LA LEY DE PRACTICAS COMERCIALES DESLEALES I;,TTAL)O- UNIDENSE Y EI, ACUERDO LIIIRI; COMERCIO ENTRE CANADA Y ESTADOS UNIDOS Y LA LEY OMNIBUS DE COMERCIO Y COM- PEi'ITIVIDAD

En los iiltimos lrcs años Estados Unidos y M6xico han celebrado el eiiteiidiniiento de Subsidios e Impuestos Compensatorios (abril de 1985), México lia ingresado al G 4 T T (agosto de 1986) ; Estados Unidos y México han celebrado "el Acue~do Marro en materia de comercio exterior, en novienlbre de 1987, Estados Unidos y Canadá han celebrado el Acuerdo de Libre Comercio (ALC) el cual será vigente en enero de 1939, si los votantes canadienses no lo reprueban; y Estados Unidos han elaborado la Ley Omnibus de Comercio y Competitividad de 1988 (LOCC) . Cada una de estas medidas ha tenido algo que ver con la materia de "prácticas cumerciales desleales", o sea, las disposiciones denlro del marco jurídico del GATT que autoriza que los miembros puedan imponer, bajo ciertas circunstaticias, aranceles para contrarrcslar el efecto de las prácticas comerciales desleales (derechos antidumping "DA" o Derechos Compensatorios "DC" para contrarrestar el efecto de ventas a "un valor menor de lo justo" (dumping) y la exportación de productos subsidiados por el gobierno del país exportador).

Estas disposiciones son el enfoque de este trabajo que presenta un breve resumen de la situación actual entre Mkxico y Estados Unidos en sus planteaniientos riegociadores en comercio exterior, la ley estadu- nidense de prácticas comerciales desleales, la revisión judicimal y los fallos recientes de la Corte (estadounidense) de Comercio Internacional en ciertos casos mexicanos, y las implicaciones del ALC etitre Estados Uriidos ). Canadá y la LOCC de 1988.

11. La Situnctdn Actual entye México y Estados Unidos relarionada n sus planteamientos negociadores en el Comercio Exterior

Estados Unidos y México no han tenido un acuerdo bilateral en la materia del comercio exterior por 30 años (1955 a 1985). Desde 1985

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no JAMEs F. sMITn

se han celebrado tres y además ambos países están negociando otros acuerdos en virtud de su Acuerdo Marco de noviembre de 1987 y desde agosto de 1986 han sido miembros del acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (mejor conocido por medio de sus siglas inglesas, "GATT") que implica negociaciones multilaterales en la Ronda Uruguay.

Esta ola de actividades recientes significa lo imlmrtante de la relación comercial bilateral para cada uno. Estados Unidos ha indicado trei asuntos en las que quisieran llegar a un acuerdo con Mbxico: 1.) inver- sión extranjera en el sentido de tratamiento nacional, o sea la eliminación de los requerimientos de control de accionistas nacionales, de contenido local y los requisitos de exportación; 2.) patentes o propiedad intelectual; y 3.) la tecnología electrónica, incluso las telecomunicaciones. Por su parte México, en virtud de su política fomentadora de las exportaciones, quisiera un acceso al mercado estadunidense y ha identificado los tex- tiles, el acero, los servicios y la agricultura como prioridades en tal acceso. ' La negociación reciente entre Estados Unidos y Canadá es muy instructiva en el regateo de sus planteamientos negociadores. Se impu- sieron tanto Canadá como Mexico en su acceso al meracdo estadu- nidense debido a los fallos administrativos los cuales les han impuesto derechos antidumping (DA) y derechos compensatorios (E) encima de sus productos. Aunque se elaboraron dichos fallos en virtud de la legislación de aplicación universal, supuestamente en virtud de los C & digos del GATT, Canadá ganó su objetivo en el ALC en la medida de conseguir un mecanismo insólito de paneles bilaterales los cuales serán facultado? para decidir dichos casos después de cualquier fallo adminis- trativo. Pero como un acuerdo por trueque Estados Unidos lograron su objetivo por medio de un acuerdo tambien novedoso en la materia de servicios e inversiones lo cual establece que la legislación en lo futuro no se pueda discriminar en contra de los proveedores de servicios del otro país. En la materia de inversión extranjera el ALC establece que cada parte tratar.4 a los inversionistas de la otra parte tan favorablemente como trataría (en circunstancias similares) con respecto al establecimiento de empresas nuevas y el conducto, la operación y la venta de dichas empresas. Se prohibe el requisito de un nivel mínimo de acciones de interbs variable para los inversionistas nacionales. Tampoco, se puede requerir que un inversionista exporte una cierta cantidad de productos ni que substituyan los productos locales por los importados ni dar pre- ferencia a los productos locales. En fin, ?e establece que cualqiiier expio-

1 Gustaso del Castillo V. "Rrlacioiies Caiilineiitales eii Norteamérica: Un AiiAlisis de las Relaciones Tripartitas Mérico-Estados Unidos-Canad3". Foro Intenincional, vol. xxviri, enero-mano, 1988, niim. 9, p. 380.

A C U E m O SOBRE COMERCIO: EUA-CANADÁ 27 1

piación debe ser congruente con las normas internacionales, o sea, un pago expedito, adecuado y efectivo por el valor justo dcl mercado de la propiedad expropiada. 3

1.a experiencia del ALC indica que Estados Unidos está dispuesto a modificar su estructura proteccioiiista en materia jurídica de prác- ticas comerciales desleales, pero exigirán el precio de su meta principal relacionada el servicio y la inversión extranjera. Para evaluar la natu- raleza de cste cambio este trabajo describirá en un breve resumen dicha ley, su apliraciiin en contra de los productos mexicanos y las disposi- ciones relevantes del ALC y la LOCC. Queda claro que estas diferencias fundamentales deben ser resueltos antes de que se pueda hablar realís- ticamente de un bfercado Libre Xorteamericano que incluya a México?

111. La Ley de Prdcticas Comerciales Desleales

La materia "prácticas comerciales desleales" posee sus Caceas jurídicas, no sólo en el derecho internacional sino tambien en el derecho interno estadunidense, el cual cotistituye el tema del presente trabajo. El principio primordial del Acuerdo de GATT es la liberalización del comercio, por medio del multilateralismo no discriminatorio y la elimi- nación de las prácticas comerciales desleales. No obstante, cada país miembro del GATT retiene su propio derecho interno relativo al co- mercio exterior. Este derecho puede abarcar la protección de su indus tria nacional cuando la competencia de las importaciones resulten en "pricticas comerciales desleales", o sencillamente cuando dicha industria sufra "perjuicio grave". Es decir, en ciertas circunstancias jurídicamente dcfinidas, los miembros del GATT están autorizados, en virtud de este acuerdo, a imponer aranceles compensatorios.

El Trade Act of 1979

I a s Estados Unidos controlan las importaciones "injustas" o "distor- sionadoras de mercado" agregando Derechos Antidumping (DA) o

2 "Sumario del Acuerdo Libre de Comercio de Eslados Unidos y MCxico", publicado por la Oficina dcl Representante de Comercio de Estados Unidos, febrero de 1988. pp. 28 y 31 (Capítulos 14 y 16).

3 Véanse por ejemplo, Sidney Weintrub, (Obre Coniercio entre México y E V A , EDAMEX, Mexico (1987) ; "Will North America Follow Europc's Lcad?". Wall St. l.. . . o. 1. 26 de senticmbre de 1988.

4 ROS^ ~ u t i i e l d , 'Trade Deficit Shrank Sharply in December", Woll St. J., 2 de febrero dc 1987, p. 2.

8 2 JAMES F. SMITH

Derechos Compensatorios (DC) 6 que, al ser aplicados eliminan efec- tivamente las ventajas injustas de tales importaciones. e El Trade Agreement Act of 1979 (Titulo 11) aprobó e instauró, pero no adoptó 7 el Código Antidumpings y el Código de Subsidios 9 de la Ronda Tokio del GATT, los cuales a su vez delinearon ciertas normas acordadas internacionalmente que regulan el dumping (por lo general en el sector privado) 10 y los subsidios (por parte del gobierno.) ,"

Derechos Antidumping (DA)

En los casos de antidumping hay dos requisitos: (1) si existe dumping, es decir, que el producto está siendo vendido en los Estados Unidos a "un valor menor de lo justo" (Less Than Fair Value "LTFV"), el cual se basa en los precios de venta de productos similares en el pais o en un tercer pais (o un valor basado en el costo de producción) : y 2 si en razón de d i~has ventas se le ocasiona un "perjuicio grave" a la industria competidora estadunidense. ' 2 Si las autoridades administrativas fallan que ha habido dumping y tal perjuicio grave, le impondrán DA equiva- lentes al margen entre el costo justo de dicho producto y el precio al cual se vende en Estados Unidos.

5 Los terminos "derechos compensatorios" y "derechos antidumping" se emplean d~ conformidad con los de la traducci6n no oficial del acuerdo del GATT. op. Bt. eri dicha traducci6n, debido a su uso el termino "subsi~io" se utiliza en lugar de "subvenciones" (veanse articulas vr y xvi) .

<iEl Titiila VI1 de la Tariff Acf of 1930 fue modificada, 19 U.S.C. gg 1303, 1671- 1677 (1982) (DC) y el Titulo VI1 (DC) .

7VCanse notas 59-61 y el texto que las acompaña. 8 El Acucrdo de Interpretación del articulo VI del G A m . Inrfrutnenfis Bdsicos

y Docur,ientos Diverror, \Ji@simo sexto Suplemento, o$. cit.. p. 185, de Lamadrid, op. cit., pp. 411 y 31 U. S. T. 4919, T. 1. A. S., núm. 9650.

9Véase nota 11, 31 U. S. T. 513, T. 1. A. S. núm. 9619 (párrafos) 4 y 6, articulo 4). 10 El artículo vi del GATT definc al dumping pero no lo prohibc. En su lugar.

permite ciertas respuestas unilaterales. El arrículo vi está interpretado en cl C6digo de Antidumping (Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo v i ) , (Ronda Tokio) In~trumenfar Bdricos, ap. cit., p. 188.

11 El Trade A p n t e n l r Art of 1979 agreg6 el titulo VI1 al Tariff Act of 1930. el cual se aplica al Código de Subsidios, mientras que la secci6n SO3 del Acta de Tarifas de 1930 se aplica a aquellos que ya no son miembros del acuerdo del GATT o no hari firmado acucrdos equivalentes con Estados Unidas. Estos C6digos del GA??' fueron aprobadas por el Titulo 11 del Trade Agreemenfr Acf of 1979. En febrero de 1986 se dieron 313 casos de DC, y 2% de éstos estaban bajo el Acta de 1979. La mayoria eran asuntos relacionados con el acero. Desde 1979. 34 acciones habian tenido exito, lo que equivale al 13% Jackson y Davey, op. cit., p. 727.

1s Homer y Bello, op. cit., p. 25.

¡.a definición jnrír!icu <le "ucntas LTFV"

Administración de Comercio Internacional (Intcrnational Trade Co7nmission, mejor conocida por sus siglas inglesas " I T A ) determina la existencia de las "ventas I.TFV" mediante la coinparación de los pre- cios en Estados Unidos con los del país exportador o el valor del mercado extranjero. El precio estadunidense puede ser el "precio de coinpra" o el "precio de venta" del exportador. '3 El precio del mercado extran- jero se basa en las ventas en el mercado nacional del exportador, 14

salvo cuando constituyen menos del 5y0 de la cantidad de la mercancia vendida para exportar a otros paises, además de los Estados Unidos. En estos casos se utilizarán las ventas a terceros paises. '5 El articulo V I (1) (b) ) del acuerdodel GATT utiliza la fórmula "costo de producciriii" mis un "suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y en concepto de beneficio." Las disposiciones <te la Comunidad Económica Europea (CEE) son acordes. En Estados Unidos la fórmula es del 10% por costo adininistrativo y 8y0 por concepto de utilidades razonables.

¡.u definición jurídica de "perjuicio grave"

El acuerdo del GATT (articulo VI (1) , párrafo i (a) ) requiere una pruebadc "perjuicio importante", mientras que la ley de Btados Unidos emplea el moclelo <le "daño que no es sin consecuencia irimatcrial o sin importancia." I r Los factores qiie la Comisión de Comercio Internacional, International Trade Commission, mejor conocida por sus siglas en ingle- sas "ITC") tiene en cuenta: el volumen de iinportaciones de la niercancia en cuestión; el efecto de las importaciones de esa mercancia sobre los precios de productos sinlilares de Estados Unidos; el inlpacto dc las importaciones de diclia mercancia sobre los productores nacionales de bienes similares (título 1, subtilulo D) ; '8 la ganancia geneiial de la industria de Estados Unidos; si dos o más paises exportadores están involucrados; el eIecto acumulativo del total de sus importaciones; cual- quier aumento sustancial en los inventarias de Estados Unidos, y toda otra tendencia adversa. '9

1;: Sc:<iut, ií2 <Ir la Trade Act of 1979: 19 U. S. C. A. 8 167ia " 14 Sección 773 <le la i'rade Act of 1979: 19 U. S. C. A. 5 1G77b. 15 19 C. F. K. 5 353.4. 16 Seccióii 775 de la Trade Agreernerits Act of 1979, 19 U. S. C. A. 5 1677b (e) 17 Seccióii i 71 de la Trode Act of 197% 19 U. S. C. 5 1677(7) ( A ) . (esla es

traducción literal del cstaluto que utiliza el negativo para dcstacar la idea de la cantirlad de daiio de esta norma juridica no es cuantioso).

18 NoguCs, o{>. cit., p. 350. 19 16 U. S. C. 5 1671c(a).

274 JAMES F. SMITH

El daño a la industria debe ser provocado "por los efectos" (Código Antidumping, articulo 3 (4) ) o "por razón de" las importaciones de LTFV pero no necesariamente constituye la causa p r i n ~ i p a l . ~ '

Los Procedimientos Admini~trativos en casos de Antidupnping

Para iniciar el proceso, el demandante interpone una petición. Y Por lo regular, quien loentabla es la industria competidora, una firma o una asociación, o un sindicato o grupo de trabajadores de ésta. También el Department of Commerce ("DOC") puede iniciar la acción. z3 c1 DOC es el encargado de realizar la investigación, responsabilidad que comparte con sus dos órganos: la ITA y la ITC. El DOC desempeñará el papel del fiscal en la acción.

La investigación de 71entas LTFV por la ZTA.

La ITA esti facultada para determinar, dentro de los 20 días de la presentación, z4 si la petición contiene los elementos requeridos y, por lo tanto, si procede la acción legal. Después, hay dos investigaciones pa- ralelas que proceden simultáneamente. Una consiste en determinar la presencia de "dumping", que es responsabilidad de la ITA. Por otra parte, la ITC debe investigar la existencia de "perjuicio grave" a la industria nacional. La investigaciún de la ITA continúa hasta un fallo preliminar, si existe una base razonable para sospechar que se han efec- tuado ventas LTFV. Dicho fallo debe ser determinado dentro de 160 dias del comienzo de la investigación, pero se prolonga en casos de "com- plejidad extraordinaria" o en ciertas circunstancias se puede reducirlo. 28

Por lo general, las investigaciones insuman de seis meses a un año. Tanto los importadores como los exportadores se presentarin con cues- tionarios sobre las ventas. Todos los documentos deben estar en ingles. Esta información debe ser corroborada por los oficiales del DOC, quienes visitarán al país exportador para revisar los documentos.a~ Dicha infor- mación recibe tratamiento confidencial si se ha presentado un resumen

20 Sección 735 (b) de la Trodc Agreements Act of 1979, 19 U . S. C. A. 5 1673d (a). 21 19 C. F. R. 5 207.27 A fin de cuentas, la cuescidii es si hay uii eiilace suFiciente

entre 11 LT\'S y el daiío requerido. m Seccián 732 de la Trade Agreements Act of 1979, 19 U . S. C. A. # 1673a. 23 Ibid. 24 19 U. S. C. A. 5 1673a(c). Si no es suficiente será dejado cesante. 2 5 Seccidn 733 de la P o d e Agreements Act of 1979; 19 5 U . S. C. A. 5 l673b(b) (1) . $6 19 U. S. C. A. 1673b (c) . 3 7 Horlick, Bello y Talbot, o$. cit., p. 249. Vease 19 U. S. C. 5 1671% (b) (1) . 28 Sección 776 de la Tracle Agreemrnts Act of 1979, 19 U . S. C. A. S 1677e(a) ; 19

C. F. R. 5 353.51.

. t c i : ~ ~ n o SOBRE COMERCIO: EUA-<:AN,II>Á 275

no confidencial previameiiic. 2 9 b i 0 obstante, la información ~e pone a disposi~ión dcl abogado de la otra parte bajo una orden de pi-otec- ción a fin de prevenir su rei:elaci6n a otros, incliiyendo a la parte con- trincante. "O

La 1TA y la ITC estin facultados para iitilirar la "mejor evideiiiia (lispl~nible" <!n bus investigaciones. Por eso, si un expr tzdor fall:~ al contestar los cuestionarios, lo hace tarde o proporciona inforinación incmpletn, se puede ut i l inr inforniación procedente de cualquier fuente, inclusive del demandado. Las partes pueden presentar sus puntos de vista or;ilniente en una audiencia, q,ue scri ol~ligatoria ;i pedidos de ellas. 32

1.a investigación coiicluye si el demandante o el DOC retira sil peti- ción.3" Si la inve~tigación finali7.a mediante la negocincihn de un ;icuer<lo tendiente a resiringir dichas imporiaciones, la ITA debe con- ~ u l t a r con la industria nacional y determinar si ésta es o no favorable al púbIi~o.~<Asimisrno, la ITA puede acordar siispender una investi- gari<in si los export;idores, representando el 85"; de la mercancia rele- \ante, convienen en eliminar el margen de dzirnping en el término de seis nieses. " V J n ; i violación de tal acuerdo de suspcnsi6n por parte del exportador caiisari la re;rruncihn de la investigación o la emisión dc una orden de Al) si los procecliniicntos de la ITA y la ITC ya han con- cluido. 3"

Est;i investigación toma lugar tanto en los casos dc Derechos Coin- pensatorios corno en los casos de Derechos Antidumping. Dentro de los 45 dias de haber enstahlado la petición la 1TC drbe fallar en forma preliminar eri lo qiie toca al perjuicio grave a la industria naciona1.a'

.. .. .. - ~ ~ . ~ ~

: I i 1s U. S. C. A. 1677<:i11). :m<C.ccihn 774 <!c 1;$ Tlarlc . < g r r ~ ~ n e ~ ~ i r Act rtf 1 V ? Y , l!l 1'. S. <:. A. 1677~. : l l Secciúii 7'14 dc Ia T ~ n i l r ..lgrecniciitr 4 r t of 1974, 1!1 C . S. C.. A . l G í 3 c ( n ) :I4 S~rr:iún Mi4 <le la Tlnde nnd T n r i i i i .4rl oí 1984, 19 ti. S. C. A. E 1673~: Hoi-lirk.

Ilipplcr y x$ll>or. ofi. c i t . , pp. ?Y>, 254. 1: 19 1. S. C. l673r (11) : I!) C. F. R . F, 353.40. En "circiiiisraiicias extraor<linarias"

la iiivcsiigaciúri pircde suspriiderre si los exportadores que reprerenran rl 85:: de la rneicaiicia aciier<lan rl'li~31 51:s precios para e!iminar el efccto prrjudicizl a la inrlus- rria nncioiinl, y dicha iri<luqiria consigue "15s bcnrticios <le tal s%irpensii~~i que de la i:onrjniwriún <!r i irii i invrsiigaci6:i rnmplcja. 19 17. S. <:. A. 167% ( r ) (2) .

:lo 19 IJ. S. (:. A. jj 1673c(i). 37 Sciciiiii 773 <le l a Tmde .Igi-~c»i~ittr Arl uf I q í Y : 1!1 Il. S. <:. A. 5 16731>(n)

276 JAMES F. SMITH

La cuestión estriba en saber, basándose en la mejor inforniación disponible, si "por razón de diclias importaciones" la industria nacional ha sufrido un daño im'portante, esti amenazada con él su desarrollo está siendo sustancialmente retardado. Un fallo negativo coiicluye la inves- tigación, pero si el fallo preliminar es positivo, la investigación seguirá el fallo final de la ITA en cuanto a las ventas LTFV.

Si el fallo preliminar de la ITA es positivo, el fallo final de la ITC debe tener lugar dentro de los 120 dias posteriores o 45 días después del fallo final de la ITA. Si el fallo preliminar de la ITA es negativo, el fallo finlil. de la ITC debe producirse en o antes de los 75 <lía5 del Eallo final de la ITA. " Cualquier persona puede presentar a la ITC inform;ición o argumentos por escrito. 39 En virtud del párrafo 8 del Entendimiento de Subsidios e Impuestos Coiiipensatorios de 1985 (entre México y Estados Unidos, qiie se describe abajo), la suspensión de la liquidación estarzi terminada 120 días despiiés de la publicacidn del fallo preliniinar nega- tivo, y el depósito en efcctivo no será requerido con posterioridad a esta fecha. Se reastimirá sólo si existe un fallo final afirmativo en el mim7.o caso.

Derechos Compniisntorios ( D C ) y Entcndinzienlu de Subsidios e Impi<estos Compcnsntorios de 1985

Después del Acta de 1979, los productos subsidiados dc México que fueron exportados a los Estados Unidos estuvieron sujetos los DC sÚ10 en virtud de la presencia jurídica de dichos subsidios. Por eso en varios casos los exportadorcs mexicanos padecieron la imposiriún de los DC. En abril de 1985 los dos paises celebraron un "Entendimiento de Sub- sidios e Impuestos Compensatorios" (desde aquí en adclante se refiere "Entendimiento") , 4 ' que establece el retiro de ciertos subsidios desleales de Mbxico y, por otra parte, que Estados Unidos no le explicdrían dichos DC sin una "prueba de daño" de la industria ertadunidense afectada (védae la parte arriba, "Definición jurídica de "perjuicio grave"). En

este dncumento, los Estados Unidos declaró que firmó el Código de

3s Secci6n 733 de la Trnde Act of 1979. 19 E.S. C. A. 5 1673d(b). 38 19 C. F. R. 5 207.15. 40 "Mixico-Estados Unidos: eiitcridiniienlo en materia de subsidios e iinpiiestos

comprnsatoiios". dc Lamdrid, ofi. cit. , pp. 489-496: C6mercio E%!erior, vol. 35, p i m . 6 Mtxico, junio de 198.5, pp. 609~611, pdrrafa; 8: Antidui,iping: Porrelnin-On Steel Cooking Ware fro»i Afexico; Prelimiaiery Deferminatiort of Sales at 1.m !hati Foir Volue, 51 FR 18, 472 (80 dc mayo dc 1986).

41 Reimpreso, Larnadrid, op. cit., pp. 489-49'3 Deportoment o/ Stote JJuiletin, abril de 1986, voli~rneii. 86, niiin. 21W, p. 94 (eritr6 cn vigor cl 23 de abril dc 1985).

Subsidios (de la Ronda de Tokio) 42 y MPxico aceptó, a partir del acuerdo, ser considerado como un país sujeto a este Código.

El Plan Nacional de Desarrollo de México y la definicidn jnridicn de "subsidios"

Una parte de la estrategia de exportación de M6xico se basa en el aubsidio a la industria de exportarión. El plan nacional de desarrollo industrial (que en adelante designaremos con las siglas PNDI) , que reordena la política industrial mexicana a corto (1979-82) y a largo plazo (1982-90,) determina prioridades de inversión con respecto a actividades industriales y regiones geográficas.43 El PNDI establece reducciones fiscales, bajos intereses en préstamos y tarifas favorables para el consumo dc energía. Fomenta las inveraiones en ciertas zonas prioritarias, como es el caso de ciudades medianas, en especial en la línea fronteriza y en las ~onds costeras.

De~puPs de la expedición de la Trade Act oJ 1979 y de la aplicacibn del PNDI, la industria y las asociaciones de comercio de los Estados Unidos presentaron innumerables solicitudes en contra de dichos pro- giamas y subsidios. En 1982 se inicaron seis investigaciones de DCs en contra de Mkxico, primariamente en contra de la agricultura, la química, en productai de fierro y de acero. En 1983 hubo siete investi~aciona de esta índole en contra de azulejos ceramicos, vidrio y productos de acero. En 1984 hubo ocho más.44 Desde 1980 -la fecha de la entrada en vigor de la Trade Act of 1979- basta la firma del Entendimiento estre MPxico y Estados Unidos, los exportadores mexicanos fueron sujetos a los DC sin el beneficio de la prueba del daño (es decir, los solicitantes no tuvieron que probar el daño sufrido o estar sujetos a dicho daño). El Entendimiento estableció el comienzo de tal prueba para los rasoi que ya se encontraban en proceso. '5

42 VCase núm. 11. 43 Diario Ofkiul, 11 de m'ayo de 1979 17 de mayo de 1919, pp. 7-34. 44 Gerarrlo Bueno, ''El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y

Canadi", Comercio Exterior, noviembre de 1987. 45 "México-Estados~Unidos: entendimiento en materia de subsidios e impuesta

cornpensatorios", en Comercio Exferior, iolumen 3.5, núm. 6. México, junio de 1985. pp. 6W-611; Fino1 Xesults o/ Adniinistrnfive Haiiew o/ Counfenioiling Dufy Ordar: Portland Hydrnulic Cernent ond Cement Clinker from Mexico, 59 FR 51,732 (19 de diciembre de 1985) (la Administración de Comercio Internacional -1ntcrnntional Trode Adrninistrotion (1TA)- negó a los demandados el beneficio de la prueba de daño en virtud del Entendimiento, porque el fallo final se dictaminó antes de este aclierdo. y se notó que México no habia comentado en el caro ni ejercit6 sus derechos coliforme a la cldusula de disputas <Icl Entendimiento (páirafoll). Estos casos se piiblican en el Federal Regirfer ("FR'? .

Los fallos positivos de derechos compensatorios no provienen de casos vinculados con el acuerdo del GATT ni con el Código de Subsidios del GATT, 4e sino que se derivaron de varios precedentes judiciales y administrativos estadunidenses, en el sentido de que los programas de desarrollo regionales y para industrias especificas implatitados por el gobierno equivalen a "bonificaciones" dentro del marco de la Tariff Act of 1930. De hecho, la ley de 1979 establece que los programas de cierta índole "limitados a una empresa o industria específica o un grupo de empresas o industrias" constituyen "subsidios internos". '7

Estos precedentes se han descrito como basados en el principio de que la ley examina los efectos y los resultados, no los motivos. Por lo tanto, los programas diseñados para alentar el desarrollo en las áreas deprimidas o subdesarrolladas, o los programas de descentralización para compensa- ción por veritajas infraestructurales de que gozan las regiones altamente urbanizadas se considerarán, no obstante, "subsidios nacionales", si de ellw resulta una ventaja comparativa o una bonificación. 48

Derechos Compensatorios (Los Procedimientos Administrativos)

Como la estructura de los derechos antidumping (AD) s la ITA esti facultada para determinar el primer asunto, es decir si hay "subsidios". Luego la I T C determinará la cuestión de "perjuicio importante" a la industria nacional. 49 Para iniciar el proceso el demandado (firma o asociaci6n de la industria afectada o la misma ITA) se p@e solicitar por medio de una petición. La ITA debedeterminar la suficiencia legal de dicha petición en o antes de 20 días. Desde luego se debe determinar el fallo preliminar, en o antes de 85 días de entablar la petición. Pero este periódo puede ser extendido ,a 150 días para casos de "complejidad

M Véase el articulo 11 del CMigo de los Subsidios. 47 Fino1 Countemiling Duty Determinotion of Certain Steel Products from Bel-

gium, 47 FR 39, 304, 4 ITRD 1507; "Case Barshevsky, Mattice & Martin, "Government Equity Participation in State-Owned Enterprises: An Analysis of the Carbon Steel Countervailing Duty Cases", 14 Law & Pol Intl Bus. 1101 (1982).

48ASG Indt~tr ier , Znc. v. United Stater, 467 F. Supp. 12M) (1979) (varias formas de concesiones gubernamentales para compensar por la ubicaci6n en un irea econ6. micamente deprimida, en Italia se fallaron como bonifica&nes) ; ASG Indzülrics, Inc. v. United Stotes, 467 F . Supp. 1195 (1979) (Gran Bretaña, el mismo resultado para los programas para regiones subdesarrolladas) : Britirh Sleel Corp. u. United Stales, (CIT) 6 ITRD 1927, 1935 (25 de febrero de 1927) (No importa el motivo de la recstructuraci6n; se trata de haccr que las exportaciones sean mis compe- titivas) .

40 Vease Los Procedimientin Administrativos de las acciones antidumping, pp.

50 Secci6n 702 de la Tmde Agreemcnts Art of 1979; 19 U . S. C. A. 5 1671a(c)

extraordinaria", o para 250 días si "upstream subsidies" están involu- crados O en ciertas circunstancias se puede reducirlo si la ITA tiene suficiente información o el demandante renuncia su derecho de verifi- cación de los datos. 52

La investigación de la ITA continúa hasta llegar a un fallo preli- minar, lo cual, si es afirmativo, debe incluir una estimación del sub- sidio neto. Al fallar así habrá una "suspensión de liquidación" de todas las entradas siguientes de dichos productos, es decir que el exportador deberá tener una fianza o depósito en efectivo por el monto de los subsidios netos estimados para "liquidar" la entrada de sus productos. 63

La investigación continuará si el fallo preliminar ei positivo o negativo. El vencimiento de la determinación final es 75 días después de la deter- minaci6n preliminar. Una determinación final que sea negativa terminar& el caso. 54 Luego la ITC fallará su determinación relativo al "perjuicio grave". 55 Sin embargo, se puede prorrogar la determinación final de los DCs si el demandado (exportador) así lo pide y tanto la investigaci6n AD como la de DC están procediendo simultáneamente. bu

Si ambas detevminaciones son positivas, un mandato de D<:s se e x p dirá por la ITA a los oficiales aduaneros para que cobren los DCs equi- valente al monto de los subsidios. 57 En conforme a las disposiciones de la Trade and Tariff Act of 1984, los DCs deben incluir un monto que refleje cualquier "beneficio competitivo" que el producto haya recibido de insumos de la (upstream subsidies). Después de un fallo rel liminar positivo la determinación de los subsidios upstream puede ser ~rorrogado hasta la revisión anual del DC.

La 1TA revisará todos los mandatos de DCs si las partes así lo piden o al demostrar cambios en las circunstancias." Si hay información sufi- ciente para justificar una revisión y la ITA y la ITC fallan positiva- mente, entonces se expedirá un mandato nuevo de DCs. &' Los deman- dados (exportadores) puede conseguir una revocación del mandato de DCs al demostrar que las circunstancias ya han cambiado."

51 Seccinn 709 de la Trode Agrretrientr Act o( 1979: 19 11. S. C. A. S l671b (c) 1 . 5219 U.S.C:.A. 5 16'ilb(b) y ( r ) .

19 U . S. C.. A. 8 1671bid). ~, 24 Sección 705 de la Tmde Agreettioitr Acl of 1979; 19 U. S. C. A. 5 1671d. 56 19 U. S. C. A. 5 1671d (b) . 56 Sección 60U de la Tmde <rnd Tariff .4cf of 1984; 19 U. S. C. A. 8 I67ld (a) (1) . 57 19 U . S. C. A. 6 1671e. nSSecñ6n 771A. 19 U. S.C..4. 5 1671-.; 19 U. S .C. A. 55 1671 (g) y 1617b(fi) Ea 19 U . s. c. A. S 1617b(h) (2) (n) .

Sección 751 de la Trnde Agreerncnfr Acl of 1979; 19 U. S. C. A. g 1675. 01 SecciOn 762 de la Trode on<l Tariff Acf o/ 1984; 19 U.S . C. A. 5 I676a.

Srcciúii 751 de la Tvade Agreernenfs Act of 1979: 19 U . S. C. A. 8 1675 (c) .

280 JAMES F. SMlTH

IV. Revisión Judicial y los fallos recientes de la Corte de Comercio Internacional

Cada parte tiene el derecho a una revisión judicial de los fallos admi- nistrativos, de la ITA y la ITC, por la Corte de Comercio Internacional (Court of Znternational Trade " C I T ) .Fa Esta Corte es una Corte judi- cial y no administrativa. " La citada Corte revocará los fallos adminis- trativos sólo cuando éstos no sean "apoyados por evidencia sustancial en el expediente del caso, o no estPn conformes a la ley". "6 En casos de fallos de no comenzar una investigación, Ja norma es que el fallo era "arbitrario" o "caprichoso". Los fallos de la CIT son más importantes que los de la ITA y la ITC porque es una corte judicial y sus fallos tienen efectos obligatorios.

En un caso muy importante para México, la Corte fa116 en el sentido de que la producción del negro de l i u m o s ~ se podría considerar subsi- diado, o sea de tener "una ventaja competitiva'' que era otorgada a una "industria especifica" debido al precio bajo de su consumo principal, el gas natural. La CIT razonó: 1.. no ob6tante su aplicación generalizada existen beneficios insólitos para ciertas empresas: y 2.. q u e debio a los mantos, estos representan un beneficio adicional o una ventaja competitiva. La Corte tambien observó que la disponibilidad de estos bienes a un precio menor del mercado en el mundo no resultarian suje- tos a DCs si, de hecho, los precios del gas natural y del negro de humo fueran un resultado del exceso de disponibilidad y de los bajos costos de producción. 67

Asimismo, el progranla FICORCA (Programa de Cobertura de Con- trol de Cambio para Riesgos por Prestamos en el Extranjero) conforme al cual el gobierno garantiza un pago a las deudas contraídas en e l extranjero a una tasa menor de cambio también ha sido demandado como un subaidio porque este se.extiende a todas las empresas con prbs-

63 Sección lWl de la Trode Agrecments Act of 1979; 19 C . S. C. .4. 5 15162 (b) (1) (A) y (B).

64 28 U. S. C. A. 55 1581-83. 19 U. S. C. A. 5 15162 (b) tl) (B) . .

86 La CIT es una Corte Judicial que está facultada para decidir casos administra- tivos por medio de ?pelaciones. La citaci6n oficial de este caso es Carbot Corporation v. Unted States, (CIT) 620 F. Supp. 722 (1985).

87 Lo que es particularmente interesante de este caso es que la CIT adopt6 el ari:ilisis de uprtreams subsidies para un caso que empez6 antes de qiie la Trade and ToriJf Act of 1984 estuvo en vigor. VCase: Note, Upstrenm Svbsidier ond U . S. Coun- tenmiling Duty b w : The M e % i c m Apmonio DccUion and the Trade Remedies Reform Act of 1984, 16 Iaw & Poly. Intl. Bus: 263 (1985) .

t;inios eii el cxtrariiero y 113 se dirige a un tipo erpecifico de industria o a su ubicación eii irria determinada regibn. 88 Sin embargo, la Corte Iia decidido ilue el hecho <le que solaniente las empresas con una deuda a largo plazo no implica nccesariamente u11 subsidio.

En otro caso reciente, la Corte falló qiie la I T A lime 1;i facultar1 y de discrcciiin de negar el pedido para iina derogación de un killo ndrni- nistrativo de la ITA en un caso mexicano donde el demandado no habia recibido subsidios contr;irrestables por tres anos Imrqire su eliupibilidad para dichos subsidios existiian. No obstante. la Corte no inip~iso I)<:c iii iin boiio."J Este caso eslá extre~nadamente vinciilado a la pregunta si la ITA tiene la facultad de continuar impouien!lo DCs sin deter- ii:in:;r el asorito de los "prejuicios graves" por la ITC cn cuanto a los fallos adminisirativos cle DCs que cxistiaii antes dcl EnLeridimiento. hf6xico lia sosteiiido que tales brdenes están regidiis por la cliusula de la N;irii>n inis favorecida del Entendimiento y el hecho del ingreso [le México al GATT son obligaciones internacionales de Estados Unidos. L a Corte C I T Iia dictaiiiiiiado que no van a dar iiingún efecto retroac- tivo cn cuanto a la prueba de daño para los productos que entiaron antes <le la Iecha del Entendimiento (abril de 1985) a pesar del ingreso del blkxico al G.ATT (agosto dc 1986) aiinqiie la revisicín ahiiiii51r;itiva tomb lugiir después de estos acontecimientos. 7' Un asl~ecto interesante de estos fallos fue la tendencia de la corte de aceptar la versibn eítadu- nidense en ciixnto a la intenci,bii de los ne~ocjadores del Entendimiento aunque los negociadores niexicanos pudieran tener otro punto de vista. "

La controversia fin:il es si los efectos del sistema dual d e ititercambio u otros factores nicgan o eliminan todo beneficio que un programa de ~x6stamos corno FObIEX puedü ofrecerles a los exportadores y si la ITA debe tomar en consideración este factor cuando se calcula la cantidad del DC. En 1982, el gobierno mexicano creó dos mercados <le intercambio

, . 69 PPG Ir:ditstries, I I IC. u. L'nitcd Slntcs, Cons . riúrn. 84-3-0041 (slip <>p. 87-57, Mas

l.;, 19R7) [8 I'TRD 2:105]. 7 0 AIan~</ac:irien Induitrinlrs de h'oga1e.s. S . , f . , Knren I,iterno<inn?l. S. A . de C . P .

niid Elrqnnrc de Biija Lnlilo7nin. S . A . v. Uti i led Stotes, (Slip Op. 87~87, el 26 de . . 1 ~ m t 0 de 1987). p. 21.

71 Crrnr,i:or -trtniiunc riel Golfo, S. A,, ir . CJniled Stn!?.~, (Slip Op. 88-75, el 27 dc julio de 198i). pp. 41, 48: Ccnir>r!os Ariaiiunc del Golfo, S. A., u . Uxited Stnies, (Slip. Op: 88-58, el 12 de mayo de 1988. p. 15) (me fallo iliicial luc favorable para Wxico) y Cernenlor Gi~,iriiilnjarn. S. A., Cenienloi Po::ln~irl A'nrio>inl, S. A . y Ceirientou Vera- rriiz, S . A,, z,. I'riitid Slnfes, (Slip Op. 88-48, el 27 dc abril de 1988).

72 Véarise <:e»ieiitur Annhirar del Golfo, S . A . (Slip Opinion 88.75). p. 42 y Cernen- tos A?iuhr~ric del Golfo. S. . I . (Slip. Op. 88~58). p. 17.

282 JAMES F. SMlTH

extranjero los cuales fueron diseñados para que funcionaran simultá- neamente -uno libre- flotando, y el otro sujeto a cietto control. '"El mercado controlado se aplicaría a la mayoría (le las exportaciones y ser- vicios. El Decreto del gobierno estableció que las exportaciones que están sujetas a un precio controlado se les debe cobrar en moneda ex- tranjera, y que "en ninguna manera se podrá negociar con !as exporta- ciones a ser pagadas en moneda nacional." 74 Por lo tanto, si los precios controlados son muctio menores que los precios del mercado libre y los precios internacionales de intercambio, entonces los exportadores que no están exentos pierden considerablemerite cuando cambian sus ganan- cias en dólares estadunidenses por pesos mexicanos a la razón de inter- cambio controlado menos favorable.

El C I T fa116 que "los progratnas en cuestión operan tan indepen- dientemente que la corte no puede concluir que los beneficios proveidos por los prPstamos FOMEX son negados por las políticas de intercambio extranjero de tal manera que los préstamos no son subsidio s."'^ Por lo tanto, no se le requiere al ITA que considere las varias políticas que regulan la economía de un pais al decidir si u11 programa en particular es contraproducente.

V. El Acuerdo de Comercio Libre de Estados Unidos y Canadá

El ALC fue firmado por el Presidente Reagan y el Primer Ministro Mulroney el 2 de enero de 1988, y fue ratificado por el C o n ~ e s o de los Estados Unidos y la Cámara de Diputados Canadiense en agosto de 1988. Sin embargo el Senado Canadiense no lo ha aprobado; en el gobierno se fijó un comicio popular para noviembre de 1988 sobre el ALC. Si los votantes lo aprueban, tendrá efecto el 1 de enero de 1989. Los objetivos presentados por la ALC son: 1) eliminar las barreras para el intercambio comercial de bienes de consuino y servicios entre los dos países; (2) facilitar las condiciones para una competencia justa; (S) liberalizar significativamente las condiciones para la inversión; (4) esta- blecer procedimientos efectivos para administrar el Acuerdo y resolver disputas; y (5) establecer la base para la continua cooperación bilate- ral y multilateral. 7" Un resumen detallado del ALC va más allá de la intención de este trabajo, pero se deben mencionar algunas disposiciones importantes.

73 Decreto del Intercambio de Moneda vigeiitr el 20 de diciembre de 1982, repri- mido eri Doitig Btüiticrr i>8 Mcxico app. W2, IY2, W2.3 (S. Lefler ed. 198í) (Traduc- ción al inglCs) .

74Doing Business in Mexico pp. W2-4 (Articulo tres del Decreto). 75 Fibricas El Cartncn, at 55. 76 Capitulo 2, ALC.

ACiiERDO SOBRE COhlERCIO: ECA-CANAD.& 283

El elemento central clel ALC es la eliminación de todo araiicel bilate- ral para cl 1 de enero <le 1998. El electo deseado es que "la remoción de 1:is t;irifas aumente el intrrcambio comercial y que baje los costos a los consuniidores eri ambos paises, y de esta fornia crear un sólo iiiercaclo estadunidense-cariacliense para 265 millones de persona^."'^ Contiene reg1;rs detalladas de origen para determinar quk bienes de consumo estin sujetos al privilegio de estar libres de dereclios de aduana. 7-1 ALC elimina las cuotas de importación y exportación a irienos que sean ~mmitidas por el GATT, que es el abuelo del ,ALC. 7" Se e~tableciú una obligación de tratamiento riacional general basado en GATT, para preveiiir la discriiniiiación en contra de los bicnes de con- sumo iinportados. "O El ALC elimina todo [arancel agrícola bilateral y subsidios de rxportaciún y limita y elimina restricciones cuantitativas de ciertos productos, incluyendo la carne. " La mayoría de las restric- cioiics sobre la i#m'portación y exportación se prohibe ser aaplicadas a los bienes dc consumo de energía, incluyendo los precios de exporte mínimos. 8' El uso de las medidas de la cláusula de escape de GATT, 1;t cual perniite la imposición de los aranceles para salvagtiardar la indiistri:~ amenazada, est6n sujetas a arbitración. 83

El ALC también coiitiene disposiciones sobre la consecución del go. bieriio, las citales se diseñaron para expandir este mercado a los abaste- cedores de otros países. : 4 El ALC es el primero en el área del comercio e inversióri eii las industrias de servicio. Se estableció una obligación de trataniiento nacional general para una lista específica de servicios e inversiones, con algunas excepcioiies, para las medidas existentes que no lo conforman." G A T T no cubre servicios ni inversiones, por lo tanto el ALC estableceri un precedente importante para la Ronda de Uruguay <le negociaciones de comercio multilaterales, en la cual los ~>aíses GA11' estin consiclerando el extender las disciplinas de G A T T a eslas nuevas áreas.

77 Sumniary o1 tlic 1;. S. "Caiiada Free Trade Agrrement", OfIire of the Uiiited States 'I'rade Reprcienlative. p. 12.

78 Capitiilo 3, ALC. 70 Capitulo 4 . AL*:. 80 Copitiilo S , ALC. 81 Caoitulo 7. ALC. S? <:apit~ilo 9, ALC. Xl Capitulo 1 1 , AL<:. La cldusula de cwape, encontrada en C I articrilo xix de GA'rT,

permitc que los firmantes se escapcri temporalmeiltr de sus compromisos d e G.4'I-I tiegociadm al rlcclarar una emergctiria o la imposicióii <le medidas de comercio rrstricti~as cuarido se piieclii dcriiostiar una amenara de un perjiiicio grave o uri Uiiito real a la itidusLiiii iiacionül. Esta salragiiardia E rliseíi6 para ofrec~r uiia ayiiila en tiempos de olas rlafiinas de importacibn de olror paises miembros.

84 Cdpitiilo 13, ALC. 85 Avticulo 11162 y 1 4 0 h l d .AI.C.

284 JAMES F. SMIIH

El Mecanismo del AI,C en las Diferencias de lar Prácticas Comercialeic Desleales

E1 capitulo 19 del ALC establece los procedimientos de los acuerdos de las diferencias en los asuntos de antidumping y derechos compen- satorio~. Se establecerán paneles binacionales para revisar las modifica- ciones estatutorias de las leyes sobre el antidumping y los derechos compensatorios y para emitir un fallo declaratorio en cuanto a que la modificación: 1) viola las obligaciones de GATT, 2) viola los objetivos del ALC de "establecer condiciones justas y predecibles para el progreso de la liberalización del comercio entre dos países", y 3) dcroga un fallo previo del panel del ALC. " Si el panel recomienda una modi- ficación al estatuto a ser enmendado, los Estados Unidos y Canadá deben “comenzar las consultas inniediatamente y . . . tratar de l o g i r una solu- cicjn que satisfaga a ambas partes.. . en o antes de 90 días." Si no se ha tomado acción reparadora en o antes de nueve nieses del final del período de consulta, la iparte afecta+ puede tomar acciún legislativa comparable o terminar el ALC despues de presentar una notificación de 60 días. 8s

Los paneles binacionales también tendrán la autoridad de revisar las determinaciones administrativas finales de DA y de DC si así se requiere por la otra parte. m La revisión se basará en los arcliivos administrativos y determinará si la decisión administrativa ha aplicado correcta- mente Sus leyes nacionales de DA y de DC. 80 Los paneles binacionales aplicarin las mismas normas de revisión y las mismas normas jurídicas que utilizaría una corte nacinnal.81 Sólo los dos paises en cuestión pueden pedir un proceso de revisión del panel, el cual se lleva a cabo a solicitud de cualquier persona qliien de otra forma pudiera haber retado la determinación en corte.O2 Los paneles pueden apoyar la deter- minación final o estar en contra "por haber una acción no consistente con la decisiún del panel". 9Qas decisiones del panel son obligatorias y prohibe una revisión judicial nacional. " Los paneles no revisarán las determinaciones administrativas que han sido previamente revisadas judi- cialmente por el país importador. 95

80 Articulo 1903:l. 87 Articulo 1903.3 (b) . 88 Articulo 1903.3 (ü) . 80 Articula l!M:2. 80 Articulo 1904.2. 01 Articulo 1904.3. 92 Articulo 1904:5. 83 Articulo 1904.5. 84Articulos 1904:9 y 19W:ll. 86 Articulo 1304.12.

El mecanismo de los aciierdos de diferencias provee un procediniiento de "reto extraordinario", qiie cu;:ndo se enriientre en circunstancias raras y excepciones, cualquiera de los dos paises puede apelar la decisión del panel a un comité de tres miembros de jueces y ex-jueces de los Estados Unidos y Canadá. El comité llegaría a tina decisión pronta para afirrnar, anular o revocar la decisión del panel. 08

Los paneler individualcs consistirin de cinco inieinbros, cada pais, los Estados Unidos y Canadá, nombrará dos." Estos paneles son ad Iioc y los panelistas son selcccionados generalmente de una lista a ser desarro- llada por los dos gobiernos cuando se solicite una revisión. " El quinto panelista será seleccionado por un acuerdo entre los dos pises, entre los cuatro panelistas o por suerte sacados dc la lista." La mayoría de los panelistas deben ser abogados reputados. '00 El mecanismo del pme1 continiiará por cinco aíios "en espera del desarrollo de uri sistenia siistituto de reglas en ambos países en cuanto al antidiirnpin: y los dere- chos de aranceles corno se aplican a su coniercio bilateral". '0' La esti- pulacióri piicde ser extcndicla hasta dos aíios si no se desarrolla un nuevo sistema de reglas.

i i a m J. Ilavey, un profesor de derecho de la Un¡\-ersidacl de Illinois, señala algunos problerrias con el procedimiento:

"Primero, no se est j claro cómo las decisiones del panel afectarán las decisiones futuras de la corte. Esto puede depender del prestigio del panel y si (se sugirió) los jueces del CIT están en el panel. Segundo, no es seguro cómo se tratarán los casos multinacionales. Aunque el caso será visto por las autoridades administrativas como una unidad, las apelaciones irán a dos órganos diferentes y de esta manera exponiendo la posibilidad de decisiones conflictivas. La rapidez con la cual se podrin rcsolver esos conflictos queda por verse. Finalmente, el procedimiento ya Iia estado bajo ataque en los Estados Unidos coino anticonstitucional porque no provee una ievisión de las evaluaciones de los derechos de aduana de un importador por

i?na corte del Articulo 111. Aunque la pregunta es quizás aml~igua,

06 FTA, Artiriilo 1W4:13. La parte que invoca la estil>iilacióii debe alegar que el panel se haliia conducido malamente. habia tenido prejuicio o habla tenido cotillicto de intereses, estuvo muy al margen de una regla furidamcntal de pracedirnie~ita, o claramente excedió sic autoridad o jurisdicción.

O í FTA. Artiriilo 1910. ~ ~ ~~

08 I:TA; Annex 1910.2,. 1904:4. O0 FTA, Articulo 1910. 100 TTA, Aiiex 1901.2:2. 101 F T A . Articulo 1906.

286 JAMES F. SMITH

la Suprema Corte podría fallar a favor del procedimiento a la luz del aspecto extranjero. '02

No obstante, el mecanismo para resolver las diferencias sobre las prácticas desleales de comercio de los DA y DC del ALC, es un modelo atractivo para Mkxico. Lo que es más significativo, con un acuerdo de esta índole es que los exportadores mexicanos pudireran apelar las deter- minaciones administrativas afimqativas finales ante los paneles bilate- rales. De acuerdo con esto, los asuntos controversiales (ej., lo que se requiere para se revoquen los derechos de aduanas y t ambih si se toma e n consideración la política del gobierso cuando se calcula la cantidad de los derechos de aduana) se revisarán bilateralmente en vez de unilaterlamente. El acuerdo básico Estados Unidos-México es un mecanismo consultor, un sitio del cyal Mkxico !puede comenzar las negociaciones hacia un acuerdo similar al ALC por lo menos inicialmente con respecto a las prácticas comerciales desleales y quizás eventual- mente se llegue a un acuerdo de comercio libre.

VI. La Ley Omnibur de Comercio y de la Competitividad de 1988 (LOCC)

Se elabora la LOCC este verano. 103 El mayor propulsor del pro- yecto de ley fue para reducir el dkficit de comercio de los Estados Unidos autorizando las negociaciones de los acuerdos de comercio reciprocos, afirmando de esta manera las leyes de comercio de los Estados Unidos, y mejorando el desarrollo y la administraci6n de la estrategia de comer- cio de los Estados Unidos. '04 El proyecto de ley tambien intenta resolver los problemas de los defectos estructurales del sistema monetario mun- dial, las grandes deudas de los países en desarrollo, la pobre vigilancia sobre las obligacionies de los acuerdos de comercio, los subsidios y, la

102 William. Davey, Legal Problems of Intcmotional Economic Rdofians, Supple- minetary Memorandum, (June 1988). Daviey usa ,mmo referencia a Dames & Regan, 453 U.S. 634, 101 S. Ct. 2972. 69 L. Ed.Pd 918 (1981) para esta predicción. Es inte- resante notar el punto de vista del Departamento del Estado sobre la constitu- cionalidad del mecanismo del panel. Establece: "No hay ningiin derecho constitu. ciorial para que una corte federal oiga una apelación de una decisión administrativa en tales casos. El Congreso tiene poder de determinar o limitar la jurisdicción de las cortes federales; de hccho, fue solamente en el 1980 que el Congreso. por un estatuto. proveyó un campo para las apelacione a la corte federal que estan ahora disponi- bles. Aun mis, no hay ningiin derecho constitucional para importar o para ser sujeto a alguna tarifa partinilar. Consecuentemente. el eliminar la revisión judicial de las determinaciones en los casos en contra de los productos canadienses no causa problemas del debido proceso legal."

103 Public Law 100-418; H. R. 4848 of the 100th Congress. (1988).

104 H. R. 4848 5 1001 (b) .

falta de procluctividad y competencia de las firmas estadunidenses en relación a sus competidores en el extranjero.

Los objetivos de las negociaciones de comercio en gencral son obtener - (1) un acceso al mercado más abierto, más equitativo, y recíproco; (2) la reducción o eliminación de barreras y otras prácticas o políticas distorsionadoras de comercio y (3) un sistema más efectivo de disciplinas y procedimientos de comercio internacional".'Q5 El proyecto de ley establece, en una parte pertinente, los objetivos específicos de las nego- ciaciones de comercio con respecto al GATT, los paises en desarrollo, y las prácticas comerciales desleales. Los objetivos de GATT incluyen el deseo de aumentar el estatus del GATT, mejorar la opcracibn y extender el campo del GATT, y expandir la participación del país en un acuerdo particular del GATT, por ejemplo, los códigos de subsidios. 1W

Los objetivos principales en cuanto a los paises en desarrollo son ase- gurar que estos paises provean "beneficios recíprocos y [asuman] obli- gaciones equivalentes con respecto a sus prácticas de iinpoitación y exportación", y "establecer los procedimientos para reducir los benefi- cios de comercio no-recíprocos para los paises en desarrollo más avan- zados". 'O7 Con respecto a las prácticas injustas de comercio, los objetivos principales son ampliar el campo lo que incluye una práctica injusta bajo el GATT, incluyendo la aplicacibn de reglas similares al tratamiento de los productos principales y no principales. '08 Es evidente de estos objetivos, que Estados Unidos espera eliminar la mayor parte del trata- miento especial que le da el GATT a los paises en desarrollo como Mkxico, y los Etados Unidos & tomado una posición d s firme contra las prácticas desleales de comercio, lo cual inevitablemente afectará a Mkxico.

La LOCC, la cual consiste de 1,000 páginas, contiene una gran varie- dad de privisiones, las cuales incluyen contra el soborno. controles de la exportación, propiedad intelectual, subsidios domésticos, recipro- cidad, economía internacional y el espíritu de competencia. Entre otras, cosas, la ley reconoce el Acuerdo General o "Framework Agreement" de los Estados Unidos-Mkxico sobre el comercio y las inversiones de 1987.109 La dsiposici6n parece ser simbólica; simplemente establece que "se le urge a l presidente que continúe las consultas con los representantes del gobierno de Mexico con el propósito de implementar el Acuerdo y lograr una expansión del comercio e inversiones que sea mutuamente beneficioso". Dos aspectos del proyecto de ley que puede tener impacto

-~ - - -. loa H. R. 4848 (a j ' (2) . lo? H. R. 4848 5 1101 (a) (4) 10s H. R. 4848 5 1101 (a) (8). 1Ga H. R. 4848 2W1.

288 JAMES F. S M ~

en las negociaciones futuras del Acuerdo General entre los Estados Unidos y México, particularmente en relación a las prácticas desleales del co- mercio, son un número de molificaciones a los estatutos antidumping y derechos de aranceles, y la renovación de la autoridad de negociar del presidente de los Estados Unidos.

La LOCC renueva la autoridad del presidente para hacer nuevos acuerdos de comercio en la nueva ronda de comercio de GATT,, y, en particular extiende el método "fast track" o "carril rápido", de imple- mentar los acuerdos de comercio. 110 Bajo el procedimiento "fast track" el presidente está autorizado a participar en acuerdos libres de comercio, como tambien en otros tipos de acuerdos, con otros paises si el país extranjero solicita la negociación de tal acuerdo. "1 Se requiere que el presidente le notifique al Congreso su intención 90 días antes de que finne cualquier acuerdo de comercio, y que le consulte a ciertos cornitks congresionales durante ese tiempo. Aunque se necesita la aprobación del Congreso para implementar los resultados de las negociaciones, el Con- greso no puede enmendar el Acuerdo. La autoridad del "fast track" expira el 1 de enero de 1983. Este procedimiento fue uiado para implementar el ALC y puede de la misma manera ser usado en México para resolver asuntos de prácticas de Comercio desleales, particularmente a la luz de la nueva posición más firme que asumió Estados Unidos bajo el proyecto de ley de 1988 que trata de comercio injusto.

Un ejemplo de la posición más firme es el requisito del proyecto de ley, que el gobierno de los Estados Unidos identifique las naciones que tienen excedentes de comercio persistentes y mantienen barreras comercia- les que son injustificadas y no razonables. La lista de las prdcticas a ser evaluadas al considerar el castigo incluye la violación de los derechos do los trabajadores, provisión que fue introducida por las uniones. Muchas de estas provisiones se hicieron pensando particularmente en Japón. El proyecto de ley también hace varias enmienda3 a los esta- tutos de antidumping y derecbos de aranceles. Algunos son de proce- dimiento, por ejemplo, el proveer la rápida recolección de información para una investigación bajo "circunstancias críticas" y acelerar la auto. ridad de revisiún. 113 Entre los cambios significativos y sustanciales que puedan afectar a México son los siguientes:

1) La decisión en el caso de Cabot Corporation vs. los Estados Unidos, (i. e. aunque algún subsidio esté disponible es compensatorio si de

110 H. R. 4848 5 1102. 111 H. R. 4848 g 1102 (c) (3) (B) . 112Véase H. R. 4848 $5 1301 - 1307. 118 H. R. 4848 55 1324 y 1325.

ACUERDO SOBRE CohIERCIO: EUA-CANAUÁ 289

hecho sólo provee beneficios a una empresa o industria especifica) está ahora codificada en el 1312 de la LOCC.

2) T m b i . n se establece que los Estados Unidos pueden revocar el estatus de un país extranjero como "un país bajo el Acuerdo" si el país no cumple con las obligaciones del Código de Subsidios de GATT. 114 Al igua,l que la provisión "generalmente disponible," recientemente añadida, esta provisión generalmente codifica lo que siempre ha sido la prictica de los Estados Unidos y por lo tanto no tenga ningún impacto inmediato. Sin embargo, esta provisión enfatiza la liabilidad de los Estados Unidos de tomar la opción de salir del entendimierito México- Estados Unidos sobre subsidios y los derechos compensatorios bajo la ley estadunidense si siente que Mkxico no está cumpliendo con los acuerdos.

3) En cuanto al material de la prueba del daño, la LOCC establece los factores que deben ser considerados al hacer una determinación. Se debe con~iderar el volumen dc las importaciones en ciiestióu y el efecto que tienenen los precios sobre productos similares de los Estados Unidos. Asimismo, requiere que el impacto de esas importaciones productores ~iacionales de productos similares se debe considerar en el contexto de la operación de prodiicción dentro de los Estados Unidos. 1'5 No se especificó previamente cuál contexto de producción debía de ser coiisi- derado, El proyecto de ley también añade que "se deben considerar los efectos potencialmente negativos en los esfuerzos existentes del desarrollo y producción de la industria nacional, incluyendo los esfuerzos de desa- rrollar un derivado o una versión más avanzada del prodiicto similar" al hacer una determinación de "prejuicio grave" o una amenaza de daño material.ll6 Este factor no se especific6 bajo las leyes antes vigentes de los Estados Unidos. En cuanto a la amenaza especifica de una determina- ción de daño material, el proyecto de ley provee que la ITC puede consi- derar el efecto que tendrá en las industrias nacionales de Estados Unidos el dumping de los mercados de otros paises y puede evaluar acumulatiua- mente el volumen y los efectos de los precios de las importaciones de dos o más paises. "' Estos puntos no se consideraron bajo la vieja ley en el contexto de las determinaciones de "amenazas de perjuicios graves". Una modificación final establece que la ITC debe "explicar su análisis de cada factor considerado.. . , identificar cada factor considerado.. . y explicar en detalle su relevancia con la determinación". 118

114 H. R. 4848 5 1314. 116 H. R. 4848 5 1328 (1). 11% H. R. 4848 55 1328 (2) y 1329 (3). 117 H. R. 4848 5 1329. 118 H. R. 4848 5 1328 (1).

290 JAMES F. SMlTH

Es difícil aliora evaluar el impacto de estas modificaciones al perjuicio grave y las pruebas de las amenazas de dicho perjuicio. Sin embargo, las modificaciones parecen ser proteccionistas. esto es, al aumentar los fac- tores que la ITC puede considerar legítimamente al decidir sobre un caso de daño material, aumenta la posibilidad de que la determinación sea afirmativa y se impongan derechos, lo cual no era la intención original del acuerdo del GATT.

VII. Conclusidn

El acuerdo básico mexicano-estadunidense (Framework .4greement) . empezó en noviembre de 1987, tiene metas muy similares a las articuladas en el ALC. Incluyen los siguientes objetivos (1) crear "un ambiente más abiemrto y predecible para el comercio internacional y ]la inversión",

(2) "eliminar las barreras no monetarias para facilitar el acceso a los mercados de ambos países", (3) disminuir el proteccionismo (4) aumen- tar el papel de los servicios en las relaciones bilaterales, (5) una mayor "liberalización del comercio en la economía mexicana", y (6) aumentar la inversión extranjera. "9 El acuerdo es esencialmente un acuerdo para facilitar las negociaciones comerciales entre los dos paises. Establece un mecanismo para que ambos países se reúnan periódicamente para con- sultar en asuntos de comercio e inversión con esperanzas aparentes de entrar hacia un acuerdo de comercio libre. la0

Los que critican esta idea temen que si Mexico abre sus puertas al comercio libre, muchas de sus industrias desaparecerian antes de tener una oportunidad de penetrar los mercados canadienses o norteamericanos como consecuencia de la posición económica más debil de Mexico. Este punto de vista pesimista no toma en cuenta las consecuencias de ser echado a un lado de la zona del mercado libre norteamericano. Una consecuencia es la amenaza del desplazamiento de ciertas exportaciones

110 Framework Agreemeiit, "Statemcrit of Principles." m Bajo el Acuerdo Mara cualquier pais puede pedir usa consulo con el otro

pais cuando quiera sobre inquietudes sobre el comercio o inveriiones. La petición debe estar acompafiada por una petici6n escrita explicando el asunto a discutirse. L a mnstilta se deberá Llevar a cabo en o antes de treinta diar de la petición. si surge una diferencia de comercio que tiene que ver con alguna medida o ~ d ~ t i c a de comercio, se deberá intentar resolver la disputa a un nivel bajo. Los gobiernos pueden pedir una revisión a un nivel más alto. Si no se puede llegar a un acueido en treinta dias, cada una de las partes puede buscar otrm medios para llegar a un acuerdo, incluyendo las medidas del GATT. Tambien se proveen provisionw similares para resolver diferencias que envuelven una medida o prictica de inversi6n. Además, tolos los años se organizan consultas a "nivel de gabinete o subgabinete*' para revisar el estado de la relación del comercio bilateral.

inexicanas que actualmente tienen una ventaja competitiva (ej., partes de automóviles). Otra segunda consecuencia son las presiones protecuo- nistas que pueden desarrollarse en los Estados Unidos y Canadá hacia los productos mexicanos por industrias que son intolerantes de la com- petencia importadora (ej. textiles). Y una tercera consecuencia son las ramificaciones econ6micas y políticas de ser "desplazado". Los crílicos tampoco toman en cuenta las muchas ganancias que México cortarla de un acuerdo de comercio similar al ALC, incluyendo un mecanismo para resolver las diferencias de las prácticas camerciales desleales y una m;iyoi- participación en la formulaci6n de la política de comercio de Estados Unidos (VCa7e el mccanisino cada Tez más proteccionista dc la LOCC).