t e s .


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Las legislaciones y la jurisprudencia no han orientado

la cuestin en sentido unnime. Los fallos de la Corte

de Casacin Francesa han venido proclamlando el ca

rct er d e cosa de la electricidad a efectos de. aplicacin

del artculo 379 del Cdigo de Francia. Como cosa ha

sido tambin considerado el fluido elctrico por el Tri

bunal de Casacin belga en sentencia de 20 de junio de

1934, seguida de otras muchas de anlogo sentido. En

A lem ania , el Reich sgericht m an tuv o opuesto criterio al

afirmar que en el fluido elctrico falta el carcter de cosa

exigido por el prrafo 242 del Cdigo, ya que se trata

de un ente incorporal. .

El Tribunal Supremo espaol sancion re i terada

mente como hurto el hecho de tomar el fluido elctrico

il c i tamente 34), no obstante hab er considerado el hec ho

como estafa la Memoria de la Fiscala del mismo Tri

bunal del ao 1889.

Con la finalidad de evitar dudas interpretativas, los

diferentes pases han ido dictando leyes penalmente san-

cionadoras del hecho de la sustraccin o utilizacin ilcita

de la energa elctrica, configurndolo como un delito

especial 35). Po r el C digo italiano se con sidera com o

cosa mueble a efectos de la ley penal la energa elctrica

y toda otra que tenga un valor econmico artculo 624,

prrafo segundo).

En Espaa, el Cdigo penal de 1928 sancion espe

cialmente como hurto la sustraccin ilcita de energa

de una- instalacin ajena, d estina da al utiliza m iento de

un a fuerza na tu ral art. 703, n m . 2.). Re cien tem ente ha

34) Senlencias de 17 de nov iem bre de 1909, 16 de abr il de 1912 y

23 de abril de 1929, entre otras.

35) Ley inglesa de 18 de agosto de 1882 en sus artculos 22 y 2 3 ;

ley del mismo pas de 1916 en su ar t culo 10; ley alemana de 9 de abri l

de 1900; Cdigos de Noruega . art . 25o en relacin con la disposicin pre

lim in ar sexta), de palif orn ia arts. 498 y 499 ); Cdigo suizo art . 142 );

Cdigo dan s art. 276)-; Cdigos rus o art . 163), bra sile o art. 155, ter

cero),

ur ug ua yo ar t . 343) y Proyecto arg ent in o de 1937 en su ar t . 213.


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sido dictada la ley de 10 de marzo de 1941 que decide el

problema a que nos venimos refiriendo calificando de de

frau dac in el ilcito consu m o de fluido elctrico.

Discutindose en el rea doctrinal sobre si la sustrac

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