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SUMARIOLegisLación aL día

DIctA e InStRUye nORMAS De cARácteR geneRAl SObRe el pROceDIMIentO De fIScAlIzA-cIón AMbIentAl.

(pág. 2)

Jurisprudencia aL día

DeRecHO ADMInIStRAtIVO DeclARAcIón De eRROR JUDIcIAl

DeRecHO MARcARIOSOlIcItUD De RegIStRO De pAtente De InVencIón

DeRecHO pROceSAl cIVIleXcepcIón De IncOMpetencIA

cOntRAlORÍA geneRAl De lA RepÚblIcA

eMpleO pÚblIcO InHAbIlIDADeS

(págs. 4 y 5)

lA SeMAnA JURÍDIcAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 25 semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

pARA SUScRIbIR lA SeMAnA JURÍDIcA

corporaciones y fundaciones

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La LeGiTiMaciÓn acTiVa de Las fundaciones..........................................................................

f. JaVier fuerTes LÓpezabogado

I. A modo de introducción

la forma en la que ha de entenderse la necesaria relación que, en todo proceso judicial, ha de existir entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión ha sido una de las cuestiones sobre las que, sin duda, más influjo prácti-co tuvo la promulgación de nuestra constitución de 1978 (Rcl 1978, 2836).

el hecho de que en el art. 24.1 de la ce se hiciera uso de los términos “en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” como contenido mismo del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y tribunales supuso el cambio de lo que debía entenderse por determinados términos, como “interés directo”, “interés legítimo”, “inte-rés general”...

Ha transcurrido un importante espacio de tiempo y, sin embargo, la práctica se empecina en demostrar cómo la relación de esas manifestaciones de la tutela judicial efectiva con determinados sujetos que, no siendo perso-nas físicas, pueden ser titulares de derechos, obligaciones e intereses, plantea problemas en cuanto a la delimita-ción de su legitimación para ser la parte que promueva la apertura de un proceso judicial.

Un vistazo a las voces correspondientes de cualquier reco-pilación de resoluciones judiciales permite determinar los diferentes estadios por los que ha ido transcurriendo esta cuestión, así como el espinoso y nada pacífico carácter de la misma. (ver p. 8)

La nueVa forMa de consTiTuir corporaciones y fundaciones..........................................................................

Hernán corraL TaLcianiprofesor de derecho civiluniversidad de los andes

el 17 de febrero de 2012 entró a regir, después de un año de vacatio legis, la ley nº 20.500, de 16 de febrero de 2011, que contiene la mayor reforma que haya sufrido la regulación de las personas jurídicas sin fines de lucro con-templada en el código civil. Hay muchos aspectos que podrían comentarse de ella, pero la principal, a nuestro juicio, es la flexibilización de la forma de constitución de las corporaciones o fundaciones.

De acuerdo con la filosofía del código civil, aunque ade-lantado para su época (fue el primero en regular la per-sonalidad jurídica siguiendo las ideas de federico von Savigny), las personas jurídicas privadas sin fines de lucro debían estar sometidas fuertemente al poder guberna-mental. Se desconfiaba de que fueran realmente altruis-tas y no una forma encubierta para realizar actividades contrarias al orden público. prevalecía la idea de que la personalidad jurídica era una especie de cobertura ficticia, formal, que el legislador o el gobierno (el presidente de la República), podía conceder o denegar a una agrupación o un patrimonio para conseguir un fin de bienestar general no lucrativo. por ello, salvo intervención directa de la ley, para crear una corporación o fundación debía recorrerse un largo camino, que comenzaba con el otorgamiento de los estatutos, seguía con una solicitud al presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, un examen del consejo de Defensa del estado... (ver p. 7)

soBre La reforMa aL rÉGiMen de corporaciones..........................................................................

JosÉ MiGueL VaLdiViauniversidad adolfo ibáñez

Hasta la dictación de la ley nº 20.500, el dere-cho chileno ofrecía una extremada variedad de figu-ras asociativas. como ocurre, por ejemplo, con or-ganizaciones vecinales (ley nº 19.418), instituciones religiosas (ley nº 19.638) o clubes deportivos (ley nº 19.712), el legislador procedía creando herramientas ad hoc para determinadas necesidades sociales. Daba la impresión de que, salvo los casos expresamente previstos por la ley, el sistema legal no contara con una institución que permitiera a cualquier colectivo alcanzar sus fines bajo una forma jurídica.

este movimiento reflejaba un profundo desapego por el tipo organizacional que operaba como modelo de los de-más: la corporación, recogido por el código civil desde 1855. llevando la descodificación hasta su límite, en el proyecto iniciado en 2004 (para materializar su promesa de un “gobierno ciudadano”) la presidenta de la Repúbli-ca propuso precisamente elaborar un “marco legal para todas aquellas asociaciones que no tienen un estatuto jurídico especial”. el desafío era más práctico que concep-tual, pues asociaciones y corporaciones son sinónimas (de hecho, claro Solar hablaba del derecho de los particula-res a “asociarse en corporaciones”). por eso, cuando se advirtió que el proyecto inicial no concitaba plenamente la adhesión del congreso y hubo de formarse una comisión Mixta, no hubo inconveniente en revivificar la corporación, corrigiendo las deficiencias de su regulación, y volviendo las cosas a la unidad. Asociaciones y corporaciones son una sola y misma cosa. (ver p. 6)

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editOriaL.........................................................................................

en febrero de 2012 se dictó la ley nº 20.500, que tenía por propósito establecer nuevas re-glas en materia de participación ciudadana. Sin embargo, esta ley implicó una reforma sustancial a las reglas de asociatividad del derecho chileno, en el corazón histórico de su regulación: el código civil.

como bien indican los profesores Valdivia y corral, a quienes hemos invitado a escribir en este número de La Semana Jurídica, des-de hace algún tiempo el régimen normativo de personas jurídicas sin fines de lucro venía siendo modificado paralelamente a las reglas del código civil, haciendo de esta última, un instrumento acotadamente utilizado.

en efecto, y como muy bien explican los auto-res en este número, el modelo de constitución de personas jurídicas sin fines de lucro esta-blecido en el código civil chileno, respondía a un modelo propio del sistema liberal que te-nía su origen en la desconfianza a las asocia-ciones representativas de los gremios bajo la lógica del antiguo régimen, de modo que re-sulta indispensable que en su establecimien-to participara el estado: él debía reconocerles su existencia y someterlas a control.

la manera de concebir la libertad de asocia-ción ha implicado un cambio en la manera de comprender el régimen de personas jurídicas no lucrativas. en el tiempo el propio sistema legal ha cambiado esa lógica de autorización constitutiva de la personalidad jurídica a un modelo de reconocimiento de la misma. esa experiencia ha estado fuertemente focalizada a nivel local.

De este modo, la reforma al código civil no hace sino institucionalizar ese proceso de cambio normativo que se ha vivido entre no-sotros, pero además descentralizar la gestión de la personalidad jurídica de estas asociacio-nes bajo la responsabilidad de distintas au-toridades sujeta a la existencia de un registro único.

Sin embargo, subyace aún a la discusión no sólo la ausencia de lucro en este tipo de insti-tuciones, que como ya había advertido Varas tiempo atrás, es un factor dúctil de considera-ción, sino que sigue valiendo el debate sobre el propósito de “interés general” que debe perseguir especialmente las fundaciones. la respuesta está en la reforma realizada por la ley nº 20.500, pero persiste bajo qué consi-deraciones debemos calificar ese interés.

en este número de La Semana Jurídica se po-drá apreciar las razones que explicaron esta reforma, los efectos que ésta genera y las con-secuencias que para la dogmática civil impli-ca este cambio en la teoría de la personalidad jurídica.

LeGisLaciÓn aL día

nOrma: Decreto nº 285FecHa pubLicación d.O.: 05.12.2012OrganismO: Ministerio de Justicia.materia: crea comisión nacional de psiquiatría forense.

la comisión apoyará a las Secretarías de Justicia y Salud en la tarea de coordinación en la implemen-tación de medidas para propender al debido res-guardo y protección de las personas portadoras de enfermedades mentales, sometidas a alguna me-dida de seguridad, en virtud de lo dispuesto en los títulos VII y VIII del libro cuarto del código proce-sal penal, ordenada por los tribunales de Justicia.

promueve el correcto y oportuno cumplimiento de la legislación procesal penal al respecto, creando las condiciones necesarias para la atención de es-tas personas desde los establecimientos peniten-ciarios a las unidades de salud mental y de psiquia-tría forense, para realizar su custodia, tratamiento o internación.

Leyes.....................................................................................................................................................................................................................

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proyecTos de Ley

bOLetín nº: 7484-01FecHa de ingresO: 1.03.2011prOYectO: Regula las transacciones comerciales de productos agropecuarios.

materia: Instaura una legislación que dé más transparencia al mercado de los productos agro-pecuarios, contribuyendo a resolver las controver-sias que se presenten respecto a las características de estos productos en sus procesos de comerciali-zación, debido a que chile no dispone de procedi-mientos para hacerlo.

establece en forma obligatoria un proceso de aná-lisis de muestras y contramuestras de dichos pro-ductos que se transan en el mercado nacional, no regulados por una ley especial.

estadO: Segundo trámite constitucional (Sena-do).

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bOLetín nº: 7481-07FecHa de ingresO: 1.03.2011prOYectO: Reforma el código penal, tipificando los delitos de robo o hurto de vehículos motoriza-dos y crea nuevas figuras delictivas aumentando su penalidad.

materia: establece que a los autores, cómplices o encubridores del robo de un vehículo motorizado se les impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo (tres años y un día a cinco años).

precisa, además, que la receptación de vehículos motorizados será penada con presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a 20 UtM.

estadO: tercer trámite constitucional (c. Diputa-dos).Oficio aprobación de modificaciones a cámara Re-visora.

ediToriaL semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

nOrma: Resolución nº 769FecHa pubLicación d.O.: 03.12.2012OrganismO: Ministerio de Medio Ambiente.materia: Dicta e instruye normas de carácter ge-neral sobre el procedimiento de fiscalización am-biental.

Se hace necesario uniformar el procedimiento de fiscalización ambiental, garantizando a los sujetos sometidos a su fiscalización un procedimiento racio-nal y justo.

la Superintendencia realizará la ejecución de las inspecciones, mediciones y análisis que se requieran para cumplir los programas y subprogramas de fis-calización, como también encomendará dichas ac-ciones a los organismos sectoriales, cuando corres-ponda. la Superintendencia impartirá directrices a los mencionados organismos sectoriales, informan-do las acciones de fiscalización que éstos asumirán, los plazos y oportunidades para su realización y las demás condiciones pertinentes.

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semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012 anáLisis

la jurisprudencia en materia de corporaciones y fundaciones habitualmente se ha concentrado en tres tipos de asuntos. el primero corresponde a los poderes de corrección o disciplinarios en el interior de estas instituciones; la opinión general de los tribunales es que los poderes de corrección domésticos también deben estar sometidos a la constitución y a las reglas de debido proceso. el segundo de los criterios establecido por la juris-

prudencia se vincula al régimen público de control al cual se encuentran sujetas estas instituciones. el tercero se vincula a los poderes de disolución que se reconocen en el estado; la tesis general de la jurisprudencia es que el ejercicio de esas atribu-ciones no constituye una función jurisdiccional.

A continuación destacamos las sentencias rele-vantes en casos que comprometen a corporacio-nes y fundaciones.

CORPORACIONes y fUNDACIONeseL esTADO De LA JURIsPRUDeNCIA.....................................................................................................................................................................................................................

eQuipo ediToriaL

corTe supreMa

Sanción aplicada por club a socio sin que éste tu-viera oportunidad de formular sus descargos es arbitraria y afecta su derecho a la igualdadRol: 3277-2012, de 3 de julio de 2012cita online: cl/JUR/1257/2012

Información sobre memorias y balances de enti-dad sin fines de lucro sometida a supervisión de autoridad es necesaria para el adecuado ejercicio de función públicaRol: 950-2010, 7 de octubre de 2010cita online: cl/JUR/8071/2010

Recurso de protección no procede si sanción aplicada se encuadra en estatutos particulares de asociaciónRol: 33-2009, de 12 de mayo de 2009cita online: cl/JUR/2976/2009

no se puede acoger demanda por daño moral sufrido por persona jurídicaRol: 4011-2004, de 30 de noviembre de 2006cita online: cl/JUR/4048/2006

Recurso de protección (acogido) por oficio ordi-nario que deja sin efecto elección de directorio que preside recurrenteRol: 1212-2006, de 7 de abril de 2006cita online: cl/JUR/4935/2006

Recurso de protección (acogido) por oficio ordi-nario que deja sin efecto elección de directorio que preside recurrenteRol: 1212-2006, de 22 de marzo de 2006cita online: cl/JUR/4938/2006

fundación heredera de causante por remanente. legitimación activa para demandar nulidad de contrato de renta vitaliciaRol: 1663-2003, de 31 de mayo de 2004cita online: cl/JUR/434/2004

Sanción adoptada por consejo de Disciplina de bomberos no constituye juzgamiento por comi-sión especialRol: 2533-2003, de 20 de noviembre de 2003cita online: cl/JUR/108/2003

ejercicio de jurisdicción doméstica de corporación de derecho privado infringe libertad de trabajo y garantía de no ser juzgado por comisiones espe-cialesRol: 3477-2003, de 29/09/2003cita online: cl/JUR/184/2003

Infracción Reglamento de corporación. Sanción estatutaria. Reglamento persona JurídicaRol: 3425-2001, de 24 de septiembre de 2001cita online: cl/JUR/4470/2001

corporaciones, facultades del presidente de la República. constitucionalidad del Artículo 559 del código civil, constitucionalidad del Artículo 561 del código civil, constitucionalidad de la facultad presidencial de Hacer perder Su personalidad Ju-rídica. pérdida de personalidad Jurídica por Orden presidencial no Invade Actividad Jurisdiccional, pérdida de personalidad Jurídica por Orden presi-dencial no Atenta contra Derecho de Asociación, Disposición de bienes por presidente de la Repú-blica no Vulnera Derecho de propiedad.Rol: 84-1997, de 8 de septiembre de 1997cita online: cl/JUR/1048/1997

Recurso de protección, Rechazado. Recurso de protección, Derecho de Asociarse sin permiso previo. Recurso de protección, Integración Direc-torio fundación. fundaciones, Integración Direc-torio. fundaciones, procedimiento Renovación DirectorioRol: 25070, de 27 de septiembre de 1995cita online: cl/JUR/2196/1995

Artículo 561 del código civil. cancelación de per-sonalidad jurídica. corporacionesRol: 16868, de 6 septiembre de 1992cita online: cl/JUR/462/1992

LIBRO DesTACADO.......................................................................................

derecHO cOrpOratiVO Jurisprudencia cOmentadaAutor: Ian Henríquez Herrera

el ejercicio práctico del derecho no pue-de prescindir del conocimiento del estado actual de la jurisprudencia, inclusive en aquellas áreas que tradicionalmente se habían mantenido al margen del foro. por lo demás, tanto una sana inquietud intelec-tual, como la constatación de una creciente interdependencia jurídica más allá de las fronteras de los estados nacionales, mues-tra la conveniencia de tomar noticia siste-mática y periódica del devenir de la juris-prudencia en tribunales internacionales y extranjeros, cuyo infl ujo repercute en el trá-fi co jurídico nacional. Derecho corporativo, Jurisprudencia comentada es un compendio de comentarios de jurisprudencia, tanto de fallos de tribunales internacionales extran-jeros como de tribunales nacionales, todos ellos elaborados por abogados corpora-tivos, por jóvenes profesores o ayudantes universitarios.

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DeReCHO ADmINIsTRATIvO decLaraciÓn de error JudiciaL

plazo de prescripción de la solicitud de declaración previa de error judicial. actuaciones del Ministerio público no pueden confi gurar error judicial.

HecHOSUna persona que había sido condenada como au-tor de robo con homicidio, pero que luego fue ab-suelta en el nuevo juicio que se verifi có como con-secuencia del recurso de nulidad que interpuso, solicita la declaración previa de existencia de error judicial y, en subsidio, se declare la responsabili-dad de este mismo tipo del Ministerio público. el máximo tribunal rechaza ambas solicitudes.

AnteceDenteS Del fAllOTipo: Declaración de error judicial (rechazada)rol: 1465-2011, de 3 de diciembre de 2012partes: cristián Rojas galvaniMinistros: Sres. Milton Juica Arancibia, Hugo Dol-mestch Urra, carlos Künsemüller loebenfelder, Haroldo brito cruz y Abogado Integrante luis ba-tes Hidalgo

DOctRInAEl procedimiento correspondiente al ejercicio de la acción constitucional destinado a obtener la decla-ración previa de la existencia de error judicial con el fi n de demandar la correspondiente indemnización de perjuicios está regulado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 24/05/1996, que contempla un plazo de seis meses para ejercer dicha acción, contado desde que quede ejecutoriada la senten-cia absolutoria expedida a favor del solicitante. De este modo, si el tiempo transcurrido entre la senten-cia absolutoria y el ejercicio de la acción intentada excede los seis meses establecidos para tal efecto, no puede sino concluirse que la referida acción fue ejercida en forma extemporánea (considerandos 5º y 6º).

Si la acción se deduce por las actuaciones que se reprochan al Ministerio Público, ya no se trata de un error judicial, sino de una hipótesis de responsabili-dad administrativa del Estado, no jurisdiccional, que naturalmente no puede generar esta última clase de responsabilidad, merced a que es la actividad de una entidad autónoma impedida de ejercer labores jurisdiccionales. Por consiguiente, la acción para obtener la reparación del Estado por una actuación de tal peculiaridad del Ministerio Público es de res-ponsabilidad administrativa del Estado y, como tal, debe ejercerse del mismo modo que todas aquellas que son contencioso administrativas y que no tienen designado un procedimiento especial (considerando 7º).

Cita online: CL/JUR/2752/2012

normativa relevante citadaArts. 19 nº 7 letra i) de la cpR; 1º y 5º de la ley nº 19.640; 1º del Auto Acordado, de 24/05/1996, de la corte Suprema.

CORTe sUPRemA...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DeReCHO mARCARIOsoLiciTud de reGisTro de pa-TenTe de inVenciÓn

requisitos para patentar una invención. nivel inventivo. defectos de formaliza-ción del recurso de casación en el fondo.

HecHOSel solicitante, que pretende registrar una patente de invención, recurre de casación en el fondo en contra de la decisión denegatoria del tribunal de propie-dad Industrial, que confi rmó la sentencia del Jefe del Departamento de propiedad Industrial. la corte Su-prema rechaza el recurso, manteniendo lo decidido por los sentenciadores.

AnteceDenteS Del fAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)rol: 5721-2012, de 3 de diciembre de 2012partes: pontifi cia Universidad católica de chileMinistros: Sres. carlos Künsemüller loebenfelder, Juan fuentes belmar, Juan escobar zepeda y Abo-gados Integrantes Jorge baraona gonzález y gui-llermo piedrabuena Richard

DOctRInAPara que una invención sea patentable, de acuerdo al artículo 32 de la Ley de Propiedad Industrial, ésta debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser susceptible de apli-cación industrial. Sobre el requisito de nivel inventivo, el artículo 35 de la ley precitada establece que existe en una invención cuando para una persona normal-mente versada en la materia técnica correspondiente, ella no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica. En relación con lo se-ñalado, el artículo 6º dispone que vencidos los plazos para presentar oposiciones, el jefe del Departamento de Propiedad Industrial ordenará un informe pericial respecto de las solicitudes de patente de invención con el objeto de verifi car si cumplen las exigencias del cita-do artículo 32 (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema).

En la especie, las normas denunciadas por el recurren-te de casación en el fondo, artículos 43 bis y 49 de la Ley de Propiedad Industrial, carecen de infl uencia sus-tancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto la norma decisoria litis de un proceso de patente de invención se encuentra en el artículo 32 y, en lo tocante con el nivel inventivo, en el artículo 35. Ello porque el rechazo de la solicitud de patente de invención radicó en la carencia de nivel inventivo de la misma, requisito impuesto por la primera disposición y defi nido en la segunda. Así, resulta indiferente establecer si constituye un error de derecho el analizar el nivel inventivo de la solicitud sólo desde el caracterizado de las reivindicaciones y omi-tiendo el preámbulo, pues, de asentarse dicho yerro, el paso que necesariamente debe darse a continuación es modifi car la decisión sobre el nivel inventivo toman-do como base la infracción del artículo 35 y que fue en defi nitiva el texto normativo que fundamentó el recha-zo de la pretensión (considerando 5º de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/2745/2012

normativa relevante citadaArts. 6º, 16, 32, 35, 43 bis y 49 del Dfl nº 3, de 2006, del Ministerio de economía, fomento y Reconstruc-ción.

Jurisprudencia aL día semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

DeReCHO PROCesAL CIvILeXcepciÓn de incoMpeTencia

indemnización de perjuicios. partes que estuvieron vinculadas mediante relación laboral. asunto que escapa del ámbito netamente laboral. competencia del juzgado civil.

HecHOSUna municipalidad es demandada por una de sus docentes, que persigue la reparación de los perjuicios materiales y morales que la conducta de aquélla le habría provocado. el tribunal de segunda instancia acoge la excepción de incompetencia planteada por la demandada, considerando competente al juzga-do laboral, pero la corte Suprema anula dicho fallo y declara que es el juzgado civil el que debe conocer del asunto.

AnteceDenteS Del fAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)rol: 6827-2011, de 30 de noviembre de 2012partes: Victoria brito Solar con I. Municipalidad de San clementeMinistros: Sres. Héctor carreño Seaman, pedro pie-rry Arrau, María eugenia Sandoval gouet y Aboga-dos Integrantes Alfredo prieto bafalluy y Ricardo peralta Valenzuela

DOctRInASi bien las partes no controvierten el vínculo de ca-rácter laboral que las unió, puesto que la actora se desempeñaba como docente en una escuela perte-neciente a la municipalidad demandada, lo cierto es que la primera afi rma que cuando inició los trámites de jubilación sufrió una serie de inconvenientes que le ocasionaron perjuicios constitutivos de daño emer-gente, lucro cesante y daño moral cuya responsabili-dad atribuye a la segunda, de lo que sigue que se trata de un asunto a discutir que escapa del ámbito neta-mente laboral, aun cuando tenga como sustento un problema relacionado con las cotizaciones laborales de la demandante. En efecto, lo discutido es la exis-tencia de perjuicios civiles que aquello pudo originar a la actora, situación que compete a la justicia civil y, por consiguiente, no procede aplicar el artículo 420 letra c) del Código del Trabajo a un caso no contemplado en la norma, como lo es la indemnización de perjuicios por daño emergente, lucro cesante y daño moral. En suma, careciendo de competencia el juzgado laboral, la excepción de incompetencia planteada por la de-mandada ante el tribunal civil en el cual se dedujo la acción no puede sino ser rechazada (considerandos 4º a 6º de la sentencia de casación).

Cita online: CL/JUR/2731/2012

normativa relevante citadaArts. 303 nº 1 del cpc; 108 del cOt; 420 letra c) del ctRAb.

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conTroL de consTiTucionaLidad

control de constitucionalidad del pro-yecto de ley que modifica ley nº 20.599, que regula la instalación de torres de soporte de antenas emisoras.

HecHOSla cámara de Diputados envió el proyecto de ley, aprobado por el congreso nacional, que modifica la ley nº 20.599, que regula la instalación de to-rres de soporte de antenas emisoras, a fin de que el tribunal constitucional ejerciera el control de constitucionalidad respecto de la letra c) de su ar-tículo 2º.

AnteceDenteS Del fAllOTipo: control de constitucionalidadrol: 2338-2012partes: cámara de DiputadosMinistros: Marcelo Venegas p., Hernán Vodanovic S., Marisol peña t., carlos carmona S., José Anto-nio Viera-gallo Q., Iván Aróstica M., gonzalo garcía p. y Domingo Hernández e.

DOctRInAEl legislador ha obrado dentro de su esfera de atri-buciones al establecer que las discrepancias entre los operadores de telefonía móvil, relativas al monto a que deben ascender los pagos por la -localización, sean dirimidas por jueces árbitros, atendido que esta fórmula contribuye a obtener una solución expedita y eficiente de dichos conflictos, por tribunales actual-mente previstos en la legislación nacional y utilizados ordinariamente en cuestiones de similar naturaleza, dándose cumplimiento, con ello, al propósito consti-tucional de que la ley cree los tribunales necesarios para una pronta y cumplida administración de justi-cia, respecto de asuntos litigiosos que, por su natu-raleza, son susceptibles de arbitraje, pues envuelven intereses particulares de contenido patrimonial, todo ello en concordancia con el mandato de los arts. 76 y 77 de la Carta Fundamental. Corresponde al legisla-dor fijar la competencia de los tribunales, y en virtud de dicha potestad puede la ley encomendar la solu-ción de un asunto determinado a jueces árbitros, tal como ocurre con las numerosas materias de arbitraje forzoso previstas en la legislación, pues no es prime-ra vez que la ley ha optado por entregar a tribunales de igual naturaleza a la de los que establece el pro-yecto, para resolver ciertos asuntos en que los Pode-res Colegisladores, en el ámbito de sus atribuciones propias, han privilegiado la especialidad técnica, la experiencia en ciertas áreas y la rapidez con que de-ben resolverse las controversias, en sectores donde este tipo de resoluciones deben adoptarse teniendo en cuenta el dinamismo de los mercados y de los procesos de inversión.

Cita online: CL/JUR/2710/2012

normativa relevante citada: Artículos 76 y 77 de constitución política.

TRIBUNAL CONsTITUCIONAL......................................................................................................

CONTRALORÍA GeNeRAL De LA RePÚBLICA......................................................................................................

semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012 Jurisprudencia aL día

DeReCHO PeNALesTafa

i. negociación imaginaria mediante la cual terceros obtienen que el ofendido pague una obligación de la que no era deudor. ii. participación criminal.

HecHOSlos condenados como autor y encubridor de estafa deducen recurso de apelación, el que es acogido por el tribunal de segunda instancia, que los absuelve del ilícito, ya que la investigación no permite concluir que tuvieron una participación culpable que deba ser sancionada.

AnteceDenteS Del fAllOTipo: Recurso de apelación (acogido)rol: 2665-2011, de 5 de diciembre de 2012partes: con banco Santander y otrosMinistros: Sres. gloria Ana chevesich Ruiz, Jenny book Reyes y Abogado Integrante David peralta Anabalón

DOctRInAI. Establecido que el pago efectuado a un banco me-diante vale vista, cuyo propósito fue solucionar una deuda que con esa entidad mantenía una corredora de bolsa, para lo cual se tomó dicho documento con el respaldo financiero de la corporación querellante, la que, en consecuencia, debió soportar el costo de di-cha operación, sin estar obligada de manera alguna, se configura el delito de estafa previsto en el art. 468 del Código Penal, ya que se trató de una negociación imaginaria en que terceras personas obtuvieron que la querellante asumiera el pago de una obligación de la que no era deudora, sufriendo un perjuicio patrimonial (considerando 1º).

II. La sola entrega de un documento y luego de la suma de dinero que recibió a cambio no satisface la hipótesis de autoría precitada, pues debió acreditarse que tales acciones formaban parte de la secuela de hechos que conformaban el fraude, de lo cual el procesado tenía debido conocimiento, habiendo prestado su concurso; y, respecto del acusado en virtud del art. 17 del Códi-go precitado, establecer que actuó a favor de quienes obtuvieron provecho con el ilícito, no siendo posible concluir que la alteración de un libro de registro –do-cumento privado– cambiando la mención relativa a la entidad bancaria, haya tenido por propósito encubrir el ilícito, si no se determina de que manera este hecho era un medio idóneo para que terceros se aprovecha-ran de los efectos del mismo, a lo que debe agregarse que tampoco se estableció quiénes eran éstos.

En suma, dado que la investigación no proporciona los antecedentes necesarios para concluir inequívoca-mente que los procesados participaron en el delito y que se trata de una participación culpable que debe ser sancionada, falta la convicción necesaria para ello, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria a su respecto (considerandos 3º y 4º).

Cita online: CL/JUR/2772/2012

normativa relevante citadaArts. 15 nº 3, 17, 467 y 468 del cp.

CORTe DeAPeLACIONes......................................................................................................

eMpLeo púBLico. inHaBiLidades

carabinero condenado por crimen y be-neficiado con libertad vigilada no se en-cuentra afecto a inhabilidad para conti-nuar en servicio.

HecHOScarabineros de chile solicitó a la contraloría un pronunciamiento sobre la procedencia de dispo-ner el cese de funcionario condenado por la Ilt-ma. corte Marcial, concediéndole la medida de libertad vigilada, contemplada en la ley nº 18.216. contraloría señala que si bien fue condenado por un crimen o simple delito, al verse beneficiado con la libertad vigilada, puede continuar prestando servicios en la Administración del estado.

DOctRInALos arts. 43, letra f), de ley Nº 18.961, y 115, letra g), del DFl Nº 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, dis-ponen, que procede el retiro por haber sido conde-nado a una pena aflictiva, lo que habría sucedido en el caso del aludido empleado. Por su parte, el Título III de la ley Nº 18.575, incorporado por ley Nº 19.653, previene en art. 64 que las inhabilida-des sobrevinientes –entre ellas, la del art. 54, letra c), de ley Nº 18.575, esto es, haber sido condenado por crimen o simple delito– deberán ser declaradas por el funcionario a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, de-biendo presentar en esa oportunidad la renuncia a su cargo o función. El incumplimiento de esta nor-ma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor. En este contexto, desde la entrada en vigencia de la ley Nº 19.653 –14 de di-ciembre de 1999–, modificatoria de ley Nº 18.575, incorporando normas que regulan los efectos que producen las condenas por crímenes o simples de-litos respecto de los funcionarios que pertenecen a los Órganos de la Administración, entre los que se encuentra Carabineros de Chile, debe entenderse que los citados art. 43, letra f), de ley Nº 18.961 y 115, letra g), del DFL Nº 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, en la parte pertinente, han sido dero-gados tácitamente por resultar incompatibles con las nuevas disposiciones que regulan la materia. No obstante lo anterior, el otorgamiento de alguna de las medidas alternativas al cumplimiento de la pena establecidas en la ley Nº 18.216, a los servidores de esa institución policial, le permite al condenado ser considerado como si nunca lo hubiese sido y, por ende, no está obligado a cesar como consecuencia de la sanción penal impuesta.

Cita online: CL/JADM/1402/2012

normativa relevante citada: Artículo 43, letra f), de ley nº 18.961; artículo 115, letra g), del Dfl nº 2, de 1968; artículos 54 y 64 de ley nº 18.575 y ley nº 19.653.

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TriBuna semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012

Hasta la dictación de la ley nº 20.500, el derecho chileno ofrecía una extremada variedad de fi guras asociativas. como ocurre, por ejemplo, con orga-nizaciones vecinales (ley nº 19.418), instituciones religiosas (ley nº 19.638) o clubes deportivos (ley nº 19.712), el legislador procedía creando herramien-tas ad hoc para determinadas necesidades sociales. Daba la impresión de que, salvo los casos expresa-mente previstos por la ley, el sistema legal no con-tara con una institución que permitiera a cualquier colectivo alcanzar sus fi nes bajo una forma jurídica.

este movimiento refl ejaba un profundo desapego por el tipo organizacional que operaba como mo-delo de los demás: la corporación, recogido por el código civil desde 1855. llevando la descodifi ca-ción hasta su límite, en el proyecto iniciado en 2004 (para materializar su promesa de un “gobierno ciu-dadano”) la presidenta de la República propuso precisamente elaborar un “marco legal para todas aquellas asociaciones que no tienen un estatuto ju-rídico especial”. el desafío era más práctico que con-ceptual, pues asociaciones y corporaciones son sinó-nimas (de hecho, claro Solar hablaba del derecho de los particulares a “asociarse en corporaciones”). por eso, cuando se advirtió que el proyecto inicial no concitaba plenamente la adhesión del congreso y hubo de formarse una comisión Mixta, no hubo in-conveniente en revivifi car la corporación, corrigien-do las defi ciencias de su regulación, y volviendo las cosas a la unidad. Asociaciones y corporaciones son una sola y misma cosa.

bello, dicen, fue pionero en la regulación de las personas jurídicas sin fi nes de lucro. es sabido que el código francés no las contempló. en realidad, la Revolución (cuya traducción jurídica fue el Code Civil) era reticente al resurgimiento de las antiguas corporaciones (gremios), contrarias al espíritu indivi-

dualista de la época. (por su parte, las fundaciones podían implicar un retorno encubierto a las “manos muertas”, desvirtuando el principio de libre circula-ción de los bienes.) Se comprende así que, aún reco-nociéndolas, el código civil chileno conservara algo de desconfi anza hacia corporaciones y fundaciones, sometiéndolas a un régimen de autorización previa que se mantuvo en vigencia hasta la nueva ley.

ese régimen contrastaba con el aplicable a otras fi guras asociativas (típicamente, los sindicatos), en que la concesión de la personalidad jurídica depen-de del depósito de los estatutos en una ofi cina ad-ministrativa. Sin embargo, cabe pensar que la mayor fuente de críticas hacia las corporaciones provenía más bien de la eternización de los procedimientos ante el Ministerio de Justicia, encargado de aprobar los estatutos. De aquí que la principal innovación de la ley nº 20.500 consista en una simplifi cación del procedimiento de constitución, que ahora toma la forma de una revisión –real o fi cta– del acto consti-tutivo, que debe intervenir en un breve plazo y está radicada a nivel municipal. en términos simples, el acto constitutivo (otorgado mediante escritura pú-blica o privada suscrita ante un ministro de fe) ha de depositarse en la secretaría municipal respectiva, dando inicio a un período de revisión (treinta días) que, de no mediar observaciones, concluirá con el registro de los antecedentes en un Registro nacio-nal de personas jurídicas sin fi nes de lucro a cargo del Servicio de Registro civil e Identifi cación. la aso-ciación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción. Así, la constitución de las personas jurídicas sin fi nes de lucro se ha descentralizado al máximo, recayendo sobre los municipios la principal carga del buen funcionamiento del sistema (aunque ésta puede verse aliviada por el juego de estatutos-tipo). por cierto, la constitución de las asociaciones no se ha liberalizado por completo, pero el derecho

recurre muchas veces a la técnica del error y ensa-yo, de modo que este estado de cosas quizá no es defi nitivo.

el papel crucial que hasta aquí incumbía al Minis-terio de Justicia ha quedado reducido al de fi scali-zador. la preocupación de la opinión pública por el desempeño de algunas organizaciones no lucrativas (p. ej., universidades) permite esperar que esta fi sca-lización sea más efi caz que antes. por cierto, la fi sca-lización variará en intensidad en función del tamaño relativo de la organización (medido principalmente en consideración al estado de sus fi nanzas).

por un efecto refl ejo, convenía igualmente circuns-cribir las facultades del gobierno respecto de la extinción de las personas jurídicas. como se había discutido en algún caso, podía dudarse de la cons-titucionalidad de la potestad del presidente de la República de cancelar la personalidad jurídica a es-tas entidades. en adelante, y salvo cuando perezcan conforme a los estatutos o por decisión de la asam-blea, su extinción sólo puede ser dispuesta por deci-sión judicial.

la reforma aprovechó de remozar algunas dispo-siciones relativas a la administración de estas en-tidades, haciéndolas consistentes con conocidos modelos de gestión que operan sobre la base de un directorio electo en asamblea y cuyos miembros res-ponden personal y solidariamente de los perjuicios que causaren a la asociación.

el régimen aplicable a las fundaciones, que ya an-tes de la reforma era dependiente de las reglas aso-ciativas, se vio afectado por repercusión, salvo en algunas reglas que debieron ser objeto de retoques puntuales.

en sus aspectos civiles, la aprobación del proyecto por la comisión Mixta del congreso había queda-do pendiente en espera de las conclusiones de un equipo de trabajo coordinado por el Director de la División de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría general de gobierno, francisco estévez, y por el profesor enrique barros, en el que me co-rrespondió participar. Seguramente algunos aspec-tos requerirán mejoras, pero en lo inmediato la ley nº 20.500 ha contribuido enormemente a hacer efectiva la libertad de asociación.

sOBRe LA RefORmA AL RÉGImeN De CORPORACIONes.....................................................................................................................................................................................................................

JosÉ MiGueL VaLdiViauniversidad adolfo ibáñez

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semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012 TriBuna

el 17 de febrero de 2012 entró a regir, después de un año de vacatio legis, la ley nº 20.500, de 16 de febrero de 2011, que contiene la mayor reforma que haya sufrido la regulación de las personas jurídicas sin fines de lucro contemplada en el código civil. Hay muchos aspectos que podrían comentarse de ella, pero la principal, a nuestro juicio, es la flexibi-lización de la forma de constitución de las corpora-ciones o fundaciones.

De acuerdo con la filosofía del código civil, aunque adelantado para su época (fue el primero en regular la personalidad jurídica siguiendo las ideas de fede-rico von Savigny), las personas jurídicas privadas sin fines de lucro debían estar sometidas fuertemente al poder gubernamental. Se desconfiaba de que fue-ran realmente altruistas y no una forma encubierta para realizar actividades contrarias al orden público. prevalecía la idea de que la personalidad jurídica era una especie de cobertura ficticia, formal, que el legislador o el gobierno (el presidente de la Repú-blica), podía conceder o denegar a una agrupación o un patrimonio para conseguir un fin de bienestar ge-neral no lucrativo. por ello, salvo intervención direc-ta de la ley, para crear una corporación o fundación debía recorrerse un largo camino, que comenzaba con el otorgamiento de los estatutos, seguía con una solicitud al presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, un examen del consejo de De-fensa del estado, observaciones de éste, enmienda de los defectos detectados, hasta finalmente, emi-sión de un decreto supremo por el cual se concedía la personalidad jurídica, el que debía publicarse en el Diario Oficial. en la mayoría de los casos, organi-zar una corporación o fundación podía tomar entre seis meses a un año, si no más.

entre tanto cambió la comprensión jurídica de las personas jurídicas sin fines de lucro, que pasaron a ser vistas como un modo de participación de la sociedad civil en la satisfacción de las necesidades de los más vulnerables y en la búsqueda de la inte-gración y la participación de los distintos segmen-tos sociales. cambió también el contexto normati-vo, ya que la constitución de personalidad jurídica, aunque sometida a los requisitos que fije la ley, es concebida por la constitución como una emana-ción del derecho fundamental de asociación (art. 19 nº 15 const.). también la doctrina civil moderna ha destacado la importancia de las personas jurídi-cas sin fines de lucro, ya no como una mera ficción legal, sino como instrumentos necesarios para el desarrollo de fines humanos que no son alcanza-bles con esfuerzos meramente individuales.

por eso, aunque en general la civilística nacional fue sorprendida, cuando en pleno febrero de 2011, se modificó sustancialmente la regulación de las corporaciones y fundaciones, liberándose su forma de constitución, en realidad era un cambio que se veía venir hace mucho tiempo y era plausible que alumbrara en el texto de una ley que tenía por fina-lidad fomentar las asociaciones y la participación ciudadana.

Según las nuevas normas incorporadas al código civil, la constitución de una corporación o funda-ción deberá hacerse por un acto constitutivo so-lemne. la solemnidad puede consistir en escritura pública o en escritura privada pero suscrita ante una autoridad que puede ser: notario, oficial del Registro civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde. el contenido del acto constitutivo está compuesto, por la expresión de voluntad de constituir una persona jurídica, el nombre de ésta (que debe hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad), la aprobación de los estatutos, la desig-nación de las autoridades inicialmente encargadas de dirigirla, y la individualización de los que com-parecen otorgando el acto.

copia autorizada de ese acto debe presentarse en la Secretaría Municipal correspondiente al domici-lio de la persona jurídica en formación en el térmi-no de 30 días. el plazo es de días corridos y fatal (“dentro de”). no se aplica cuando se trata de una corporación o fundación que debe erigirse para ejecutar un testamento. Salvo que se haya ocupado un estatuto previamente aprobado por el Ministerio de Justicia, el secretario puede hacer objeciones en conformidad a la ley o al reglamento (como no se ha dictado uno para la nueva ley, será aplicable el anterior contenido en el D. Sup. nº 110, de 1979, en lo que no fuere contrario a la nueva normativa), las que deben ser subsanadas también en el plazo de 30 días. el órgano directivo se entiende facultado para introducir las modificaciones en los estatutos que sean requeridas. Si no se hacen observaciones, o estas son subsanadas, en el plazo de cinco días el Secretario Municipal archivará copia de los an-tecedentes y enviará los originales al Servicio del Registro civil para que se inscriba la nueva cor-

LA NUevA fORmA De CONsTITUIR CORPORACIONes y fUNDACIONes.....................................................................................................................................................................................................................

Hernán corraL TaLcianiprofesor de derecho civiluniversidad de los andes

“Por eso, aunque en general la civilística nacional fue sorpren-dida, cuando en pleno febrero de 2011, se modificó sustan-cialmente la regulación de las corporaciones y fundaciones, liberándose su forma de cons-titución, en realidad era un cambio que se veía venir hace mucho tiempo y era plausible que alumbrara en el texto de una ley que tenía por finalidad fomentar las asociaciones y la participación ciudadana“.

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estrategia Y práctica prOFesiOnaL sociedadesAutor: equipo editorial legalpublishing

contiene formularios, modelos, contratos para todo tipo de Sociedades, empresas y personas Jurídicas sin fines de lucro, con explicaciones y jurisprudencia relevante. Sus contenidos se presentan en orden te-mático, de manera que por cada tipo de persona jurídica se analizan todos los do-cumentos asociados a ella, en los que se distingue formularios de escrituras, extrac-tos, cláusulas de saneamiento, actas, certi-ficados, explicaciones y, cuando correspon-da, se indican plazos y normas relativas a ellos. Se incorpora la ley de saneamiento en caso de que la escritura de constitución o modificación adoleciera de un vicio. Asi-mismo, se incluye la actualización de la ley nº 20.500 sobre las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, que co-menzó a regir recientemente.

poración o fundación en el Registro nacional de personas Jurídicas sin fines de lucro. A partir de esta inscripción, el nuevo ente goza de personali-dad jurídica.

es efectivo que existe un peligro de abuso por el hecho de que el control de la constitución de las corporaciones y fundaciones se descentralice y se confíe a los secretarios municipales, que no nece-sariamente tendrán el tiempo y la preparación su-ficientes para reemplazar la labor que efectuaba el consejo de Defensa del estado. pero hay que pensar que ya eran muchas las formas de perso-nas jurídicas que no se tramitaban conforme al procedimiento ordinario, y quedaban entregadas al juicio de diferentes funcionarios públicos, in-cluidos los mismos secretarios municipales (como con las juntas de vecinos y las organizaciones comunales: ley nº 19.418, art. 8º). De modo que puede que estas aprensiones no sean justificadas. corresponderá al Ministerio de Justicia, en todo caso, reforzar su labor de fiscalización y ejercer las facultades que la misma reforma le otorga para exigir el cumplimiento de los fines, la trans-parencia financiera y el respeto del ordenamiento jurídico, y que, en casos graves, puede llevar a la petición a la justicia, por medio del consejo de De-fensa del estado, de la disolución de la persona-lidad jurídica (nuevos arts. 557 y 559 del código civil). y lo que sin duda urge, y sorprende que aún no se haya dictado, es el reglamento que sustituya al D. Sup. nº 110, de 1979.

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semana deL 10 aL 14 de diciembre de 2012 acTuaLidad

LA LeGITImACIÓN ACTIvA De LAs fUNDACIONes*.....................................................................................................................................................................................................................

f. JaVier fuerTes LÓpezabogado

* extracto de documento publicado en el Repertorio de Jurispruden-cia núm. 16/2006 parte comentario. editorial Aranzadi, S.A., pam-plona. 2006. cita Westlaw: bIb 2006\1216.

i. a modo de introducción

la forma en la que ha de entenderse la necesaria relación que, en todo proceso judicial, ha de existir entre el sujeto que acciona y el objeto de la preten-sión ha sido una de las cuestiones sobre las que, sin duda, más influjo práctico tuvo la promulgación de nuestra constitución de 1978 (Rcl 1978, 2836).

el hecho de que en el art. 24.1 de la ce se hiciera uso de los términos “en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” como contenido mismo del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y tribunales supuso el cambio de lo que de-bía entenderse por determinados términos, como “interés directo”, “interés legítimo”, “interés gene-ral”...

Ha transcurrido un importante espacio de tiempo y, sin embargo, la práctica se empecina en demostrar cómo la relación de esas manifestaciones de la tu-tela judicial efectiva con determinados sujetos que, no siendo personas físicas, pueden ser titulares de derechos, obligaciones e intereses, plantea proble-mas en cuanto a la delimitación de su legitimación para ser la parte que promueva la apertura de un proceso judicial.

Un vistazo a las voces correspondientes de cualquier recopilación de resoluciones judiciales permite de-terminar los diferentes estadios por los que ha ido transcurriendo esta cuestión, así como el espinoso y nada pacífico carácter de la misma.

especial interés merecen a mi juicio los supuestos que se pueden plantear y que, en su caso, pueden llegar a afectar a las corporaciones, a las Asocia-ciones y a las fundaciones, en cuanto a la peculiar relación entre colectivos y esos intereses que se han dado en denominar “difusos”.

y más especial, si cabe, se me antoja en esa terna la posibilidad de legitimación activa, o su falta, cuan-do el sujeto que pretende acudir a la Administra-ción de Justicia, en busca de tutela, es una funda-ción que, conviene recordarlo es “una organización constituida sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afectado de modo duradero su pa-trimonio a la realización de fines de interés gene-ral” (art. 2.1 de la ley 50/2002, de 26 de diciembre [Rcl 2002, 3042 y Rcl 2003, 1065], de fundacio-nes y que cuenta con el respaldo de lo preceptuado, de forma directa en el art. 34 , e indirecta, en el art. 22 , ambos de la constitución).

ii. el supuesto concreto y contexto normativo: la legitimación activa en la LJca/1998 y el concepto de fundación

Se trata de una fundación (Observatorio de Dere-chos lingüísticos) que impugna el Real Decreto

102/2004, de 19 de enero, por el que se nombra presidente del tSJ del país Vasco, que se funda-menta en el previo Acuerdo del pleno del cgpJ de 14 de enero de 2004.

la fundación fundamenta su legitimación en que es, “desde la perspectiva de los derechos lingüís-ticos de los vascoparlantes”, titular de un interés legítimo “para examinar si al efecto no se han teni-do en cuenta las prescripciones legales de valora-ción preferente de conocimiento del euskera como lengua oficial, máxime si, como consecuencia del ejercicio de los elementos de valoración reglada de carácter lingüístico que concurren en el presente supuesto, que deben vincular el actuar del consejo general del poder Judicial, el nombramiento debie-ra o podría haber recaído en otro magistrado que se postulaba a tal presidencia”, y que en el marco de sus estatutos fundacionales tiene como fines (de interés general) “investigar y promover el euskera y la cultura vasca” y “coadyuvar a la normalización del euskera en todo tipo de iniciativas públicas o privadas, con el objeto de que la lengua vasca logre al menos igualar su presencia en el seno de todas las instituciones públicas, servicios públicos y ad-ministración de justicia con la de su realidad socio-lingüística”, y “entablar cuantas acciones judiciales o administrativas sean precisas para velar por el cumplimiento de las normas legales que garanticen directa o indirectamente los derechos lingüísticos de los vascoparlantes”, por lo que “es titular de un interés legítimo para ‘examinar’ si se han observado en el nombramiento del presidente del tSJ del país Vasco aquellas normas legales, cuyo cumplimiento, a su juicio, coincide con las finalidades previstas en sus estatutos y, en esencia, en el artículo 341 lOpJ (Rcl 1985, 1578, 2635) en cuanto este precepto se-ñala que se ha de valorar como mérito el conoci-miento del idioma de la comunidad Autónoma”.

este planteamiento, realizado por la fundación como parte actora, debe ser puesto en relación con las normas por las que se rige la intervención de las partes y su legitimación en el proceso contencioso-administrativo (art. 19 lJcA/1998 [ Rcl 1998, 1741]) y con el propio concepto de lo que, como ya hemos puesto de manifiesto, es, en nuestro ordenamiento jurídico, una fundación (art. 2 ley 50/2002, de 26 de diciembre [Rcl 2002, 3042 y Rcl 2003, 1065], de fundaciones).

iii. dos formas de enfrentarse al mismo problema: la sentencia y el voto particular

A. el razonamiento de la sentencia

Desde este punto se inicia en la sentencia el aná-lisis de la cuestión, puesto que lo que se trata de determinar es la existencia, o no, de “una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produz-ca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto,

que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso”, con referencia a una importante cantidad de resolucio-nes, tanto del tribunal Supremo como del tribunal constitucional, y que permite concretar “algunos criterios interpretativos de la doctrina jurispruden-cial”.

el iter argumental, que se estructura mediante el encadenamiento de una serie de conceptos, se inicia con la introducción de una serie de nocio-nes, como son “interés, beneficio y relación entre ambos”, el “interés legítimo”, el “interés personal y directo”, el “interés legítimo”, la “genérica legiti-mación que se establece a favor de corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos de afectados, unio-nes sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos”, el “puro interés por la legalidad” y la “acción popular”.

en ese momento se introduce, oportunamente (y con referencia al Auto de 21 de noviembre de 1997), una variable importante, como es “la imposibilidad de reconocer el interés legitimador cuando resulta-ba únicamente de una autoatribución estatutaria”, puesto que se entiende que “aceptar tal posibilidad equivaldría a admitir como legitimada a cualquier asociación que se constituyera con el objeto de im-pugnar disposiciones de carácter general o deter-minadas clases de actos administrativos”.

Sólo entonces se hace referencia al principio “pro actione” y al art. 24.1 ce (Rcl 1978, 2836) sobre el que se recuerda que “el derecho prestacional de la tutela ha de sujetarse al plano de la estricta legalidad, pues sólo inciden en la vulneración del contenido constitucional del artículo 24.1 de la ce aquellas resoluciones que generan interpretaciones arbitrarias e irracionales”, a lo que se añade (y no parece el momento de hacerlo) “lo que no sucede en este caso”.

Desde ahí se pasa al análisis conjunto de las funda-ciones y de su posible legitimación obviando que las fundaciones están, en todo caso vinculadas a la rea-lización de fines de “interés general”. casualmente el término general no aparece en el texto de la sen-tencia que, al referirse las fundaciones, señala que están constituidas para “la defensa de cualesquiera intereses o para el logro de cualesquiera finalida-des”... lo cual resulta, cuando menos, extraño y su-pone, a mi juicio, un importante vacío en la posición que se pretende defender.

entonces se vuelven a introducir la evolución del concepto de legitmación activa, su “expansión”, los “intereses colectivos o de grupo”, los “intereses co-lectivos”, los “intereses difusos” y su reconocimien-to en la lOpJ (Rcl 1985, 1578, 2635), todo ello en relación con “asociaciones o corporaciones repre-sentativas específicas y determinados intereses co-lectivos”... sin mención expresa a las fundaciones, los “intereses generales”, el “interés prevalente”, el “reconocimiento público”, la “legitimación”, la “ac-ción popular”... cerrando un círculo que nos sitúa, de nuevo, en el inicio de la argumentación.

y, todo ello, para cerrar esa argumentación circu-lar con la conclusión de que “en este caso no se justifica por la fundación recurrente que actúe en defensa de los intereses profesionales de quienes concurrieron a la obtención del cargo discrecional convocado”.