1958

LECCIONES Y ENSAYOS

ENRIQUE A. C. AZTIRIA: Origen evolución histórica. del de-

\ recho comercial y antecedentes rgentinos . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7

WRICO VIDELA ESCALAD . El contrato de sociedad en el’-

c civrl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25/JUAN J USE GUARESTI (h.): Los recientes decretos de "norma-

lización y saneamiento del sistema bancario argentino" y sus

antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

T E X T O S

HANS KELSEN: El derecho y la naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 73

NOTAS Y COMENTARIOS

JORGE FERNANDO TRAVERSI: Acerca de la crisis del derecho 101

LUIS VICENTE GALEANO: Sobre la necesidad juridica de com-

prender el lenguaje de los niños y adolescentes . . . . . . . . . . . . . . 105

ESCRITOS JUDICIALES

“3JUAN CARLOS MALAGARRIGA: El ofrecimiento de prueba .. 12

UNIVERSITARIAS

JOSE Isaac GARCIA GHIRELLI: Mondolfo y la educación 145

LUIS VICENTE GUERINI: Problemas de nuestra Facultad de

Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Reunión de Deeanos de las Facultades de Derecho del pais . . . . .. 160

Guia de Bibliotecas Públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 162

Facultades de Derecho e Institutos do Investigación en Francia . . 165

Boletin de Informaciones de la Universidad de Buenos Aires . . . . 168

LIBROS Y REVISTAS

.. .

...

L M.Notas de E. A uirre Obarno .Lmilia M. m A. Siporman, ._

Gómez, J. íarberis,E. Á.,Ethel Dizner, A. H. Dagnlno, L. v.

Guerini y Nelly M. Freyre Penabad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 171

DECANO:

Doctor Aquiles Horacio Guaglianone

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES:

Doctor Ignacio Wz'm'zky

CONSEJO DE PROFESORES

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Redactores: Eduardo Yazbeck Joznmi, Alejandro Dagnino, José

Menascé, Edgardo Alberti y Gabriel Matzkin.

Hecho el depósito que dispone la Ley N° 11.723.La responsabilidad por las ideas expuestas en los trabajos contenidos

en esta revista pertenece exclusivamente a sus autores.

ESTUDIOS

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO

COMERCIAL Y ANTECEDENTES ARGENTINOS

Por el Prof. Dr. ENRIQUE A. C. AZTIRIA

1. — IMPORTANCIA DEL ESTUDIO HISTÓRICO DE LAS INSTITUCXONES

DEL DERECHO COMERCIAL. —

y. en _

europeo, _.pas_a_.de.

"

en los_

Frente a estas posiciones genera-les, tradic1orxales,encon-

tramos la bien fundada tesis de .‘AscarelIi,cOmpartldapor otros

autores, de que el Derech Com' 1 cOnstltu e una categoría

histórica; Su pOSlCl n, al desarrollarse frenteal-Dergc3.l rmso m ñ, presenta un cierto paralelO con la formacr

I'lle

y};honorarium a la par "del derecho clásmo romarro, y con a

{139%_'_

junto al commchaw. En cada caso las necesrdades 3321“__r__t___°SOcÍal_eS._._E.a_.c;enquqfssntg aja Ey cgmfirmgeüneral{naugrggnigara

satisfacer-Es e inaggptablggjgtglgipggyas(¿15339931325ee un nuevo "oraenamlentoL 993 ¿geva form-¿[gang qua.

Es el Derecho que se adapta a los hechos.

El Derecho Comercial nace así históricamente como un de-

recho de exggpgión que poco a poco va adguiriendo una vida

ro ia, va lo rando su autonomía hasta convertirse con el andar

del tiempo en una verdadera rama del Derecho Privado, supe-rando en su campo la función de las normas civiles. Estamos

así contemplando cómo el Derecho ComerLÍal se apodera paula-tinamente del campo de _l_as_.;_elaciones econdrggzisLdes laza

gel mismo ¿l__Derecho>C1’_>'\’.Íl¿_l'i>a_s_ta__lograr_{inclusive una fuerte

penetracïdñ en e espíritu de las institucignegjiviles. Ypresen-ïia’mos entonces el fenómeno conocido como de la “comerciali-

zación” del Derecho Civil. Ü

xÏCompngategoría histórica el Derecho Mercantil se

tambi en determinada etapa de su_desarrollo,_con _e. suTFe ‘IÏS-g-í'ca‘mente'suinfluencia a la vez gue le

ra algunos de sus grandes instrumentos. De este siste-

'Qr2¿ÍéE_óïíóïtílco_yemïóéïfl'ói'géélilíïiïéá ati? ¿“É-W"de libe d de

circulació ro'

n o los vie'os'

ones e una econo ca-

. _ afipor_el_apegoa__a tierra y a un r gi ,

___f_gudallimitado. La formacifi del'Derecho Comerc1aI marca una

u

'

I O C

____L—

y e a poca, con la creac1on c- - .

W' oWma ese in eres adua-

mron además las líneas mariti- '-

\nTEST'Así_se_.v_a¿i_gregndiparalelamente medios e instituciones .

BWV”, surge lamaihilidad. .d.eJPJÏPÉÉïnÏFÉÉÜXÉJEÉJÉEQfilial?"iríente"'á'la'eéonomía- de masa.

'

Por otra parte, la formación históriCa del Derecho Comer-

cial, al mostrarnos la aparición de múltiples instituciones mer-

cantiles y de reglamentaciones legales que las necesidades del

tráfico van reclammvinm

'.*

‘e ngs marga también la

exc 1.181 'n de a actividad agrícola) como extraña, a su carácter

y a su espíritu, abla‘vezügggse buscaba-evitar las consecugnj'g‘íHé'Ifiïíi'éHi-ï en la economía agraria Hoy ese panorama también

‘áïïn‘óai’fic'a"'con'ïlasniíeïïETormas (’ieexplotación del campo ycon la generalización sin distingos de la aplicación de los instru-

“ne.

i lados antil tema intere-

sante sobre el cual hemos de volver con mayor detenci n.

Finalmente, ese carácter de categoría histórica del Derecho

Wa que tienen los antecedentes his-t ricos en esta materia a fin de explicar la naturaleza, El sentido

y la interpretación de las instituciones mercantiles.

2.-PERÍODO PREAUTONÓMICO. — En el antiguo derecho enco -

tramos algunas de las instituciones que luego se han deconside-rar comercial_e_s, piro no existía un conjunto de normas consti-

_

tutivas de una rama orgánica, tal como llega a constituir nues-tra materia p<)_steriormentg¿_

'

8

Aparecen, así, sólo formas jurídi'

ladas, dentro de lo

que entonces constituía el’deï'fiïïiáfisgaásaïhocomún. Pue-den citarse ejemplos de leyes marítimas como las que poseíanlos fenicios, de los cuales los romanos reciben en Rhodas los

principios que consagran en la famosa ¿Lex Rhodia de jactu, el

préstamo a la gruesa o nauticum foen‘us, al parecer de origengriego.

__

En materia de contratos comerciales, (1thrés se encuentran ram en el siglo W, cuan-

‘aï'el rey Bgcchoris. dicta una severa reglamentación contra la

usura, en actitud que recibiría tan marcada exteriorización a

través de muchos siglos, muy posteriormente, por el derechocanónico. Por otra parte, ya en el siglo LX__A_.C,el Código de

Hammnrabi y tablillas babilónicas demuestran la existencia e

este con'

Las Wenn comunesfien grecia, según

resulta de los alegatos de angstenes, y e_n Roma existía la Bcncegtum argggtqïioruquue era una'espe’cie de caución bancaria

'en favor de los- clientes. Debe señalarse especialmente el aportede los libros de comercio, usados por los banqueros romanos

(Liber epti et depensi).Los pueblos antiguos, naturalmente, practicaban la compra-

venta en todas sus f' ' ' ' '

'

de

caravanas para sus expediciones«comerciales.También apareceen épocasantiguas .ese intereSante fenómeno jurídicoque se co-

noce por ."paz del mer o", que veremos luego adquiriendofor-

mas mucho másperfeccionadas en la Edad Media.

En materia de sociedades se citan también antecedentes, en

particular de _la_ammenda, además de otras formas colectivasde actividad mercantil. En Babilonia se re istran modalprimi ¡vas e a soc1e a

- an 1ta (Kasap tepputzm),que

habría tenido considerable influencia en el derecho griego, don-

de existieron entidades que presentaban, a su vez, Similitudescon el préstamo a la gruesat En Roma las soc1edades ejercen

"‘

poderosa influencia en el desarrollo del_comerciobajo la:ren.

3. — FORMACIÓN AUTONÓMICA DEL DERECHQ coMERCIAL.— El pe-

ríodo anterior se prolonga hasta el sigloxXI de nuestra era,

eónque se producen cambios profundos en T55 cond1c10nes econmicas de los pueblos europeos y surgen en sus formas origina-

rias las instituciones del erecho Comerc1al con carácter orgá-

nico, con un sentido .pm esional. Para comprenderestatgans-formación, es menestelr observar el medio en que estos en me-

.nos se producen.9

En lO que respecta al orden jurídico, tres aspectos presentaese panorama: el (MW. al que ya hemos-hecho

referencia, que sólo había contemplado formas primitivas comer-

ciales o instituciones aisladas de ese carácter; paralelamente, un

dgrgghg gang'nico, que mediante su guerra a la usura y a lasactividades utilitarias estaba bien dist de favorecer su des-

arrollo: y. finalmentmwfibwm, que tampoco contemplaba posibilidades de mayor ampli-tud que los anteriores.

En lo referente al sistem‘ a económico-de la época, cabe ano-

tar que el hombre yivía atado a la tierra y a su señor feudal,

WWWÍBRtOalrededor

e e e. abriego producía para su señor, quien adq'uiría los

productos que no consumía el mismo, sea en forma directa o a

través de sus subordinados. El comercio prácticamente era nulo

por f ta de posibilidades dentro de tal régimen.

Frente a esa situación, comienzan a crearse relaciones co-

merciales por intermedio de aquéllos que rompen ese círculo'

económico cerrado para traficar en las ciudades. El hombre bus-ca su libertad económica y el comercioes, su i strumento, pro-'ficimocesoz

pongLladola expans15n econó-

mica dentro de la ciudad, con a intensificación paulatina deactividades comerciales y la producción del primitivo artesano,todo lo cual va formando el mercado; or ot o, la búsquedapor parte del comerciante de horizontes más amplios todavía,de mayores posibilidades. con lo cual llega al comercio entre

distintas plazas O mercados hasta organizar las célebres ferias.

x.comerciales de

4.- LAS CORPORACIONES Y sus ESTATUTOS. — La evolución de ese

proceso de liberación económica va unida, entonces, al floreci-

miento del Derecho Comercial. Comienzan a or anizarse las acti-

vi'

sheniormani

eneficio-y. . _

iPI.artesano De su or a'nizaci cio "e

N

os .

_v costum res que se van estableciendo, surge -normas de ac-

tuación comercial ywmmmflmmmSe perfila en esa forma la jurisdicción

especial de los ¡ónsules, jefes de las corporaciones encargadasde la misión de justicia. Sirnultáneamente'al desarrollo de las'

corporaciones e van fijando sus estatutos a ellos_se incorpo-ran gradualmente re lamentaciones con fuerza obli at

'

sus miembros, sujetÉLsaimmnde inscripci n. (Son ya fa-mosos ciertos estatutos corporativos (Tel siglo XIII y principiosdel XIV como los de Florencia y Pisa'en Italia y Marsella yMontpellier en Francia).

10

para ¡

Los estatutos se van entonces enriqueciendo con nuevos

a

.

t usos y costumbres cada vez más perfeccionados, al mismo tiem-‘

po que se produce un fenómeng de extensión al llegar a apli-carse a quienes no eran miembros y también a las personas que

Wwwgadet erac1 nes de su tráfico comercial. De a qu en os es u bs.-.

materia de la jurisdicc1 ar,. aparezcanactos de comercio

‘WMWWed Antecedente importante, e ve. queseñala efiïñ‘g‘ende una evolución subjetiva-objetiva del Derecho

Comercialiáquealcanzara su ti ica expresión en el códi o de co-

mercio‘ïran‘cés dewmm-rectamen e en él, como la nuestra.

—

5. —Los MERCADOS Y LAS FERIAS. — La otra gran fuente de des-

arrollogel Derecho Comercial está eg los mercados y en las fe-rias, origen a su vez del nacimiento y desarrollo de las ciudades,al irse 'formando y expandiendo mediante la organización eco-

nómica de esos mercados y su desarrollo ulterior, con el consi-

guiente movimiento del campo hacia la ciudad. Al buscar el

hombre posibilidades económicas en la zona de mercado se pro-duce la expansión del conglomerado urbano en formación, afian-

zándose la organización municipal permanente. En esos merca-

dos se desarrolló el “'us mercatorum", denominación que se con-

funde luego con la WI.Los comerciantes se fueron acostumbrando a reunirse pe-

riódicamente para tratar ‘sus negocios en determinadas Ciudades

o en sus proximidades, durante la sos determinados. Se orga-

nizan de esta manera las ferias, J enorme importanc1a en. el

desarrollo del comercio y del Derecho Comercial, cuya reuniónllegó a hacerse en forma periódica 'y regular durante muchos Sl-

glos, inclusive hasta nuestros días, ya que Siguen realizándoseanualmente "varias de ellas con carácter internac1onalen París,Milán, Leipzig, Frankfurt, etc., además de las namonales de dl-

versos países.

Han sido de . .

- - mm y posteriormente,las ferias de CW, que duraban seis semanasy se reunían varias veces al año; las de EÉnkfurt y 143.123.131en

Alemania; la de Brujas, en Flandes; la de' edma del Campo,en España.

-

n

Cabe recordar nuevamente aquí la ‘MLmemado._, pro-

pia de estas reuniones, en virtud de la cual los comermantesreunidos en' ella no podían ser perseguidos por obligacmnes ex-trañas a las operaciones allí conce adas o por actos no relacro-

nados con la feria, inStituto que constituye un antecedente del

II

moderno derecho de asilo. Esa protección de los comerciantes

en las ferias. frente a la acc16n pOSlble de la autoridad, se exten-

dió luego a los caminos de acceso a las mismas.

En las ferias y mercados se produce también un fenómeno

de creación de autoridades jurisdiccionales:.los jueces de mer.Fueron los encargados de solucionar los conflictos resul-

tantes derlas transacciones realizadas en las ferias y mercados.'

os por los propios comerciantes. Otra institución jurí-dica comercial que también se desarrolla con motivo de las fe-

rias fue la letra de cambio, resultado de las necesidades del cré-dito comergal dentro del mercado y de plaza a plaza.

"

El desarrollo internacional del comercio 'da lugar, finalmen-

te, a la creación de gremios o guildas de comerciantes, de nota-

ble gravitación en su época, como la renombrada'

a Hanseá-

ti Característica interesante es que la ley comercial segma a

{comerciantesen sus viajes e inclusive las expediciones lleva-

ban sus propios jueces, lo que provocaba la extensión de la apli-cación de sus leyes a los lugares donde concurrían a comerciar,

produciéndose un curioso fenómeno de unificación de normas

por influencia de las más adelantadas y perfectas.

6. — EL DERECHO MUNICIPAL. — Hemos hecho referencia al des-

arrollo de las ciudades a través de los mercados, a los cuales los

señores feudales les concedían cartas especiales. De esa manera

se lograba la debida autorización para la realización de los actosde comercio y, lo que es particularmente importante, el gobier-no comunal, sobre todo en los siglos XII y XIII, estuvo en ma-

nos de corporaciones de mercaderes.

Ese desarrollo urbano da lugar a la formación de un dere-

cho municipal ,alwque por eso se vincula estrechamente el Dere-

iFfiWéïmálgfiado' (1119.56 incorporan E125...IÏÏ‘É5É.X.ÉPSIQHE'¿[es mgcantilgí tal como sü‘ée‘de particularmente en er sigloXIIÏ en España, principalmente en Valencia, Tortosa y Barce-

lona.

+ El derechov‘municipalresulta además fuente documental im-

portante del DerecHo'CoïnérEial"'de‘Iï'é'p'ócay'ásí, además de la

española citada, ,la d cumentación comercial -i a consis-

tía principalmente en inscripciones y asientos en los libros mu-

nicipales. donde se conservan cantidad de contratos comercia-

les, muchos de sociedades. que inclusive han sido objeto de

publicaciones.Por el contrario, en las ciudades italianas las fuentes docu-

mentales han sido de otro tipo, particularmente de los registrosnotariales, pues en ellos los comerciantes medioevales acostum-braban a transcribir sus contratos y operaciones. De ahí el auge

12

extraordinario de los notarios que llegaban a contarse por cente-nares en algunas de las mencionadas ciudades.

El nuevo derecho urbano que se fognara en la manera guehemóE‘G'ESÉñDÏO. tuvo como antecedente una serie de norma?consuetudinagijïlasgug se fueron recopilandoLÉÏusas e 161 y el z 'Érïoïzsüéíïtdi‘mhú

'

se anotan entre los más destacados como fuente documental dela disciplina mercantil.

7_ — INSTITUCIONES MARÍTIMAS. — En la Edad Media tuvieronademás gran desarrollo los

'

r oraciones rn —

Ligas, dado el extraordinario auge que alcanzó el comercio y el

transporte por mar. El de Génova, a pesar de lo mucho que se

lo cita, tuvo más bien el carácter de oficina de aduanas del puer-to. Fueron en cambio muy importantes, por su desarrollo y porsu jurisprudencia, los tribunales de venecia, con su recopilaciógde 1255; de Amalfi con sus célebres Ta las de los siglos XIII yXÏV; los de 'I'ram Ancona con recopilación en el siglo XIV,y aún los de ciudades mediterráneas como Pisa, en el, mismo

siglo. Merece cita especial el de Barcelo , donde se registranvarias disposiciones a partir del siglo Írl,hasta sancionar en

37 el famoso libro de jurisprudencia denominado consulaggde ar, que llegó a tener validez en toda la cuenca del Medi-

terráneo. Fueron también de renombre los Roles de Olerón yias Leyes de Wisby.

8. -— NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. — Durante el pe-ríodo medioeval que sigue al siglo XI, el Derecho Comercial ha

surgido en forma emancipada del Derecho Civil, alcanzando una

forma realmente autónoma, y revjstiendo un sentido netamente

profesion'

Derecho de los Comer-

cian_tes.

Al mismo tiempo, ese derecho —según lo hemos ya señala-

do- no revistió un carácter nacional sino que su extensión y

aplicación era de suerte varia, dependiente de diversas circuns-

tancias extrañas a problemas propiamente de nacionalidad.

Mas, a fines de la Edad Media y comienzos de la Moderna,

el Derecho Comercial evoluciona paralelamente con la forma-

ción de las nacionalidades y tiende a delimitar sus fronteras.‘

Ello se acentúa en virtud de la aparición de larprin'mras gran-

des obras de la materia, particularmente en Italial donde se su-

ceden los nombres de Stracca, Santarem, Rafael de Turn, Scac-

cia. Casaregis.

f

En, a, a su vez, se produce un fenómeno de incor-

poración de las instituciones comerciales al common la_w,apare-cen las formas modernas de los grandes bancos y se Jerarqmza

tiempo después la ciencia jurídica con los Comentarios de Black-

stone (siglo XVIII).Mientras tanto, en Francia crea Carlos IX en 1563 la juris-

dicción consular, antecedente de la moderna comercial, desarro-

llada igualmente en España, a través de diversos consulados que"'Hé'mos de recordar entre nuestros antecedentes, señalándose en

ambos países igualmente el carácter nacional de las institucio-

nes comerciales. De acuerdo a aquella Ordenanza, la de 1563,“conocerán los jueces y cónsules en todo proceso y diferencias

que en lo sucesivo se susciten entre comerciantes, por razón de

mercancía solamente”.

9.- CODIFICACIÓN. — Las referencias que hemos formulado a di-

versas recopilaciones de usos y costumbres, jurisprudencia de tri-

bunales marítimos, etc., constituyen indudablemente anteceden-

tes de la posterior codificación del Derecho Comercial. Pero don-

de ést_a___cobraun sentido realmente orgánico y moderno, en eI

‘Elué'lïoydamos a los códlíos ïegales-

_a través de Eïí'ïiom-o . ..

. l'

cida tambin por diflaggry, en homenaje a su autor, es el

origen de muchas de las instituciones legisladas en el Código"Napoleón de 1807, y fue sancionada por _L_uisXIV y su Ministro

Colbert_. or ella la 'urisdicción consular aIcan26 a m,a la vez que se legls a a so. react'ós de comercioo _je 1vos, o

que dio lugar 'a'difereñéíasdgigterpretaéiónwsbbre"el verdaderoalc

'

' "‘ ‘r

ción sancionada. Parece haber' predomina-do, según los antecedentes que recuerda Satanowsky en su Tra-

tado“ el criterio de que correspondía la jurisdicción a las comer-

ciantes,|51emñíejguese tratara de acto; gg ggmgngio, con lo cual

el Derecho

Cogwwürmgbfiggdesarro-

llada durante e pen o e erecW lentras anto,el artesano 59811.1’2._'c_0m2rendï<19¿en el 5111.5130.

del ias merecia-

El régimen de las corporaciones, bastante complejo con sus

oficios libres, los federados y los foráneos, además de sus cate-

gorías de a_ entis com a nons y gm‘

¡.gs, vinculadas directa-

mente al mgtzer'ïzïréïaïfiïigïfir’a intervención y reglamenta-ciones reales, publicándose en 1730 por la imprenta real una

recopilación en cuatro volúmenes de los ‘l‘Beglamentosge_n_era_-_les y particulares concernientes a las manufacturas y fábri s

remo”.’

'

I

Pero en la segunda mitad del siglo XVIII las corporaciones.se habían desacreditado y eran objeto de diversos ataques que

provocaron su supresión'mediante eI edicto de Turgot de 1776,derogado a los pocos meses con su caída del poder. Sin embar-

go, las ideas de libertad e igualdad proclamadas por la Revolu-

14

ción Francesa liquidan definitivamente a las corporaciones en

1791 por Decreto dictado a iniciativa de Le Chapelier, con prohi-hición de su futuro establecimiento. Se mantiene, a pesar de ello,la legislación comercial de tipo privado y la jurisdicción consu-

lar, disponiendo luego la Constituyente la elaboración de Códi-gos Civil y de Comercio, sin que llegara a redactarse proyectoalguno. a»

Una resolución de 1801 nombró una comisión de siete miem-bros a quienes se encomendó la tarea de preparar un proyectode Código de Comergiyla cual, una vez cumplida, se sometió a

la crítica de los tribunales y consejos de comercio, publicándose ,res vo ume iones. Recién un segundo pro-

yecto, considerado entre 1339qu 1807 a instancias del Empera-dor, que se había alarmado de sTFümora,mientras se producíangraves fenómenos de crisis económica, fue sancionado en este

último año, en forma de cinco leyes unificadas, declarándoselo

en vi or el 1° de enero de.4808,——_

(Éstecódigo, uno de los dos que se conocen bajo el nombree Napoleón, a pesar de ser consideradolmediocre por la propia

doctrina francesa y ïñfi’í’ïnferior“ al Civil, no por eso dejó detegergnahszszaprdiea ', 'nflysepga en 195.999.1828.pb_s‘152í913531€"siglo IXflgn Europa y‘ Latinoamérica. ,

y El Código mantuvo excluido del Derecho Comercial‘alurági;men inmohfliáïïcïy al a rariq, con el antiguo temor He ser al-

canzados por la prisión por deudas y la falencia propias de aquél,a la vez que excluyó el artesanang Se_\cqns_i_dera_indudablefisu¿no ósito de m‘ He ¿mmm

sustituyendo la legislaciónde Ios comercianfes Eor Ia áeIosaCtQS_d.e_come:ciO—Nocambió, a pesar de ellg,_ke_n_gra‘n“medidaeWHenanza de T673; sino que laampulí‘ó,como así

___._.._...‘ _._._-.- _.—_

ta'mB'iÉn delimitó '¿a‘ñ mayor claridad'a régimen de 10s actos

. aisl de comercio con la, redacción de los arts. 631 y 632.“W"’debíóïsñmecer e e

a - “M cio-nmerc1an e- ase e eJerc1c10 a ¡tua e ichos actas. sist’e’ma

FÉuïü-tambiénpor nuestro código y el anterlo s-

Por su parte, el Qdigo alemán dg__1_8_(_i_1pa‘doptótambién unsistema mixto, puesto quemó-re] derecho privado .del co-

- mercianté’y"su actividad, a la vez que legisló la. aplicac16n del

derecho comercial a negocios jurídicos determinados, aunque

actúen en ellos no comerciantes..

‘

.

Mientras tanto, son de señalar diversos códigos del Siglo' XIX que 5°“ fuente del, 29.951“ QQÉÏéinspiramnlslí-ÏQÏCÓÉÍ'“ó NápBTeón: el esfiafigïlde 1829, el ortugrg, de 1833, el holan-‘gé's‘'86‘1'838, el Brasileño de 1850, etc. n igual forma, esa legis-

lación infuyó soii-re la de casi todos los países latinoamericanos.

15

ANTECEDENTES ARGENTINOS

10.-ORDENANZAS DE BILBAO. — El estudio de los antecedentes

de la materia en la época virreinal nos demuestra que, hasta la

creación del Consulado de Buenos Aires, la legislación comer-

cial española de aplicación aquí era especialmmel Cd'n-s-u-lañ'ó'dïl’lVfá’r, IWWS y particularmentela ae las Ordenanzas de 1 ao.

Las primitivas Ordenanzas de Bilbao fueron de 1459 y se

modificaron en 1511 al crear Carlos I el Consulado para su Casa

de Contratación, fo‘í‘r‘tándoseasí las que se denominaron “Orde-

nanzas Antiguas", nfirmadas por Felipe II en 1560. Reglamen-taban esencialmente seguros marítimos y averías, siendo nueva-

mente confirmadas en 1691.

Rigieron estas Ordenanzas Antiguas hasta que, a raíz de la

designación por parte de la Casa de Contratación de una comi-

sión de expertos para que estudiaran una reglamentación más

perfecta, en 1736, por Real Cédula del 2-12-1737 de Felipe V se

aprobaron Ms proyectadas bajo la denominación de “OrdenanZas

de la Ilustre Universidad Casa de Contratación dguy o-

ble y Muy Leal Villa Bilbao”.'

Alcanzaron notable importancia, hasta-el punto de merecer

“WWW(13163 comerciante;s_ y e re eren e a as compraventas mer-

n 'le ,a1 incorporarse a la Macíón. Se impu-

SIeron a casi todos los Consulados de España y se considera que.a la sanción del Código Español de 1829 tenían más autoridad

que las propias leyes generales del reino.

117.-

CONSEBUENOS Ami-:5. — Bajo el reinado de Carlos

II I, el 30/ Í e .dicta la Real Cédula de Erección del Consu-

1366 de Bue o Aires, que tuvo como modelo la de creación en

1784 de Sevilla y se originó en pedidos de los comerciantes de

Buenos Aires para “obtener la instalació Tribunal -

lado que comprendiese el distrito de este Virreinato del Rio deIii-Plata, como lo hay en estas Indias en las ciudades dílïima yMéma sanc aor maria impor anc1a paranosotros por constituir el antecedente inmediato de la legisla-ción comercial del país, vigente hasta 1862, ya que se habianmantenido por disposiciones genera es eïñíïesas como la del Re-

glamento de 1817 “hasta que la Constitución determine lo con-

veniente”.

Por el art. 29’ se confiere al Tribunal del__Consulado la admi-nistración de la justicia comercial y luego mnoriía'í a apñcí por elmhas normas eran: 1°.) Prag-máticas, reales cédulas, órdenes o reglamentos posteriores; 2°)

16

Real cédula de erección; 3°) Ordenanzas de Bilbao; 4°) Recopi-lación de Indias; 5°) Leyes de Castilla. (Debe .recordarse que la

Recopilación de Indias fue de 1681, bajo Carlos II y las leyes

delgáígillafueron dictadas por los Reyes Católicos entre 1492

y .

Se organizaba un compuestopor un Prior y dos,

Cónsules,además de un scribano. Se disponía que el procedi-miento debía ser a {WW

Mg", en forma oral, sin alegatos ni informes de abogados. A

esterespecto es muy interesante recordar un texto de la Real

Cédula en el que se manda que, si parecirse a los jueces, en lo

relativo a los escritos de las partes, “estar «ispuestos por letra-

dos, no se admitirán; a menos que las mismas partes afirmen

bajo de juramento no haber intervenido en ellos letrado alguno;y aún en este caso se desechará todo lo que huela a sutilezas y

formalidades de derecho y se atenderá sólo a la verdad y bue-

na fe".

Estas expresiones, sin embargo, responden a una genuinatradición del Derecho Comercial, ya que en las qgtumbres de

los gremios de los comerciantes y en la jurisdiccion consular,

la justicia ,se administraba sin formalidad alguna, o sea sine

strepz'tu et figura. iun‘dicii, conforme a las reglas de la equidad—e:r bono et aequm-J Este régimen subsistió entre nosotros,

según veremos, hasta 1857./

Eran apelables los juicios mayores de mil pesos para un

Tribunal de Alzada compuesto del Decano de la Audiencia y dos

colegas. En caso de revocatoria, cabía la súplica ante el mismo,y de los ejecutoriados sólo‘ cabía recurso de nulidad e_ injustic1a

notoria ante el Consejo Supremo de Indias.

Fuera de la jurisdicción indicada, existían otras autoridades‘relacionadas con el ejercicio de las actividades mercantiles, en-.

tre las cuales debe recordarse la mila/por haber s1do des-__

empeñada con brillo por Manuel Belgrano. En este aspecto, las.

Wdo‘msfimcter _deWid-mento del comercio y la industria, designando diputa os el co-

mercio y representantes en los principales puertos y lugares d‘e‘mayor actividad comercial del Virreinato. En 1798se pronuhcioen favor de la apertura del puerto de Buenos Aires al comercioextranjero. . s

“ ‘Eï-fll

12.-Pnníono VINDEPÉNDIENTE.— Producida la Revolución de

Mayo, encontramos ya en la .Asamblea de 1813 la sanciónde

varias disposiciones relacionadas con el Derecho Comerc1al. Son

ellas las relativas a la matrí ul es, al nombra-miento de “contadores peritos" en los asuntos mercantiles y a

las consignaciones.

WW ka‘

En 1815 se dispone obligatoriamente el registro de los con-

tratos de sociedades ante el Escribano del Consulado, exigien-dose en 1826 la autorización legislativa para el funcionamientoen el país de bancos o compañías consolidadas.

Pero es pocos años después cuando se dictan normas de

mayor trascendencia y que responden a un sentido más orgánicode la materia. Ellas son inspiradas por los entonces Ministros

Rivadavia y Manuel García, a las que e suman iniciativas tan

{Wantes Cmmn de la olsa e Comercio (1822) yel Banco de Descuentos (1822), hoy espuEs He muchas alter-

nativas- Banco de la Pcia. de Buenos Aires.

/ Hub'o'varias disposiciones a partir de 1819 en materia de

derecho marítimo y numerosas sobre corredores a partir del de-

creto de 1821, además de una re lamentación sobre martilleros.

La quiebra de Lezica Hnos., en 1835, dio lugar a que Rosas el

año siguiente declarara “del todo abolidos los juicios dement-so Md“ de esperas o mor rias, y e remi-

We deuda’meró qm juicios “sólo

sirven generalmente para que los malos pagadores se burlen a

todo salvo de la confianza y buena fe de sus legítimos acreedo-

res”. Estavexcepcional disposición rigió hasta 1858 en que fue

derogada por el Gobernador Valentin Alsina, a solicitud del Tri-‘ bunal del Consulado.

K‘1

\El ré 'men del Consulado se mantuvo con pocas variantes

has n que' '

por os Jueces le-

tra o . ientras tanto, salvo la reforma e ec10

que la apelación fuera concedida ante la Excelentísima Cámarade J ustiéia y se autorizó por primera vez la intervención de abo-

ga , además de otras reformas anteriores de menormn-cia, la justicia comercial había mantenido la organización origi-nal del Consulado, conservando particularmente su carácter de

lega, con jueces comerciantes; posición que en 1858 defendió el

propio Vélez Sarsfield, desbaratando la sanción del proyecto con-

sagrado luego en 1862.

3. —LA LEY DE 182.1 Y LOS DECRETOS DE 182.2. — La preocupa-ción de Rivadavia y 'García en materia legislativa y, en particu-lar en lo que respecta a las instituciones comerciales, se exte-

riorizó, fundamentalmente, en la lcio de 1821 y en varios Decretos dictados en los años

y1823_sobre jurisdicción mercantil, procedimiento y determina-ción de los asuntos de su competencia.

Por la ley citada se reglamenta bajo el sistema oficial —querecién se modificaría en 1854, sustituido por el de libertad- la

‘

actividad de los corredores, refiriéndosela a los actos de cambio,corretaje, seguros y transporte. Se determinaron sus funciones,

18

la comisiónque percibirían, la obligación de libros especialesrubricados, se fijaron las prohibiciones legales, se les exigió la

5no constitución de sociedad, la obligación de otorgar fianza y laforma de su nombramiento.

'

En cuanto a los decretos sancionados poco después, dieron

lugar a que se legislara sobre causas, actos y alzada de comer-

cio_ Su sanción se originó principalmente en Consulta del Tri-

.bunal del Consulado al Gobierno en razón de cuestiones provo-cadas por la actividad de pulperías y almacenes, minoristas y

mayoristas respectivamente, pero que daban lugar a problemaspor actuar los últimos muchas veces con ventas al por menor.

A raíz de ello se decreta que:

_

1°) Se'

m etencia del Tribunal de Comercio toda

2°) Se declara acto de comercio todo convenio por el cual se\

compra una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien

lo o e .o es edïflïalppr

e_ltrabajo, otra forma de mayor o menor valor; 3°) Toda opera-

c'i n so re genero e pape de c‘omer"cio“de,I

tesorería o fondos públicos; y o sue o, sa a 1 ,

de prov1siones_‘t"1'€s——,u 1 o m'at'e'riales y contra os, per enec1eu es a

v

transportes por agua y por tierra.

14.-LA CODIFICACIÓN NACIONAL. — Al inaugurar en 1,821 la

Bolsa de Comercio, el Ministro García anunció la futura sanción

n 1 o e o'

,

'

iva no legó a concre-

tarse. A suce er e ra. Las Heras a Martímgmó'moGobernador de Buenos Aires, Manuel Garch-esmnürado Mi-

nistro nuevamente y se designa entonces una comisión —que__él‘mismo presidia- para “que se ocupe Se

laredaflórï'djelá1:Código

de Comercio”. La misma fue intera a or “e a e r 1 e

Jurisprudencia Dr. D. P- - Dr. D. Mel Prior del Consulado D. Maria o o- s. atea y el b ndi c el

mismo Tribunal, D. José María Rojas". La redacción'del pro-

yecto se confirió al Dr. Somellera y al Dr. Bernardo_Véle_z,quie-

nes realizaron una labor que no mereció sanc16n legislativa. f

Una nueva iniciativa de 1831 dio lugar a la designac16nal .

año siguiente de otra comisión formada por Mateo Vidal, NICO-v

lás Anchorena y Faustino Lezica, que no tuvo mejor suerte que

la anterior, a pesar del estado público del asunto, ya q_ueórga-nos como el “Diario de la Tarde” sostuv1ero_n la convenienma de

que se sancionara el entonces reciente código espanol de 1829.

En cambio, inici 'vas similares ros eraron en Mendoza Co-

rrientes y San Juan, donde dicho texto legal se adoptó.

19

s de Caseros cuando se actualiza el problemaara .

-

que se dispuso la codificación,

design- omisión o._ — redacción del Código de Co-

mercio al doctor José = omo redactor y como con--

esultores a los abogados 'opez y an ico Pico y a los

comerciantes José María Rojas y Francisco “penosoestado de la hacienda pública”, según el mo l o ucido por el

propio gobierno, postergó Sine die el asunto, en el que asimismo

influyeron los problemas políticos que se le plantearon al go-bierno poco después.

H

15.- EL Cómco DE COMERCIO DE 1859/62. — Al regresar del exi-

lio en 1855, Sarmiento, que traía de Chile la impresión dejadaen su espíritu progresista por el Código de Bello, propicia de in-

mediato la necesidad de la codificación se dirige persona men-

te a Tejedor y a VElez Sarsfield para que aborden la empresa.Este último se considera sin preparación para ello, aun cuando

piensa que podría ocuparse del Código de Comercio. Al año si-

guiente, al ser designado Dalmacio Vélez Sarsfield Ministro de

MMS, fue encargado de la c 1 ¡cación con-

juntamente con Eduardo Acevedo, jurista urugmsta'ca'doautor de un proyecto de código civil para el país hermano, quienaceptó el encargo.

Durante diez meses trabajaron los codificadores incansable-

mente, preparando durante la semana Acevedo el material quediscutían los días sábado, a la vez que durante el resto de la-

semana Vélez Sarsfield dejaba el Ministerio a las tres de la tar-.

de para dedicarse a los trabajos y estudios del proyecto. Se ha_intentado discutir la amplitud de esa colaboración del gran cor-_

dobés, sobre todo a raíz de una acusación que le formulara Ma-.

nuel Quintana en la Cámara de Diputados, destruida por el pro-_

pio Vélez y por los antecedentes del asunto, suficientementecomprobados, como lo demuestra Chaneton. Sin menoscabo de,los méritos notables que corresponden a Acevedo, no es menos,cierto que la colaboración de Vélez Sarsfield no sólo fue muy_

amplia, sino que tiene la virtud de haber aportado al trabajo la

rectificación de muchos planteos tomados de la legislación com-_

parada contemporánea. Y no olvidemos que, cierto o no en toda

su extensión, el juicio de un jurista de la talla de Segovia signi-'ficó calificarlo como “el mejor código de su tiempo". Además,’al decir de Obarrio, “el 'Código de Buenos Aires estaba arriba deÉla legislación existente en todos los demás pueblos". h

Es curioso observar lo difícil que fue su sanción, a pesar de.

que en el Senado provincial se encontraba ya incorporado el

campeón de la obra emprendida, Sarmiento. Fue así que, pre-'sentado el proyecto al Gobierno el 18 de Abril de__18_5_7,recién

20

el 7 de Octubrede 1859, luego de una feliz intervención de VélezSarsfield en el Senado, y presentado el proyecto por Sarmientopor tercera ve_z, luego de dos rechazos anteriores, quedó final-mente convertido en ley del Estado de Buenos Aires,

El Código contiene 1 rtículos, divididos en cuatro á'r-tes que se refieren a las fi%gdelcomercio, los de

comercio, 105mm obligaciones que resultan de la nave-

gación y la insolvencia de los comerciantes.

Como en aquel momento no se había sancionado todavía elCódi o Civil, los codificadores comerciales consideraron necesa-

rio Incorporar al Código cantidad de disposiciones civiles, parti-cularmente en materia de obligaciones, Por eso nuestra doctrinaha podido señalar acertadamente que 1a legislación comercial

argentina nació bajo gl, signo de_1a_uni.ficación...de_ las obligacio-Wm importante antecedente que no debe olvi-

darse en la evolución en que indudablemente nos encontrarnos

hacia la unificación del derecho privado, por lo menos en lo que

respecta a las obligaciones y contratos.

El Código fue ado ta en 1861 y por Entre

Ríos en 1862, ano éste en que, unificada la nación y la légïéla-c15n de fondo en virtud de la reforma constitucional de 1860.

que incorporó a Buenos. Aires al régimen de 1853, también el

Código de Comercio de Buenos Aires es consagrado código de la

Nación (Ley 15 del 12 de Septiembre de 1862).

Además fue sancionado como Código de Comercio del Uru-

guay en 1866, rigiendo todavía.

16. —PROYECTOS DE REFORMA Y SANCIÓN DE 1889. —_ Con motivode la sanción del Código Civil en 1869, al año siguiente se dlS-

puso por ley la designación de dos Juristas para que informasensobre las reformas que exigía el Código de Comerc1o.1887e3deSIgnó 7,a Sixto Villegas a Vicente G. ngsaquuienes en se pro-

nunciaron aconsïejandola supresión de 363 artículos y,_entre ¿otras normas, pr0poniendo legislación sobre cuentas corrientes,

1

cheques y bolsas de comercio. Dicho dictamen no obtuvo Eco en

hMlica.Recién en 1886 se vuelve a tratar el problema de la refor-

ma, encomendando el Presidente Juárez Celrnan esa labor a L1-

sandro Segovia, joven jurisconsulto correntmo, que llegaríaa

ser uno e los juristas más destacados del país. Trabajando con

sorprendente rapidez y en pocos meses elevaba su proyecto al

P. E. No fue tratado, sin embargo, por el Congreso, hasta tinesde 1888 en que la Cámara de Diputados encarga a su commiónde códigos, constituida por Wenceslao EMe, Estaïn_1_s¿a_9_Zepallos, Benjamín Basualdo y Ernesto Colombres, e estudio

del proyecto de Segovia. _

21

a“

7_,_________\\\_La comisión se apartó de la orieñ‘tació renovadora-de Se-

govia para encarar la reforma sobre la base de antener en todo

lo posible el régimen de 1862, su rimiendo la'

' ' ' '

-

cluída en el código y reformando la mat’

yg e l vez ue le islando nove os mente so-

bre bolsasl cheguesl cuentas corrientes, títulos al portador eg-noteca naval. Durante el desarrollo del programa analizaremos

críticamente sus diversas instituciones, configuradas fundamen-

talmente dentro de las grandes codificaciones comerciales del

siglo XIX, oportunamente recordadas.

'F"9 de octubre de 1889 fue promulgada la ley que aceptóel proyecto de la comisión, entrando a regir el 1° de mayo de

1890. El juicio que dicha reforma ha provocado en la doctrina

argentina ha sido muy dispar, quizás más favorable cuando se

le ha analizado con cierta perspectiva histórica, tal como ocu-

rriera en el homenaje que se le tributara en forma de un volu-

men de estudios al cumplirse el cincuentenario de su vigencia.

Posteriormente, en 1935 y en 1950, se han intentado pro-

yectos nuevos de reforma de la legislación mencionada, los queno han prosperado. Sin embargo, no podrá pasar mucho tiemposin que ello ocurra, dado que la acción del tiempo y la modifi-

cación de las circunstancias económicas demuestran la necesi-

dad urgente de adaptar las disposiciones del Código a la realidad

de esos hechos. Sólo que el problema es hoy ya considerable-mente más complejo puesto que previamente debe resolverse el

esencial problema de la unificación de las obligaciones y de los

contratos o, eventualmente, la unificación total del Derecho Pri-

vado, además del gran problema de futuro del Derecho Comer-

cial, hoy en verdadera crisis, motivos todos de consideración

especial en clases futuras.J

]7.—REFORMAS PARCIALES POSTERIORES. — Diversas leyes han

complementado o modificado el Código de Comercio. Las reformas

más importantes, por su extensión y contenido, han sido las del

libro cuarto referente a las quiebras, íntegramente sustituido en

su articulado por las leyes 4.156 y 11.719. Importantes han sido

igualmente las que motivaron la sanción de la ley 11.645 de so-

ciedades de responsabilidad limitada, la 11.388 sobre cooperati-vas, el decreto 15.349/46 sobre sociedades de economía mixta,el decreto 142.277/43 sobre sociedades de capitalización, ahorro.economía, constitución de capital o similares y diversas leyes ydecretos sobre sociedades anónimas.

'

Cabe recordar la ley vigente 12.906 y sus decretos reglamen-tarios sobre represión de monopolios, el decreto 29.237/44 esta-

blec1endo el régimen legal de los negocios minoristas en cadena

22

y el decreto 6471/52 y 6472/52 sobre licencias para ejercer co-

mercio e industrias.

Además de algunas disposiciones sobre Registro Público deComercio, los decretos 15.353/46 sobre Comisión de Valores y eldecreto 12.739/49 sobre régimen de Bolsas y mercados de valores

y comisionistas de bolsa.

También la ley de warrants y prenda sin desplazamiento o

con registro, junto con la ley 11.867 de transmisión de fondos de

comercio, diversas disposiciones y reglamentaciones sobre segu-ros y reaseguros, transportes, etc., constituyen reformas trascen-

dentes en materia de contratos comerciales.

Los cambios legislativos en el orden del personal —arts. 154a 160- son la base de un derecho laboral en franco desarrollo

que ha venido prácticamente a sustituir el antiguo ordenamien-to sobre bases nuevas y de una extensión muchísimo mayor.

Leyes específicas comunes a ambos derechos como la reforma

citada, la ley 12.651 sobre viajantes de comercio o la ley 13.000

que reglamenta la profesión de los despachantes de aduana de-

ben incluirse en esta nómina.

Por otra parte, las reglamentaciones sobre el sistema ban-

cario y sobre marcas y patentes constituyen nuevos capitulosde la legislación mercantil extraños a sus textos originarios. a

los que se suman algunas disposiciones relativas a .la empresa

comercial, hoy ya objeto entre nosotros de imputac16nde nor-

mas, protesto de letras de cambio (ley 1689), prescripcmn de

acciones en materia de transporte (ley 11.718), navegamón y co-

mercio de cabotaje (ley_10.606), hipotecas navales (decreto

15.592/45 y ley 13.899), derechos civiles de la mUJer (ley 11.357).entre otros, que demuestran la urgente neceSIdad de una rev1-

sión total de nuestra legislación comercial.

-A’-*_\‘

suplirla mediante los artículos

EL CONTRATO DE SOCIEDAD EN EL CODIGO CIVIL

FEDERICO VIDELA ESCALADA

Profesor Adjunto Interino de Derecho Civil (III)

I_

AMBITO DE APLICACIÓN

Se ha convertido ya en un lugar común comenzar todo estu-

dio referente a la sociedad en el Código Civil con la afirmaciónde la pérdida paulatina de importancia de la sociedad civil, prác-ticamente eliminada del campo de la vida contemporánea, dondela sociedad comercial monopoliza el interés y la importancia.

De ahí se señala. que la mayor trascendencia que revisten

laspreglas del Código Civil, en esta materia, proviene de su ca-

rácter de supletorias de las del Código de comercio.Esa afirmación es cierta, pero sólo en part n puede ne-

garse la mayor importancia que han adquirid las sociedades

comerciales ni tampoco desconocerse que han desnlazado am-

pliamente a las civiles. tanto en cuanto a número como a volu-

men de sus capitales y operaciones.'

_

Pero no cabe, sin embargo, exagerar y llevarla a sus últimos

límites: muchos son todavía. especialmente en nuestro país, los

casos de sociedades civiles; basta destacar, para comprobarlo. que

ellas comprenden a todasLa_s entidades constituidas con pronó-r

sito de lucro. siempre que no sean comerciales por su formadañadas a operaciones sobre bienes inmuebles/á actmdades

docentes, a explotaciones agropecuarios, etc. f

La inexistencia de una enumeración legal ha hecliomás fac-

tible la imprecisión de los conceptos y ha deiado hbrad_aa la

jurisprudencia y a la doctrina la determinac16n de los diversos

tipos de sociedades según su objeto.. _

Cuando se emprendió la Reforma del Código C1v11 se tuvo

en cuenta esta deficiencia legislativa el Proyecto de 1936 quisoÍ 08 09 de los cuales el ulti-

mo disponía que eran comercia es Or su forma, cualquiera fuerasu objeto, las sociedades anónimas y las en comandita por acc10-

\nes y el 1208 traía la enumeración de sociedades civiles, deter-

25

Jminando así, con toda exactitud, el ámbito de aplicación origi-l naria de las normas pertinentes del Código Civil.

Esa enumeración comprende a las que tuvieren,

:

Constituird echos reales sobre__i_n_rr_iueblesy darlos o tomar-s endocásiión

'

La Explota/cm agrícola, gana erá'o' fóreSLal.vaen fundos p pióío arrendados‘Ía-Te‘srefec o aunque los ani-

males hubieren sido adquiridos para ese fin., E ejercicio de

profesiones libera s o el trabajo de los artesanosÏéaïíos‘ïís‘ti-tutos educativos. 5° La ex lotación mineralï’oïe aguas comu-nes, minerales o ermales. é Todo ramo no incluído entre los

actos de comercio.

El artículo aclara que “la transformación delos productosde una sociedad civil no desnaturaliza su carácter, aun cuando

para ello utilice o adquiera elementos”.

Sin perjuicio de volver a comentar estas disposiciones del

Proyecto de 1936, al considerar las distintas especies de socieda-

des v enfocar la distinción entre las civiles y las comercialesxresulta oportuno formular desde ahora esta aclaración sobre el

ámbito de aplicación y vigencia de las normas civiles, porqueello puede disipar un malentendido y restablecer en su justa me-

dida la. importancia de la consideración de esas normas.

La elocuencia de la enunciación reproducida exime de exten-

der el comentario: basta poner de relieve que incluye a activi-

dades fundamentales en el campo económico, en el orden cultu-

ral y en el aspecto profesional,’ particularmente interesantes los

dos últimos para nosotros, universitarios.

II. CONCEPTO

Con el objeto de dar un concepto amplio de este contrato.

sin prescindir, por ello, de destacar la importancia de la norma

nositiva que nos rige, cabe reseñar. además de ella. otras dos

definiciones de Códigos de orientación distinta y de otros tantos

autores, también

Fires-enteformación.

Dice el artícu 164 del Código‘Civilz'“I;Iabrá_socigad_guan-í doudoswo, más_.person se [hubiesen mutuamente obligadomcada

- una con una prestación. con el fin de, obtener alguna utilidad

apreciable"en dinero. que dividirán entre sí, del empleogie'hi-ciererï'ïié'loïjue cada uno hubiere aportado”,

'— '

'

‘

_

WS siguió,‘mejorando la redacción. la línea

une se inspiró, a_-sïijzez,_en 63411151W,Otro cuerpo legal-díanáloga fuente, el español, en su ar-‘

tículo 1665, define: “La sociedad es un contrato por el cual doso más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o in-

dustria, con el ánimo de partir entre sí las ganancias".

26

Por su parte, el más famoso de los Códigos modernos, el¿lg_—mán, en su artículo 705, dispone: ‘.‘Bor.eL_c_ontratode sociedad,

l'cïs’sbciosfiseuobliganrecíprocamentea persegumb't‘en'cïón de

‘uh fín común en limpia¿Gitéitnipgïjáïpór‘ïelïquatrato y, espe-cia‘lnientekageálizar los aportgjconvenidos".

'

Puede apreciarse, sin necesidad de comentario alguno, la

substancia] diferencia, que también se refleja en las definiciones

que dan representantes de las respectivas doctrinas nacionales.

Así en el Tratado de Planiol y Ripert, en el Tomo XI, N0 980,se lee: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más perso-Ïnas convienen en formar un fondo común, mediante aportes a‘

realizar por cada una d ellas, con el fin de dividir el beneficio

que pudiere resultar"./eY. en cambio, en el de Enneccerus-Kipp-Wolff, en el TOmo Il

de Obligaciones 5 172, II, se consigna: ‘fSociedades el contrato

por el cual variaspersonas se obligan recïprocamenfe‘a' ‘propïfl;sar, mediante una cooperación, un fin común”.

El acento está centrado, evidentemente, en notas distintas.

Si la posibilidad de que sean más de dos los integrantes de

una sociedad y la necesidad de que efectúen ¿991325, aparece en

unas y otras, la corriente francesa, seguida por nuestra legisla-ción. incluye algunos requisitos que no aparecen en la alemana.

En efecto, ésta rescinde del propósito de lucro y, por con-

siguiente, tampoco a par 1c1pac1 n as utilidades. eventualesreviste la importancia '(ïüï'lé'asfia’l’a' definición clás¡ca.

, Todo ello trae como consecuencia que el contrato de socie-

dad revista un aspecto más económico en l t .,

y sea más. amplio su con enido en la alemana, donde numerososentes que, entre nosotros, ser'fan’ considerados asociamones son

calificados allí como sociedades._

Así se ha declarado que son sociedades las entidadesconsti-tuídas, por ejemplo, para llevar adelante una campana política.

\\parainstalar un museo, para montar una obra teatral de divul-

gación sin posibilidad de producir ganancias, .etc.

'

i

III. CARACTERES

Puede caracterizarse¡ya

sociedad como un contrato:

a) Consensual, ./ V

b) Bilateral, / / V

C) IA título oneroso,“"

d) Conmutativo,v

e) No founngJf) De tracto sucesivo.

up)-I

b

a) ElW

de las partes perfeccionael contrat ,

n o e senalar que no sólo origina diversas con-

secuenci° '

es, sino que también ac ,

. “F

dad colectiva, gue Lafaille designaba como

________._...El ca_ er de contrato.consensuallsurg

-

artículcq‘tíiÉdondese expresa que los somos se obligan. no que

'entregan os aportes, hallándose confirmado, ¡Mr otras

disposiciones de este Título del Código. como, por ejemplo, los

‘articulos 1721 y 1722, donde se prevén las responsabilidades del

contratante que no aportó en el tiempo convenido el dinero o los

bienes prometidos.

b) La bi ateralida parece clara, sin requerir mayores ex-

plicaciones; también los términos del artículo 1648l “mutuamenteobli ado" no permiten dudas ni interpretaciones encontradas:en cuanto se constituye el contrato surgen para todas las partesobligaciones recíprocas.Sólo cabe señalar (y esto vuelve a ponernos en contacto con

un tópico que se tratará oportunamente: el de la perSOnalidadde la sociedad) que, al nacer por el contrato un ente dederecbodistinto de sus componentes, también a su respecto se crean de-

rechos y obligaciones de los socios frenÍE'a'él'í’rESgo caracterís-tico del que no se puede prescindir. ¡.

m

¿1/ cl Tambiénhaonerosidad s indubitable: l

¡al artículo ¿558.25 e 1m iva al respecto, ya oue hace hincapie.icomo en el aspecto fundamental. en gl propósito de lucro gue

debe inspirar a la sociedad.

Por otra parte. el artículo 1650 dispone oue cada socio está

obligado a efe , Ea'_

'

, a mayora5undam1ento, correlacionando estos dos aspectos, puede recor-

darse oue ese aporte imprescindible se hace con el objeto precisode obtener una utilidad apreciable en dinero, de la cual se ha de

.l participan.'

Sin embargo, existen casos en que, bajo la apariencia de“una

q

».

.-—N

.

'

.__'.-‘-

SOCÍEdad. se han encubierta liberalidades, como, por ejemb‘rcr‘cíaïdó,”éicistiendo igualdad enlo-s'ïpo‘r’t'é‘sï"una parte recibe ma-

yor participación que otra en las utilidades. Esta circunstanciano desvirtúa, en manera alguna, el carácter oneroso del contrato

de sociedad.'

Se trataría de un acto simuladoz no de una verdadera socie-

dad y el criterio_para apreciar la naturaleza del convenio sería,en cada caso, la existencia o no de “animusdonandi”, or partede quien resultarrmeñ'ó's"Ïávorecm’ïïtïpülacmnes con-

tractuales (Planiol y Ripert. Tratado T. XI. N° 980).

28

'lez'

Es posible, en efecto, que exista la intención de una de las.i partes de beneficiar a otro :u_'_otrosde los SocÍOS,pero tambiénpuede surgir la desigualdad dealguna 'causa no aparente, como

podría ser la imp’óSÍE‘iónde uno de los socios para ingresar a laentidad y aportarle,“así, el prestigio comercial de que gozase o

1 la experiencia adquirida en actividades semejantes a las proyec-‘1 tadasknnposición que sus co-contratantes considerasen justifica-

Kdapor tenefïñterés muy grande en su presencia en la so-

ciedad.

ir" d)Wte‘el cagrécter,conmutativggque

{ha dado lugar, inclusive, Was, Sin e bar-_, go, la cuestión está definitivamen e resuelta y hay razones vale-K deras para que así se'a. /

Conviene aclarar debidamente el tópico, ya que en la defini-ción de la “gffectio societatis”Icomo se verá oportunamente, hayquien ha tenido en cuenta, como elemento primordial, la existen-cia de un riesgo especial, engendrado por ___la_yid_a_de__laMicóñáídïe‘rïdacomo “empresa"."—"”“"

Se ha dicho acertadamente que, siendo recí rocas las obli-N acionesde los contratantes, la situación sem

cunstancia de SGHW la magnitud del compromiso}asumido W ellos, aunque se desconozca el resul-

ktado económico final de la empresa. ,.

l Este desconocimiento del resultado económico futuro n_o_in-,flu evnï ‘Eéïñfiir‘üicara‘c‘tflíïafición de laifigura jurídicapues, si se Ia Ïó'rïíase en cuenta í tales efeCtos, no existiría con-

vención alguna que no fuese aleatoria, ya que el riesgo existente

en cuanto al resultado es c' '

a aille ha dicho, en tal sentido, que también la compraven-ta seria' Siempre aleatoria por las variaciones que puede experi-mentar el valor de la cosa vendidas

f En realidad, el sociopconoce la proporción determinada queÍ va a corresponderle, en relación con el aporte efectuado; lo unico

l!contingente sería el resultado de los negocios socialesóyes_o ocu-

‘

,

. .

V.

En cuanto al ries'go de especial,condición que volverá a pre-sentarse al tratar de la “affectio societatis", proviene de la_c1r-cunstancia siguiente: en otros contratos puede fallar, por eJe -

olo, la solvencia de un comprador a plazo o de uín locatario, pe'

el derecho de cobrar el precio queda intacto, mientras que aqui

si la sociedad (debe recordarse que tiene personalidad) lleva a

cabo un negocio económicamente malo, _alsocxo nada le queda,ni siquiera un derecho desprovisto de ef1cac1a práctica pero teó-

ricamente vigente.

29

.

\_-____

De este rápido esbozo surge claramente la pofiíilidadde

desechar la caracterización de la sociedad como aleatoria.

e) La cualidad de contratostá expresamente es-

pecificada en el artículo 1662 de igo, que d pone:“

____c_Qp:n

trato de sociedad puede 5er V____erbalmenteo por escrito or

instrumento público, o por instrumento priva o, o por com-es-

p’0ndencia::*:’"‘ " ‘ "

'

Esto no obsta a que, por tivos de rueba, se exi'an ciertas

formalidades, que llevarán a la distinción entre soc1e ades-ïe -

Mr «es o ; ambas tienen su respectivo régi-men previsto en la ley.

f) Finalmente, es la sociedad un contrat

carácter no siempre puesto de relieve por los au o-

o e ojianestudiado y que, no obstante, aparece en forma innegable si se lo

analiza, aunque sea someramente y en su funcionamiento más

elemental.

Puig Brutau (T. II, pág. 406) lo ha expuesto con sobria bre-vedad: “Es un contrato de'tracto

ÉggággSECgyfagétola situación

' ‘

creada es durader . a su srs enc1a e‘'

a e er-

de s'

'g.»Conviene hacer también aquí una remisión que vaya acla-

rando algo desde ahora el espinoso concepto de la “affectio so-

cietatis". Precisamente de su condición de convención de tracto

sucesivo se ha podido enfocar a ese tipo particular de riesgo queantes se mencionara para explicar aquella noción: se ha habla-

do, en efecto, de'

la empresa y, precisa-mente, existe la._e.r.n.pres_a,y. num, nacen mwinherentespor tratarse de un acuerdo de tracto sucesivo.

__ . ,

IV. ELEMENTOS

Corresponde comenzar la enunciación de los elementos de

la sociedad señalando que existen algunos comunes a todos los

contratos y otros que le son típicos y característicos.

En los primeros (consentimiengg, capacidad de las partes,ob'eto forma i er as m ¡ficaciones 1n ro uci as, a le-

gis ar este contra o, respecto a su régimen general y, también,

alguna aplicación especial que exista dentro de su ámbito res-

pectivo.Ñ

Cabe señalar que, en relación al objeto y la forma, en esta

primera explicación se señalarán sus aspectos más generales, de-

biendo volver luego a considerarlos al ¡analizar las disposicionesde los respectivos Capítulos del Cócgo, donde se estudiarán, tam-

30

bién, los regímenes de las sodedades de objeto ilícito y las irre-gulares.

t_n

la “affectio socie-ta lS .

w”

--=/

- .. -. -.

Mm»-

.‘I._:__¿. .7.

.." IT‘L-lh''

1. - ELEMENTOS COMUNES

Consentimiento

No existen modificaciones de fondo a las disposicionessobreel consentimiento, contenidas en los artículos 1f44 y siguientes:en la parte general de los contratos. ,

r—'—*"'“M '

o-ca e sen ar a Importancia que reviste este elemento

(gtratarse de unahgunmnsensual y_recalcar una- vez más ique

, 1l

Debe tenerse ¿in-cuenta lo dispuesto sobre los llamados, en

nuestro Código, (y que sería m's

denominar "fi-910M de acuerdo a lo esta-

blecido en los artículos'1‘157 siguientes).'

En caso de haber mido alguno de -los vicios

Meyia,error o dolo cualq'

oci ¿gg 'Eiélcontrato, s naturalmente, q

' '

con. dolor)“

La VWospjerpsímü en..la COBQQIZLaCiÓnJecontrato, no existiendo en nuestros repertorios de jurispruden-cia constancia ninguna de que haya habido casos en nuestro país,observación análoga a la contenida, respecto a la jurisprudenciafrancesa, en el Tomo XI N° 1.000, del mencionado Tratado de Pla-

niol y Ripert; es más fácil concebir la posibilidad de que exista

fuerza ointimidación para mantener a un socio dentro de una

sociedad que esté ya funcionando y de la cual quisiere retirarse.

El dolo se presenta con todas las condiciones que estableció

el codificador al reglamentarlo, en el artículo 932, o sea que,

para que pueda anularse un contrato de sociedad por dolo_seránecesario que hayan existido maniobras dolosas tales que, sm su

existencia, el otro socio no hubiese contratado.’

Sería, pues, necesario que se hubiesen presentado, por gem-plo, balances o documentacio ue fuesen inexactos o direc-tamente ïalsos y ng sería, por el contra_ricz_._sufic1ente_la_¿«megu-

las 'nformaciones incompletas m Siquiera cuando fuesen

inexactas, que‘, hubiesen podido Verificarse con una diligenciaordinaria de los interesados. Además, debe recordarse que esa

ejerciggyiolgncia física o moral.2’

31

'

documentación dolosa debe haber sido la causa determinante

del consentimiento del socio perjudicado.En materia de error cabe formular algún breve comenta-

rio; debe ser esencial: por ejemplo, recaer s bre el objeto del

contrm las actividades a que ha de Seaicare a socie-

dad; también podría haber errorlsobre la cosa si versara. sobre

alguna de las cualidadgsgsencialm de los socios,sin que pueda sostenerse que hay error esencial ni, por ende,anular el acto por errores (por otra parte, muy frecuentes) so-

bre el valor de los aportes o las posibilidades de éxito de la

empresa._

i En las sociedades _c_:i_v_il_e_s_gl_i.e,c si sin exce ción, son influi-m‘. .persgnauel error sobre la persomogïïmn‘ïmuzdr"

_‘_—‘

Para terminar, cabe señalar que el objeto de la anulación

del acto, para quien la persigue, .es volver a la mismasituación

que tenía antes de contratar pero que no puede prescindirse de

los derechos. de los terceros, que pudiesen haber resultado afec-

tados por las actividades sociales.

B) Capacidadn

4.

-

. . . .’

La ausenc1a de nor liga a Wa los

artículos.1160 y siglas.an referentes a la capaciga_d__9_e_contra-tar, en general.

‘“ ’ "

'

'PÏ'” consi'

n e ui s ueden c tratar uede cele-

l un contrat %esoc1eáa%(Elaïaille'T'. Ñ°La constitución de una sociedag,está equiparada a un acto...

de disposición, principio aer cual surgen en el Código diversas

s Clones y cuyo fundamento será examinado luego. 3

De este principio derivan diversas consecuenciagAún cuando los aportes de los socios consistan en obliga}

ciongsfldgfldag el uso_Lgocege determinados lïi'e'n'es”)rno.'e'x1'sf' '

wn.__, “v

íïcï consiguiente, transferencia de dominio u otro derecho real

o bien, consistan en obli aciones de hacer o sea en trabajoindustria, se requiere la capacñaa necesaria píra dispon_e_r_.,,

Para constituir una sociedad por ‘maniaLaziQ-.se_rgqu_ie;rgpoder especial (art. 1881 inc. 13), así como los representantesde os in'c’a'pac en,obtener_ autor' ación especial del Juez,con audiencia del Ministerio Pupilarjz '

Se han dado diversos argumentos para fundar este prin-'

cipio.Así, se ha dicho que el capital y las energías de los socios

están comprometidos en una empresa. cuyo resultado depende,

u Htc32

¿es eïojg'fe drruki

en parte al menos, de la cooperación de los otros socios y quecomporta, asmismo, por su carácter de actividad que se prólon-ga en el tiempo, un riesgo especial. Hay en esto una manifiestavinculación con el concepto de la "affectio societatis”, tanto enlo que se refiere a la unión, cuanto al carácter de los riesgosvoluntariamente aceptados.También se ha afirmado, como argumento de innegable

fuerza de convicción, que los socios se obligan por las deudassociales.

Un tópico interesante, por el debate doctrinario y jurispru-dencial que ha motivado, vinculado con las incapacidades dederecho que la ley establece con referencia al contrato de so-

ciedad, es el de la capacidad de los esposos para realizarlo.Tanto en doctrina como en jurisprudencia de nuestros Tri-

bunales, las dos opiniones, la que entiende que los esposos son

capaces para asociarse y la que sostiene lo contrario, han sidodefendidas con serias razones.

En contra de la validez,-se ha dicho que los cónyuges sólopueden contratar entre sí respecto de los puntos expresamenteenumerados en el artículo 1217 del Código Civil, que define el

objeto de las convenciones nupciales, ya que el 1218 veda cual-

quier convención sobre todo objeto relativo a su matrimonio;por consiguiente, la única sociedad permitida entre 'ellos es la

conyugal, forma particular, regida en subsidio por las normas

del contrato de sociedad, según dispone el artículo 1262, peroinstitución de carácter especial, con normas propias y definidas

que configuran un ente jurídico autónomo con régimen propio.En apoyo de esta posición puede citarse un fallo de la Cá-

mara Zda. en lo Civil y Comercial de la Ciudad de La Plata,con voto del Dr. Legón, publicado en La Ley, Tomo 71, pág. 659.

La mayoría de los autores se ha pronunciado en favor de la

validez de las sociedades entre esposos, desconociendo, por ende,

la incapacidad de derecho que se está tratando. Entre los fallos

de los Tribunales que sientan tal principio, puede recordarseuno de Tribunal Plenario de la Ciudad de Rosario, transcriptoen La Ley, Tomo 64, pág. 647, de donde se extractan los Siguien-

tes argumentos:'

"Cuando el Código Civil ha querido prohibir determinadoscontratos entre los esposos lo ha dicho de modo bien expreso.Siendo ése el sistema de la“ ley de fondo,_puede inferirse que

aquello que no está prohibido está permitido y que los cónyu-ges pueden celebrar otros contratos, como el mandato, la fianza

y aún la sociedad"._

“Con las modificaciones introducidas al Sistema legal de la

sociedad conyugal a raíz de la capacidad que la ley 11.357 reco-

33

noce a la mujer casada, nada impide que pueda reputarse váli-

da la sociedad entre esposos”.En este fallo, sin embargo, a pesar de ser favorable a la va-

lidez de las sociedades entre esposos, se dejó bien establecido

que, al permitir su constitución, debía ponerse especial cuidado

en no autorizar que se vulnerasen, por alguna cláusula del con-

trato, las disposiciones legales “que en lo esencial hacen al régi-men y denominación de los bienes de la soc1edad conyugal”.

Como resumen jurisprudencial y bibliográfico sobre el tema,

cabe remitirse a una nota de La Ley, Tomo 71, pág. 659, ubi-

cada al pie del fallo del Tribunal platense antes mencionado.

C) Objeto

En esta primera parte, en que se presentan los diversos ele-

mentos del contrato de sociedad, en forma somera, a efectos de

lograr una visión general, sólo'cabe referirse al tema de su obje-to, poniendo de relieve algunos aspectos muy fundamentales,

dejando la consideración de los restantes para cuando se comen-

te el pertinente capítulo del Código.Define muy bien Salvat: “El objeto de la sociedad está cons-

titúído por las operaciones que ella debe realizar". Y aclara queno debe ser confundido con el fin que aquélla persigue, que es

la obtención de utilidades, ni con el conjunto de los aportes.

Agrega el citado autor que el conjunto de los aportes cons-

tituye el capital social, pero esto merece una pequeña observa-

ción pues, en nuestra ley, no es totalmente exacto, ya que el

artículo 1649 establece claramente que el capital social está

constituido únicamente "por las prestaciones que consistiesenen obligaciones 'de dar”.

Sólo cabe agregar, por el momento, que el Código expresa-mente ha exigido que la sociedad tenga un objeto lícito (artícu-lo 1655), incurriendo así en una verdadera redundancia ya que,por definición, todo contrato y, aun más, todo acto jurídico, debetener objeto lícito (artículo 953).Sólo se requiere aclarar prácticamente cuáles objetos pue-

den ser considerados lícitos y cuáles ilícitos de los que bordeanla línea entre una y otra calificación. Al respecto, además delos definidos por la doctrina nacional, es interesante recordarlas conclusiones de los tribunales franceses, ya que la fuente delartículo pertinente de la ley argentina es una disposición aná-loga del Código Napoleón.

Se mencionan como sociedades de objeto ilícito las siguien-tes:

'

La sociedad constituida entre un abogado, un procurador y

34

una persona que aporta los pleitos que consigue entre su clien-tela comerc1al. (Casos publicados en Jurisprudencia Argentina,Tomo 36, pág. 543 y Tomo 52, pág. 465).

La formada para explotar lenocinios por ser contraria a lamoral y las buenas costumbres. (La Ley, Tomo 66, pág. 262).

La hecha para dedicarse a operaciones de contrabando.La tendiente a realizar actos de monopolio.

_

La preVista para explotar juegos prohibidos por la ley. (Es-te caso ha dado lugar a u_n debate doctrinario, que recuerdaAcuña Anzorena, anotando a Salvat, sobre si la nulidad regiríatambién para la sociedad que se formara para explotar juegosde azar en otros países donde estuvieran permitidos).

La creada para eludir impuestos.La queagrupa a profesionales y legos para explotar la pro-

fesión de aquéllos. (Es muy común en ciertos ambientes, facili-

tando el ejercicio ilegal de la medicina o la instalación de far-

macias a cargo de quienes carecen de preparación para regirlas).La que tiene en vista la influencia de algún socio para con-

seguir cargos administrativos, etc., etc.

La nulidad de una sociedad de objeto ilícito es absoluta,pudiendo,'por consiguiente, ser requerida por cualquier intere-

sado y no’admitiéndose a su respecto la prescripción ni la con-

firmación.

D) Forma

También sobre la forma será necesario volver, más adelan-

te, al considerar el Capítulo que el Código le dedica, conjunta-mente con lo referente a la prueba y al régimen de las socieda-

des irregulares, o sea las que no han cumplido las exigenciasde forma impuestas.

Por ahora basta decir que el contrato, según lo dispone el

artículo 1662, "puede ser hecho verbalmente o por escrito, por

instrumento público, o por! instrumento privado, o por corres-

pondencia”.'

i

Sin embargo, a pesar de esta disposición, tan termmante,

lo normal es la forma escrita, por motivos de prueba.

Por otra parte, en lo referente a contratos en general, bayuna norma que debe ser tenida en cuenta, el articulo 1H184incr-

so 3°, que requiere sean hechos en escritura pública los con-

tratos de sociedad o sus prórrogas, cuando el capital de cada

socio pase de mil pesos, o cuando algunos de los bienes aporta-

dos sean inmuebles".

35

Hoy es dificil concebir sociedades con aportes. inferiores a

mil pesos, con lo cual la excepción se ha convertido en regla.Esta disposición sobre la forma regida por .el monto del

aporte de cada socio merece un breve comentario: podria, en

alguna hipótesis, producirse la extraña stuac16n.de tener que

otorgar escritura pública para constituir una soc1edad que ape-

nas superase los dos mil pesos de capital, cuando constase de

dos socios que hubiesen aportado, por ejemplo, mil cien pesos

cada uno y, en cambio, sería posible forma-r verbalmente una

sociedad de millones de pesos de capital si fuesen muchos los

socios y ninguno superase el monto de mil pesos con su respec-tivo aporte.

'

Es más razonable la disposición correspondiente del artícu-

lo 289 del Código de Comercio que toma en cuenta el total del

capital social, prescindiendo de los valores de los aportes de los

somos.

2. - ELEMENTOS TÍPICOS

A) El Aporte

Se ha dicho (Planiol-Ripert) que es de la esencia de toda

sociedad que cada uno de los contratantes contrib’uya con una

parte en la formación del fondo común y que se da a .esa con-

tribución el nombre técnico de aporte. .

Con Blaise, se puede definir el aporte como “la puesta en

común de un bien mediante la atribución de derechos sociales

al otorgante",' '

Si se recuerdan las definiciones del contrato de sociedad

que se mencionaron al comienzo de las clases y que sirvieron

para comparar la orientación seguida respecto a esta figura ju-ridica por las tendencias latina y germana, podrá apreciarse queen ambas corrientes la necesidad de la existencia del aportepara que hubiese sociedad era uno de los elementos comunes.

Y, más aún, en el concepto que informa el Código Alemánse menciona expresamente la obligación de los socios de efec-

tuar los aportes convenidos.

De manera que puede decirse que el más típico, o-el más

necesario de lost elementos especificos del contrato de sbciedades el aporte; en algunos sistemas legislativos (por ejemplo, elalemán) no es necesario el propósito de lucro, en otrOS‘(segui-do en ciertos distritos de los Estados Unidos) puede prescindir-se de la participación en las pérdidas y es muy conocida la posi-ción de algunos autores que niegan la existencia de la affectiosocietatis, mientras que el requisito del aporte puede. ser califi-cado de universalmente aceptado. .. . . . _ _.

36

Blaise, en 'su obra sobre el aporte (“L'Apport'en Societé” -

Recueil Sirey-- 1955) lo analiza como elemento necesario y,tras un exordio ya decisivo, estudia el problema en las diferen-tes especies de sociedades, trayendo a colación ejemplos toma-dos de la jurisprudencia y de obras doctrinarias para llegar a laconclusión de su necesidad imprescindible en todos y cada uno

de los casos tratados. Y, considerándolo fundado sobre la ideade’ la affectz'o societatis, sostiene que es “inherente a la nociónmisma de sociedad".

Nuestro Código ha establecido expresamente la exigenciadel aporte, en el artículo 1650, que dice: “Es nulo el contratode sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a

la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer. . .”, refi-

riéndose, en su parte final, al caso del aporte de crédito, que se

comentará más adelante y que ha dado lugar a un interesante

debate, en cuyo transcurso fue particularmente comentada la po-sición adoptada por Bibiloni en su Anteproyecto.

La exigencia de los aportes está perfectamente fundada y

surge de la naturaleza misma de la sociedad, pues, como senala

Blaise, es indispensable que tenga a su disposición elementos

patrimoniales que le permitan cumplir su objetivo; de ahí que

los socios no puedan mantener integralmente sus derechos so-

bre la totalidad de los bienes aportados, sino que deben afectarnecesariamente esos elementos que integraban su patrimonio a

la explotación prevista por el contrato. .

Destaca 'el mismo autor que sería concebible, en hipótesrs,la existencia de una sociedad donde no hubiera ningún aportede los asociados sino que todos los elementos del patrimonioinicial fuesen integrados por acreedores ajenos al contrato. Sin

embargo —continúa— tal solución resultaríamuy poco desea-

ble, pues permitiría toda clase de combinacmnes fraudulentas y

presentaría graves riesgos para los terceros'que contratarenC32

la sociedad, ya que su garantía patrimonial sería sumamen

aleatoria. i

_

De ahí que las leyes hayan incluído la exigencia de los apggtes como requisito indispensable para la

constitucuí‘nmiïgnr:ar-contrato y que la doctrina uniforme de los autores aya p

tido ese lanteo. ._

_

Por Iotraparte, .ese aporte necesario, para_cur2p11ri123:lidades, debe ser real y susceptible de

apreCIaCIín

lptzasoaná:va que si los aportes fueran ficticms se plantear a

euencmsyalogo al de ausencia de aquellos, con todas las consec

ll

comentadas. y _

. ,

Planiol y Ripert, al referirse al texto delógódiggnzzpïolcï:concordante con el artículo 1650 de nuestro C

igtoe,debería ser.si alguno de los constituyentes no efectuara apor .

3‘7

considerado como donatario, en caso de haberse cumplido los

requisitos de las donaciones y que, de existir un aporte ficticio,

se trataría de una donación disimulada.

Debe hacerse aquí una aclaración: el Código impone la ne-

cesidad de hacer aportes pero no legisla respecto a las magnitu-des que ellos pueden tener, de manera que no es necesario quesean iguales ni siquiera equivalentes ni, tampoco, que la'ulte-

rior distribución de las utilidades esté en relación matemática

con la importancia de aquéllos.

Sobre la diversa naturaleza que pueden revestir los apor-

tes, trae el Código el artículo 1649, que expresa: “Las prestacio-nes que deben aportar los socios consistirán en obligaciones de

dar, o en obligaciones de hacer. Es socio capitalista aquél cuya

prestación consista en obligaciones de dar; y socio industrial,

aquél cuya prestación consista en obligaciones de hacer. Capitalsocial se llama en este Código a la totalidad de las prestacionesque consistiesen en obligaciones de dar".

Es posible que un socio sea, a la vez, capitalista e indus-

trial por efectuar aportes de una y otra especie, o sea que con-

sistan en obligaciones de dar y en obligaciones de hacer.

El caso más común del aporte de capital es el de cantida-desde dinero, que recibe el nombre de aporte en efectivo y no

ofrece dificultad alguna; sólo cabe recordar, a su respecto, una

obligación establecida por el artículo 1721 que impone el pagode intereses a aquél que, habiéndose comprometido a efectuarsu aporte en efectivo en un plazo determinado, no lo realizara

endese momento, disposición que será oportunamente comen-

ta a

Los aportes en obligaciones de dar pueden consistir en todaclase de bienes, cosas o derechos, inmuebles, muebles o semo-

vientes.

Asimismo, pueden ser cosas futuras, créditos (estos dos ca-

sos merecen un pequeño comentario, que se relaciona especial-mente con la posición de Bibiloni), fondos de comercio existen-tes (aun cuando se hallen reducidos a su mínima expresión,inclusive a un nombre y una clientela), derechos de autor, pa-tentes de invención, promesas de venta, beneficios nacidos dela apertura de un crédito para una operación, etc.

También se ha considerado que puede tratarse del créditocomercial de una persona, lo cual lleva al comentario de la partefinal del artículo 1650, que dice: “Es nulo el contrato de socie-dad, cuando alguno de los contratantes. . . sólo concurra con su

crédito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las pérdi-das, si las hubiere".

38

La interpretación ¡generalmente aceptada entiende que elcrédito a que se refiere la disposición legal es la influencia con-siderada como vinculaciones politicas, sociales o personales quepueda tener una persona, las cuales, como señala Lafaille (“Cur-so", T. II N° 545), “no valen como aporte, aunque tal factorno se traduzca en la realizaciónde ningún hecho ilícito".

Por el contrario, se ha interpretado que el aporte del cré-dito comercial de una persona es posible, por tratarse de un va-lor pecuniario, apreciable en dinero, que puede revestir granimportancia, especialmente para una entidad nueva, que reciéncomienza su vida (Lafaille, loc. citz; Planiol y Ripert, “Traité”,Tomo XI N9 1008).

En efecto, se ha dicho que reviste verdadera importanciapatrimonial ese crédito comercial, tomando la expresión en elsentido de la facilidad de que dispone alguien ya conocido, esti-mado y respetado en el ambiente para encontrar quien se halle

dispuesto a concederle préstamos o venderle con facilidades de

pago.'

Con mayor razón aún, puede consistir en la transferenciaa favor de la sociedad de un crédito a favor del constituyente.cuvo deudor deberá, a su vencimiento, cancelarlo a la entidady también en un crédito en descubierto concedido al socio y

que, oportunamente, la sociedad debería cubrir cuando venc1ere.Esta interpretación está" abonada por los autores menmo-

nados en la nota del Codificador al articulo 1650, pues. tantoTroplong como Duvergier y Pothier, distinguen la influenciaen el sentido indicado y el crédito comerc1al.

.

Sin embargo, no mencionó Vélez, en esa nota, a Freitas,cuvo artículo 3954 inc. í1° también tuvo en cuenta y la posicióndel jurista brasileño es diferente, ya que no reconoce distin-

Ciones.

bil A tenroyectoo fue uesto de“ relieve por Bi oni en su n .

en laEÏitotapurestaal pie del Artículo 1965. que reproduce tex-

tualmente el 1650 del Código .Civil, lo cual lo lleva a sentar:uáiaposición totalmente opuesta a la interpretacxón antes resena a.

Dice Bibiloni que lha mantenido la redaccióndelartículg

por entender que es categórica y afirma: .es nulc;1el

coglinranoen que sólo concurra un socio con un créditoo

mluencl ,

aceptando que se hagan distinciones de 'nmguna case.A bAparte de Freitas, menciona el jurista argentino a) units:et Rau (otra de las fuentes que Véled c1tara en su

notaiñsqirónes tampoco efectuabanbdistlingosy en cuya obra se P v

recisamente, el jurista ras1 eno._

.p

De todo lo cual infiere que existe una

ev1denteácontrígig-ción entre la disposición legal y su nota y atribuye, t c1 am ,

39

a esa contradicción la errada interpretación a que ha dado lugar.En su concepto, “nada trae el socio porque no introduce

actualmente capital efectivo con que la sociedad trabaja: es el

crédito promesa de entrega futura eventual y cuando se realice

habrá introducción de algo con que la sociedad negocie o tra-

baje; hasta entonces no hay más que los aportes efectivos de

capitales o trabajo de otros, El crédito es el nombre que puedefacilitar algún dia recursos, pero por ahora es un falso aporte.El socio no. ha aumentado al patrimonio social y medra sin em-

bargo sin sacrificio del suyo con los bienes y el trabajo de

otros".'

“Es lo que el texto del artículo 1650 rechaza “in terminis".

El crédito —dice—— no es aporte. No es una obligación de dar,aunque el que la promete se obligue a contribuir en las pérdi-das. No es capital social. . . Por lo demás no hay razones para

distinguir entre crédito y crédito. Con ninguno se trae peculioactual a la sociedad. Es una especulación sobre la confianza pú-blica. Es una forma de sociedad leonina”. Y termina refiriéndose

a Aubry y Rau, además a Laurent, en su tomo XXVI N° 143.

Los términos de la nota y, especialmente, la frase “no hayrazones para distinguir entre crédito y crédito”, han dado moti-

vo a una interpretación exagerada sobre la posición de Bibiloni,habiéndose sostenido que no aceptaría ni siquiera el aporte de

un crédito que el socio cediera a la entidad.

El mismo texto del Anteproyecto desmiente esa interpre-tación, pues su articulo 2020 reproduce textualmente el 1707 del

Código Civil, que se refiere precisamente al aporte mediante ce-

sión de un crédito del socio a la sociedad y que dice así: “Si la

prestación consistiese en créditos, la sociedad después de la tra-

dición se considera cesionaria de ellos. bastando que la cesiónconste del contrato social. La prestación será el valor nominalde los créditos y los premios vencidos hasta el día de la cesión,si no hubiere convención expresa que la cobranza fuese porcuenta del socio cedent. Habiendo esta estipulación, la presta-ción será la que la sociedad cobrare efectivamente del capital ypremios de los créditos cedidos".

La existencia de esta disposición, que regula lo referente al

régimen del aporte consistente en la cesión de un determinado

crédito, no tendría explicación valedera si tal aporte no fueraadmitido.

La exigencia de la constancia del aporte en el contrato so-

cial se vincula con la materia de la forma del contrato de cesiónde créditos, que debe ser hecho siempre por escrito; de ahi quesi constara en el contrato social no Se requeriría otra formalidad,mientras que, por el contrario, si no hubiese‘contrato de socie-

40

dad escrito o no figurase allí el aporte, debería hacerse constarmediante instrumento público o privado.

La parte final del articulo determina cómo debe computarseel aporte consistente en la cesión de un crédito, estableciendoque, en principio, se lo debe tasar de acuerdo a su valor nomi-nal e intereses adeudados hasta la fecha de la cesión, pero admi-tiendo la posibilidad de convenir que el socio pueda hacerse car-

go de los riesgos de la cobranza, incorporando asi únicamente al

capital social el importe realmente percibido_El caso del aporte de crédito ha motivado diversas decisio-

nes de nuestra jurisprudencia, entre las cuales pueden mencio-narse los fallos siguientes: Cámara Civil 1° en J. A. XXXVI-543 (“Es nula la sociedad, uno de cuyos socios sólo aporta un

crédito comercial e industrial que no traduce una cooperaciónreal ni da eficacia a la responsabilidad de 1a sociedad ante ter-

ceros") y Cámara Civil 2'! en J. A. LII-465 (“El aporte de clien-

tela en una sociedad con un procurador es de “Crédito o in-

fluencia") .

También merece unas pocas palabras el aporte de la totali-

dad del patrimonio de una persona, considerado en el momento

de asociarse y en el futuro, tema que se vincula estrechamente

con el de las sociedades universales. que será considerado al

estudiar la clasificación de las sociedades y sus diversas espe-

cies, pero respecto al cual cabe adelantar, desde ahora, que tales

sociedades, aceptadas en otras legislaciones, como _la francesa,

fuente principal de la nuestra en esta parte, han Sido desecha-

das por Vélez Sarsfield.

A este problema se refiere el Artículo 1651, que establece:

“Es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de

los socios, o de todas las ganancias que obtengan: pero Poqï‘áhacerse sociedad de todos los bienes presentes designándolost,

y

también de las ganancias, cuando ellas sean de Ciertos y de er-

minados negocios”..

El codificador dedicó a este artículo una interesantleno}:en cuya frase final está la clave de su pensamientoy detazíiezoimción legal: “Nosotros no admitimos sociedades deicali;Sia deciertos". Esa solución la adoptó de los Códigos led rama;de”,Vaud y de Holanda, desechando asi la _tradiciona_ oc

la com-

.

derecho romano, recogida por la legislaCión hispánicayla nata

ficación francesa, a todo lo cual se hace referencia en

d.En resumen,_que la comunidad de bienes para el

dlogggreeuna ventaja'patrimonial determinada es

admititdaélcsuzg¿termi-fiere al presente y siempre que los bienes apor a o

nan perfectamente.

41

No se acepta, por el contrario, la unión completa de patri-monios para hoy y el futuro, que únicamente tiene lugar, den-

tro de nuestro Código, en el caso de la sociedad conyugal.

Refiriéndonos, ahora, exclusivamente al supuesto de los

aportes consistentes en obligaciones de dar. cabe distinguir se-

gún que haya transferencia a la sociedad del dominio, o sólo del

uso y goce de las cosas, lo cual reviste fundamental importanciacon relación a la situación jurídica de los bienes aportados, pues-

to que, mientras en un caso la sociedad será propietaria’ de los

mismos, en el otro revestirá el carácter de simple tenedora o de-

tentadora de bienes ajenos.El Código se ha ocupado de este aspecto en el capítuloVI

del Título de la sociedad, habiéndole dedicado varios artículos,

que van desde el 1702 hasta el 1706.

En caso de no haberse establecido en qué forma se aportanlos bienes, se considera que lo han sido transfiriendo el domi-

nio; para que así no fuere, debe constar “. . .manifiestamente

que los socios le transfirieron sólo el uso o goce de ellos”. segúnlo determina el artículo 1703.

Este principio reconoce. sin embargo. una excepción. que

surge de lo dispuesto en el Artículo 1705: “La prestación de un

capital es sólo del uso o goce del mismo cuando la sociedad se

comousiere de un socio capitalista y de otro meramente indus-trial".

El codificador ha considerado oportuno confirmar la pre-sunción del Artículo 1703 con referencia a determinados bienes,a los cuales ha dedicado e] siguiente, que dispone: “Pertenecen

al dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fungibles _vde las no fungibles que se deterioran por el uso; las cosas mue-

bles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la

sociedad, o que havan sido estimadas en el contrato social. o en

documento que a éste se refiera".

A1 comentar esta disposición legal, Salvat distingue cuatrocasos diferentes incluídos en la solución y da el fundamento par-ticular para cada uno de ellos.

A

Respecto a las cosas fungibles, en argumentación coinciden-te con la desarrollada por Machado y Lafaille, señala que ellas

deben_pertenecera la sociedad, “porque sin tener su propiedadseria imposible disponer de las mismas y el aporte seria inefi-caz ', Llerena sostenía lo contrario, admitiendo la posibilidad deun aporte de uso y goce de cosas fungibles, siempre que así se

hubiera establecido en el contrato, a lo cual se ha respondidodicendo que se trata de un criterio equivocado. ya que la reser-

_va _dela. proniedad de una cosa fungible implica establecer su

indisponibilidad, según surge del Artículo 2325.

42

Cuando las cosas no fungibles se deterioran por el uso, hayuna razónde sentido común que determina la transferencia desu dominio a la sociedad, ya que ésta lucra con su utilizacióny debe, por consiguiente, hacerse cerga de su pérdida de valor,para lo cual debe ser titular de ellos, a lo cual agrega Laurentque su posible destrucción exige que se haya transferido el do-

minio,ya que no podría restituirse en especie aquello que ya no

exis e.

supuesto de las cosas aportadas para ser vendidas porla soc1edad no requiere mayores explicaciones, pues ella sólo

podría proceder a venderlas si fuere su propietaria.

En cuanto al último caso, el de aquellas cosas cuyo valor

hubiere sido estimado al constituirse el contrato, se ha enten-dido que hay una simple interpretación de la voluntad de las

partes, pues parece lógico que esa valua‘ción se haya establecido

para determinar exactamente el valor del aporte, lo cual única-

mente tendría lugar en caso de transferencia del bien estimado,que debe pasar a formar parte del activo social.

Los artículos 1702 y 1706 contemplan las consecuencias ju-rídicas de los aportes de bienes en propiedad o en uso y goce

respectivamente: en la primera hipótesis, la sociedad adquiereel dominio _v, cuando llega el momento de su disolución, el socio

carece de derecho a requerir la restitución del bien que fue su

aporte, aun cuando se encontrare todavía en especie dentro dl

activo.

Es decir que la transferencia es definitiva y sin restriccio-

nes. De ahí que deban cpmplirse todos los requisitos legales. en

especial la tradición. sin la cual en nuestro derecho no se ad-

quiere ningún derecho real.

De ahí se sigue que los riesgos pasan a pesar sobre la so-

ciedad, al igual que ésta se beneficia con los frutos.

Hay una simple aplicación de principios generales, cuyo

juego resuelve todo lo referente a.este tema. Así. como _en el

caso de aportes en uso y goce, la misma máxima, “resperlt do-

mino", explica la solución que dispone que el somo Sigue co-

rriendo con los riesgos de pérdida total o parcial de los bienes

aportados de esa manera._

Por otra parte, también dispone expresamente el Códigoque, en el caso de aportes en uso y goce. al disolverse la soc1e-

dad. los socios pueden exigir la restitución de los bienes, natu-

ralmente, en el estado Ven que se hallaren.

Respecto a los aportes consistentes en obligaciones de dar

existe otra disposición en el Código que merece unubrevecomen-taria. La parte final del Artículo 1649, que dice: Capital soc1al

43

se llama en este Código la totalidad de las prestaciones que con-

sistiesen en obligaciones de dar”.

Entendemos que hay a este respecto un error del codifica-

dor, quien debió asignar un valor que integraba el capital de la

empresa a los aportes de trabajo, pero la posición de Vélez es

defendible, pues ha querido dar a la expresión capital Social un

sentido de responsabilidad patrimonial de la sociedad frente a

terceros, únicamente en cuanto esa responsabilidad fuese sus-

ceptible de una valuación directa en dinero.

Sin embargo, ello lleva a una dificultad que surge de la po-sibilidad de los aportes de bienes en uso y goce, pues sería nece-

sario determinar en qué forma se computarán esos aportes a

efectos de su inclusión dentro del capital social y de la atribu-

ción consiguiente de valor que debe dárseles.

Es interesante contemplar las decisiones jurisprudencialesque ha motivado este concepto de capital social, pues ha sido

necesario distinguirlo del patrimonio de la sociedad, precisa-mente por la forma en que Vélez lo legisló y, asimismo, por ra-

zones económicas y fiscales.

Así, han resuelto nuestros Tribunales que:“El capital social debe distinguirse del patrimonio. social.

Aquél, suma de los aportes iniciales de los socios. se mantiene

invariable durante toda la existencia de la sociedac",“El capital social queda determinado en forma fija y defi-

nitiva con la entrega de los aportes de los socios; si éstos no hi-

cieran constar que sólo transferían el uso v goce, queda enten-

dido que fueron transmitidos en propiedad a la sociedad". Cá-

mara Civil 2“ en La Ley 68-173.»La integración de los aportes presenta algunas caracterís-

ticas particulares según su respectiva naturaleza, que convienerecordar.

En el caso de prestaciones de dar, debe seguirse IaInecesi-dad de la tradición o entrega, que se aplica cuando se trata decosas ciertas o inciertas, causando, en este último supuesto, la

pertinente determinación..

.

Si se tratare de bienes inmuebles, deberán tenerse en cuen-

ta las formas requeridas, de acuerdo a lo dispuesto por .el inci-so 3° del Artículo 1184. que exige escritura pública. Tal soluciónes una manifestación de un aspecto general, relacionado con laforma que debe revestir el aporte, que depende de las formali-dades establecidas por el Código para la transmisión 'de' las di-versas especies de bienes.

'

_

Cabe recordar, al respecto, lo expresado respecto a la ce-srón de un crédito; asimismo, si el aporte consistiese, por ejem-plo en la transferencia de un fondo de comercio deberían cuïn-'

44

plirse los requisitos impuestos por la Ley 11.867; si se tratarade la cesión de una patente de invención o de una marca de co-

mercio, los señalados en las respectivas leyes, etc., etc.En todos los casos el. socio responde a la sociedad por evic-

ción y vicios redhibitorios (Articulo 1701); en el Título de laEvicción hay un Capítulo, el III, dedicado especialmente a laevicción entre socios, donde está reglamentado el tema, de acuer-do a los principios generales que rigen en la ley a esa garantía.Por otra parte, .en el Título de los Vicios Redhibitorios, el Ar-tículo 2180 se refiere al supuesto de la so'ciedad.

Para terminar con la consideración 'del tema del aporte debienes cabe formular alguna breve reflexión respecto al cumpli-miento tardío de su integración.

El tema está regulado por el Artículo 1721, que dice: “Elsocio que no aportase a la sociedad la suma de dinero- que hu-biese prometido, debe los intereses de ella desde el dia en quedebió hacerlo, sin que sea preciso interpelación judicial. Si la

prestación ofrecida consistiese en otro género de cosas, debe sa-

tisfacer las pérdidas e intereses”.

Esta disposición merece dos observaciones: una referente a

la mora y la otra a la distinción que debe hacerse entre el su-

puesto de aportarse sumas de dinero u otra clase de bienes.

En primer lugar, respecto a lo establecido con referencia a

la imposición de intereses desde que venció el plazo convenidosin necesidad de interpelación judicial, puede señalarse la ems-

tencia de una derogación ¿alprincipio general del Código respec-to a la mora. Aunque nada dice el codificador sobre la fuente del

Artículo, está tomado del Código Francés, cuyo Artículo 1846

sienta análoga posición; agregando aun una obligación más am-

plia pues exige se reparen las pérdidase intereses que, además,hubiesen podido ocasionarse a la soc1edad.

Vale decir que el Código Napoleón no distingue entre apor-tes en efectivo o en otra 'clase de bienes, como hace Vélez, que

parece haber sentado un criterio más ajustado desde el puntode vista económico, especialmente en relac1ón al momento en

que realizó su obra; en efecto, en esa época era relativamentesencillo reemplazar una Suma de dinero por 'otra igual prove-niente de otras fuentes, abonando un interés razonable.y, aunhoy, a pesar de las distintas condicioneseconómicasy financie-

ras del país, siempre puede obtenerse dinero mediante el pago

de un interés, aun cuando a veces su magnitud cree dificulta-

des graves,

El aporte del socio industrial está regido por el Artículo1708, que dÍSpone: “Si la ,prestación cons¡st1ese.entrabaJo o m-

dust'ria, el derecho de la sociedad contra el socio quelo prome-

45

tió será regido por las disposiciones sobre las Obligaciones de

hacer".

Es decir que, de acuerdo a una práctica bastante habitual

en él, especialmente en esta Sección dedicada a los contratos,

Vélez Sarsfield ha resuelto el problema mediante una remisión,en este caso, a los Artículos 625 a 631, o sean los primeros del

Título VIII de la Sección I del Libro Segundo.Este recomendable procedimiento de técnica legislativa fue

seguido también por el Proyecto de 1936 en el inciso 5° de su

Articulo 1235.

Teniendo en cuenta la importancia que ordinariamente tie-

ne para la sociedad el aporte de un socio industrial, cuyas apti-tudes personales se han tenido normalmente en mira al consti-

tuirla, el Código ha dedicado al supuesto de su incumplimientouna disposición particular, el Artículo 1709, que establece: “No

prestando el socio industrial el servicio prometido, sin culpa de

su parte, la sociedad podrá disolverse. Si el servicio prometidose interrumpiese sin culpa suya, los socios tendrán derecho úni-

camente para exigir una disminución proporcional en las ganan-cias. Si no prestare el servicio por su culpa, los otros socios po-drán disolver la sociedad o continuar con ella con exclusión del

socio industrial”.‘

Es decir que, en todos los casos, pueden los socios disolver

la sociedad si el socio industrial dejare de hacer su aporte, pre-

cisamente, por la importancia que tiene ese aporte y por' el ca-

rácter de intuitu personae más marcado que revisten las .‘obliga-ciones de hacer.

No obstante, el codificador consideró que debía introducir-

se una diferencia según que fuera o no culpable el socio indus-

trial por su incumplimiento, a cuyo efecto formuló las distin-

ciones contenidas en los párrafos finales del texto: la exclusión

sólo puede tener lugar en caso de existir culpa. 1

'

En el supuesto de interrupción del servicio ya comenzadoa prestar se ha hecho una distinción por los comentadores del

Código (Ver Machado T. IV, pág. 545), que la ley. no hizo en sus

términos, separando la interrupción momentánea y la permanen-te y aceptando la solución del Artículo 1709 sólo para elrprimercaso, por entender que, si la interrupción fuera definitiva, la so-

ciedad debería inevitablemente disolverse, ya que lo contrarioimplicaría aceptar la posibilidad de que un socio nada aportasea la sociedad, como señala Acuña Anzorena en la nota 115 a)al N9 1411 de Salvat y fundando su opinión en la de Laurent

(T. XXVI N9 252) respecto al carácter de obligación “sucesiva”del socio industrial, la cual continúa durante todo el tiempo de

vigencia de la sociedad.a

46

Como consecuencia de su exacta distinción, Machado ha di-cho que ex1ste un error doctrinario del codificador y Acuña An-zorena comparte su idea. Sin embargo, precisamente por tra-

tarse de un contrato de tracto sucesivo creo que no hay tal error,smo que el caso deinterrupción definitiva está comprendidodentro del primer supuesto contemplado en el Artículo 1709, es

decir, el de no prestación del servicio, que comienza cuando el

socio industrial deja de realizarlo.

_

De acuerdo a esta interpretación, el segundo párrafo se re-

feriría únicamente a la interrupción momentánea.

El socio industrial no puede desarrollar su trabajo fuera de

la sociedad que ha constituido, salvo que expresamente se hu-

biese convenido lo contrario en el contrato social. La consecuen-

cia del incumplimiento de esta obligación está determinada porel Artículo 1727, que dice: “El socio industrial debe a la socie-

dad lo que hubiese ganado con la industria que ponía en la so-

Ciedad”, solución ésta que completa el cuadro enfocado en la

disposición recién comentada.

El Proyecto de 1936, con método más acertado, ha reunido

en una sola disposición, e; Articulo 1239, todo lo referente al

tema,

Cabe recordar que la obligación de aportar de los socios tie-

ne una magnitud fijada en el contrato social y que la sociedad

no puede exigirles que lleven a cabo más adelante, por la apa-

rición de nuevas necesidades o circunstancias, otros aportes o

aumenten los realizados.

Sin embargo, podría suceder que la sociedad no pudiere

cumplir su objeto si no se aumentaren esas prestaciones en de-

terminado momento y no es posible condenar a muerte a la en-

tidad, si algunos de sus integrantes están dispuestos a afrontar

las nuevas exigencias. En este choque de derechos, la ley ha de-

bido arbitrar una solución que. permita la supervivencia de la

sociedad sin afectar la posición de los socios y lo ha hecho fa-

cultando a quien no desee llevar a cabo los nuevos aportes a re-

tirarse y atribuyendo también a los que estén dispuestos a con-

tinuar el derecho de exigir a aquél que se retire.

La solución completa del problema está contenida en el Ar-

tículo 1710, cuyo fundamento se encuentra en que el aumentode aportes constituiría una modificación del contrato soc1al que,

por referirse al “modo de existencia de la sociedad", sólo podría

ser resuelta por unanimidad, según dispone el Artículo 1672.

(Salvat N9 1412).

47

B) El propósito de lucro

Es esencial en la sociedad la existencia de un propósito de

lucro, es decir la finalidad de lograr una utilidad apreciable en

dinero. .

Vélez Sarsfield otorgó a este aspecto particular trascenden-

cia, a punto tal que le dedicó una extensa nota, puesta al pie del

Artículo 1648, en que da el concepto deeste contrato y en la

cual únicamente se refiere al tema del propósito de lucro.

Se trata de un elemento imprescindible y verdaderamente

distintivo, pues su existencia determina a un contrato como de

sociedad, mientras que su ausencia caracteriza al de asociación.

Es decir que de la presencia o no de propósito de lucro sur-

ge la diferenciación entre las sociedades y las simples asociacio-

nes, distinción a que más adelante habrá de hacerse referenciay que el Codificador recogió en el último párrafo de la nota

mencionada, cuando, tras citar el Código de Chile, puso de relie-

ve la diferencia entre la utilidad apreciable en dinero y la pura»mente moral, destacando que aquellas entidades que sólo bus-

can una ventaja de este carácter “no son sociedades civiles, aun-

que lleven el nombre de sociedades”.

Cabe recordar que en Francia, al dictarse el Código Napo-león y aun largos años después de entrar en vigencia,-la deter-

minación del carácter de sociedad o asociación que revistierauna entidad era sumamente importante, pues sólo las primerasestaban amparadas por la ley, en tanto las asociaciones

ístabansometidas a un régimen restrictiva que tenía su origen en los

primeros años de la Revolución Francesa, cuando, en un esfuer-

zo por afirmar la libertad del individuo, se había limitado su

facultad de asociarse, habiéndose llegado a dictar la célebre LeyChappelier, prohibitiva de las asociaciones profesionales y que,prevista como reacción contra las corporaciones medioevales yla organización social que ellas representaban, fue un verdaderoinstrumento de opresión contra los trabajadores.

La nota del codificador ha aclarado en forma decisiva y ter-

minante el significado de los términos “propósito de lubro" y“utilidad apreciable en dinero”, pero en la fuente principal denuestra ley, el Código Francés, no era así y ello dio lugar a un

prolongado debate jurisprudencial y doctrinario de indudableinterés.

Si bien existió siempre acuerdo respecto a que no: podíaconstituirse una sociedad al solo efecto de no sufrir ciertas pér-didas o de atenuarlas mediante la unión de varias personas, el

problema se planteó en torno a la manera cómo debia interpre-tarse el concepto de utilidad patrimonial, de beneficio apreciableen dinero.

l

48

Troplong (a quien cita la nota de Vélez) sostuvo que no

era necesario que se previera la existencia, como ganancia, deuna cantidad de dinero que los socios podrían distribuir entre

si, sino que era suficiente que se tuviera en mira un resultadoque significara para los socios una ventaja patrimonial, es decir,que tuvieran un beneficio que pudiera medirse pecuniariamente,aunque no fuera posible repartirlo.

En tal sentido atribuia el carácter de contratos de sociedada las convenciones que Vélez menciona en su nota precisamentecomo ejemplos de lo contrario. Consideraba el gran jurista fran-

cés, que fue Presidente de la Corte de Casación, que había en

ellas ventaja pecuniaria evidente.

La doctrina opuesta es la generalmente admitida por losautores franceses y su argumento fundamental, muy bien des-

arrollado por Aubry y Rau, consiste en poner de manifiesto quesi bien podría sostenerse la existencia de un beneficio patrimo-nial, tal utilidad no podría dividirse entre las partes, las cuales

únicamente podrían gozar de ellas por separado, privativa y su-

cesivamente. Esta argumentación tue aceptada por Vélez e in-

clusive reproducida parcialmente en la nota, cuando dice: “Pero

ese beneficio no es divisible entre los partícipes de la cosa, tal

como se entiende la división entre los socios, condición esencnal

de toda sociedad".

Planiol y Ripert (Traité T, XI N9 982) defienden también

el criterio extenswo en la interpretación del propósito de lucro,

apoyándose, para ello, en el concepto que daba Pothier (Cou-tume d’Orleans, Introducción al Tit. X1, NQ 1), que afirmaba:

“Sociedad es el contrato por el cual dos o más personas ponenen común, sea sus bienes, sea su industria, para retirar el pro-

vecho en común".

De allí infieren aquellos autores su conclusión, pues afir-

man que el provecho que puede retirarse de ciertos bienes pues-

tos en común no consiste necesariamente en dinero y sostienen

que puede tener como objeto, inclusive, el uso y goce de deter-

minadas cosas.__

y

Afirman, por otra parte, que el Código no tuvo intención

de modificar el concepto anteriormente aceptado y que se puedeconcretar en la definición de Pothier y citan en apoyo de su

interpretación el contenido del Artículo 1.8¿i1del Código Fran-

cés, que entienden prevé el caso del benefmio de uso y goce.

La jurisprudencia francesa, por su parte, ¡tras una larga

evolución, se pronuncia en forma, al parecer definitiva, en 1914,

en un fallo plenario de las Cámaras reunidas, en que se deter-

minó que debía existir “una ganancia pecuniaria 'o una ganan-

cia material que acrecentase la fortuna de los somos .

49

Entre nosotros no ha existido debate, ante la definida pos1-

ción adoptada por la nota al Articulo 1648 gue es terminante en

la exigencia de ser utilidades que los socxos puedan d1v1d1rse,

además de significarles un aumento en su patrimonio._Ha seguido así Vélez, no sólo al Código_deChile, smo tam-

bién los antecedentes de la legislación espanola, muy claros en

este tema._

En la legislación más moderna se ha abandonado,en. variosCódigos, como el Alemán, el Suizo y el Brasfleno, la exigenciaesencial del propósito de lucro, bastando que se persrgan finali-

dades comunes entre los socios. Al respecto puede verse el T. I I,

parágrafo 172 del Tratado de Enneccerus-Kipp-Wolff.

Surge de allí que se consideran sociedades las entidades quese constituyen para una campaña politica, para la instalacxónde un' museo, para la representación de una obra teatral de d1-

vulgación carente de posibilidades de producir gananma pecu-

niaria, etc.

C) División de las Utilidades y de las Pérdidas

Yayen la definición del Artículo 1648, el codificador intro-

dujo expresamente este elemento esencial al decir que “. . . (lossocios) dividirán entre sí. . .” la utilidad que obtengan de la

sociedad.

Sin embargo, no consideró suficiente esta mención y la re-

forzó, mediante lo dispuesto en el Articulo 1652: "Será nula la

sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o

que lo libertase de toda contribución en las pérdidas, o depres-tación de capital, o que alguno de los socios no participe de los

beneficios”.

La nota a esta última disposición, aunque breve, es impor-tante, por cuanto destaca que la solución adoptada se aparta dela aceptada por el Derecho Romano y recogida por Pothier, en

cuanto consideraba válida la cláusula por la cual se eximía a un

socio de participar en las pérdidas eventuales que pudieren exis-

tir, si ese socio aportaba a la entidad alguna'ventaja especial,opinión que, como la nota pone de relieve, fue ya combatida porAubry y Rau.

'

No quiere decir esto que el Derecho Romano, ni tampocoPothier, hayan aceptado la sociedad leonina, calificación que se

da a aquéllas donde todas las ganancias son para uno de sus

integrantes o bien cuando alguno de ellos no participa en las

pérdidas y que, precisamente, fue utilizada por Pothier.

Lo que se admitía en Roma era la interpretación de una.

especie de compensación entre la ventaja particular aportada y1

50

la exenciónde las pérdidas, pero ni aun esto ha sido aceptadopor el codificador, con buen criterio.

Análoga posición había adoptado con anterioridad el Códi-

go Francés, que había prohibido formalmente las sociedades leo-mnas, a las que sancionó con la nulidad; sus comentaristas apo-yaron uniformemente la solución adoptada.

Por el contrario, se produjo en Francia, con motivo de este

tema, un debate jurisprudencial y doctrinario, respecto a si lanulidad se refería al contrato de sociedad en sí mismo, o sola-mente a la estipulación prohibida. La solución a que arribó lacasi totalidad de la jurisprudencia y prácticamente toda la doc-trina es que la sanción implica la nulidad del contrato (Aubry yRau, T. XI 5. 377-79; Guillouard N9 206; Baudry-Lacantinerie yWahl N0 288; Planiol y Ripert, T. XI N0 1044; Thaller y Pio

N° 54; etc.).

El argumento favorable a esta posición se basaba en el aná-

lisis del consentimiento de los socios, ya que es presumible queel favorecido por la cláusula leonina únicamente haya aceptadoformar parte de la sociedad precisamente por la existencia de

aquélla.

Tal solución registra, por otra parte, antecedentes en los tra-

bajos preparatorios del Código Napoleón. El Tratado de Planiol

y Ripert se refiere en el lugar mencionado a expresiones de

'I‘reilhard y Bouteville en tal sentido; el primero en la exposi-ción de motivos ante el Cuerpo Legislativo y el segundo en su

informa al Tribunado. Dijo textualmente este último: “una con-

vención que diere todos los beneficios a una de las partes y la

liberara de todas las pérdidas,no es una sociedad”.

La claridad de la solución de nuestro Código ha hecho prác-ticamente imposible la repetición del debate en nuestro pais.

La nulidad es absoluta, rpor razones de orden públicoy, _porende, el acto no es susceptiblede prescripciónni de confirmamón.

salvado ¿1'principiode j'l'aparticipación y su efectiva reali-dad, la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribu-

ción se haga de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas.

No es, pues, necesario que las utilidades se distribuyan o se

participe en las pérdidas en proporción a_ los aportes de cada

socio, ni siquiera que sea igual la proporc16n3/4 en el caso de

haber ganancias y en el de existir pérdidas. Expresamente, lo ha

resuelto el inciso 6° del Artículo 1654, que dice: “(Son uálidaslas estipulaciones siguientes.) Que cualqmera de los socios no

soporte las pérdidas en la misma propormón en que partimpa de

las ganancias".'

51

D) Affectio Societatis

Quizá sea éste el elemento más interesante de los que cons-

tituyen el contrato de sociedad y es indudablemente uno de los

puntos más espinosos de su estudio; es común oír hablar de la

affectio societatis o leer afirmaciones o negaciones a su respecto,pero es menos común que quienes lo comenten se pongan de

acuerdo respecto al verdadero significado de esta noción.

Por otra parte, ha dado lugar a una abundante bibliografía

y ha preocupado por igual a civilistas y comercialistas, quieneshan debido, al estudiar la sociedad, abocarse a la consideración

de su esencia y sus caracteres.

Ultimamente en la Argentina el Dr. Horacio Fargosi le ha

dedicado su tesis doctoral, habiéndola analizado con erudición y

sutileza, con amplio acopio de datos recogidos de la jurispruden-cia y de las obras de los autores nacionales y de los más 'desta-

cados exponentes de la doctrina extranjera, que ha sistemati-

zado con exactitud, para terminar su obra con la exposición de

su propio pensamiento en la materia.

El primer problema que se plantea al estudioso que desea

desentrañar el concepto de este elemento del contrato de socie-

dad es su existencia, respecto a lo cual no hay, por cierto, uni-

formidad en la doctrina.

Como primera aproximación al tema cabe recordar que la

definición del Artículo 1648 del Código omite mencionado. Tam-

poco lo incluía el Código Napoleón y, sin embargo, tanto en

Francia como en la Argentina, la mayor parte de los autores

considera a la affectz'o societatis elemento esencial del contrato.Si bien la locución affectz'o so'cietatis no proviene del Dere-

cho Romano, el problema ya fue'tenido en cuenta, en cierto sen-

tido, en Roma, donde se discutía si determinados contratos ha-cían nacer una actio pro-socio o una actio praescriptis verbz's ydonde ya Ulpiano aportó una solución al debate, requiriendopara la existencia de un contrato social que las partes hubiesentenido “animus contrahendae societatis”, pero esa-solución, muysimple desde el punto de vista teórico, resultaba de dificilísima

aplicación en la práctica.’

Más tarde, Pothier, preocupado por la constitución del socie-dades aparentes cuya verdadera finalidad era ocultar la usura,buscó también lograr, por medio de la intención de los contra-yentes, la caracterización definitiva del contrato de sociedad.

_

Al dictarse el Código Napoleón se volvió a plantear en Fran-cra análogadiscusión, tanto en doctrina como en jurisprudenciay aparec16, en un momento dado, la expresión affectio soqz'etatis.

52 i

La opinión más general afirmaba, ya entonces, que no eransuficientes los elementos que figuraban en la definición del Ar-tículo 1832 del Código Francés —concordante con el 1648 delnuestro— por cuanto el aporte, el propósito de obtener benefi-cios pecuniarios y la participación en esas utilidades o en laspérdidas que eventualmente se produjeren pueden encontrarseen otras especies de contratos y que, por consiguiente, se hacíaindispensable completar el concepto de la sociedad, agregándoleel elemento intencional, que es decisivo.

Ese elemento es, precisamente, la affectio societatz‘s.Ante la coincidencia de la solución legal en Francia y en

nuestra Patria es particularmente valioso analizar, aunque sea

muy brevemente, el debate habido en aquel país y las conclu-siones generales aceptadas allí.

Como primera observación cabe señalar que no toda la doc-trina acepta la necesidad ni la existencia de la affectio societatis.Puede verse. en tal sentido, la obra de Colin y Capitant (T. II,pág. 610 de la 4° edición) y el “Précis” de Wahl (n9 469) queno la incluyen en-las respectivas definiciones, que integran con

los demás elementos mencionados, que .son, por otra parte, losque la ley requiere expresamente.

Hamel, en un artículo publicado en la Revue Trimestrielle(1925, pág. 761), que quizás sea lo mejor que se ha publicadosobre el tema, refuta el criterio de aquellos autores, reafirman-do que los demás elementos pueden hallarse en varios otros con-tratos y que únicamente con la inclusión de la affectzo societatzspuede comprenderse exactamente el significado de la sociedad,citando como instituciones donde se presentaría el problema dela diferenciación al contrato de trabajo _v al préstamo.

La posición de negar la existencia de este_elementoes sos-tenida por una parte muv reducida de la doctrina y de la Juris-prudencia y puede considerarse totalmente desechada.

Aceptada, en principio, su existencia, se presenta otro pro-blema. de difícil solución. su caracterización, ya que definirlocomo la voluntad de constituir una sociedad significa inclu1rl_odentro del consentimiento y entrar, además. en un círculo v1-

cioso. a

_

Procurando alcanzar un criterio claro para resolyer este

problema, los autores han buscado ubicar una nota estrictamen-te objetiva que pudiera definir la affectio soczetatzs y permitieradeterminar la línea demarcatoria entre el contrato de soc1edad

y los otros institutos capaces de confundirse con él.

Hamel, en el artículo antes citado, reseña esos esfuerzos.La primera explicación que se dio, durante la redacc16n.dglCódigo Napoleón, fue la del tribuno Boutevflle, quien exxgi ,

53

para que hubiera sociedad, la existencia de una igualdad jurídicaperfecta entre los socios, que tendrian, así, similitud y equiva-lencia de derechos, La tesis es inaceptable por no ajustarse, en

manera alguna, a la realidad, ya que la desigualdad jurídica en-

tre los socios es lo normal al haber diferencias, ordinariamente,en cuanto a la administración, el uso de la firma social, etc;

El concepto de igualdad o similitud ha sido, sin embargo,una idea fructífera; más adelante, Thaller y Pic (Societés Com-

merciales, T. I, n° 65) recogieron el principio, aunque, natural-

mente, rectificando la concepción de Bouteville, ya que no hicie-

ron referencia a la igualdad de derechos sobre los aportes, sino

que trasladaron la c'uestión del campo jurídico al económico, de

donde la igualdad de derechos dejó su lugar a la igualdad en la

colaboración económica.

Pudo decir, entonces, Pic que el contrato de sociedad re-

quiera como elemento esencial la colaboración activa y consen-

tida de todos los socios y. además, que esa colaboración se presteen un plano de igualdad.

Es de notar que. entre nosotros, Lafaille adoptó esta posi-ción, afirmando que la affectio societatis es el propósito de loscontratantes de considerarse como colaboradores con derechos

análogos.Se reconoce así a este requisito como forzoso, señalando que

las personas que colaboran con sus aportes y se proponen obte-ner lucro con el movimiento del capital social o el rendimientode su esfuerzo deben tener el ánimo de tratarse entre sí en un

nivel igualitario: no hay relación de dependencia y ningún sociorecibe órdenes de otro.

El argumento contrario a la posición de Bouteville mantie-ne aquí su validez; tampoco esta tesis se ajusta estrictamente a

la realidad; los ejemplos referidos al comentar aquélla puedenreprodumrse en este caso. con el agregado que existe en ciertostipos de sociedades una diferencia en cuanto al número de votosque corresponde a determinadas acciones, lo cual introduce. aun

un factor más de desigualdad en cuanto a la importancia econó-mica de la respectiva participación de sus titulares.

El análisis, aun somero. de estas dos posiciones permite a

Hamel concluir que la igmldad entre los socios no puede cbnfí-mirar un elemento esencial del contrato de sociedad, ni en elterreno estrictamente jurídico ni en el económico.

'

Sin embargo, Lafaille. que había de llegar a un sistema mix-

to, uniendo las tesis de Hamel y Pic. refutó las objeciones delprimero, sosteniendo que las diferencias relativas que se intro-

dujerandentro de un régimen básicamente igualitario (que lle-gó a calificar de democrático, por analogía) no afectarían elfon-

54

do del asunto ni llegarían a instituir, en rigor, al socio favore-c1do una posición superior a la de sus consocios.

Hamel. por su parte, superando la teoría de Pic, ha desarro-llado la suya en el mencionado artículo de 1925 y la ha ratifi-cado, resumiéndola, en su Traité de Droit Commercial de 1954.

Su exposición parte de la necesidad, que juzga absoluta, deestudiar este elemento en la intención de las partes y la finali-dad que persiguen en este acto jurídico: ello lo lleva al proble-ma de la causa en el contrato, noción que también fue utilizadaen la doctrina francesa para explicar la affectio societatz’s.

Sin entrar aquí en un. planteo de tan debatida cuestión yhaciendo referencia, simplemente, a la explicación más sencilla

que ve la causa del contrato para cada uno de los contrayentesen las obligaciones que asume el otro contratante, aparece de

inmediato, con plena evidencia. que el contrato de sociedad tie-

ne una causa muv singular, diferente, por cierto, de la de los

otros contratos bilaterales y lo suficientemente particular como

para que se procure constituirla en base de la affectio societatis.

Aceptando tal posición puede concluirse que la causa' del

contrato de sociedad es la de las diversas obligaciones que de él

nacen, o sea el fin que buscaba cada contratante al suscribir el

pertinente acuerdo.

Aun cuando el mismo Hamel reconoce que la aplicación deeste criterio no es fácil _v que se trata de una regla cuvo maneio

requiere cierta capacidad v habilidad particulares en el intérpre-

te. la clave es ciertamente interesante y utilizable.

En efecto. en los demás contratos sinalagmáticos. carla uno

de los contrayentes tiene en mira. esencialmente. como fin. ob-

tener del eri-contratante cierta prestación que es. a su vez. causade su Drooia obligación. Hay en ellos una indudable onosiciónde intereses, ya que cada uno trata de obtener un benef1c1oen

detrimento, en cierta manera, de la otra parte: puede decu'se.

inclusive que, de primera intención. son adversarios.

En cambio. en el contrato de sociedad la situación esAdife-rente: la oposición de intereses deia aouí su lugar a una conver-gencia de voluntades. nue procuran alcanzar un beneficm en

común. Esta voluntad de unión 'es. ciertamente. el primer 95‘

necto esencial de la causa del contrato de sociedad y, por ende.de la affectio societatis,

De ahi que, en lugar de existir varios co-contratantes que

sean. en cierta manera. adversarios. hav un verdadero tratado

de alianza acordado. una alianza ofensiva y defenswa para las

relaciones con los terceros.¡ .

Sin embargo, preciso es reconocer que esa voluntad de ungfnno resulta suficiente ya que, si bien no en forma tan v1s1 e,

‘ 55

iaparece también en otras varias especies de convenciones, o’omo

la aparcería y el contrato'de trabajo con participación del em-

pleado en las utilidades y, especialmente, para quienes sostie-

nen la concepción social cristiana de la comunidad de empresa.

Se hace necesario, por consiguiente, buscar otra nota;quecomplete la noción de affectio societatis; la que va a permitircaracterizarla en forma completa es la voluntad de aceptar en

común determinados riesgos.'

Esta aceptación voluntaria, querida, del riesgo desempeñaun papel capital en la sociedad, ya que si bien los riesgos¡son,en esencia, los mismos que aparecen en los demás contratos, o

sea, provenientes de los mismos contratantes o de fuerzas extra-

ñas, su importancia relativa es muy diferente.

Basta analizar muy superficialmente esta figura contrac-

tual para comprobarlo: el que nace de los contratantes puedereferirse al cumplimiento de los aportes, a la previsión de la

administración social, etc., mientras que el que proviene de cau-

sas extrañas adquiere extraordinaria amplitud, ya que es el ries-

go inherente a una explotación, a una empresa, tomado este vo-

cablo, no en su sentido técnico, preciso, que le asigna, por ejem-plo, el Código de Comercio, sino en su acepción común de acti-

vidad organizada que se desarrolla en el tiempo, que tiene du-

ración, que está sometida a la posibilidad de contingencias so-

brevinientes e imprevistas. i

Es evidente que el socio toma sobre sí mismo una parte delos riesgos que nacen de esa actividad, cuya explotación consti-

tuye, precisamente, el objetivo del contrato. Ï

El contrato es absolutamente inseparable de estos riesgos.ya que el derecho nacido de aquél es el objeto directo del "esgo:si el mal riesgo triunfa, ese derecho puede desaparecer íntegra-mente, como, de hecho, ocurre en numerosas ocasiones. ¿I

De ahí que los riesgos de la empresa dominen completamen-te el contrato. Al acordarlo, el contratante ha tenido en cuenta

(o.debido tenerlo) este aspecto fundamental y. hay, por Consi-

guiente, una aceptación voluntaria de ese riesgo particular, que

constituye, precisamente. un elemento esencial de la affectio so-

c1etatis.

Hamel llega así a componer la noción de affectio societatiscon la yuxtaposición de los dos términos comentados, la volun-tad de unión y la de aceptar dv: ¡'heradamente ciertos riesgos par-ticulares.

'

En su excelente tesis, Fargosi revisa la posición que {adop-tan_en_ este tema, además de la doctrina nacional y la francesa,la italiana, la española y la brasileña. Es interesante resumir,muy brevemente, sus observciones-

56

La doctrina italiana, carente, en este punto, de la origina-lidad de los autores franceses, ha aceptado, en general, la exis-tencia de la affectio societatis, eligiendo para explicar su esen-cia una u otra de las construcciones antes reseñadas; así, paraRodino es “la manifestación clara de voluntad de querer formarsociedad"; para Manara es “la intención de los contratantes derepartirse entre ellos las ganancias y las pérdidas que podríanresultar”; para Palmieri y Brunetti se vincula con la noción decausa; para Soprano es “la conciencia de los socios de actuarcomo miembros de la colectividad social, vinculados el uno alotro, encaminados en la senda de la finalidad común, expuestosal mismo álea y debiendo comportarse de acuerdo con la ley yel contrato", mientras que Salvadori niega su necesidad y Vi-vante la considera incluída dentro del consentimiento.

En cuanto a los autores españoles y brasileños, la opiniónde Fargosi les acuerda aun menor originalidad y, por ende, in-ferior importancia.

Entre nosotros, la affectio societatz's ha sido incluída entrelos elementos esenciales del contrato de sociedad por la casitotalidad de nuestros juristas, entre quienes podría señalarse la

excepción casi única de Aráuz Castex, quien tuvo oportunidadde desarrollar su opinión en un fallo de jurisprudencia quesiempre se recuerda al comentar este tema, quizás, premsamen-te, por señalar una disidencia dentro de un cuadro de rara uni-

formidad._

Así. pueden mencionarse entre quienes consideran esencral

a este elemento al maestro. por antonomasia. de toda una gene-ración de estudiósos, al inolvidable Héctor Laffaille y tamblén

a otro maestro. Salvat y a su anotador, Arturo Acuña Anzore-

na, con quienes coinciden tanto los civilistas como los autoresde Derecho Comercial; Fargosi menciona a Ricci, Diaz de.Gu1-jarro, Ramella y Halperín. Arias, Colombo, Parry. Páez, Bielsa,

Rezzónico, Siburu, Acevedo, Castillo. Rivarola, Fernández, Ga-

ro, Malagarriga. a.

Lo mismonha ocurrido con la jurisprudencia de los Tribu-nalé's'nacionales,que ha aceptado, casi siempre, a la affectio so-

cietatis como elemento esencial, pudiendo menc10narse, al res-

pecto, los fallos civiles publicados en J. A.. 32-177y en La Ley,

2-821, 10-64, 23-115, 29-429, 47-690, 54-622, mientras que soste-

niendo la opinión adversa s'e pronunció la Cámara ClVll1°áene] fallo publicado en La Ley 58-541, conforme al voto de Ar uz

Castex antes mencionado.l fl [o moietatis noSostuvo el referido magistrado que a a ec z i

_ '

era elemento del contrato de sociedad y que podia as1mllárselaa "la confianza en el mandato y el amor en el matrimonio].Fargosi refuta fundadamente esta posicnón. sosteniendo que a

57

sociedad y el mandato, a pesar de ser contratos ambos, “son ne-

gocios jurídicos de naturaleza distinta, ya que la sociedadim-

porta una organización de personas y de bienes que no existe

en el mandato". Tras señalar que ambas figuras difieren, aun

más profundamente, 'del matrimonio, destaca que. inclusive,

puede considerarse a la confianza de la esencia del mandato,

para lo cual cita a Lafaille y Josserand.

Para dar un cuadro más completo de la posición de nuestra

jurisprudencia, cabe referirse a las decisiones de los Tribunales

Comerciales, que han sido unánimes en la afirmación de la e'xis-

tencia de este elemento de la sociedad; pueden verse, al respec-to. J. A. 2-649; La Ley 7-11144, 47-819, 49-570, 63-497, 61-677,69-128. ,

La misma opinión ha sido sustentada por Tribunales, Fede-

rales y Provinciales cuando han debido pronunciarse sobre eltema.

Aunque la explicación de Hamel define con precisión la

materia de la affectio societatis no se puede poner fin a esta

exposición sin referirse a la tesis sostenida por Fargosi, que si

bien acepta básicamente el criterio de la “cooperación” o la “co-

laboración” con sentido económico, para determinar la noción

en estudio, agrega una nota que reviste innegable interés y con-

tribuye a delimitar aun mejor la affectio societatis.

Señala, con agudeza, el autor argentino que en toda‘socie-

dad hay una relación para cada socio entre el interés soc'ial dela entidad y el interés individual propio y que “la condición desocio lleva ínsita en si la necesidad de que los socios pospongansus intereses egoístas al interés social”, lo cual, naturalmente.

les exige una determinada "conducta". que "estriba en el ejer-c1cio correcto y normal de sus derechos, en el respeto y cumpli-miento de sus obligaciones y en la adecuación de sus intereses

personales con el objeto societario, de modo de. hacer posible laobtención de él”. =

. Co_mopuede apreciarse, se trata de un concepto de la'affec-tio societatis, que le asigna un contenido dinámico, ya que se

pondria de manifiesto plenamente en el período funcional dela sociedad.

,

Como conclusión de lo expuesto cabe afirmar la existenciade la affectio societatis como elemento esencial de la sociedad

y_caracterizarla en base a la voluntad de colaboración, con sen-udo económico, sin relaciones de superioridad o dependencia en-

tre los socios, con una deliberada aceptación de los riesgos pro-plOS de una explotación o empresa y la exigencia de una con-ducta de los socios que anteponga, al interés particular de cadauno, el interés social de la entidad.

56‘‘

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Á .f'u‘wLOS RECIENTES ECRETOS DE "No ALIZACIÓ‘Ñ Y;

SANEAMIENTO DEL SISTEMA BANCARIO ARGENTINO"Y sus ANTECEDENTES (*)

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u“ se“ 2'“l Parte

W??? Ïj-UN JOSE GUARESTI (11.)¿L 9 LAS REFORMAS DEL AÑO 1946

Por decreto N9 8503 del 25 de marzo de 1946 se declaró

"nacionalizado el Banco Central de la República" (art. 1°) de-volviéndose a sus accionistas el capital aportado (art. 2°) y orga-nizando su directorio sobre la base de un presidente, un vice-

presidente y trece directores, de los cuales tres serán los presi-cientes respectivos de los Bancos de la Nación Argentina, Crédito

Industrial Argentino e Hipotecario Nacional; cinco, representa-ban a los siguientes Departamentos y Secretarí s de Estado:

Hacienda, AgriculturammTrabajo y Previsión, y los cinco restantes deberían ser, respec-tivamente, representantes auténticos de la industria, de la agri-cultura, de la ganadería, del comercio y de las fuerzas del trabajo‘

En los considerandos se fundamenta la trascendental medi-da en el “propósito del P_ E. de propender a una intensmcacmn'racional de la capacidad productora de la Nación.en todas lasórdenes, que permita expandir la economía mediante el maslactivo aprovechamiento de los recursos naturales y humanos y

asegurar el bienestar general, el desenvolvimiento de las indus-trias, la especialización y mejoramiento de'la producciónagri-cola ganadera, el acrecentamiento demográfico _y toda otra acu-

vidad que suponga, en sus resultados, la elevacrón de la riqueza

nacional".i

_

En otras palabras, que se reemplaza el sistema liberal, que

descansa en la espontaneidad creadora de la imeiativa privadapor el burocrático. Con respecto a aquélla el Banco teniacornofunción primordial mantener estabilizado e_lpoder_adquismvode Ia"moneda._ Desde este decreto, su fu_nc16ncons1stiráen la

de un promotor y distribuidor de la capac1dad de trabajo y mul-

tiplicación de los bienes de] país. Como consecuenc1a del nuevo

* Segunda parte del articulo aparecido en el númeroanterior.

59

criterio el artículo 16 somete a la superintendencia del directo-rio del Banco a las siguientes entidades: Banco de la Nación Ar-

gentina, Banco Hipotecario Nacional, Caja Nacional de Ahorro

Postal, Comisión Nacional de la Vivienda, Consejo Agrario Na-

cional, Corporación para la Promoción del Intercambio, S.A., Co-

misión Nacional de Granos y Elevadores, Comisión Reguladorade la Producción y Comercio de la Yerba Mate, Comisión Nacio-

nal de la Industria Lechera, Comisión Nacional de Fomento In-

dustrial, Junta Reguladora de la Producción Agrícola, Junta Na-

cional de Carnes, Junta Reguladora de Vinos, Junta Nacionaldel Algodón y Junta Nacional del Azúcar”. Esta disposición des-

aparece refundida en una norma más amplia, en el decreto 14957,artículo 56.

Por el decreto 11.554 del 24 de abril del mismo año_ge__a_van—za un paso más hacia el estatismo transformando el _régimende los depósitos bancarios, los que se considerarían realiiadosen el'Ba‘nco Central, pasando a ser los bancos privados simplesintermediarios entre el público y aquél.

El informe del Ministerio de Hacienda elevando el proyectode decreto-ley al Presidente de la Nación describe el nuevo sis-.

tema sintetizándolo en los siguientes cuatro puntos:

“1°) Todos los depósitos quedan en los bancos bajo la garantíadela Nación y no pueden ser utilizados por los bancos re-

ceptores, salvo convenio con el Banco Central. Los gastosfinancieros y administrativos que originen estos depósitosserán atendidos por el Banco Central.

2°) Los fondos que los bancos requieran para desarrollar sus

operaciones habituales de descuento e inversión, les serán

proporcionados por el Banco Central, a tasas y plazos ra-

zonables, contra redescuento de dichas operaciones.

3°) El Banco Central les proporcionará tales fondos autorizan-dolos a utilizar determinada medida de los depósitos quetales bancos reciban o tengan recibidos por cuenta del Ban-

co Central o entregándoles fondos propios.

4°) Fijará, además, los márgenes aludidos en el precedentepunto 2°)”.

Puede decirse que desde la sanción del decreto-ley 11.554/46e! Banco Central se constituyó en el rector máximo y minucioso

de la economía del país, pues de él depende autorizar el otorga-miento de créditos por actividad y loque es aún más grave por

región, con lo que prácticamente acabó el sistema federal. Los

bancos privados quedaron limitados a asegurarse la solvencia delos beneficiarios de los créditos; cobraban una comisión por re-

60

cibir los depósitos): abonaban un interés, al Banco Central, porhfiüïcïfïzaciones para colocarlos- _-

P0112}; mediante el decreto 14.957 del 24 de marzo de 1946se organizó el funcionamiento del Banco Central, estructurando

su__r_1ueva carta orgánica por adaptación de la ley.12.155 al nue-

vo sentido que“le daban los dos decretos reseñados precedente-mente. La ley define en su artículo 3° inciso a), la nueva orien-tación filosófica, política y técnica de la institución, consistenteen “promover, orientar y realizar, en la medida de.sus facul-tades legales, la política económica adecuada para mantener un

alto grado de actividad que procure el máximo empleo de losrecursos humanos y materiales disponibles y la expansión orde-nada de la economía, con vistas a que el crecimiento de la rique-za nacional permita elevar el nivel de vida de los habitantes dela Nación”.

Los incisos restantes se refieren a las funciones propias de

un banco central difiriendo poco de las enumeradas en la leyNV 12.155.

__,

Los cambios introducidos en la ley 12.155 obligaron a adap-tar a los mismos la ley de bancos y las cartas orgánicas en los

otros bancos oficiales.

El 29 d_e marzo de 1946, por decreto n” 15.641 se incorporóal directorio del Banco Central, con carácter de director nato al

Presidente de la Caja Nacional de Ahorro Postal, o a quien le-

galmente lo reemplazase.

La reforma del año 1949 - Ley 13.571

L_a reforma del año 1949 avanza aún más en el proceso de

centralización sustrayéndo al Banco Central la concepción de la

política económica, a cuyo efecto suprimió el inciso “a” del art. 3‘?de la ley; a la vez que designó presidente del Banco al Ministrode Finanzas y vice-presidente al sub-secretario. Según lo expli-ca 'el mensaje del P. E. "los propósitos perseguidos con la crea-

ción del Ministerio d_e__Finanzas eii'ge'n' que tanto el Banco-Gen-tral como "los demás bancos oficiales, sin perjuicio de su autar-

quía, dependan directamente de dicho departamento de estado...

instituido el nuevo ministerio para la mejor formulaciónde la

política monetaria y crediticia entre otras de índole finanmera,el Banco Central se convierte en ejecutor, aunque pr1nc1pal de

la misma, y nada justifica la superintendenciade su tutela sobre

las demás entidades bancarias del estado namonal _

Las funciones de control de cambios que desde hacía tres

años realizaba el Banco Central, son incluidas en la carta orgá-

nica; se pone a su cargo _la regulación del créd1to,_nosólo en

forma cuantitativa sino cualitativa cuidando su destino, el con-

61

tralor de las cotizaciones en las bolsasr-autorizándolo a observar

no sólo valores nacionales, sino provinciales y municipales, adop-ta garantías respecto al crédito a otorgarse a las entidades autár-

k¡quicas;suspende la vigencia del art. 27 que estableció la garan-tía para asegurar el valor del peso, ya fuese en oro, divisas o

cambio extranjero, del 25 % como mínimo de los billetes en cir-

culación y obligaciones a la vista (art. 58). El mensaje explicael sentido de esta disposición diciendo que “el oro ha sido y se-

guirá siendo un patrón de valores internacionales, mientras queel papel moneda asumirá cada vez más el carácter de medida

de los valores económicos internos” y el Ministro de Finanzas,por su parte señaló que “las autoridades asumen la plena res-

ponsabilidad de la dirección monetaria... la determinación de

fines u objetivos constituirá así el sustituto, no rígido sino flexi-

ble, del mecanismo automático del patrón de oro, que se aban-

dona".

La ley incluye otras reformas; así por ejemplo reemplazala expresión “contrato de depósito” introducido por el decreto

11.554/46, art. 1°) por la más amplia de “depósito bancario” a

juicio del Banco Central.

El Banco Central “en función de los tipos de redescuento

que se fijen podrá determinar las bases minimas y máximas de

interés que los bancos percibirán por sus distintas operaciones.Esa determinación se efectuará teniendo en cuenta el estado del

mercado monetario y la política de promoción económica que se

desenvuelva por medio del crédito y podrá consistir en tasas

diferenciales según sea el destino de los préstamos que efectúen

los bancos”.

Por decreto 95.120 del 8 de octubre de 1949 se estableció el

texto ordenado “7513935 ¡We‘cïr'g‘a’n‘izabahel régimen bancariodel país.

La reforma de 1956

Con ¡lgsgobiernosi postgllioresa la revoluci_ón_.del,_1_6de sep-tiembre de 1955 se inicia un indeciso retorno hacia una econo-

mía más liberal. Por decreto-ley 14.570 del 10 de agosto de 1956se modifica el' régimen del Banco Central tratando de devolverlesu autarquía técnica y administrativa, lo que según el Ministrodon Eugenio Blanco no “significará volver a la libertad banca-ria anterior al año 1935".

'

“Ni la intervención en la banca con fines políticos. .. ni el.libre accionar de los bancos con prescindencia de las exigenciasdel desarrollo económico" (discurso del 14 de agosto de 1956).

El decreto define al Banco Central diciendo que es una enti-dad de la Nación que “tendrá autarquía técnica y administra-

“w

62

tiva corno Organismo del Estado adecuando su funcionamientoa a directivas fundamentales del Poder Ejecutivo Nacional en

materia de política económica. El Presidente, Vice-presidente yDirectores del Banco Central de la República Argentina actua-rán como funcionarios independientes_encargados de cumplir yhacer cummíïa-Tey del Banco Central dela República Argentina y de la Ley de Bancos”.

Se consigna que su ‘directorio estará constituido por un pre-sidente y un vicepresidente designados or el P. E. con acuerdodel Senado (art. 5 y 6). Además: “son Dllrecïoresnatos del Ban-

co Central de la República Argentina Mmmmde la Nación Argentina, del Banco Industrial de la RepúblicaArgentnrar'd'eT'B'á-rñÉ-H'ipotecarioNac10naI y de la Qaja EEE-1g-nal—de..A.horro Postairhos-doce-Brreetores restantes serán desig-

a) Cuatro representantes directos del Poder Ejecutivo Na-

cional.

'b) Un representante de los Bancos del Interior de la Re-

pública.

c) Un representante de los Bancos Privados de la CapitalFederal. /

d) Un representante de cada uno de los siguientes sectores:

agrigltura, ganadería, industria, comercio, cooperativas ¿juer-zas del traba'o.

f f" "'-

El representante de los Bancos del Interior de la Repúblicaserá designado por una Asamblea de las instituciones que inte-

gran dicho sector. '

El representante de los bancos privados de la Capital Fe-

deral será elegido por el Poder Ejecutivo Nacional, de una listade seis candidatos que le será presentada en orden alfabético

por la Asociación de Bancos de la República Argentina.

Los representantes de la agricultura, ganad_er_íg,comercio, cooperativas y fuerzas del trabajo serán deSIgnados

por el Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo con ternas propues-tas por las Entidades representativas correspondientes,integra-das por personas de reconocida experienc1a, capacidad y presti-

gio. Ninguna de estas seis personas podrá ser Director o em-

pleado de banco".

Normalización y saneamiento del sistema bancario.

Decreto ley 13.125

Los decretos leyes 13.125/56 constituyen un paso más liaciala liberalización de algunos aspectos de la economia nac10nal.

Para darlo ha sido necesario comenzar por sanear las carteras

63

de los bancos congeladas por deudas de entidades oficiales queasc'endían a la. suma extraordinaria. de..&27.598,8.—eompuestaasí:

(en millones de mSn)Banco de la Nación Argentina . . . . . .. s 19.481,1Banco Industrial de la Rep. Argentina ,, 7.471,2Banco de la Pcia. de Buenos Aires. . ..

,, 638,5

Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s 27.598,8 (3)

Por el art.‘_6° del decreto se dispone que el Gobierno Nacio-

nal mediante la entrega de un Bono al Banco Central de la Re-

pública Argentina se hará cargo de la deuda del Instituto Ar-

gentino de Promoción del Intercambio (en liquidación) y otros

organismos del Estado con el Banco de la Nación, Banco Indus=triál‘de la. Rep. Arg., el Banco de la Prov. de Bs. As. y otros

bancos o entidades bancarias.

El Banco Central de la República Argentina recibirá el Bo-

no a que se refiere el párrafo anterior en cancelación del redes-

cuento respectivo y lo hará figurar en su balance.

Para tener una idea acerca de la formación de la deuda quese salda mediante el bono citado basta recordar que sólo en el

I.A.P.I. se ha originado la siguiente:Deudas Bancarias del I.A.P.I.

(En Liquidación)(en millones de mSn.)

Por adquisición de cosechas (quebranto) . . . . . 10.115,-Por financiaciones a empresas del Estado:

—Ferrocarriles (compra, materiales,etcétera) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.154,-—Adquisición de la Unión Telefónica 548,-—Adquisiciones para Y.P.F. . . . . . . . 412,——Gas del Estado, etc. . . . . . . . . . . . . . 447,— 3.561,-Por- financiaciones y adquisicionespor cuenta de diversas reparticionespúblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.156,-Subsidios a la carne . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 1.876,;Déficit de la producción azucarera . . . . . . . . . . . 720,-Convenios internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989,-Por adquisición de mercaderías gene-rales y comercialización de minerales . . . . . . . . 1.283,-

19.700.— (‘) _

3 “Economic Survey". Diciembre 10 de 1957. N9 613.

.4.Normalización y saneamiento del sistema bancario argentino. E1:-

poszczón de motivos. Bs. A5., octubre 22 de 1957, pág. 20.

64

El restablecimiento de la liquidez de la cartera de los ban-

co_s_‘lia_<;ÏtÏño’SíbIe'la modifigagiQQLdgLrégimen de los depósitoscreagelWlo que a partir del 1° de diciembre de 1957

losïancoslos reciben por’cuenta propia; Nogobstante se toman

precauciones para 'evit'ar la bru'squedad del cambio‘disponién-dose que: “Si los depósitos fueran inferiores a los límites deredescuento autorizados y otras obligaciones con el Banco Cen-tral de la República Argentina la diferencia que resulte se trans-formará en redescuento ordinario, en la forma autorizada porla Carta Orgánica de dicho Banco y conforme al plan que éste

establezca.

Si los depósitos fueran superiores a los límites de redes-cuento y otras obligaciones con el Banco Central de la Repú-blica Argentina, la diferencia resultante no podrá ser destinadaa la concesión de nuevos créditos sin autorización previa del

Banco Central de la República Argentina. Esta disposición ten-

drá carácter transitorio y su vigencia no podrá exceder de 24

meses. Durante este lapso el Banco podrá autorizar la liberación

parcial de dicha diferencia”.

ELarticulo 7°-dispone el revalúo del oro y las divisas al

tipo de paridad oficial de S 18 por dólar, y destina la utilidad

de contabilidad así obtenida a amortizar en lo posible el bono

recibido del Gobierno nacional en pago de las deudas bancarias

del Estado.

También se prevén medidas para continuar con la amorti-

zación del citado bono “de saneamiento”.

El decreto ley 13,126 ,establece la nueva carta orgánica del

Banco Central ratificandoel carácter de- promotor de la econo-

mía nacional que le habían asignado los decretos del año 1946.

El artículo 1° dice así: ElBanco Central de la República Argen-tina es una institución autárquica de la Nación cuyas facultades

principales, de acuerdo con las directivas fundamentales del Go-

bierno Nacional en materia de política económica, serán:

a) Regular el volumen del crédito bancario y de los medios

de pagos a 'f-‘m de mantener e oder adquisitivo de la moneda y

p o —r a esarro lo ordenado y p ing eso -

cional con el máximo ,sn e e ocu ac1 n emdü'ctnz'‘ng

b) Concentrar y movilizar las reservas de oro y divisas del

país a fin de moderados efectos ue sobre el val -

.la activ' a

del balance de pagos.V . .

c) Promover la liquidez y el buen func1onam1ento del cré-

dito bancari ..

H-

ewn' es

X-

65

‘

Además actuará comoAgente Financiero del Estado, Ase-sor Económico y Financiero del Poder Ejecutivo Nacional y

como depositario y agente fiscal del país ante las instituciones

monetarias, bancarias y financieras internacionales a las cuales

haya adherido el Gobierno Nacional.

La Nación garantiza las operaciones del Banco Central de

la República Argentina.Se fija al Banco Central un capital de S 1.000.000.000 y se

lo dota de un directorio compuesto por un presidente, un vice-

presidente, el presidente y el vicepresidente del Banco de la Na-ción y cuatro-vocales desi ados r eI P. E. a propuesta del

Wy agemásse crea un consejo consultivo

in egr o por las siguientes personas:

a) El Presidente anco' ' '

al;

b) El Pr ide nco Industrial de la Rep. Arg.;

c) El presidente de la Caja Nacional de Ahorro Postal;

d) U e resen n os ancos oficiales y mix os del inte-

r r de 1a epublica;

e) Un representante de s rivados de la Fed.;'

f) U representante de los bancos privados del interior

República;N

n n

g) Un representante de cada uno de los Siguientes sectores:

AgrLchLuxa, W Industria y Cornago, CooperatimsTrabajo.

Los-representantes de los bancos a que se refieren los incisos

d), e) y f) serán elegidos por asambleas de las instituciones queintegran cada uno de dichos sectores.

Los representantes de 1a Agricultura, Ganadería, Industria,Comercio, Cooperativas y del Trabajo serán designados por el

Poder Ejecutivo Nacional de acuerdo con ternas propuestas porlas entidades representativas correspondientes. Ninguna de estasseis personas podrá ser director o empleado del Banco.

El Consejo Consultivo tendrá como función asesorar al Pre-

sidente y al Directorio en las c'

es que le sean sometidas

en consulta o en las Jummfam a reunión una vez cada tres meses, como m uno, y“rJen toda otra oportunidad que el Presidente lo estime útil.

'

__

¡l' El decreto ley reproduce —seguramente debido a las cír-

¿Ï/ cunstancias- las disposiciones del año 1949 suspendiendo la

¡yyaplicación del artículo que hacía obligatOrio cierto reSpaldo mí-

,

nimo en oro y divisas para la circulación»monetaria.

'1‘ o

.\\

El decreto‘letituladoley de bancos

estaplgela tu-

tela ytladirecmón'a'-

an o en ra e la po tica de os ban-cos llegando a fijar límites a la expansión del crédito, tanto en

forma global como para las distintas categorías de préstamos yde otras operaciones .de inversión (art. 17 inciso d). En otras

palabras que no actuarán libremente los bancos privados segúnsu sensibilidad ni las necesidades —consumo de Crédito- delos sectores hacia los que vocacionalmente se inclinan, sino que,deberán seguir las iniciativas burocráticas, exactamente igualque antes de las reformas, pero con una base menos lógica, des-de que no juega la vía contractual en que descansaba el régi-men del redescuento,

'

El artículo 8 define los depósitos diciendo que: “Se consi-“

derarán depósitos bancarios las obligaciones de los bancos que“

de acuerdo con la legislación general'revista'n ese carácter. Se-“rán a la vista los depósitos pagaderos a la presentación de un“

cheque, y a plazos, aquéllos cuyo pago esté sujeto a un pre-“

aviso, incluyendo los depósitos de ahorro. El Banco Central“

determinará las otras obligaciones, no definidas precedente-“

mente, que a los efectos de esta ley se considerarán como de-"

pósitos bancarios".

“Los Bancos no admitirán depósitos de ahorro con la obli-“

gación de restituirlos sin previo aviso mínimo de 30 dias, pero

“podrán devolverlos en cualquier momento y cantidad, sin re-

“

querir preaviso”.“El Banco Central dictará las normas que deberán ajustar-

“

se los bancos para dar recepción, mantenimiento y movimien-“

to de los distintos tipos de depósitos”.La disposición modifica la definición de depósitos que traía

la ley 12.156, art. 5° y debe considerarse, por lo tanto, como vm-cülada a los arts. 579, 791, 797 y 798 del Código de Comerc10.

El decreto-Ley 13.128 reforma la carta orgánica del BancoHipotecario Nacional transtrmándolo de organismo de créditoen una c mpleja entidad con funciones urbanísticas, de política

social, in ustrial, etc. La novedad de verdadero interés resultade la reimplantación de la cédula hipotecaria, que permitirárecoger ahorros del público para destinarlos a las operac1onesde adquisición y construcción de inmuebles, lo que _es intere-

sante como antiinflacionario y modo de importar capitales.El decreto ley 13.129 modifica la carta orgánica del Banco

de la Nación Argentina. '

El decreto ley 13.130 establece la carta orgánica del_BancoIndustrial de la R‘e’públicaArgentina, el que podrá_em1t1robli-gaciones industriales en moneda nac10nal o extranJera y certi-

ficados de participación, o de otro carácter, sobre valores en

cartera.

67

Una novedad interesante es que se dispone que el Banco

Industrial otorgue, salvo en lo referente a la minería, créditosde largo y medio plazo, dejando los de corto plazo de origenindustrial para el Banco de la Nación.

SINTESIS

f En síntesis puede decirse que el Ministro Dr, don FederiCoPinedo recogiendo iniciativas provenientes de distintos sectores

y especialmente los antecedentes formulados por sus predeceso-res en el cargo Dres. don Enrique Uriburu y don Alberto Hueyo,y del perito británico Sir Otto Niemeyer, organizó en un solo

cuerpo las diversas instituciones que tenian a surcargo funcio-

¡'nes-monetarias y de respaldo al mecanismo del crédito, al que

1 se agregaron disposiciones tendientes a aumentar la elasticidad

y flexibilidad de la circulación monetaria. El nuevo cuerpo de-nominado Banco Central de la República Argentina, _fué consti-tuido como entidad de gran autonomía siendo su responsabilidadmayor el control funcional de la moneda para gue conservase

, sugstabilidídï_-

(¡,29La reforma de 1946 sustituye al presidente con desempeñar“

e xclusivo en el Banco Central, por un empresario de actividad

reconocida en el Comercio y la Industria, y le da como funciónprincipal promove JMCIÍÜCQ economica a cuyo' efecto dispon-drá de los epósitos del público en todos los bancos oficiales o

‘

no, los cuales serán prestados mediante el sistema "de redescuen-

to, siguiendo las indicaciones, orientaciones y proporciones dis-

‘¿puestas por su directorio.

IK: En 1949 se modifica nuevamente el régimen: se designóí presidente del Banco Central al Ministro de Finanzas con lo cual

'1se hace más fuerte el móvil y función política que se le atribuyó‘

en 1946, aunqueia mencmn dm de la carta orgá-Enica desde que pasaba a ser resorte del Ministerio.

7€“ También se suprimió la obligación de un respaldo mínimo;fen oro y divisas para la circulación monetaria.

o

,8" En 1956, el Minisfi‘o doctor don Eugenio Blanco devolvió

¡la autarquía al banco, retirándose del directorio, pero éste quedó¿lcomo ejecutor de la política económica, en lo monetario y cre-

E.diticio, del Ministerio de Hacienda. Se suprimió entonces la'fun-i ción promotora del Banco Central.

""

La reforma del Ministro doctor don Adalbert Krieger Vaseïna vuelve al Banco Central la función de política

'

____enonóm.ma.-que——le coñïiará‘n eïTQWarBancñ‘Cíñtral la .de de osi-

taï'iO','de1ñañeraíuïïel público aflora puede Hacer sus depósitos

¡68‘

dejándolos a cargo de las instituciones de su preferencia. El cré-

dito en cuanto a su distribución cuantitativa y cualitativa conti-

nuará regulado por ‘el Banco Central, según se estableció en 1946

y el Diréctorio por la nueva índole de su nombramiento y el nú-

mero reducido de sus miembros permitirá establecer y centrali-

zar aún más la política económica y bancaria, a cargo del mismo.

69

TEXTOS

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

HANS KELSEN

Traducción de MOISES N ILVE

Estearticulo de Hans Kelsen corresponde al primer capitulo de su

obra Théorie Pure du Droit, Editions de la Baconniere, Neuchatel, 1933.

Resulta superfluo destacar la importancia cada vez más creciente de la

Teoria Pura del Derecho para la ciencia. juridica, que ya ha merecido

dos traducciones al castellano. La primera debida al eminente jusfiló-

sofa español Profesor Luis Legaz y Lacambra y publicada bajo el signode “Editorial Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1933, con el subtí-

tulo de Método y conceptos fundamentales. La segunda a cargo del

Dr. Jorge G. Tejerina para la Biblioteca del Instituto Argentino de Fi-

losofia Juridica y Social,.que viera la luz bajo el sello de “Editorial Lo-

sada, S.A.”, Buenos Aires, 1941, con el subtítulo Introducción a la Pro-

blemática Científica delDerecho. La nueva versión al castellano que ofre-cemos, poruna parte viene a llenar el sensible vacio que significala circunstancia de que hace ya varios años ambas edicwnes se encuen-

tran totalmente agotadas, a punto tal de tomarse casi imposible encon-

trarlas en plaza, con lo cual estudiantes y estudiosos se hallan privadosde un primordial elemento de trabajo; por otra parte, esta nueva ver-

sión es la expresión más notable de un cientifico en permanente esfuer-zo de superación y aclaración de sus ideas. En efecto, con la publica-ción de la General Theory of Law and State (Harvard University Press,

1945), traducido al castellano por el ilustre Profesor mejicano Eduardo

Garcia Maynez (Teoría General "del Derecho y del Estado, Imprenta

Universitaria, México, 1949) —versión también agotadar-, KeLsen ha

dado en América una" nueva formulación de su Teoría del derecho.

Por ultimo, la edición de 1953 contiene varios parágrafos inéditos del

autor que en su mayor parte nos diera a' conocer en las conferencias

pronunciadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos

Aires en la visita que hiciera en agosto de 1949. (N. del T.).

73

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

1. - ¿QUÉ ES UNA TEORÍA PURA DEL DERECHO?

La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho posi-tivo, del derecho positivo en general y no de un derecho parti-cular. Es una teoría general del derecho y no una interpretaciónd'e tal o cual orden jurídico, nacional o internacional.

Como teoría pretende limitarse a conocer única y exclusiva-mente su objeto. Procura contestar a la pregunta qué es y cómo

se forma el derecho, pero no a la cuestión cómo debe ser o cómo

debe formarse. Es ciencia del derecho y no política jurídica.Al calificarse como Teoría “pura” entiende constituir una

ciencia que tiene por único objeto al derecho e ignora todo lo

que no responda estrictamente a su definición. El principio fun-

damental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del de-

recho todos los elementos que le son extraños, lo que parececonstituir una exigencia intrínseca. Basta dar una ojeada sobre

el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los

siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha igno-rado tal principio metódico. Con una falta total de sentido cri-

tico la ciencia del derecho se ha mezclado con la psicología y la

biología, con la moral y la teología. Puede decirse que hoy por

hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se estima

autorizado a penetrar y, más aún, considera que su prestigiocientífico se jerarquiza tomando en préstamo conocimientos de

otras disciplinas, con lo cual el resultado no puede ser otro quela ruina de la verdadera ciencia jurídica.

2.- CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SMIALES.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN.

a) La naturaleza y la sociedad.

Siendo el derecho un fenómeno social, la ciencia del dere-cho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedaddesde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren en su

esencia de las ciencias de la naturaleza, dado que la sociedad es

una realidad totalmente distinta de la naturaleza.

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos

relacionados los unos a los otros por un principio particular;el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este prin-cipio. Así la ley según la cual un metal se dilata cuando se le

aplica el calor, establece una relación de causa a efecto entre elcalor y la dilatación del metal. La ciencia primitiva consideraba

74

a la casualidad como una fuerza existente en el interior de lascosas, cuando que en rigor de verdad se trata de un principiode conocumento.

La sociedad es un orden que regula la conducta de los hom-bres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenómeno na-

tural. Una Ciencia que estudiara la sociedad aplicando el prin-mpio de'causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con elmismo titulo que la física o la biología. Pero si nos acercamos

más, perc1b1remos que en nuestros juicios sobre la conducta de

los hombres, aplicamos otro principio, desde todo punto de vistadiferente del principio de causalidad, al cual la ciencia todavíano le ha dado un nombre universalmente admitido. También de-

bemos establecer, en primer término, cuál es la aplicación de

dicho principio a las ciencias cuyo objeto es la conducta humana.Reelén entonces estaremos en condiciones de oponer las cienciassociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la sociedad un

orden o un sistema diferente del de la naturaleza.

b) La imputación en el pensamiento jurídico.

Para describir su objeto, ya se trate del derecho en generalo de un orden jurídico particular, como el derecho internacional

o el derecho nacional de un Estado, la ciencia jurídica formula

lo que llamamos reglas de derecho, En esta labor no recurre al

principio de causalidad que interviene en las leyes naturales.

sino a otro principio. Una regla de derecho afirma por ejemplo:“si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado"; “si

no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzosa dirigidacontra sus bienes”, o de una manera más general: “si se ha

cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”.

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece

una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural

hay una relación de causa a efecto, la causalidad no intervieneen la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción.la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que exnste

entre los dos hechos, resulta de una norma que prescribe o auto-

riza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se

da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el

espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley,

fallo judicial o acto administrativo.

Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma

creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de

derecho), prescribe o autoriza la aplicamón de una sanc16n cuan-

do se ha cometido un acto ilícito. No sucede lo mismo en la rela-

ción causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté pres-cripto o autorizado por una norma; el efecto se produce inde-

pendientemente de toda norma creada por los hombres.

75

Cuando decimos que una norma es “creada” por un acto,

nos servimos de una metáfora destinada a expresar la idea de

que este acto tiene un sentido normativo. Una norma creada porun acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos

positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han

sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino

solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. El

derecho y la moral son dos órdenes positivos en la medida en

que sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumpli-dos en el espacio y en el tiempo: costumbres seguidas por los

miembros de una comunidad, órdenes de un profeta, actos de

un legislador, etc. -

Una ciencia del derecho o una ética científica sólo puedentener por objeto el derecho positivo o una moral positiva. Di-

chas disciplinas describen normas positivas que prescriben o

autorizan una conducta determinada y afirman que en tales con-

diciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma

dada.

Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moralsi se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se tratade una norma jurídica. Si constatamos que la conducta de un-

individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un

juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una

constatación de hecho (o juicio de realidad), puesto que se rela-

ciona a una norma positiva y mediante ella al hecho que la ha

creado.

Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, perosolamente "supuesta", no pertenece al dominio de la realidad.

Un juicio que constate que un hecho corresponde o no a una

norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferentede una constatación de hecho.

Para definir la relación que la norma jurídica establece en-

tre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una

regla de derecho que establece que la sanción debe1 seguir al

acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre de Zurechmmgy proponemos en castellano el de imputación, la sanción es im-

putada al acto ilícito. También decimos que un individuo es

zurechnungsfühz'g (responsable), cuando una sanción puede ser

dirigida contra él, o unzurechnungsfáhig (irresponsable), cuan-

do una sanción no puede ser dirigida contra él, por la razón quees un niño o un alienado. Importa, pues, precisar que la rela-ción entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del.acto es responsable de un conducta. El mismo acto cometido por

1 El idioma alemán emplea aquí el verbo sollen.

76

un individuo irresponsable no es relacionado por el orden jurí-dico a una sanción.La imputación, considerada como la relaciónespecífica emstente entre el acto ilícito y la sanción, es así so-

breentendida en la proposición de que un individuo es o no es

jurídicamente responsable de su conducta. La calificación jurí-dica del autor de un acto ilícito constituye uno de los elementosde la definición de este acto, tanto en lo que se refiere al actoilícito así definido como a que la sanción es imputada.

La imputación relaciona, pues, dos actos de conducta hu-

mana, el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación

no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la

sanción ni ésta es su efecto. Tampoco la ciencia del derecho pre-tende dar una explicación causal de los comportamientos huma-

nos a los cuales las normas jurídicas se aplican.

c) La imputación en el pensamiento primitivo.

El estudio de las sociedades primitivas permite concluir que

interpretan la naturaleza con la ayuda del principio de imputa-ción. Probablemente extraña a la mentalidad del primitivo, la

idea de la causalidad, fundamento de las ciencias de la natura-

leza, aparecería en un estado más avanzado de la civilización y

no sería, por lo tanto, una idea innata, como se la ha podidosuponer. Desde que el primitivo interpreta los fenómenos que

percibe por medio de sus sentidos, no recurre, según parece, al

principio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus rela-

ciones con los otros miembros del grupo social del cual forma

parte.

Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando los

hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal se forma

en su espíritu, y arriban al pensamiento de que en tales circuns-

tancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera

determinada, es decir conforme a ciertas normas. Las primeras

normas sociales han tenido verosímilmente por fin imponer res-

tricciones al instinto sexual y a la violencia. El incesto y la

muerte en el interior del grupo son, sin duda, los crímenesmás

antiguos y la vendetta la primera sanc16n establecidapor el or-den social. Esta sanción está fundada sobre el princ1pio social

más primitivo, el de la retribución, que se manifiesta tanto en

lo que respecta a la pena como a la_recompensa. Podemos for-

mularlo así: “si un individuo actúa bien, debe ser_ recompensado

y si actúa mal, debe ser penado". Entre la condimón y la conse-

cuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa y la penano hay una relación de causa a efecto. smo una 1mputac16n,

la recompensa o la pena son imputadas a la aceión a la cual

debe “retribuir”.

77

Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicarlos fenómenos naturales los considera como recompensas o pe-nas, según se produzcan a su favor o en su contra. Un aconte-

cimiento ventajoso es la recompensa de una conducta buenah en

tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala

acción. Esta interpretación de la naturaleza no es pues causal.sino normativa, dado que se funda sobre la norma social de la

retribución.

d) El animismo, interpretación social de la naturaleza.

El animismo es la convicción del hombre primitivo segúnel cual las cosas tienen un alma, que están animadas por espíri-tus poderosos pero invisibles que se esconden en su interior o z

su alrededor. En definitiva, las cosas son personas y se compor-tan respecto de los hombres de la misma manera que los hom-

bres entre sí, sea según el principio de retribución, sea bajo 1a

forma de pena o de recompensa.Para el hombre primitivo los espíritus indican cuál Gita

conducta correcta, pues de ellos es donde emana la pena o la 1th

compensa. La relación entre la buena conducta y la recompensaientre la mala acción y la pena, es así establecida por seres sobre-'humanos y poderosos que dirigen la naturaleza.

El animismo es, 'por lo tanto, una interpretación de la natu-

raleza a la vez personal, social y normativa, fundada sobre el

principio de imputación y no sobre el de causalidad. Tampocola naturaleza tiene para el hombre primitivo la misma significa-ción que para la ciencia moderna, pues no es concebida como

un conjunto de hechos relacionados por el principio de causali-

dad, como un orden causal: es un elemento de la sociedad, un

orden normativo fundado sobre el principio de imputación. El

hombre primitivo ignora el dualismo de la naturaleza y de la

sociedad, del orden causal y del orden normativo. Ha sido nece-

saria una larga evolución para que el hombre civilizado llegaraa concebir estos dos métodos diferentes de relacionar los hechosentre sí y para que hiciera una distinción entre el hombre y los

otros seres, entre las personas y las cosas. La interpretación nor-

mativa se reserva hoy por hoy para‘ las relaciones sociales delos hombres entre sí, en tanto que las relaciones entre las cosas

son el objeto de una explicación causal. La ciencia moderna dela naturaleza es de esta manera el resultado de una emancipa-ción del espíritu humano que se ha desprendido del animismo

y de su interpretación social de la naturaleza_ Durante el perío-do del animismo el hombre no conocía otro orden que el norma-

tivo de la sociedad. Para arribar a la noción de la naturalezaconcebida como un orden causal, ha sido necesario que se libe-rara del animismo descubriendo el principio de causalidad.

78

En otra obra ' hemos tratado de demostrar que el principiode causalidad ha emanado de la norma de la retribución que es-

tablece una relación entre la buena conducta y la recompensa,entre la mala acción y la pena. Ahora bien, esta relación está

fundada sobre el principio de imputación de tal manera que lanoción de causalidad sería en último análisis el resultado deuna transformación de la noción de imputación. La aparición deesta transformación debe ser buscada en las teorías de los pri-meros filósofos de la Grecia antigua, En este sentido, resulta

significativo que la causa haya sido designada en griego por la

palabra aïría, que primitivamente significaba culpabilidad. Se

consideraba, pues, que la causa es responsable del efecto y queéste es imputado a la causa como la pena es imputada al crimen.

r Una de las primeras formulaciones del principio de causa-

lidad se encuentra en el célebre pasaje de Heráclito: “El sol no

traspasará los límites que le están prescriptos, caso contrario las

Erinnias, sirvientas de la justicia, lo perseguirán”. La ley na-

tural con esta formulación está muy próxima a una norma jurí-dira que diría: “Si el sol se desvía del camino señalado, debe

su sancionado". Pero el momento decisivo en el pasaje de una

Interpretación normativa a una explicación causal de la natura-

leza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta que las

T'elaciones de las cosas son independientes de toda voluntad di-

vina o humana y que se distinguen de las relaciones entre los

hombres por ser éstas reguladas por las normas.

Ha sido necesaria una larga evolución para que el principiode causalidad se liberara completamente del principio de impu-tación y de todo rastro de razonamiento animista. Así la idea

estaba todavía muy extendida a principios de este siglo en que

hay una necesidad absoluta en la relación de causa a efecto. Se

trata ciertamente de un residuo de la concepción animista segúnla cual el efecto está ligado a la causa por una voluntad absoluta,una autoridad todopoderosa.

e) Ciencias causales y ciencias normativas.

El principio de causalidad ha sido también aplicado a los

actos de conducta humana considerados como hechos pertene-cientes al orden causal de la naturaleza; de aquí la constitución

de ciencias causales como la psicología, la etnología, la historia

o la sociología, que buscan explicar los actos de conducta huma-

1 Vergeltung und Kausalitüt, La Haya, 1940; traducida al inglés

bajo el titulo Society and Nature (Chicago, 1943) y al castellano bajoel título Sociedad y Naturaleza (Buenos Aires, 1945). Ver también nues-

tro articulo Causality and Imputatzon, en la revista Ethics, vol. 61,

1950, págs. 1-11.

79

na estableciendo entre ellos relaciones de causa a efecto. No exa-

minaremos aquí en qué medida pueden alcanzar su fin. Si bien

por su objeto pertenecen al grupo de ciencias sociales, son cien-cias causales, de la misma especie que la física, la biología o la

fisiología, de las cuales sólo se diferencian por el grado menos

elevado de precisión que han podido alcanzar.

Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidadsino el de imputación, Estudian los actos de conducta humanano como se desarrollan efectivamente en el orden causal de la

naturaleza, sino en relación con las normas que prescriben cómo

deben desarrollarse. Son pues, ciencias normativas, entre las cua-

les encontramos la ética y la ciencia del derecho.

Que una ciencia sea denominada normativa no significa quetiene por objeto prescribir una conducta determinada ni dictar

normas aplicables a la conducta de los individuos. Su papel es

solamente describir las normas y las relaciones sociales que ellas

establecen. El sabio que las estudia no es una autoridad social;solamente busca comprender los hechos y no dirigir la sociedad.

Para una ciencia normativa una sociedad es un orden nor-

mativo (moral, religioso o jurídico) constituido por un conjuntode normas. Un individuo está sometido a un orden normativo en

la medida en que su conducta está regulada por las normas de

tal orden. Un orden normativo es eficaz cuando, de una manera

general, los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus

normas. Si en un orden realmente eficaz una condición determi-

nada en una norma se realiza, es probable que la consecuencia

prescripta en la misma norma se realizará igualmente. Sería di-

l'ícil entonces admitir que una proposición de este género puedatener el carácter de una verdadera ley natural, comparable a la

de la dilatación de los metales bajo el efecto del calor. Nosotros

no tenemos, por otra parte, por qué pronunciarnos aqui sobre

este punto, dado que las ciencias sociales normativas no se inte-

resan por las relaciones causales que pueden existir entre los

fenómenos sociales.

f) Leyes causales y leyes normativas.

Tanto el principio de causalidad como el de imputación se

presentan bajo la forma 'de juicios hipotéticos que establecen una

relación entre una condición y una consecuencia. Pero la natu-

raleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indique-mos ante todo la fórmula del principio de causalidad: “si la con-

dición A se realiza, la consecuencia B se producirá”, o para to-

mar un ejemplo concreto: “si un metal es calentado se dilatará".

El principio de imputación se formula de forma diferente: “si

la condición A se realiza, la consecuencia B debe. producirse".

80

He aquí algunos ejemplos extraídos del dominio de las leyes mo-

iales, religiosas o jurídicas: “si alguien os presta un serviciodebéis .reconocérselo”;“si alguien da su vida por la patria, su

memoria debe ser honrada”; “si alguien comete un pecado debehacer penitencia”, “el ladrón debe ser encarcelado".

En el principio de causalidad la condición es una causa yla consecuencia su efecto. Va de suyo que aquí no interviene

ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de impu-tación, por el contrario, la relación entre la condición y la con-

secuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos.Por otra parte, cada causa concreta es simultáneamente efecto deotra causa y cada efecto la causa de otro efecto. Hay, pues, pordefinición, cadenas infinitas de causas y efectos y cada aconte-

cimiento es el punto de intersección de un número infinito de

cadenas causales.

Otro proceso totalmente distinto sucede en el caso de la

imputación. La condición a la cual se imputa una consecuencia

moral, religiosa o jurídica, no es necesariamente una consecuen-

cia imputable a otra condición. Si las cadenas de la causalidad

tienen un número infinito de eslabones, las de la imputación no

tienen más que dos. El acto bueno al cual se imputa la gratitud,el pecado al cual se imputa la penitencia, el robo al cual se impu-ta la cárcel, todas estas condiciones a las cuales es imputada una

consecuencia moral, religiosa o jurídica, son el punto final de la

imputación.Por el contrario, la causalidad no conoce punto final. La

idea de una causa primera, análoga o punto final de la imputa-ción, es incompatible con la noción de causalidad, al menos tal

como la física clásica la concibe. Se trata de un residuo de la

época en que el principio de causalidad todavía no se había libe-

rado completamente del principio de imputación.

g) Causalidad e imputación.

La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputa-ción consiste, pues, en que la imputación tiene un punto final,mientras que la causalidad no lo tiene. O dicho en otros térmi-

nos, la naturaleza pertenece al dominio de la, necesidad, en tanto

que la sociedad al de la libertad. Considerado como un elemento

de la naturaleza, el hombre no es libre, mientras su conducta

esté determinada por las leyes causales. En cambio, cuando uno

de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o

jurídica, ya se trate de una buena acción, de. un pecado o de un

crimen, se imputa a este acto la consecuenma (recompensa, pe-

nitencia o pena) determinada por la ley examinada, pero el acto

mismo no es imputado a otra cosa que no sea otro acto.

81

No hay duda que en el lenguaje corriente decirnos que unabuena acción, un pecado o un crimen es imputado a su autor,pero esto significa simplemente que el autor de la buena acción

debe ser recompensado, que el pecador debe hacer penitencia y

que el criminal debe ser castigado. La buena acción, el pecado o

el crimen no pueden ser separados de su autor para su impu-tación.

Determinar quién ha ejecutado tal buena acción, quién hacometido tal pecado o tal crimen, no es un problema de imputa-ción; es una cuestión de hecho.

El verdadero problema que la imputación debe resolver es

el de determinar quién es responsable de una buena acción, un

pecado o un crimen, en otros términos quién debe ser recom-

pensado, hacer penitencia o ser penado. La recompensa, la peni-tencia o la pena son la consecuencia de una condición específicaa la cual ella es imputada. Esta imputación no puede, en verdad,hacer abstracción del autor de la buena acción, del pecado o del

crimen, puesto que él debe ser recompensado, hacer penitenciao ser sancionado. Pero lo que es decisivo, a la inversa de lo quesucede en la causalidad, es la circunstancia de que la imputaciónencuentra su punto final en un comportamiento humano, en la

norma moral, religiosa o jurídica que establece la condición de

una consecuencia específica.

h) Imputacz'ón y libertad.

Lo expuesto nos lleva a considerar el problema de la liber-

tad atribuída al hombre en su calidad de miembro de una socie-

dad, de persona sometida a un orden moral, religioso o jurídico.Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar so-

metido al principio de causalidad, tal como ha sido concebido

—en su origen al menos- como necesidad absoluta. Se suele

decir que el hombre es libre o que su voluntad es libre puestoque su conducta no está sometida a las leyes causales y en con-

secuencia, por deducción, que puede llegar a ser responsable de

sus actos, ser recompensado, que se le puede imponer una peni-tencia o una sanción. La libertad sería así la condición misma

de la imputación moral, religiosa o jurídica.

Sin embargo, lo contrario es lo verdadero. El hombre no es

libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyescausales que la determinan, deviene el punto final de una impu-tación, es decir, la condición de una consecuencia específica (re-

compensa, penitencia o pena).A menudo se ha querido salvar el libre albedrío tratando de

probar que la voluntad humana no está sometida al principiode causalidad, pero tales esfuerzos han sido-siempre vanos. Se

82

ha pretendido, por ejemplo, que cada hombre hace en sí mismola experienc1a del libre albedrío. Pero esta experiencia no es

más que .una 11u516n. No es menos erróneo afirmar la imposibi-lidad lógica de someter la voluntad al principio de causalidadpor la raz_ón_de que ella formaría parte del yo y del tú, sujetodel conocimiento, y escaparía de todo conocimiento, incluyendoel conocimiento causal En los hechos, la voluntad es un fenó-meno psmológico que cada uno puede observar en su propiaexperiencia y en la de los otros recurriendo al principio de cau-

salidad. Ahora bien, la afirmación de que existe el libre albedríosolamente podría tener un sentido si se lo relacionara a la vo-

luntad concebida como un fenómeno objetivo, referido al yo en

tanto que objeto (y no sujeto) del conocimiento. Por el contra-

rio, es de toda evidencia que el yo sujeto del conocimiento esca-

pa como tal al conocimiento causal, dado que no puede ser simul-táneamente sujeto y objeto del conocimiento.

Los físicos modernos pretenden que ciertos fenómenos, talescomo la reflexión de un electrón particular producida por el

impacto contra un cristal, no están sometidos al principio decausalidad. Admitamos que su interpretación sea exacta. De aquíno cabe deducir que la voluntad del hombre puede ser también

exceptuada del principio de causalidad. Los dos casos no tienen

nada de común. La afirmación de que el libre albedrío existe no

vale para el dominio de la realidad natural sino para el de la

validez de un orden normativo (moral, religioso o jurídico).Además dicha afirmación no tiene el sentido puramente nega-tivo de que la voluntad del hombre no está sometida al principiode causalidad. Por el contrario, expresa la idea positiva que el

hombre es el punto final de una imputación.Si la conducta de los hombres debiera ser sustraída a las

leyes causales para poder ser sometida al principio de imputa-ción, la causalidad en el sentido de necesidad absoluta, sería na-

turalmente incompatible con la libertad y una fosa infranquea-ble separaría a los partidarios del determinismo y del indeter-

minismo. No hay contradicción entre el determinismo y el libre

albedrío, si la libertad de la voluntad humana es entendida en

el sentido que le hemos dado. Nada impide, en efecto, aplicar ala conducta de los hombres dos esquemas de interpretamón dl-

ferentes.

Para las leyes causales las conductas humanas forman par-

te del dominio de la naturaleza; se encuentran enteramente de-

terminadas por causas de las cuales son sus efectos. No pudiendo

escapar a la naturaleza y a sus leyes, el hombre no gozaríaIdeninguna libertad. Pero las mismas conductas pueden también

ser interpretadas a la luz de normas soc1ales, ya se trate de leyes

morales, religiosas o jurídicas. Sin que haya que renunmar» P°r

83

lo tanto, al determinismo. Seriamente no correspondería exigirque un criminal no fuera sancionado o que un héroe no fuera

recompensado, por la razón que el crimen de uno o el acto he-

roico del otro sólo fueran el efecto de ciertas causas. Inversa-

mente, la imputación de una pena a un crimen de una recom-

pensa a un acto heroico no excluye la idea de una determinación

causal de las conductas humanas, puesto que el régimen mismo

de las penas y las recompensas ha sido instituido con la idea queel temor de la pena o el deseo de la recompensa puedan tener

el efecto de encauzar a los hombres a no cometer crímenes o a

cumplir actos heroicos.

Si entonces el hombre es libre en la medida en que puedeser el punto final de una imputación, esta libertad, que le es

atribuida en el orden social, no es incompatible con la causali-

dad a la cual está sometido en el orden de la naturaleza. Ade-

más, el principio de imputación utilizado por las normas mora-

les, religiosas y jurídicas para regular la conducta de los hom-

bres, presupone asimismo el determinismo de las leyes causales.

Esta es la solución puramente racional y no metafísica quedamos al problema de la libertad y con la cual mostramos queno hay un verdadero conflicto entre la necesidad y la libertad.

Allí donde se oponen dos filosofías pretendidamente inconcilia-

bles (la filosofía racionalista y empírica del determinismo y la

filosofía metafísica de la libertad), vemos dos métodos paralelosde conocimiento, fundados sobre la causalidad y la imputación,respectivamente, pero ambos racionalistas y empíricos.

i) Aplicación de las normas sociales a hechos que no son

conducta humana.

En su sentido originario el principio de imputación esta-

blece una relación entre dos actos que emanan sea de dos indi-

viduos diferentes (el que ha realizado una buena acción y el quelo recompensa; el que ha cometido un crimen y el que lo cas-

tiga), sea de uno solo (el que debe hacer penitencia, que es el

mismo que ha cometido un pecado). En ambos casos el acto

prescripto está condicionado por otro acto. Sin embargo también

encontramos normas sociales en las cuales el acto prescriptoestá condicionado parcial o totalmente por hechos que no son

conducta humana. Asi, se prevé penas diferentes para el homi-cidio y para la tentativa de homicidio, pero la conducta del cul-

pable puede ser la misma en los dos casos. La diferencia en la

pena resulta entonces de un hecho exterior: la muerte o la su-

pervivencia del individuo que debió ser muerto, hecho éste quees un fenómeno fisiológico y no un elemento de la conducta del

culpable. Lo mismo sucede cuando hay obligación de reparar un

84

daño material, este daño es un hecho exterior a la conducta del

que lo ha causado.

En estos dos ejemplos el acto prescripto por la norma está

condicionado a la vez por una conducta humana y por un hechoexterior a esta conducta. Algunas normas van más allá y hacenabstracción de toda conducta humana. Una religión primitivapuede, por ejemplo, prescribir la inmolación de un ser humanoa los dioses cuando una epidemia se extiende por el país. Ahora

bien, una epidemia carece de todo carácter de conducta humana.

Remarquemos por último que la sanción prescripta por una

norma jurídica está condicionada por un acto ilícito, pero queella puede alcanzar a un individuo distinto al autor del acto.

Ningún elemento de la conducta de aquel individuo contra la

cual sanción está dirigida figura, por lo tanto, entre las condi-

ciones de esta sanción. El individuo en cuestión solamente es

responsable de la conducta de otro y como tal es el objeto de la

sanción, sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha

sanción es imputada,

j) Normas categóricas.

Como acabamos de ver. la imputación no relaciona solamente

un acto prescripto o autorizado a una conducta como condición.

Puede también relacionarlo a un hecho de otra naturaleza._Setrata por lo tanto de una extensión del sentido originario de 1m-

putación; la conducta prescripta puede ser imputada no Impor-

ta a qué condición que se realiza en el dominio de la naturaleza.

¿Es posible ir aun más lejos y admitir la existenciade nor-

mas sociales que prescriban una conducta determinada sm con-

dición. o lo que es lo mismo. en toda circunstanc1a, como ,ser‘el

caso de normas que prescriben una omisión: “no mentirasI

no

matarás”, “no cometerás adulterio"? Si estas normas tuv1era_nverdaderamente el carácter de normas categóricas. sería1mp051-

ble descubrir en ellas una relación entre una condicióny una

consecuencia y el principio de imputación no se aplicaría.

Pero es evidente que una acción determinada no puede ser

prescripta sin condiciones, dado que una acc16n no_ puede des-

arrollarse sino en las condiciones establecidas. Lo mismo sucede

en el caso de que las normas prescriban una om1s16n: no se

puede mentir, matar o cometer adulterio, no importa dónde y

no importa cómo. Las normas que prohiben la mentira, la .muer-te o el adulterio no pueden ser violadas u. observadassmo en

ciertas condiciones determinadas. Si se admitiera que establecenobligaciones categóricas, podría observárselas durm1endoy I:2]sueño sería el estado ideal desde el punto de Vista moral. 'aomisión de un acto está condicionado por el conjunto de eir-

85

cunstancias en las cuales este acto puede ser cumplido. Ademástoda prohibición está acompañada de algunas reservas. Aun las

normas más fundamentales, tales como la prohibición de mentir,matar o robar, traen aparejadas reservas importantes, ya quehay circunstancias en las cuales está permitido mentir, matar o

robar.

Podemos afirmar. pues, que toda norma social, ya sea que

prescriba una acción o una omisión. es aplicable solamente en

las condiciones determinadas. La misma establece siempre una

relación entre una condición y una consecuencia y prescribe quela consecuencia debe seguir a la condición. Tal es el anunciado

del principio de imputación que en la esfera de lo social es el

equivalente del principio de causalidad aplicable a la esfera de

la naturaleza.

3. —OBJETO DE LA CIENClA DEL DERECHO.

Después de haber establecido que la ciencia del derecho es

una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza, corres-

ponde ahora hacer el ensayo de definir cuál es su objeto parti-cular. Destaquemos, ante todo, que la ciencia estudia el derecho

en sus dos aspectos: estático y dinámico, dado que el mismo pue-de ser considerado sea en el estado de reposo, —como un sistema

establecido, sea en movimiento en la serie de actos por los cua-

les es creado después de ser aplicado.Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como

un orden social, como un sistema de normas que regulan la con-

ducta recíproca de los hombres. Se trata de la particular signifi-cación de los actos por medio de los cuales las normas jurídicasson creadas. Para expresar este sentido particular decimos quelas normas jurídicas se aplican a los individuos, que los obligano los autorizan a hacer ciertos actos; hablamos también "de la

validez de las normas jurídicas.

a) Validez de una norma.

La validez de una norma positiva no es otra cosa que elmodo particular de su existencia. Una norma positiva existecuando es válida, pero se trata de una existencia especial, dife-rente de la de los hechos naturales, aunque la norma se encuen-

tre en estrecha relación con tales hechos. Para que una norma

positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, a

saber por un hecho natural que transcurre en el espacio y en

el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los

individuos; se aplica, pues, a hechos que también transcurren

en el espacio y en el tiempo.

'86

Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué mo-

mento la conducta que prescribe debe realizarse, de tal manera

que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal.Cuando una norma es válida para un lugar y un tiempo deter-

minados, no se aplica sino a los hechos que transcurren en este

tiempo y en este lugar. Su validez espacial y temporal es limi-

tada. Por el contrario, cuando una norma es válida siempre yen todas partes, se aplica a los hechos, cualquiera que sea el

lugar y el tiempo en que se produzcan. Su validez es ilimitada,

pero ello no significa que sea independiente del espacio y del

tiempo, pues los hechos a los cuales la norma se aplica transcu-

rren siempre en un lugar y en un tiempo determinados.

Una norma no tiene solamente una validez espacial y una

validez temporal. Tiene también una validez material, si se con-

sideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cua-

les se aplica, sean del orden religioso, económico o político. Tie-

ne, por último, una validez personal, referida a los individuos

cuya conducta regula. Estas dos clases de validez material y

personal, son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a todo

hecho que sea o a la humanidad entera, Tal es el caso cuando la

constitución de un Estado federal reparte la materia de las nor-

mas jurídicas entre el Estado central y los diversos Estados fe-

derados o cuando una norma moral se refiere en principio a to-

dos los seres humanos.

Existe todavía otra relación entre la validez de una norma

_v los hechos a los cuales se aplica. Veremos más adelante que

una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya cion-ducta regula no la observan en una medida suficiente. La efica-

cia de una norma es, pues. una condición de su validez.

b) El acto y su' significadón.

Si toda norma supone un acto por el cual ha. sido creada y

hechos a los cuales se aplica, no se la puede identificarentoncesni con este acto ni con los hechos. Es preCiso distinguir neta-

mente, en tanto que sea posible, la norma, del _a_ctoque la ha

creado. Esta labor no presenta, por otra parte, dificultad algunapara el jurista, acostumbrado como está a ver dos cosas

diflerián-tes en el procedimiento legislativo y en la ley que essu resu

ta o.Si analizamos cualquiera de los hechos denominadosJurídi-

cos (resolución parlamentaria, acto administrativo,sentencia Ju:dicial, contrato o delito), se pueden distingum dos elementos.

por una parte un acto, preceptible por los_se_ntidos,que. acaece

en el espacio y en el tiempo, un aconteCimiento exterior que

consiste frecuentemente en una conducta.humana; por otra par-

te un sentido, una significación específica,de alguna manera

87

inherente a este acto o a este acontecimiento. Un grupo de hom-

bres se reúne en una sala, pronuncian discursos, algunos se le-

vantan, otros permanecen sentados: estos acontecimientos exte-

riores significan que una ley ha sido votada. Un hombre vestido

de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuen-

tra frente a él: este hecho significa que ha sido pronunciada una

sentencia. Un comerciante envía una carta a otro comerciante,

quien se la contesta: esto significa que han celebrado un con-

trato. Un hombre actúa produciendo la muerte de otro: esto

constituye jurídicamente un homicidio o la ejecución de una

condena a muerte.

El acto es un fenómeno exterior. Su significación por el

contrario no es perceptible por la vista o por el oído, de la mis-

ma manera en que son percibidas las propiedades de un objeto,su color, dureza o peso. Sin duda, en la medida en que el acto

se expresa por las palabras del lenguaje oral o escrito. puedeenunciar por sí mismo, indicar su propia significación. Esta es

una de las particularidades de los hechos estudiados por las cien-

cias sociales y especialmente por la ciencia del derecho. Una

planta no puede comunicar nada sobre sí misma al botánico quela examina: no trata de dar por sí misma una interpretacióncientífica. Un acto social por el contrario, puede muy bien pro-nunciarse sobre su propia significación, dado _que su autor le

atribuye un cierto sentido, que se expresa de una manera o de

otra y que es comprendido por aquéllos a los cuales se dirige.Los miembros de un parlamento pueden declarar su voluntad

de votar una ley y dos comerciantes la de concluir un contrato.La ciencia del derecho se encuentra así, a menudo, en presenciade una interpretación que es suministrada por los mismos hechos

y que se anticipa a la que establecerá un examen científico.

Por ello es indispensable distinguir entre el sentido subje-tivo y el sentido objetivo de un acto. Estos dos sentidos pueden,pero no tienen que coincidir necesariamente. Lo que dio cele-

bridad al llamado capitán de Kópenick1 fue un acto cuyo senti-

do subjetivo pretendía ser una orden administrativa, pero obje-tivamente fue un delito. Si una sociedad secreta condena a muer-

te a un individuo que lo considera traidor a la patria y ordenaa una persona de su confianza ejecutar la sentencia, esto quesubjetivamente es la ejecución de una condena de muerte. desde

el punto de vista del derecho objetivo es un crimen, a pesar de

que los hechos exteriormente en nada se distingan de la ejecu-ción de unasentencia de muerte.

1 Localidad de los alrededores de Berlín. donde en 1996 un zapa-tero vestido con un uniforme de capitán de ejército, se luzo entregarpor el alcalde el contenido de la caja municipal, pretendiendo que se

trataba de una orden de las autoridades militares.

88

Considerado desde su aspecto exterior, un hecho es siempreun fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo,y es perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un

hecho creador de una norma, su significación objetiva no es per-ceptible por los sentidos; dicha significación es el resultado de

una interpretación, es decir de una operación intelectual. En el

caso de tratarse de esta interpretación objetiva debe hacerse

abstracción del sentido subjetivo dado al hecho. Cuando un agi-tador político incita a matar a un compatriota que considera

como enemigo de 1a nación, no estamos en presencia de una

norma moralmente obligatoria. Por el contrario, encontramos

dicha norma en la palabra de Cristo exhortándonos a amar a

nuestros enemigos. Se trata aquí de una norma positiva, dado

que ha sido establecida de acuerdo al Evangelio, en el Sermón

de la montaña, o sea por un acto que ha sucedido en una época

y en un lugar determinado. Pero para que este acto constituyauna norma moral, es preciso suponer la existencia de otra norma

que prescriba la obediencia a los mandatos de Cristo. Hay, por

lo tanto, en la base del conjunto de estos mandatos una norma

fundamental que prescribe el deber de conducirnos de la ma-

nera indicada por Cristo. Esta norma fundamental no es una

norma positiva, dado que no ha sido “puesta”; sino solamente

supuesta. La incitación a la muerte que emana de un agitador

político _no tiene la significación de una norma moral, pues nose encuentra fundada sobre alguna otra norma que confiera dl-

recta o indirectamente a este agitador la autoridad de dictar nor-

mas obligatorias.Encontramos la misma diferencia entre el acto de un _ban-

dido que constriñe a su víctima a entregarle una suma de dinero

y el acto de un funcionario que obliga a un contribuyente a

abonar sus impuestos. Subjetivamente ambos actos tienen la

misma significación, pero solamente el segundo constituye una

norma jurídica desde el punto de vista objetivo, ya que las nor-

mas de carácter general crean la obligación de pagar impuestos

y atribuyen el carácter de funcionario al recaudador. A su vez.

estas normas generales han sido creadas por actos que .son inter-

pretados como aplicaciones de la Constitución.La validez de la

ley fiscal reposa, pues, sobre la Constituc16n y la validez del

mandato de pagar el impuesto deriva de esta ley..en tanto que

la orden del bandido no es una norma jurídica válida ya que no

se funda en la Constitución.ó d d

ro e'em lo: 'cómo distinguir la ejecuci n e una con ena

a multi-tede131asesinato?Exteriormente estos dos hechos son

semejantes. Solamente una operación intelectual, la confronta-ción del hecho con el código penal y el código de proceduniento

penal, permite ver en el primero un acto estatal y en el segundo

89

un crimen. De la misma manera, un cambio de cartas constituyela conclusión de un contrato si es conforme a las reglas del có-

digo civil, y el documento que denominamos código civil es una

ley si ha sido dictado por el órgano legislativo instituido por la

Constitución siguiendo el procedimiento prescripto a ese efecto.La Constitución por su parte puede haber sido establecida con-

forme a las reglas contenidas en una Constitución anterior, perosiempre habrá una primera constitución a la cual no será posi-ble remontarse.

Pero ahora cabría preguntarse, ¿por qué es preciso observarlas reglas contenidas en esta primera constitución? ¿Por qué tie-

nen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto porel cual la primera constitución ha sido creada no puede ser inter-

pretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Aquíse trata del hecho fundamental del orden jurídico derivado deesta constitución. Su carácter jurídico solamente puede ser su-

puesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la supo-sición de que la primera constitución constituye un conjunto de

normas jurídicas válidas.

Esta suposición es en sí misma una norma, ya que significaque es preciso observar las reglas contenidas en la primera cons-

titución. Se trata, pues, de la norma fundamental del orden jurí-dico derivado de esta constitución. No es por lo tanto una nor-

ma de derecho positivo, nunca fue “puesta”, sino solamente su-

puesta. Nos ocuparemos más adelante sobre su significación yacerca del papel oue desempeña en el orden jurídico. pero des-de va podemos afirmar que para atribuir a ciertos hechos la cali-

dad de hechos creadores de normas válidas. es necesario suponerla existencia de una norma fundamental. En otros términos. la

Validez de toda norma positiva, ya sea moral o jurídica. dependede la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la

base del orden jurídico al cual la norma jurídica pertenece.Una norma fundamental cOnfiere a un hecho fundamental.

como los mandamientos de Cristo o el establecimiento de la pri-mera constitución de un Estado, la cualidad de hecho creador

de normas. Solamente tiene un puro carácter formal. dado queno representa en si misma ningún valor‘moral ojurídico, pero

permite la creación de tales valores por medio de las normas

positivas.'

La existencia de las normas, o lo que es lo'mismo, la vali-

dez de las normas positivas (en particular la de las normas jurí-dicas) no depende solamente de la suposición de una norma

fundamental, sino también, como lo hemos visto, de hechos quese desenvuelven en el espacio y en el tiempo, a saber, de actos

por los cuales estas normas han sido creadas después de ser

aplicadas. Las normas jurídicas expresan la significación de cier-

90

tos hechos y éstos son determinados a su vez por otras normas

jurídicas, Para describir este conjunto de relaciones, la cienciadel derecho formula proposiciones que pueden ser verificadas

por la experiencia. Son pues, verdaderas o falsas, a la manera

de las proposiciones por las cuales una ciencia de la naturaleza

describe su objeto. Se puede considerar así al derecho positivo,objeto de la ciencia jurídica, como una realidad específica. Esta

realidad jurídica se distinguen de la realidad natural por su sig-nificación normativa específica fundada sobre una norma fun-

damental supuesta.El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el

de prescribir o permitir una conducta determinada. Su sentido

objetivo, tal como es aclarado por la ciencia jurídica, es el de

ser normas jurídicas. Estas normas se expresan con la ayuda de

fórmulas diversas. Pueden recurrir a la forma imperativa (“pa-

garás tus deudas”, “no robarás”, “castigarás al ladrón”) o limi-

tarse a constatar que el ladrón es castigado, será castigado o

debe ser castigado. Cuando se trata de permitir una conducta

determinada las normas pueden declarar que cada uno tiene el

derecho de comportarse de tal o cual manera, pero también

pueden omitir simplemente prohibir esta conducta. A menudo

la fórmula empleada por el legislador peca por su falta de cla-

ridad y es difícil determinar si su sentido subjetivo es el de unaprescripción o el de una autorización. Así un código penal defi-

nirá desde luego un delito enunciando, por ejemplo, que el nurtoes el apoderamiento de un objeto mueble sin el consentimientode su propietario, luego establecerá que el ladrón es pas1ble de

la pena de prisión de seis meses a dos años. ¿Esta pena es enton-

ces prescripta o solamente autorizada?

El jurista llamado a determinar el sentido objetivo del acto

del legislador dirá: “el que se apoderare de un objeto mueble

sin el consentimiento de su propietario debe ser sanc10nado_conla pena de prisión de seis meses a dos añospon la autoridad

competente". La palabra “debe” deja entonces abierta la cues-tión de saber si se trata de una norma jurídica que prescribe o

permite una conducta determinada.

c) El derecho es un sistema de normas.

Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es

solamente un sistema de normas a las cuales los hombres ade-

cúan o no su conducta. Los actos por los cuales estas normasson creadas y aquéllos con los cuales se relacxonan, sólo tienen

importancia para el derecho así concebidoen la medida en

qtáeson determinados por normas jurídicas.Desde este punto e

vista, tienen el carácter de actos jurídicos, pero no forman parte

del sistema de normas jurídicas.

91

Al dictar una ley el parlamento aplica la constitución; rea-

liza un acto legislativo conforme a la constitución, pero el dere-

cho no está constituido por este acto, sino por la constitución y

por la ley dictada por el parlamento, De la misma manera cuan-

do el juez, fundándose sobre el código penal, pronuncia una

condena de muerte y cuando el verdugo ejecuta la sentencia.los actos de estos dos funcionarios son de acuerdo a derecho;se trata de actos jurídicos por los cuales el derecho es aplicado,pero el derecho no actúa por si mismo. Solamente es el hombre

el que actúa observando o violando el derecho.

En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de

vista dinámico, o sea el modo en que es creado y aplicado. debe-

mos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se re-

fieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadaspor los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son

regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene esta parti-cularidad. de que regula su propia creación y aplicación. La

constitución regula la legislación en la creación de normas jurí-dicas generales bajo la forma de leyes. Las leyes regulan los

actos creadores de normas jurídicas particulares (decisiones ju-diciales, actos administrativos, actos jurídicos de derecho priva-do). Por último los actos por los cuales las sanciones son ejecu-tadas aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas. Tam-

bién tienen el carácter de actos jurídicos en la medida en queson regidos por las normas jurídicas.

Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto, un

sistema de actos que son determinados por las normas de un

orden jurídica y que crean o aplican dichas normas.

Los actos por los cuales el derecho es'creado o aplicado no

son, por otra parte, los únicos determinados por las normas jurí-dicas. Así un delito no tiene el carácter de un acto creador de

derecho ni tampoco el de un acto de aplicación del derecho. Lo

mismo sucede con aquellos actos por los cuales se ejecuta una

obligación jurídica o se ejerce un derecho subjetivo. Puede de-

cirse que toda conducta humana está directa o indirectamente

determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo no

está prohibido por una norma jurídica, el derecho impone a los

demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una con-

ducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamentepermitida en el sentido de que está indirectamente determinada

por el derecho. La única conducta directamente determinada porel derecho es, pues, aquella que tiene por efecto impedir el cum-

plimiento de acto permitido por la norma.

La afirmación de que la conducta de los hombres está ente-

ramente determinada por el derecho no significa que esta con-

92

ducta sea necesariamente motivada por las nociones de que los

hombres se han formado por normas jurídicas. Solamente quieredec1r que las normas de un orden jurídico se refieren a todoslos actos de 1a conducta de los individuos regidos por este orden

que las normas las determinan de manera normativa y no cau:sal. _Enotros términos, no hay conducta humana que no puedaser _Juzgadadesde un punto de vista jurídico o al cual el derecho

posnivo, nacional o internacional, no le sea aplicable. De aquiresulta que un orden jurídico no puede tener lagunas.

La ciencia jurídica puede, pues, brindar del derecho una

doble definición, según se coloque desde el punto de vista de

una teoría estática o de una teoría dinámica. En el primer caso,

el derecho aparece como un conjunto de normas que determi-

nan los actos de conductas humanas y en el segundo como un

conjunto de actos de conductas humanas determinados por las

normas. La primera fórmula pone el acento sobre las normas,

la segunda sobre las conductas, pero ambas indican que la cien-

cia del derecho tiene por objeto las normas creadas por indivi-

duos que tienen la calidad de órganos o sujetos de un orden

jurídico, o lo que es lo mismo, órganos o miembros de la comu-

nidad constituida por tal orden.

d) Norma jurídica y regla de derecho.

Contra la tesis de que las normas jurídicas constituyen el

objeto de la ciencia del derecho se ha sostenido que estas nor-

mas son solamente el instrumento utilizado por el jurista para

describir al derecho. De la misma manera que las ciencias de la

naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los fenó-

menos naturales, la ciencia del derecho explicaría la conducta

de los hombres con la ayuda de las normas jurídicas. Esta obje-ción proviene de una confusión entre la norma juridica y la re-

gla de derecho.

Entendemos por reglas de derecho (Rechtssátze) a las pro-

posiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su

objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas, tales

como han sido creadas por los actos jurídicos. Si consideramos

que las reglas de derecho son también normas, estamos em-

pleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no origi-

nario. Las reglas de derecho no son creadas por los actos jurí-

dicos, es decir por los individuos que tienen la calidad de órga-

nos o de miembros de una comunidad jurídica; sino son formu-

ladas por los juristas deseosos de comprender y describir el de-

recho, pero que no actúan en su actividad Científica como órga-

nos o miembros de la comunidad jurídica que ellos estudian.

93

La función de los órganos y de los miembros de una comu-

nidad jurídica consiste en crear o aplicar las normas jurídicasque regulan la conducta de los individuos que forman parte de

esta comunidad y no en describir estas normas ni buscar la ad-

quisición de un conocimiento jurídico. No hay duda que paracrear una norma jurídica es necesario disponer de un cierto nú-

mero de conocimientos: el legislador debe conocer la materia

que quiere regular, el juez constatar los hechos respecto de los

cuales pronunciará su fallo. Pero desde el punto de vista del

derecho, estos conocimientos previos no juegan un papel esen-

cial. Sólo importa la norma general creada por el legislador o

la norma individual creada por el juez sobre la base de los cono-cimientos que han adquirido, Un miembro de un parlamentopuede tener sólo un conocimiento muy superficial de las propo-siciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse, pero su de-

cisión influirá sobre la del parlamento.La tarea del jurista, por el contrario, consiste en conocer el

derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho. En

tanto que la norma jurídica impone obligaciones y confiere de-

rechos subjetivos, la regla de derecho tiene un efecto diferente,ya que solamente puede ser verdadera o falsa. Si una norma

jurídica prescribe la pena de muerte en caso de robo, se la puedeconsiderar como justa o injusta, pero no tiene ningún sentido

decir que es verdadera o falsa. En cambio, si un jurista querien-do describir esta norma formulara una regla de derecho que di-

jera: “el que comete un robo debe ser condenado a una pena de

prisión”, esta regla de derecho sería falsa.

La regla de derecho es en la cienca jurídica el equivalentede la ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento

mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto cons-

tituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el cuadro

de un orden jurídico. La regla de derecho es un acto de conoci-

miento, en tanto que la norma jurídica es un acto de voluntad.

De aquí resulta que la regla de derecho no es imperativosino un juicio hipotético, tal como lo hemos demostrado en una

de nuestras primeras obras 1. Por el contrario, la norma jurídicapuede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo,dado que la función de los órganos legislativos, judiciales o admi-

nistrativos, que crean y aplican las normas jurídicas, no es el de

conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una

conducta determinada. El agente de policía que por un toque de

silbato ordena a un automovilista detenerse crea una norma jurí-

1 Hauptprobleme der St'aatsrechtslehre,entwickelt aus der Lehre

vom Rechtssatze, Tubingue, 1911; 29 edición, 1923.

94

dica individual. La ley que prescribe al tribunal de policía infligiruna multa al automovilista que no se ha sometido a las órdenesde un agente de policía, es una norma general, cualquiera quesea la forma gramatical bajo la cual se presenta. También lo quese llama el “juicio” de un tribunal no es un verdadero juicio en

el sentido lógico de esta palabra. Es una norma jurídica queprescribe una conducta determinada a los individuos a los cualesse dirige.

La situación es diferente cuando un jurista, describiendo elderecho relativo a la circulación de los automóviles, formula una

proposición que dice: “si un automovilista no obedece las órde-nes de un agente de policía, un tribunal de policía debe aplicarleuna multa”. Esta proposición es un verdadero juicio hipotético;no se trata de una norma jurídica, sino de una regla de derecho.Si el automovilista llamado a comparecer ante el tribunal con-

sulta a un abogado, éste le dirá: “si usted no ha obedecido al

agente de policía, el tribunal le debe aplicar una multa". El'abo-

gado enunciará así una regla de derecho, su función no es la de

dictar normas jurídicas, sino solamente conocer las que se en-

cuentran en vigor.Podemos, pues, afirmar simultáneamente que las reglas de

derecho son los juicios formulados por la ciencia jurídica y queel objeto de esta ciencia está constituido por las normas jurídi-cas. No hay aquí ninguna contradicción. Sin duda puede consi-

derarse que las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un

orden jurídico no tienen el carácter de normas jurídicas en tanto

no sean reconocidas por la ciencia del derecho. Corresponderáentonces a esta ciencia atribuir a ciertos actos la significación

objetiva de normas jurídicas. Pero esto no nos impide afirmar

que las normas jurídicas forman el objeto de la ciencia del dere-

cho, o lo que es lo mismo, que el derecho es un sistema de nor-

mas. Tal definición se ajusta perfectamente a la teoría de Kant,

para quien el conocimiento constituye o crea su objeto, dado que

aquí se trata de una creación epistemológica y no de una crea-

ción por el trabajo del hombre, en el sentido en que se dice que

el legislador crea una ley. De la misma manera los fenómenos

naturales que forman el objeto de las ciencias causales no soncreadas por ellas sino en un sentido puramente epistemológico.

Podría objetarse que la regla de derecho formulada por la

ciencia jurídica es una repetición superflua de la norma juridica,

ya que se limita a reproducir el contenido. E_nlos hechos estareproducción es tan poco superflua como la acelón_deun pianista

ejecutando una sonata. Este despliega una actIVIdadcreadora,totalmente diferente a la del compositor, ya que se dice que 1n-

terpreta la sonata. Pues bien, ésta es exactamente la tarea del

jurista respecto de la obra del legislador.

95

e) La regla de derecho es una ley social.

Como acabamos de ver, las reglas de derecho son al igualque las leyes naturales juicios hipotéticos y por lo tanto no cate-

góricos. Ello significa que las reglas de derecho establecen una

relación entre una condición y una consecuencia según el esque-ma “si A, entonces B". La naturaleza de esta relación no es sin

embargo la misma en los dos casos. La ley natural enuncia: “Si

A es, entonces B es". Dicho en otros términos: Si el aconteci-

miento A se produce efectivamente, el acontecimiento B le siguenecesaria o probablemente. Ejemplo: “si se calienta un cuerpometálico, se produce su dilatación".

La regla de derecho recurre a un esquema diferente: “Si A

es, entonces B debe ser", es decir, si el acontecimiento A se pro-duce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunqueefectivamente no lo siguiera). Ejemplo: “si un individuo comete

un robo, debe ser condenado a una pena de prisión".En la ley natural la relación entre la condición y la conse-

cuencia es una relación de causa a efecto, en tanto que en la

regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición.

Pero en ambos casos se trata de un juicio hipotético y éste per-mite establecer una analogía entre la regla de derecho y la leynatural, entre el principio de imputación y el de causalidad. La

imputación es el principio de las leyes sociales con las cuales las

ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la reglade derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de

su objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal con-

dición. La sola circunstancia de que el derecho sea un sistema

de normas aplicables a la conducta de los hombres, permite a la

regla de derecho describir estas normas según el esquema de la

imputación de una consecuencia a una condición.

f) Derecho positivo y derecho natural.

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es

el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado parti-cular o del derecho internacional. Sólo un orden jurídico positivopuede ser descripto por las reglas de derecho y una regla de de-

recho se relaciona necesariamente con tal orden. La regla de

derecho que afirma: “si alguien comete un robo, un tribunal debe

penarlo”, únicamente tiene sentido en el marco de un orden jurí-dico determinado. Para hacer explicita dicha regla es necesario

precisarla de la siguiente manera: “si el órgano legislativo del

Estado argentino ha dictado una norma general prescribiendo a

todo tribunal argentino penar a los que cometan un robo en el

territorio sometido a su jurisdicción, y si el tribunal competenterespecto a dicha norma general constata que un individuo ha

96

cometido un robo, debe condenarlo a la pena fijada por el órganolegislativo del Estado argentino”.

Vano intento sería el de describir los fenómenos naturalescon la ayuda de las proposiciones normativas. Decir que un me-tal sometido al calor debe dilatarse no tiene sentido, puesto quela relación entreel calor y la dilatación, tal como es descriptapor las leyes físicas según el principio de causalidad, no es esta-

blecida por un acto de voluntad que tiene la significación de una

norma, como es el caso para las reglas de derecho. Entre un robo

y el castigo del ladrón no hay una relación de causa a efecto,sino una relación fundada sobre el principio de imputación. Ella

supone la existencia de una norma que prescribe castigar a los

ladrones y pertenece al derecho-positivo, es decir establecida porun acto de voluntad realizado en el espacio y en el tiempo, Por

otra parte esta norma no es afectada por la constatación que

algunos robos sean cometidos sin que el ladrón sea castigado.El error característico de la doctrina del derecho natural

consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el dere-

cho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por

las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas

por la ciencia jurídica; Para esta doctrina, en efecto, las leyesnaturales son reglas de derecho, reglas de un derecho natural.

Su punto de partida es la idea de una naturaleza legislatriz, cual

seria una creación de Dios, una manifestación de su voluntad.

La relación entre la causa y el efecto, tal como es formulada por

las leyes naturales, sería establecida por la voluntad de Dios, de

la misma manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción

es establecida por la voluntad de un legislador humano, autor denormas jurídicas positivas. Pretendiendo encontrar normas Juri-

dicas en la naturaleza, la doctrina del derecho natural se funda

sobre una interpretación religiosa o social-normativa de la natu-

raleza. Esta tendría su origen en la orden de Dios (“que sea la

luz y la luz fué”) y estaría sometida a su voluntad como el hom-bre está sometido a las normas jurídicas. No habría, pues, nin-

guna diferencia entre la naturaleza y la sociedad, falla derivada

del desconocimiento de la distinción entre lo que es y lo que

debe ser.

Contrariamente a la doctrina del derecho natural, que es una

metafísica del derecho, la ciencia jurídica únicamente puede ser

una ciencia del derecho positivo, del derecho creado y aplicadopor los hombres. Esto implica la idea de que el derecho positivoes un orden social eficaz, dado que para el Jurista un orden Juri-

dico sólo es válido si de una manera general los 1nd1v1duos a los

cuales se dirige conforman sus conductas a las normas que cons-

tituyen dicho. orden. Sin duda, no es necesario que estos md1v1-

duos se conduzcan en toda circunstanc1a y sin excepCión de la

‘:

manera prescripta por las normas jurídicas, ya que siempre hayun cierto desacuerdo entre la conducta de los hombres y las nor-

mas que la regulan. Pero un orden jurídico puede ser consideradoeficaz cuando la amplitud de este desacuerdo no traspasa cierto

límite.

No hay, pues, identidad entre la. validez y la eficacia de un

orden jurídico. Como lo veremos más adelante, un orden jurídicoextrae su validez de su norma fundamental que es una hipótesiscientífica que atribuye a la primera constitución de un Estado

el carácter de un sistema de normas válidas. Según lo dicho la

norma fundamental es supuesta por la ciencia del derecho par-tiendo del principio de que la constitución con la cual se rela-

ciona forma la base de un orden jurídico eficaz. En otros térmi-

nos, cuando un documento se presenta subjetivamente como la

primera constitución de un Estado, la ciencia del derecho sólo le

atribuye la significación objetiva de un sistema de normas váli-

das cuando llega a instaurar un orden jurídico eficaz, Tambiénun orden jurídico es válido solamente cuando los individuos a

los cuales se dirige conforman sus conductas de una manera ge-neral a las normas que constituyen dicho orden; son siempre las

normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta

efectiva de los hombres.

.98

NOTAS Y COMENTARIOS

¡ACERCA DE LA CRISIS DEL DERECHO 1

JORGE FERNANDO TRAVERSI

“Todo lo que existe merece perecer”.

Gorra:

Cada día y "con mayor insistencia se habla de la Crisis delDerecho. A fuerza de repetir se ha convertido en el “leiv mo-tiv" de toda conferencia, charla o reflexión. Como si nos aproxi-másemos'a la destrucción definitiva del Derecho, el tema pesaobsesivamente en quienes se consagran a su estudio y ejercicio.Viviríamós los espasmos premortuorios y, según sus gratuitossepultureros, ninguna terapéutica sería viable ante el eventofatal. “Consumatum est” valdría como epitafio. 2

"

Esta es la concepción fúnebre y luctuosa de los que con-

funden muerte con transfiguración e ignoran que al reptar dela crisálida sucede el vuelo de la mariposa. A quienes cavan una

fosa y preparan los sepulcros convendría gritarles —¡Ea!, quelos muertos que vos matáis gozan de buena salud, La interjec-ción no es académica pero sí oportuna

'

Hay en la literatura‘griega un episodio bastante ilustrativo.Cuando Orestes, tras arduo litigio, es absuelto de haber dadomuerte a -Clitemnes_tra, su madre, por el voto decisivo de Palas

Atenea y vencida, por lo tanto,.la tenaz oposición de las Erinias,moría —dice Bachofen— el derecho materno para ceder ante el

“derecho paterno y vencedor de la Epoca Heroica”,los “dioses

de raza joven” se imponían a las demoníacas deidades protec-toras y defensoras del antiguo orden de cosas. Esta anécdota,tan poética, nos hace meditar en si acaso no habrán llorado tam-

bién las Erinias la “Crisis” del Derecho como algunos lo lloran

l Véase a ro sito JULIO DASSEN, Crisis del Derecho, Fe en e'l Dc-

recho y obras pal]citadas en "Revista Jurídica de Buenos Aires , II,

1957, págs. 9 y ss.

El h b d d9 CONDE PAUL Yoncx VON WARTEMBURG, om re _mo erno, es e-

cir el hombre .a partir del Renacimiento, se halla ya listo para. que lo

míienen, cit. por I. M. Bochensky en “La Filosofía Moderna , Méxi-

co, 1951.

101K.

hoy, aunque sus llantos carezcan del valor estético de Esquilo.Cortos de vista los hubo en todas las épocas pero siempre fueron

peores los que no quisieron ver.3

Esta posición negativa se identifica con una visión general,igualmente pesimista. del mundo y propia de ella es considerar,o asimilar, el fin de una instancia histórica con la suerte de la

civilización entera. La inversa, al contrario, afirma el sentido

optimista del devenir, porque entiende que el movimiento de

las cosas no se agota sino se transforma “como un fuego vivo

que se enciende y apaga según las leyes" explicaba Heráclito.

Si el Derecho, entendido como normas que reflejan y regu-lan ciertos aspectos de la vida humana, acompaña naturalmentea la sociedad; si hay entre ambos términos una necesaria corre-

lación y es aquella quien provee su contenido, fluye sin ningúnesfuerzo, cristalinamente, como corolario ineludible, la convic-

ción de que el Derecho vive una etapa crítica en su trayectoriaporque lo que está realmente en crisis es la sociedad actual en

su estructura, irremisiblemente caduca ante formas superioresde convivencia destinadas a suplantarla. Pero ello no significa,ni mucho menos, el “fin” o la “muerte” del Derecho sino ysolamente el fin del estilo de vida que arranca en mil setecien-

tos ochenta y nueve.

Precisamente de esta confusión deriva el derrotismo de granparte de los autores y la doctrina que impugnámos. Porque ven

en el Derecho burgués el “desideratum” y en la organizaciónliberal-burguesa la panacea social intuyen que todo cambio o

modificación a ese andamiaje será un “1984”. La libertad que-daría condenada al ostracismo, o al recuerdo, reemplazada poruna maraña coactiva de normas implacables comprensivas de

nuestras mínimas acciones; sobrevendría un derecho-no derecho,un antiderecho infernal anunciado, por los modernos augures,en la intervención estadual en la economía, en el “dirigismo con-

tractual” y en otros “excesos” 5.

No adherimos a tal tesis. Tenemos el aval de la historia

gravitando a favor nuestro y la concebimos, con Crocce, como

una lucha ininterrumpida por la libertad. Desde la esclavitudhasta el presente no se ha producido ninguna mutación de fondo

que no se traduzca jurídicamente en otra posibilidad para el

desarrollo de la persona. Nada autoriza a suponer que un cam-

.3 J. J. BACHOFEN, Derecho Materno, 49 tomo. cit. por F. Engels en

Ongen de la Familia, Buenos Aires, 1957.

4 Novela de George Orwell.

5 GONZÁLEZ CALDERÓN, Por la libertad y el derecho, Buenos Aires.1921, terminantemente en contra de las primeras leyes de emergenciaen materia de locación.

I 02

bio futuro altere la lógica que resulta de los antecedentes si no

es para superarlos en extensión e intensidad.

La dinámica histórica no reconoce treguas ni pausas, allínada duerme ni reposa; es un continuo acontecer en el cual los

conceptos envejecen frente a los hechos nuevos y las institucio-nes entran_en contradicción con las necesidades que nacen en

consecuenc1a. Es la interpretación dialéctica de la historia. obrade una larga incubación filosófica que está contenida en germenen Heráclito y se asoma o se hace presente en Zenón, Platón,Kant, Fichte, Schelling, alcanzando en el sistema Hegeliano su

plenodesarrollo. de donde la toman Marx y sus discípulos 6. Nadatiene de raro, entonces, que llegue un momento en el cual la

correlación entre sociedad y derecho se quiebre, se rompa fun-

damentalmente y en su esencia; que a la identidad suceda la

antinomia, la falta de adecuación, Esta noción es fácil de com-

probar con un ejemplo sencillo: todo individuo al crecer cambia

su vestuario; el ropaje de la niñez es estrecho en la pubertad e

inservible en la juventud y por grande que sea el ingenio de

ciertas madres para evitarlo tendrá, tarde o temprano, que con-

venirse en que hay que ajustar las prendas a la nueva edad.

En las sociedades ocurre algo parecido. Las ideas van enve-

jeciendo; lo que una vez fué eficaz dejará de serlo; podrán su-

plir las deficiencias más notorias, remozar lo esclerótico, seguircon la política del avestruz hasta que el tiempo barra con tal

actitud. El Derecho forma parte del mundo y con él se trans-

forma, ello sin perjuicio de mantener ciertas aspiraciones fun-

damentales que hacen a su objeto aunque siempre sobre bases

nuevas. No nos sonrojemos porque en esto no hay nada de ex-

traño. Sólo que aún persiste en nosotros aquel trasnochado ra-

cionalismo jurídico que nos hace sentir un poco taumaturgos y

creer en la omnipotencia de la norma.

Toda postura filosófica repercute en la práctica e implicauna toma de posición. Si no fuera porque los bardos de la Cl'lSlS

del Derecho pueden envejecer a los jóvenes con su prosa deca-

dente quizá estarían de más estas líneas, que en cambio nunca

han de ser inoportunas toda vez que pretendan ev1tar se frustre

a una generación. Lo que menos conviene a los hombres nuevos

es temer al futuro, porque desde entonces son anCIanos.

En el tramonto de una etapa cumplida el jurista no-debe

pensar en sucumbir, ni siquiera en sobrevivir; debe anhelar

vivir intensamente para que esta disciplina se alimente.en

optimismo de sus cultores. Frente a la angustia, al grubeleiSpengleriano Oponer la convmcente certidumbre que a Piero

“ Conf. BENEDE’I‘TO Cnoccs, Saggio sul Hegel, 1907, págs. 27 y ss.

103

Calamandrei hizo expresar “El pasado no- vuelve, la 'vida jamásvuelve hacia atrás. De esta crisis de la legalidad nacerá una

legalidad nueva fundada sobre un orden social más vasto, más

humano”.l

De otro modo el jurista quedaría desarmado, inerme, pro-'clive a desesperar. Sin otra alternativa. que volverse hacia elpasado, ¡no en procura de energías y fuerzas para seguir, sino

enterrándose en él: convertido por mirar. hacia atrás, como la

mujer de Lot, en gélida estatua de sal.‘

104

SOBRE LA NECESIDAD JURIDICA DE COMPRENDEREL LENGUAJE DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

por LUIS VICENTE GALEANO

Al Doctor Juan José Berruezo

SUMARIO

5 1 - Origen de este trabajo. 5 2 - Concepto amplio de lenguaje.5 3 - Aspecto filosófico, psicológico, psiquiátrico y social de la cuestión.5 4 - La necesidad de comprender previamente el lenguaje de los me-

nores como elemento para estudiar y tratar de resolver sus problemas.confhctos y situacxones normales y anormales.

5 1 - ORIGEN DE ESTE TRABAJO. Hace poco tiempo, en la reuniónpública de una sociedad que se preocupa de algunos aspectosde la protección de los menores, se afirmó lo siguiente: el pro-blema principal que surge en el tratamiento de los menores re-

side en que éstos no saben hacerse comprender, que a su vez

los adultos no pueden muchas veces entender a los menores yque en consecuencia la tarea tutelar de los mismos debe condu-cirse de manera acorde con este concepto: los mayores debenorientar la vida de los menores pese a tal obstáculo, es decir,aunque no comprendan a los mismos. Los adolescentes sólo po-seen como medio expresivo la evasión metafísica.

Creemos que se trata de un concepto erróneo, cuya aplica-ción puede perturbar toda tarea educativa y terapéutica, Si se

parte de tal premisa, toda labor se torna trabajo casi a ciegas.Opinamos que, por el contrario, la base debe ser la siguiente:no debe emprenderse nunca la educación o rehabilitación de un

menor, niño o adolescente, si no se puede comprender lo .queéste expresa, consciente o inconscientemente: por medio de la

palabra, o con la ayuda de otros signos emitidos por el menor.

debidamente interpretados.

5 2 - CONCEPTO AMPLIO DE LENGUAJE. Tal error proviene tal vez

del concepto equivocado que se tiene sobre el lenguaqe.y la po-

sición filosófica del emisor de la opinión que aquí .criticaremo's.Lenguaje no 'es sólo la expresión por medio de la palabra 'ha-blada o escrita. Lenguaje es toda mamfestacnón o expres16n,

105

consciente o inconsciente, de ideas, estados afectivos o actitu-des, por medio de signos. O dicho de otra manera, para destacarmás un fenómeno importante en el que debe centrarse muchasveces la observación: lenguaje es toda manifestación o expre-sión de ideas, estados afectivos o actitudes, por medio de signosemitidos consciente o inconscientemente. Porque muchas veces

e] rostro, las manos, los juegos, la ropa, los dibujos. reflejan lo

que no dice la palabra.El niño tiene un lenguaje desde que surge de la madre ha-

cia la vida de relación 1. El mismo va enriqueciéndose y cam-

biando a medida que el niño conoce el mundo '-’. No existe un

“lenguaje infantil” general: cada niño habla su propia lengua ypermanece durante largo tiempo obstinadamente adherido a ella.

Pero, en este aparente individualismo, el sentido del Todo está

vivo y operante 3. El adolescente muestra en sus expresionesla crisis o las crisis en que intervienen profundos motivos bioló-

gicos y espirituales y esa actitud que un autor nuestro definió

como “ambición” y “angustia” coexistentes 4.

El adulto posee un lenguaje infinitamente diverso, segúnfactores individuales y sociales, y su actitud hacia el menor no

es la misma que la de éste hacia aquél. Nunca mejor que en sus

comunicaciones recíprocas, entre menores y adultos (cuando las

hay, porque la emisión de signos hacia otro sujeto no es siemprecomunicación) puede observar que a un mismo signo o conjuntode signos corresponden diferentes sentidos. “Amor” para Ana

Frank era cosa suya, exclusivamente, y la palabra no era lamisma que empleaban los adultos que la rodeaban en la angus-tiosa convivencia forzosa del escondite 5.

Es fundamental en toda tarea educativa o terapéutica la

actitud del adulto hacia el menor. Dependerá de ella en buena

parte la actitud de éste y su comunicación con aquél. La capa-cidad de comprensión de los adultos es dialéctica, depende de

ambos sujetos, pero existe en la relación Un término dominante:

el adulto puede manejar conscientemente la comunicación. Y

. .debe indagarse con cuidado, afecto y habilidad. . .” 0.

Los adolescentes sienten que no son comprendidos. Esto es

muchas veces verdad, pero algunos adultos pueden hacerlo, ysi éstos tienen una misión judicial, cualquiera ella sea, deben

participar en sus problemas, entenderlos y hacer sentir esa com-

prensión a los adolescentes. Falsas ideas pueden elevar un muro

entre ambos y hacer creer a los adultos que los menores no

pueden expresarse ni comunicarse. Si los adultos no entienden

lo que los menores expresan o quieren expresar, deben apre-hender el lenguaje nuevo, el mismo que ellos olvidaron, y antes

de aprehenderlo deben cuidarse mucho al tomar medidas con

relación a los menores 7.

106

g 3 - ASPECTO FILOSÓFICO,PSICOLÓGICO,PSIQUIÁTRICO Y SOCIAL DE LA

CUESTIÓN. El examen de la riquísima problemática del leno'uajemuestra el tema central del fenómeno de la comunicació;En

nuestro caso, es al adulto a quien corresponde facilitarla Éltiene _un lenguaje más rico (a veces) y, sobre todo debe tenercapac1dad para manejar con mayor destreza esa comunicación.

__

Una actitud de simpatía y comprensión facilitará esa rela-

c1on. Será conveniente examinarse interiormente, para ver si

ex1ste la _av1dezde entender que se completa con el desarrollo

del estudio y la práctica y, al mismo tiempo, deberá analizarse

s1 ex1sten factores subjetivos que obstaculizan la comunicación

entre el menor y el adulto: deseo de predominio, orgullo, sus-

ceptibilidad, falta de control de las reacciones ante cualquiertlpO de agreSIÓn, ignorancia, errores, imposibilidad de reír o

sonreír (un adulto que no sabe o no puede reír o sonreír a un

nino tiene un gran obstáculo dentro de sí). Hay muchos otros

obstáculos sobre los cuales los psiquiatras pueden decir mucho

más que .el autor. A veces bastará escuchar con interés, otras,

será premso explorar la personalidad aparentemente inaccesible.

incomprensible,casi siempre tendrá que provocarse la comuni-

cac16n y siempre deberá observarse el todo del cual la palabraes una parte.

Hay un elemento afectivo que se agrega al diálogo cuando

existe comprensión. Puede ser comprensión recíproca. Llámese

como se quiera, “clima”, “simpatía”, “rapport”,“transferencia”

(en otro terreno y con otro significado). Hay un grado de com-

prensión en el adulto y un grado de comprensión en el menor.

Una de las claves en toda tarea de investigación, es distinguir

la diferencia de nivel de comprensión, y medir la mayor o menor

amplitud de esta diferencia, que siempre varía. Hablamos siem-

pre del diálogo entre un menor y un adulto (aunque el menor

calle, hay diálogo, el silencio forma parte del lenguaje).

Hemos preferido llamar comprensión a este conocimiento

inmediato, inteligente y afectivo. “Comprender significa, por lo

tanto, pasar de una exteriorización del espiritu a su vivencia

originaria, es decir, al conjunto de actos que producen o han

producido bajo las formas más diversas —gesto, lenguaje, obje-

tos de la cultura, etc.— la mencionada exteriorización". Esta

definición de FERRATER MORA8 se aproxima a lo que queremos

decir. Nosotros usamos la definición en una postura distinta a

la de DILTHEY citado por FERRATER. No comprendemos por me-

dio del lenguaje sólo el espíritu, comprendemos la .hlStOI'lftdel

individuo, la de su familia, la de su sociedad y quienes tienen

instrumentos (nos referimos a conocimientos) técnicos —los

médicos—-, conocen en buena parte por medio del lenguaje las

profundas resonancias de lo orgánico. Espiritu es una palabra

107

demasiado amplia 'y por lo tanto vaga. Es preferible analizar yhablar de lo que se observa en el ser humano, empezando porcada ser humano concreto, en sí mismo, y en lo que lo rodea,que forma parte de ese ser. Espíritu y materia. Ambos aspectosdel ser humano real se manifiestan en el lenguaje, el cual en sí

mismo es espíritu y materia. El lenguaje a su vez tiene dos com-

ponentes: el racional y el irracional. Los dos tienen importan-cia. En síntesis: no nos ocupemos en principio de los proble-mas metafísicos espirituales: observemos directamente el len-

guaje, su significado racional e irracional, y a través de su sig-nificado, la realidad del emisor del lenguaje y su contorno, fa-

miliar y social y la historia con proyección hacia el futuro de

todo ser racional.

Los juegos 9, las preferencias, las relaciones entre los meno-

res, son modos del lenguaje, al igual que el llanto y la risa, la

tristeza, alegría, la pasividad y agresividad, la indiferencia, la

curiosidad, el amor, la actitud ante determinadas personas, espe-cialmente el interlocutor. El lenguaje nace simultáneamente en-

tre dos seres humanos que se encuentran y conviene que el

adulto analice los signos y la actitud de que se vale para inten-

tar la comunicación. Más aún: conviene que ese adulto analice

sobre todo, en primer término su propia estructura_ Porque de

allí surgen los signos de su lenguaje, marcados con su afectivi-

dad y su racionalidad. Debemos pasar previamente por una eta-

pa de examen metodológico de nuestros instrumentos de traba-

jo. Y entre ellos el primer término lo ocupa el lenguaje.En los menores siempre está naciendo el futuro. Toda so-

ciedad bien organizada debe cuidarlos. Con conciencia de quecuida a los menores y al futuro. Por lo tanto, debe comenzar

por comprender a los niños y adolescentes, aunque parezca al

principio que éstos no pueden o no saben expresarse. Despuésde comprender recién podrá educar.

Puede educar el erz que juzga a un menor, el asesor queconversa con él, el abogado que lo atiende. Educa quien legislasobre menores. Para ser realistas, diremos que a veces educan

_v otras hacen daño.

No es porque sí que un eminente penalista dice: “La psi-quiatría es el arte de escuchar" 1°. Aplicando esta afirmación

con su sentido implícito al campo del derecho y tratamiento de

los menores, diremos: en toda tarea jurídica relacionada con ‘un

menor se le debe escuchar y comprender. El juez debe escuchar

y comprender, al menor más que juzgarlo. No se debe juzgarsin comprender. Los instrumentos fundamentales para este co-

nocimiento son: el lenguaje, la preparación teórica y práctica,ciertas cualidades personales como la bondad y la energía inte-

ligente, el autocontrol en materia de reacciones ante las agre-

108

siones, el valor personal 1‘. Por ello es conveniente que en todotribunal de menores haya una mujer capacitada en calidad de

asesora, Jueza, psicóloga, médica psiquiatra. En la mayoría delas mujeres hay componentes caracterológicos que facilitan su

comunicación con los menores

Toda medida que se tome con relación a un menor, sin con-

tacto técnico previo, directo y frecuente con el mismo, puedeacarrear perjuicios irreparables. Nos ha hecho pensar una autora

quien afirma que “El modo como se trate al delincuente en su

primer conflicto con la ley de la comunidad a menudo decidirá

que una carrera criminal prosiga o no” 12. Agregamos que en

una entrevista desafortunada puede hallarse el germen de una

actitud antisocial. En esa primera entrevista, en la conducta

judicial o policial puede engendrarse o reforzarse la actitud o laconducta antisocial, especialmente si hay predisposición o terre-

no fértil. Los adolescentes, especialmente, atraviesan muchas

encrucijadas, sin tener a veces conciencia de ello. Una mano

imprudente o ignorante o guiada por ideas erróneas puede im-

pulsarlos equivocadamente. Ellos casi nunca eligen. El hecho de

tomar medidas con respecto a los menores sin conocimientos

especializados ni examen previo debe ser una infracción social

sancionable.

Primero comprender, tomando parte en la vida del menor,

aunque sea solamente con la actitud, y luego actuar, y actuar

siempre comprendiendo, eliminando o frenando las propias pa-siones, con especial cuidado de no reaccionar en forma primi-tiva. Comprender a un niño quiere decir en el principio enten-der su lenguaje. Y comprender un lenguaje significa, filosófi-

camente, conocer el significado de los signos y a travésde elloscaptar la estructura o personalidad del sujeto emisor de los mis-

mos. Detrás del lenguaje está todo el ser humano y la sociedad,y en nuestro caso, el menor, quien no es un simple preludio del

hombre 13.

Filosóficamente, conviene recordar que, en vez del enfoque

del existencialismo, que para nosotros implica un retroceso a la

metafísica, la filosofía moderna, que marcha unida con la elen-cia, ve en el lenguaje un tema central de nuestra epoca. Dec1rlenguaje es decir relación de los Signos con la realidad. Vincu-

lado con esta problemática está la del sentido o Significado:Yesfundamental en nuestra materia la distinc16nentre el atribuirun significado y “comprobar” que el sentido del Signo o conjuntode signos corresponde a una realidad. Tanto en filosoi1a_comoen psiquiatría existen estas dos posturas: a veces el tecnico se

queda en la atribución del sentido al Signo y erróneamenteque-

da conforme. Otras, trata de comprobar Sl el sentido real es el

que él ha determinado, Muchas veces, graves errores nacen de

109

¡a primera posición, porque en ciencias también hay fantasias,y por lo tanto, errores. Debemos anotar que hemos observadola preponderancia de estas actitudes metodológicas equivocadasen las corrientes subjetivistas e irracionalistas.

Son pocos los psiquiatras, filósofos o estudiosos de filosofía,educadores y juristas que se observan mutuamente. Sería muyútil hacerlo. Tienen muchos problemas comunes: de método, de

teorías, de actitudes ante el mundo y el hombre y la sociedad.Muchas veces, de las ideas generales derivan las interpretacio-nes. Una teoría irreal puede deformar la realidad del signo. Una

postura irracionalista o subjetivista puede poner en el signo el

significado del intérprete y no el del emisor.

En vez de volver atrás para investigar de nuevo el ser 1‘,debemos ser más modestos y regresar y revisar para investigarde nuevo la palabra 1°.

En el terreno psicológico, los que trabajamos con el Derecho

no debemos ver sólo papeles escritos. Nos conviene observar di-

rectamente a los seres humanos que se expresan por intermedio

de ellos. Es curioso cómo puede decirse, en virtud de la existen-

cia de principios generales comunes, del aspecto psicológico de

nuestra cuestión, en materia de lenguaje de menores, lo mismo

que Carnelutti aconseja en cuanto al métdo jurídico en genera-l:. .eliminar cuanto sea posible el diafragma entre nosotros y

la realidad, lo que supone hacer observaciones-inmediatas y asis-

tir en la medida de lo posible al cumplimiento de actos jurídicos.El principio de la inmediación debería ser la divisa, no sólo de

la política del proceso, sino.también de la ciencia del Derecho.Bien sé que, por desgracia, tales posibilidades son muy limita-

das; pero importa cultivarlas con energía y sobre todo, reaccio-

nar contra la pereza que intenta, en lugar de observar el fenó-

meno, valerse del resultado de observaciones ajenas” 1°.

En materia psiquiátrica, ante un menor enfermo, o presun-tivamente enfermo, o torturado por un conflicto propio, o fami-

liar o social, debemos ser humildes y acudir a los especialistas.Nunca abrir juicio sin la ayuda de ellos, y cuidar las palabras,porque pueden herir más que un arma. En una entrevista des-

afortunada puede incubarse una actitud antisocial. Debemos re-

novar nuestros viejos cánones, teniendo en cuenta que no es sólo

el Derecho Penal el punto en que se encuentran las ciencias queestudian al hombre en lo profundo y las jurídicas. Todo el Dere-

cho es una encrucijada. Y la Ciencia es una ¡7.

Todos los que tratamos con menores somos socialmente res-

ponsables. Cuando más importante es la ubicación jurídica, ma-

yor es la responsabilidad. Deben crearse normas que la sancio-

nen. El padre o la madre que utilizan a su hijo inoculándoleodios, para utilizarlo como instrumento, el juez que sin escuchar

110

ni comprender al menor lanza contra el mismo una expresiónque lo hiere, si no modifican su actitud y corrigen sus errores,deben ser penados. Una de las sanciones en estos casos podríaser una multa contundente, no formal. El que golpea a un me-

nor, el que lo explota económicamente o de cualquier otro modotambién, con sanciones más graves, previa etapa de estudiotentativa de reeducación.

'

Y debemos extender en la población, por todos los medioseste concepto: si no lo hacemos por altruísmo, debemos reali-zarlo por egoísmo, porque todo daño que se haga a un menor

recaerá pronto o más tarde sobre nosotros, es decir sobre lasociedad.

á 4 - LA NECESIDAD DE COMPRENDER PREVIAMENTE EL LENGUAJE DE

LOS MENORES COMO ELEMENTO PARA ESTUDIAR Y TRATAR DE RESOLVER

SUS PROBLEMAS, CONFLICTOS Y SITUACIONES NORMALES Y ANORMALES.

“Ni el niño comprende ni el niño critica como nosotros” 13.Por lo tanto el adulto debe tenerlo en cuenta, como asimismo

que el menor no habla ni se expresa como los adultos y más

aún: que su expresión varía según las épocas de su desarrollo,desde el niño recién nacido hasta el adolescente. Influyen en su

expresión, la cultura del ambiente (el del menor y el del adulto

que trata de interrogarlo e interpretarlo), la inteligencia de am-

bos (hay menores inteligentes pese a sus padres, es bueno te-

nerlo presente) 1°y en la interpretación pesan inevitablemente

ciertas ideas generales del intérprete. Sería conveniente que todo

adulto que enfrentara a un menor se preguntara siempre y en

cada caso: ¿Estoy yo preparado y en condiciones para enten-

derlo? Dicho de otro modo: ¿Tengo yo aptitud y conocimientos

para comprenderlo? ¿No tengo dentro de mí algún conflicto u

obstáculo que me lo impedirá o me hará correr el peligro de ha-

cerle daño? Si la respuesta íntima fuera dada en el sentido de

que existe la imposibilidad, sería un rasgo de heroica y secreta

honradez abstenerse hasta encontrarse en condiciones de hacer-

lo. Si hay escritores, pintores o músicos que por las mañanas.al levantarse para trabajar, con la humildad y la alegria de un

carpintero, no lo hacen, porque no vibra bien_la cuerda, ¿por

qué no hacerlo cuando se va a tratar con un nino, más hermosa

obra diaria que una página, un cuadro o una Sinfonía?

La observación del lenguaje como fenómeno primordial, vin-

culado con una personalidad, generado por factores individuales

propios del menor y otros exteriores a él, puede ayudar mucho

al jurista. Generalmente atendemos a los adultos Vinculados con

el menor pero- no a éste.

Una vez, un juez escuchó a los padres de un adolescente

111

que le describieron la conducta de éste. Según los padres, el

menor era agresivo, insolente y suficiente con ellos, desobedecíasus consejos, se había enamorado cuando ellos no querían quelo hiciera, había cambiado de ideas religiosas, adoptando la acti-

tud contraria a la de ellos, no les daba cuenta de lo que hacía.

El juez llamó al menor. En la entrevista, dramática porque el

menor, apasionadamente, tuvo la valentía de defender sus dere-

chos y pretendió mostrar la otra cara de la moneda, el juez sin

ahondar en el asunto, lanzó contra el menor esta frase: “Usted

es un hijo desnaturalizado” 2°. El menor era neurótico. Su ma-

dre, una enferma nerviosa, le hacía la vida imposible con celos

y afecto excesivo hacia ese hijo único. El afecto salía de lo nor-

mal: la madre había bañado al hijo hasta que éste tuvo quinceaños y se rebeló. Le colocaba cartas debajo de la almohada, im-

plorando su cariño. El padre quiso “curar” el amor del adoles-

cente golpeándolo con los puños y partiéndole un labio. Ambos

progenitores le quitaron el diario íntimo donde él hacía la his-

toria de su amor y después de mostrarlo a cuanta persona pu-

dieron, violando su intimidad, se lo arrojaron a la cara en medio

de un escándalo. El padre, que era dueño de una agresividadpatológica y peligrosa, trataba de asustarlo en vez de educarlo,y lo consiguió. Entre los medios que empleaba pueden enun-

ciarse las amenazas de muerte, que confesó en el proceso. Le

quitaban la ropa, no le daban dinero. El padre acusó de homo-

sexual al hijo por escrito en el expediente, sin conocer por su-

puesto lo que saben todos los psicólogos sobre esa etapa de apa-rente indefinición sexual. En medio de su angustia, el menor

quiso hablar con el juez y éste no lo recibió. Y el menor fugódel hogar. Podía haber fugado de la vida. En este período, to-

mamos la defensa del menor. A través de largas conversaciones

observamos una peligrosa incubación de la actitud antisocial.

Pero era natural en su estado, Fué entonces cuando los padresquisieron hacer internar al adolescente como esquizofrénico 2‘.Estuvieron a punto de conseguirlo. Pero si el juez, con ayudatécnica, hubiese abierto las puertas del lenguaje de aquel ado-

lescente, hubiera comprendido lo que fué necesario demostrarle

por otros medios, mucho más engorrosos y que agregaron ele-

mentos a la tortura de aquel ser, pues erron siete los psiquia-tras que lo examinaron y pasó por tres pericias judicialas, las

que unánimemente dijeron que no era un enfermo mental, lo

cual nunca convenció a los padres quienes hasta la fecha quie-ren internarlo como alienado. No era un hijo desnaturalizado,sino una víctima de la falta de comprensión de padres sin cul-

tura, neuróticos, incapaces de educarlo. Aquella vez pensamosen la urgente necesidad que existe de que la justicia afine sus

métodos interpretativas ,en esta clase de problemas.

112

Nos enseñó un psiquiatra que una palabra puede herir mu-

cho, y más profundamente que un puñal, pues estas heridas pue-den durar mucho más que las físicas y traer consecuencias más

serias. Vale decir, aplicando la observación, podemos establecerla siguiente norma: al manejar nuestro lenguaje en la comuni-

cación con menores, nunca debemos tratarlos verbalmente demala manera, ni herirlos con el tono de la voz, ni con el sentidode los vocablos, ni con el modo displicente o autoritario. Nunca

hay que levantar la voz a un niño. Hemos observado los modos

de interrogar menores delincuentes. Hay empleados que tienen

una especial habilidad muy sencilla para comunicarse con ellos:

el secreto consiste en demostrar un interés afectuoso. Pero esto

nos lleva a otra norma: todo miembro de un Tribunal de meno-

res, antes de ser elegido, debería ser sometido a un examen psi-cológico, para ver si reúne las condiciones mínimas indispensa-bles. Quien no es capaz de sentir afecto por los menores, no

puede juzgarlos. Es mucho más difícil ser juez de menores que

de adultos. A los conocimientos jurídicos deben unirse muchos

otros, psicológicos, psiquiátricos, sociólogos, y sobre todo prác-ticos. Tal vez llegue el día en que se efectúen cursos de perfec-cionamiento para funcionarios judiciales y se establezca el con-

curso o examen por especialistas.Resulta mucho más difícil entender a los menores que a los

adultos. Pero el menor lleva a aquéllos una ventaja: tiene un

lenguaje mucho más espontáneo. “...todavía no conocen la adap-tación fina (pero también sospechosa con frecuencia) a las cir-

cunstancias y formas particulares” n.

Para entender el lenguaje de los menores es menester tener

en cuenta que éste no se reduce solamente a la palabra. La

manera de vestir, por ejemplo, forma parte del lenguaje. Muchas

veces se ve al menor a quien viste la madre, o al que viste como

a él le gusta. Entre el “petitero” auténtico, el muchacho de su-burbio que trata de imitarlo y el menor a quien se llama delin-cuente, hay muchos elementos comun_es,_traduc1dos en variacm-

nes de lenguaje que responden a variamones del medio y de la

personalidad, pero que descansan sobre un fondo comun: la ado-

lescencia con sus problemas. I

Si el niño o el adolescente sufren un ¡problemao conflicto,

éste casi siempre se traduce en el lenguaje. Sin olv1darque el

silencio o la reticencia forman parte del mismo. Sl .al‘guiencallaa una pregunta, nos está dic1endo segun los casos. No quiero

contestar" o “No puedo contestar". Y quien pregunta deberá

interrogarse a sí mismo: ¿Por qué?

Existe un trabajo valioso que demuestra que la compren-

sión del lenguaje de los menoreses una

tareadelicada;i:1[vegasmuy compleja, pero pomble: La guerra y os ninos

113

Freud y Dorothy Burlingham a. Los niños, que habían sufrido

escenas de destrucción y muerte, eran evacuados durante la se-

gunda guerra mundial, desde Londres hacia zonas más tranqui-las, hacia el Oeste. El centro de la tarea admirable de estas dos

mujeres y sus colaboradores era llegar a comprender lo que los

niños expresaban. Transcribimos el fragmento del relato de uno

de los casos más interesantes: “Algunos niños no pueden expre-sar lo que les ha ocurrido, ni por medio de la palabra, ni en sus

juegos. El resultado es un comportamiento aparentemente ca-

prichoso y arbitrario, inexplicable si se desconocen las causas

de su origen.

“La conducta de Bertie, por ejemplo, presentaba al principiotodos los caracteres de la locura. Solía éste interrumpir brusca-mente sus tareas, fueran cuales fueren, precipitarse al extremo

opuesto del cuarto, haciendo como quien busca algo al azar portodos los rincones, para volver tranquilamente a sus ocupacionescomo si nada hubiera ocurrido. Otras veces, las muecas más ho-rribles desfiguraban su rostro, se mostraba inquieto, excitable y

siempre dispuesto a entablar disputas. Preocupábase por su sa-

lud, al extremo de no querer salir afuera, aún en verano, sin

ropas de lana, Después de transcurrido un tiempo, llegóse a la

conclusión de que ese proceder era su manera de expresar la

reacción de su madre ante la muerte de su padre, poco antes

de que su demencia se declarara”2‘. Y aunque en el libro el

fragmento que sigue precede al transcripto, es la continuación

de la historia: “Los niños jugaban a la guerra sin. temor, peroen cambio mostraban ser presa de una grande e incontenibleexcitación. Bertie, un pequeño de cuatro años, que se negaba a

admitir la muerte de su padre, jugaba a la guerra a su manera.

Durante los bombardeos de la primavera se hallaba enfermo en

cama, donde jugaba infatigablemente con una bandeja llena de

casitas de cartón. Las armaba, les colocaba los techos y luegoles arrojaba bolitas de vidrio que para él representaban bombas.En los juegos de los demás niños, muchos resultaban “muertos”.

Los otros jugaban de una manera más impersonal, y sus juegoseran versiones de hechos reales que ellos embellecían, en los

cuales desahogaban sus emociones sirviendo de reacción. El pro-

pósito de Bertie era completamente opuesto: él estaba empeñadoen negar la realidad de los hechos verdaderos. Como el método

empleado no siempre lograba convencerlo, repetía incesante-

mente el juego, haciéndose compulsivo. Para sus compañeros,en cambio, el juego era tan sólo un acto transitorio".

Bertie abandonó este pasatiempo medio año más tarde, cuan-

do renunciando al fin a sus ideas de negar los hechos, pudoexpresar su angustia:.“Mi padre ha muerto, y mamá está en el

114

hospital; ella volverá cuando termine la guerra, pero papá no

regresará" 2°.'

Aplíquese todo lo dicho al caso que acabamos de transcribir.El comportamiento era aparentemente caprichoso e inexplicable.La conducta de Bertie presentaba al principio todos los carac-

teres de la locura. Los juegos del niño fueron uno de los ele-

mentos para comprender lo que quería expresar, hasta que re-

nunczando a sus ideas de negar los hechos, pudo expresar su

angustia con palabras 2°, medio año más tarde. ¿Qué fue lo que

permitió a Freud y Burlingham llegar a ese resultado? La com-

prensión del lenguaje del niño, aunque éste no se expresara con

palabras, investigando las causas del origen de su comporta-miento y los signos que integraban a éste, el cual ya era un

lenguaje en si mismo: interrumpía bruscamente el niño sus ta-

reas, haciendo como que buscaba algo en los rincones; a veces

“las muecas más horribles desfiguraban su rostro”. Inquieto, ex-

citable, siempre dispuesto a entablar disputas. Se preocupabapor su salud. No queria salir en verano sin abrigo 27.

Si Freud y Burlingham hubiesen adoptado la postura que

criticamos y que dio origen a este trabajo, nada hubieran con-

seguido. El menor siempre expresa. Hay que saber interpretar.La muralla está a veces en nosotros.

Si existe un conflicto familiar entre adultos donde de cual-

quier manera estén implicados menores, servirá mucho más a

la Justicia atender y comprender a éstos, con preferencia; nos

dirán casi siempre mucho más que los adultos y con mayor sin-

ceridad. La frase que es corriente en los expedientes: “el interés

supremo del menor”, debe estar vinculada en todos los casos con

la realidad. Y esto debe entenderse así: 1° Comprender al menorantes de juzgarlo; 2°: Hablar con él con la mayor frecuenCIa

posible y observarlo; 3°: En todos los casos hacerse asesorar por

peritos: médicos, psicólogos, psiquiatras, has15tentessoc1ales. La

justicia debe servir también para prevenir; 49:.El menor, cual-

quiera sea su conducta, debe tener siempre abiertas _las_puertas

del despacho del Juez; 5°: Huír del verbalismo, Siguiendoel

consejo de Carnelutti: “La interpretac1ón, que es act1v1dad _ex-

quisitamente intelectiva, se debe colocar desde el punto de Vista

del método en la fase del hallazgo, no de la_elaborac1on de los

datos; y así queda claro la razón que constrinennosóloal opera-

dor sino al cientifico del Derecho a interpretar “.UTraduCIdoal

lenguaje vinculado con los expedientes: vale más interpretar Ia

conducta y el lenguaje 'real del menor que lo que los abogados o

los padres dicen del mismo. Por. la vía de las palabras referidas

a las palabras se llega al infinito, pero el cammo debe ser elinverso: el menor número posible de palabras y el .mayor nu-

mero de hechos interpretados correctamente. Y el primer hecho

1-15

que se presenta para juzgar (que muchas veces es interpretar ydeterminar en parte) una vida humana, es el lenguaje, inter-

pretado de manera racional y científica, no intuído emocional-

mente 23.

No siempre el lenguaje del menor será tan maravillosamen-

te explícito como el de Ana Frank, aquella adolescente que hubo

de permanecer escondida con un grupo de personas en Holanda,durante la ocupación nazi y que nos dejó el documento extra-

ordinario de “Cartas a mi muñeca" 2°.

Otras veces será al principio trágicamente lacónico como elde Gino, el adolescente que mató a su madre 30: “Vi al guardiay me acerqué riendo, no sé por qué. Le dije: llame a los guar-dias, he matado a mi madre. No me querían creer, acaso porqueme veían reír" 31. Pero siempre tendrá un sentido, el cual no de-

pende sólo de la palabra, sino también de la relación de todos

los signos y la personalidad emisora de los mismos. Y asimismo

de las relaciones del menor con su familia, su sociedad y la so-

ciedad (adviértase la distinción), y con su historia (la del me-

nor y la de la sociedad).

Queremos transcribir las palabras de Marcos Victoria de un

fragmento del prólogo a los trabajos de Jung, con la intención

de atraer el interés de los juristas sobre dos conceptos conteni-

dos en ellas: “Dejo de lado lalfinura analítica; la diestra combi-

nación del análisis de los sueños con la interpretación de los dis-

cursos, a menudo incomprensibles en los niños huidizos y reser-

vados. Más me interesa señalar la conducta del analista —¡cómodesearía que ese analista fuera alguna vez un maestro argentino,comprensivo, respetuoso del alma infantil!— para quien no haypreguntas ociosas en los niños, fantasías que no respondan a

recónditas necesidades espirituales, inquietudes gratuitas pará-sitas, obcecamientos vacuos” 32. Comprensivos y respetuosos del

alma de los menores deben ser todos los integrantes de la es-

tructura judicial. No pedimos que tengan la finura del buen psi-quiatra, porque una norma fundamental de todo científico es la

de tener conciencia de las propias limitaciones, pero sí que hayaesa comprensión y respeto, actitud humana, simplemente. Senci-

lla, pero difícil, porque es preciso luchar contra tendencias pro-pias, ideas antiguas, falta de preparación técnica. Los menores

necesitan afecto (no blandura perjudicial) y comprensión. Pri-mer paso para hacer justicia con ellos.

Es fundamental que variemos nuestra actitud: aunque ex-

teriormente adoptemos la postura de decir o enseñar a nuestro

interlocutor, el menor, en realidad, agudamente, debemos ver

siempre, en primer término, qué es lo que él tiene que decirnoso enseñarnos 33.

116

l Sintetizando,diremos: en la realidad jurídica vinculada con-Os menores, es Indispensable antes de sancionar leyes O decre-tos, O dictar sentencias, o tomar medidas de cualquier índoledirecta O Indirectamente relacionadas con ellos, averiguar quénos. pueden decir o expresar sobre la cuestión que se normará Odec1d1rá, investigando de una manera profunda y completa. Unode los pr1nc1pales instrumentos en esta tarea será el lenguajeconselente O inconsciente, hablado O expresado por otros signosque no son palabras, pero que las integran o sustituyen. EllosSiempre pueden expresarse, nosotros no siempre sabemos enten-derlos. Ellos quieren que los comprendamos. Esto último depen-de de nuestra actitud y preparación técnica. Así haremos pro-gresar el derecho argentino.

1

Nos‘ lO ensefió un psiquiatra con quien conversamos de estetema: nacido el mno, el médico lo coloca colgando, tomado de los pies,y espera .el llanto,_primer signo del-lenguaje. Llanto que luego será, enla evoluCIón del mno, signo cargado con diversos significados.

9 EMILIO MIRA Y López, Psicologia evolutiva del niño y del adoles-cente. Buenos Aires, 1955, sexta edición “El Ateneo", lección IX y si-guIentes.

3 ERNST CASSIRER, El lenguaje y la construcción del mundo de losobjetos. En el trabajo colectivo Psicología del lenguaje, ed. Paidós, Bue-

ï'losáAirgsl,1952, pág. 31. Traducción del francés, págs. 20 a 38. Cita dea p g. .

4 ANÍBAL PONCE, Ambición y angustia de los adolescentes. BuenosAires, 1955, quinta edición, ed. J. Héctor Matera. Dice Ponce: “Paratodo tiene, en realidad, que esperar; esperar para las ideas, esperarpara el amor" (pág. 241). Y más adelante: “De otro tormento nos quedatodavía por hablar; de otro tan turbador como el del sexo tambien,íntimamente enraizado en ‘la secreta intimidad del organismo. Me re-

fiero a lO que podría llamarse el descubrimiento del tiempo y de la muer-

te. (Subrayado de Ponce, pág. 248).5 Cartas a mi muñeca. (“Diario de Ana Frank"). Buenos Aires,

1953, ed. Hemisferio, segunda edición. Dice aquella niña: “Lo que nosayudaría verdaderamente, tanto a‘ nosotros como a Elli, es un carmo

abnegado, del que cada uno de nosotros se ve privado. Nadie, y muchomenos los filósofos idiotas de aqui, es capaz de comprendemos; porquenosotros somos infinitamente más sensibles y estamos más avanzadosen nuestras ideas que cualquiera de ellos; mucho más de lo que ellos

sospechan, y desde hace rato". (pág. 152)._

0 ADELAJDE M. JOHNSON y S. M. Szunsx, Etiología del comportamien-to antisocial en delincuentes y psicópatas, en “The Journal of The Ame-

rican Association", Vol. 154, n? 10, 1954. Subrayado nuestro. Allí se acon-

seja la estrecha colaboración de dos terapeutas.7 LEWIS W. HILL, psiquiatra norteamericano, que trató a esquizo-

frénicos durante 35 años, enseña en un notable trabaJoz “AconseJOa

los médicos a aprender “esquizofrenés”. un pequeño chiste serio:

significa que quien desee conocer a su próJImO esquizofrenico, debe de-

dicarse a unaparticipación observadora en los procesos mentales. del

paciente”. ("Psicoterapia en la esquizofrenia", ed. Paidós, Buenos Aires,

1956, pág. 29, subrayado nuestro).

‘-II7

Trasladamos la observación a todos los que trabajan con menores:

deben aprender su lenguaje, comprendiendo en rprimertérmino su per-'sonalidad, con interés humano, mirándose a s mismos antes que al

menor, así podrá prepararse el terreno fecundo para la comunicación yla acción subsiguiente. Y al decir interés humano decimos también queéste debe ser activo, no simple curiosidad. No deben rehuirse responsa-bilidades ni entregar a manos extrañas los casos molestos o difíciles.

A menos que se tenga conciencia de la propia incapacidad o de la nece-

sidad de ayuda técnica o asesoramiento, esto último siempre conve.

niente.

8 José Famum MORA, Diccionario de Filosofía, Buenos Aires, 1951,tercera edición, artículo titulado “comprensión”, pág. 162.

9 “Juego y lenguaje están interiormente asociados el uno al otro.

Tal vez no haya un solo juego infantil susceptible de calificarse de

“juego mudo". Enns'r CASSIRER. Trab. cit. en nota 3. Ver de ARMINnA A.

DE PICHON RIVIERE, El juego de construir casas, su interpretación y valor

diagnóstico, Ed. Nova, Buenos Aires, s/P. Ver pág. 15: “El lenguaje quese expresa en este juego es un lenguaje espacial”.

1° LUis JIMÉNEZ DE ASÚA, Psicoanálisis criminal, ed. Losada, Buenos

Aires, 1945, pág. 137.

11 Sabido es que uno de los rasgos de la adolescencia es la exagera-ción de la agresividad. (EMILIO MIRA Y LÓPEZ. 0p. cit.). Ante ella, quientrata jurídicamente con menores no debe reaccionar en forma primiti-va. Una vez nos consultó un padre angustiado por la actitud agresivade su hijo hacia él. El rasgo saliente era la suficiencia y pedantería en

materia de conocimientos del menor, con relación a su padre. Recomen-damos a éste la lectura del libro de ANíBAL Ponce, Ambición y angustiade los adolescentes y le hizo mucho bien, porque comprendió lo que

pasaba en su hijo.‘

En cuanto al valor personal, es muy importante. Si un menor tieneun conflicto, o es llamado delincuente, o se cree que está "loco", quiendeba tratarlo jurídicamente debe ser valeroso. Nunca debe obrarse bajola influencia del temor. Conocimos un caso que pudo ser trágico: porerror, un médico diagnosticó esquizofrenia en forma hebefrénica en un

menor de dieciocho años, que sufría un serio conflicto familiar. Sututor aceptó el diagnóstico sin criticarlo. Acudimos a un médico espe-cialista en psiquiatría que había tratado al menor anteriormente. elcual nos hizo concebir serias dudas sobre la existencia de la enferme-dad mencionada. “Me parece muy difícil que haya hecho una eznuizo-

frenia”, nos dijo. “No existía ningún síntoma cuando lo examiné" (ha-cían pocos meses). Además nos hizo notar que el certificado médicosobre la base del cual se pedía la internación, comenzaba diciendo queel menor se mostraba reticente. razón por la cual no se podía saber si

presentaba fobias, o ideas delirantes. Es decir no se había penetradoen la intimidad psíquica del menor. Pero todas las personas que trata-ban al menor en el mecanismo judicial, se asustaron. Su tutor tenía el

proyecto de engañar al menor y llevarlo por la fuerza a un instituto

neuropsiquiátrico donde. según el autor del diagnóstico erróneo. se le

aplicarían choques insulínicos y eléctricos. Quería que el autor de este

trabajo firmara su conformidad para ello. inmediatamente. Nos oousi-mos. Observamos que una ola de opiniones nada científicas envolvía elcaso. Cuando dije al juez que el menor trabajaba en una tarea que re-

quería un esfuerzo mental analítico constante y que lo hacía con efica-

cia, me respondió que también en las oficinas del hospicio había locos

que trabajaban. Cuando dije a otro funcionario judicial que el chicoestudiaba filosofía y que lo hacía bien, me replicó que iba a ser inter-nado en algún establecimiento donde podría leer, pero no cosas “pesa-

118

das”, sino fábulas. Un‘ empleado que se asomó a la Secretari"

asombro; “¿Cómo, al final estaba loco?” Afortunadamente, elajggzcï:8:prudencia, nombró tres peritos psiquiatras quienes después de un mi-

nucioso y prolongado examen comprobaron sólo la existencia de un

conflicto familiar muy serio y sus consecuencias en la personalidad delmenor. La proposición central de la pericia decía que los padres tenían

que ser reeducados y el menor educado.

_ 1_2KA'ra FRIEDLANDER,La aproximación psico'analitica a la delincuen-cw Julienïl (The psycho-analytical approach to juvenile delinquency),traducido como “Psicoanálisis de la delincuencia juvenil", Buenos Aires,segunda edic16n, l956, pág. 297. Transcriblmos un párrafo para nues-

tros asistentes sociales: “En cierto modo, la preparación de los asisten-

tes que trabajan en _el campo de la delincuencia también concierne al

campo de la prevención; de la actitud de estos asistentes dependerá queel delincuente moipiente sea rehabilitado o impulsado hacia una vida

de crimen” _(pág.cit.). Hemos colocado la traducción literal del título

de la obra inglesa porque nos parece más explícito que la traducción

castellana e induce a pensar en la prudencia con que el técnico debe

aproximarse al alma del menor. La defectuosa educación que en nues-

tro país se imparte a los asistentes sociales nos obliga a destacar este

concepto. Demás está decir que ellos no pueden hacer psicoanálisis.

13 ANÍBAL PONCE, Problemas de psicologia infantil, Buenos Aires,

1955, pág. 21. Ed. J. Héctor Matera, quinta edición. El volumen incluyeAmbición y angustia de los adolescentes.

14 MARTIN Hamsccm, El ser y el tiempo, traducción de José Gaos.

Cap. I‘, México, 1951, Ed. Fondo de Cultura. No es un progreso volver

a afirmar la metafísica (ob. cit., pág. 3) y en vez de librar una “batalla

de'gigantes alredor del ser" conviene hacer la humana tarea de estu-

diar el lenguaje de los seres humanos reales, en todos los campos del

pensamiento. Recordemos a ALEJANDRO KORN: “La hipótesis es la crea-

ción de entidades extrañas a la realidad tempo-espacial. No puede ser

jamás objeto de una experiencia y su afirmación es un acto de fe”.

(Apuntes filosóficos, Buenos Aires, s/f., pág. 41, ed. Claridad). Decimosesto porque hemos observado en algunos medios que las palabras “nino”

y “menor” son verdaderas hipóstasis. Y lo que es peor. que alredor de

ellas se crea una “psicología” hipostasiada. Puede pensarse cuál será el

resultado de la aplicación a la realidad de tal conjunto de conceptos.

15 WILBUR MARSHALL URBAN, Lenguaje y realidad, Fondo de _Cultura,México, 1952. Dice: "Y, sin embargo, es difícil evitar el sentimiento de

que algo de la naturaleza de una crisis en nuestra cultura está presente

y de que la preocupación por los problemas del lenguaJe es en cierto

sentido sintomática" (pág. 8). Y destacando la importanCia de este tema

en la filosofía contemporánea: “Todo conocimiento, incluyendo lo que

conocemos como ciencia, es, en último análisis, discurso. Esto se reco-

noce, ya sea explícita o tácitamente por. cada una ide las teorías del

conocimiento, y las condiciones de la comunicacióninteligible pasan a

ser el problema fundamental de toda filosofía”. (ob. c1t., pág. 10). El

-vol. cit. tiene 638 págs. . I

1° FRANCESCO CARNELU'H'I, Metodologia del Derecho, ed. Unión Tipo-

gráfica Latino Americana, México, 1940, pág. 53.id

17 um, ob. cit., pág. 28: “Una primera verdad que pue e

brotar 3:32:35reflexiones. es aquella que puede llamarse de la unidad

de la Ciencia o también. en otros térmmos, de la Interdependencza de

las Ciencias. Como la materia de las diversas ciencias no son un diverso

mundo, sino un diverso aspecto del unico. mundo al cual debemos limi-

tar nuestro trabajo, porque somos pequeños, y el mundo es inmenso,

119

asl los resultados de ese trabajo no son diversos slno porque son lascaras de un prisma único".

18 ANÍBAL Ponce, Problemas de Psicologia infantil, pág. 27.19 Estas son palabras que nos enseñó un menor en una entrevista;

a él le pertenecen.2° Después de esto encontramos el trabajo de sznmnnm. Lo dicho

en la nota 12, sobre el valor de la primera entrevista, puede aplicarsemuchas veces en el terreno civil. El juez en aquel instante no hlzo sinoreforzar la actitud antisocial.

21 Ante un certificado médico apresuradamente redactado, sin un

profundo examen, fué inútil que intentáramos mostrar las verdaderascausas de la conducta anómala. El temor se apoderó de todos. Despuésencontramos la obra de FRIEDLANDER y un concepto que completa los del

psiquiatra que nos ayudó a salvar al menor de aquella horrible ame-

naza: ser internado en un manicomio: “En general no se exagera aldeclr que inclusive el adolescente mentalmente sano se parece a un en-

fermo mental y que por lo regular requiere dos o tres años hasta equi-librarse”. (pág. 80, ob. cit., subr. nuestro).

2-2 EDUARDO Summon, Psicologia de la edad juvenil, cuarta edición.

Madrid, 1954. “Revista de Occidente", pág. 187. Recomendamos especial-mente la lectura del capítulo La conczencia juridica del adolescente.

m Buenos Aires, 1945, Ed. Imán.

24 Ob. cit., pág. 67. b

3 Ob. cit., pág. 67.

3° Ya lo habia hecho con otros signos, antes de comunicarlo con

palabras. Diriamos que sus signos anteriores a sus palabras expresabanangustia. en general. Luego las palabras precisaron el motivo. Recorde-mos aqui una observación valiosa: “Los observadores no siempre apre-cian la magnitud y gravedad del dolor de los niños pequeños; la pocaduración de este sentimiento les hace caer en ese error. En el adulto,por ejemplo, un sufrimiento de igual intensidad seguirá su curso du-rante un año, mientras que en el niño de uno a dos años, el mismo pro-ceso, en condiciones normales, llegará a su término en el transcurso

de treinta y seis a cuarenta y ocho horas. Pero es un error psicológicocreer que, por su corta duración, se trata de una reacción superficial,que no merece consideración”. Fneun y BURLINGHAM, ob. cit., pág. 49.

27 Ob cit., pág. 44.

28 No somos partidarios del psicoanálisis. Exponemos el caso deBertie como ejemplo de análisis inteligente y profundo, que no se quedóen los hechos exteriores. ¿Por qué los jueces y asesores no puedenllegar a tener la misma capacidad de análisis y finura de interpreta-ción? Es ésta una necesidad jurídica actual apremiante. Tal vez lleguea satisfacerla el tribunal de menores que se está proyectando.

Pese al actual atraso cultural de nuestro pais, nos atrevemos a su-

gerir que se estimulen los estudios sobre estos temas relacionados con

los menores. Sobre todo será conveniente en los medios jurídicos. Asi

podremos contribuir a preparar seres humanos que puedan comprendera los menores. Estudios de esta índole harán bien incluso a la Filosofiadel Derecho, tan alejada de la realidad, tan afectada de verbalismo, tan

subjetivista, tan infectada de existencialismo e irracionalidad, tan egoista.39 Dice en la notable carta del 15 de julio de 1944: “Porque en el

fondo la juventud es más solitaria que la vejez. Esta frase, leida ya no

recuerdo en qué libro, se me ha quedado en la cabeza, porque la encuen-

tro justa". (Pág. 234, ed. cit.). Esta actitud se repite a lo largo del dia-rio: “Tengo ganas de escribir y aún más de sondear mi corazón sobre

120

toda clase de cosas". (Pág. 12, carta del 20 de junio de 1942) “El a eles más paciente que los hombres". Este dicho acudió a mi esgirgtu—dice-—un día de ligera melancolía en que estaba aburriéndome a másno poder, la cabeza apoyada en las manos, demasiado disgustada para

decidirme a salir o a quedarme en casa. Si, en efecto, el papel es pa-ctente, y, como presumo que nadie se preocupará de este cuaderno

encartonado dignamente titulado “Diario”, no tengo ninguna intenciónde dejarlo nunca leer, a menos que encuentre en mi vida al Amigo o la

Amiga a quien enseñárselo. Heme aquí llegada al punto de partida, a

la idea de comenzar un Diario: yo no tengo amiga”. (Pág. 12). Y sus

ultimas palabras escritas, antes de que la Gestapo irrumpiera en el re-

fugio y la llevara hacia la muerte en Belsen: “Ya no puedo soportarlo:cuando se ocupan demasiado de mí, primero me vuelvo áspera, luegotriste, revertiendo mi corazón una vez más a fin de mostrar la partemala y ocultar la parte buena, y sigo buscando la manera de llegar a

ser la que yo tanto querría ser, la que yo sería capaz de ser, si. .. no

hubiera otras personas en el mundo". (Pág. 239). ¡Qué mensaje tre-

mendo nos dejó esta niña!

3° LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA. 0p. cit., págs. 129 a 176.

31_JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., págs. 158-159.

39 MAncos VICTORIA. Prólogo para la edición castellana de Conflictosdel alma znfantz'l, de C. G. JUNG, ed. Paidós, Buenos Aires, 1956, pág. 17.

33 En el debate donde se afirmaron los conceptos cuya critica dió

origen a este trabajo, una educadora expresó el concepto anotado. De

ella lo anotamos.

34 RAmNDRANA'n-I TAGORE, Morada de Paz. Bs. As. 1948. Ed. Losada.

NOTA

Tuvimos presente durante la redacción, una buena pelicula inglesa:“Murallas de silencio" que describe la enseñanza de la palabra a una

niñita sorda de nacimiento. Según se informa, colaboró en ella personal

especializado de institutos de aquel país. Asimismo hemos_ observado

directamente a varios niños y adolescentes: uno d eun ano, otra de

cinco; dos adolescentes de los que suelen ser denominados delincuentes

(denominación a la que nos oponemos), cinco miembros .de_una_banda

de ladrones cuyas edades oscilaban entre catorce y dieclsels anos, un

adolescente de dieciocho años con un grave conflicto familiar y otro

amoroso, cuatro niñas adolescentes, dos de ellas hermanas con un con-

flicto familiar, varios jóvenes de los llamados “pet1teros” en nuestra

ciudad, tres adolescentes que venden papeles extraídos de los depósitos

de basuras, un adolescente de veinte años que bli-ió a otro con un cu-

chillo por la espalda y sobre todo un caso Judicml que _se ventila en

los Tribunales de esta ciudad. En todos estos casos experimentamos la

necesidad juridica de comprender el lenguaje de los mismos.

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10

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ESCRITOS JUDICIALES

EL OFRECIMIENTO DE PRUEBA

JUAN CARLOS MALJAGARRIGA

Afirma Carnelutti (A) que “probar indica una actividad delespíritu dirigida a la verificación de un juicio”. Sostenida, en-

tonces, por el litigante, la existencia de determinados hechos delos cuales pretende derivar consecuencias jurídicas, deberá apor-tar luego a los autos las razones que demuestren la veracidad desus afirmaciones y que permitan al juez reconstruir la realidad.

Esta “verdad judicial”, a la que se llega mediante el análisisde las pruebas aportadas por las partes litigantes, no es siempreidéntica, naturalmente, como lo recordó días pasados el profesorEnrique Díaz de Guijarro ante el Instituto Popular de Conferen-

cias (B), a la “verdad real”. Repetidamente acontece, en efecto,que determinadas circunstancias impiden demostrar, en forma

tangible, la realidad diluída y oculta en la maraña de documen-

tos contradictorios y de hechos controvertidos.

Tarea fundamental del abogado es, pues, ésta del esclareci-

miento de la verdad, dotando, a los hechos acaecidos, de nueva

vida ante los ojos del juzgador. No siempre resulta fácil su labor,

ya que, como hemos dich‘o, la realidad suele ser de difícil apre-

hensión y; con mayor razón, de ardua reproducción. Su habili-

dad procesal y su ciencia jurídica tropezarán de continuo con

la imprevisión de su patrocinado que omitió, a la época de con-

tratar, el cumplimiento de formalidades legales o que, en cam-

bio, se creyó asegurado con la posesión de documentos de escaso

valor probatorio.De menor lucimiento para el abogado que la redacción de

un elocuente escrito de demanda, o de una hábil contestación a

la misma, el ofrecimiento de prueba es, sin embargo, de vital

importancia para la solución definitiva del litigio, ya que, como

se ha visto, del resultado de su posterior producción dependerá

(A) chxsco CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil, t. II,

pág. 398. .

(B) La Prensa, 21 de junio de 1958.

127

que el juzgador dé o no fe a las aseveraciones de las partes.Es así que de nada valdrá una exposición de hechos deta-

llada y verosímil, sobre la base de los cuales el accionante recla-

mará la aplicación de una norma jurídica determinada, si luegoen oportunidad del período de prueba ésta ha sido descuidada

y se ha omitido acreditar algunos de los extremos sostenidos en

el escrito de demanda o de contestación.

Este trabajo, entonces, tiene por objeto exponer, en forma

sintética y superficial, los principios generales que, en la ley yen la práctica, rigen el período de prueba, partiendo del escrito

en el que cada una de las partes propone la que cree condu-

cente a la comprobación de su derecho.

A fin de evitar la consideración aislada de un tema insepa-rable, para su comprensión, del proceso todo, se enunciarán los

términos generales en los que se ha planteado la “litis” hipoté-tica que motiva este ofrecimiento de prueba, evitando así la

transcripción “in extenso" de los escritos de demanda y contes-

tación.

En el ejemplo propuesto, la parte actora reclama en autos

el cumplimiento de un contrato de locación de obra, del que

acompaña su formalización por escrito, por el cual la empresa

luego demandada se comprometía a realizar diversas obras de

arquitectura en una propiedad del demandante_ A pesar de los

telegramas colacionados que le enviara el actor,- la sociedad cons-

tructora se negó a continuar los trabajos por considerar que el

contratante de sus servicios había incluído alteraciones en los

planos originales y que, en consecuencia, el monto de las obras

era superior al pactado y también debía serlo, entonces, el de

las sumas a abonar por aquél.“Brevitatis causa”, nos limitaremos a considerar la prueba

que corresponderá a la parte actora, la que tendrá que probar:1°) La existencia del contrato cuyo cumplimiento persigue, paralo cual acompañará el duplicado que, con la firma de las partes,obra en su poder. 2°) La negativa de la empresa a continuar los

trabajos, a cuyo efecto agregará los telegramas colacionados queenviara oportunamente. A este mismo efecto, ofrecerá la decla-ración de testigos que puedan acreditar lolexpuesto. 3°) La para-lización de las obras, con sus consiguientes perjuicios, tratando

de desvirtuar las manifestaciones de la demandada, en el sentido

de que modificó arbitrariamente los términos del contrato al al-

terar los planos proyectados, para lo cual solicitará designaciónde un perito arquitecto e inspección ocular por el juzgado. Final-

mente, para corroborar los extremos expuestos, pedirá la abso-

lución de posiciones del representante legal de la demandada,así como oficios a diversas instituciones solicitando informes

que ratifiquen sus afirmaciones.'

128

OFRECE PRUEBA 1

Domicilio constituido: Av. Pte. R. Sáenz Peña 1322, 2° “H”Señor Juez Nacional de Primera Instancia en lo Comercial:

_ _

JUAN FERNANDEZ, por mi propio derecho, con el domi-c1ho que tengo constituido en la dirección mencionada “ut su-

pra", en los autos “FERNANDEZ, Juan c/ Constructora Argen-tina S.A., ordinario”, a V.S. digo:

Que, encontrándose este juicio abierto a prueba, 3vengo a

ofrecera la que corresponde a mi derecho, consistente en la quea continuación se expone.

CONFESIONAL.‘ Solicito se llame a absolver posicionesal representante legal de la demandada, 5 bajo apercibimientode que si dejara de comparecer sin justa causa, será tenido porconfeso, 6 a tenor del pliego 7

que oportunamente se presentará.3

INSTRUMENTAL. Pido que se tenga por tal la que he

acompañado con el escrito de demanda 9y que se cite al deman-

dado a reconocimiento de la firma obrante en el documento de

fs. 3, bajo el apercibimiento prescripto en el art. 142 del Códigode Procedimientos, reservándome, en caso de negativa, el derecho

a solicitar nombramiento de perito calígrafo.1°

PERICIAL. 1‘ Pido que se fije audiencia para la designa-ción de perito arquitecto, el que deberá expedirse sobre el pliegoque, con las cuestiones propuestas, se acompaña.

TESTIMONIAL. 12 Solicito que se cite 13a declarar como

testigos a las personas indicadas a continuación,“ las que de-

berán deponer al tenor del interrogatorio que acompañaré en

su oportunidad:1°

1) JUAN RAMIREZ, constructor, Maipú 1742, 2° piso, “E”.

2) EDMUNDO GARCIA, peón, Anchorena 3748.

3) CARLOS LOPEZ, pintor, Canning 6587.

4) FELIPE PEREZ, albañil, Suipacha 2567 y

5) GUILLERMO ALVAREZ, comerciante, Av. Rocha 6590, _L_aPlata, Provincia de Buenos Aires, cuya declaracxón por dom1c1-liarse fuera de la jurisdicción de V.S., deberá ser requeridapormedio del correspondiente exhorto. 1°

para cuyo diligenmamien-

to queda facultado el Dr. Luis Hernández, o la persona o perso-

nas que él designe.

129

INSPECCION OCULAR. " Pido a V.S. que, a fin de lograruna real impresión del estado de las obras en el momento de ser

abandonadas por la demandada, proceda a ordenar la inspecciónocular prevista por el artículo 210 del Código de Procedimientos.

INFORMES. Para completar la prueba ofrecida en autos,solicito a V.S_ que requiera, mediante el correspondiente libra-miento de oficios, informes:

a) al Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Secretaria de

Comunicaciones, a fin de que certifique sobre si los telegramascolacionados números 143289 y 258671, del 23 de febrero y 12 de

abril de 1955, respectivamente, han sido expedidos por la agen-cia N° 3, dependiente de esa secretaria de Estado, remitiendo

copia de los mismos;

b) a la Cámara Argentina de la Construcción, con domicilio en

la calle 25 de Mayo 1897, 4° piso, para que informe sobre los

precios que tenían en plaza, al 15 de febrero de 1955, los siguien-tes materiales de construcción: cemento portland, cal, arena,

ladrillos, ladrillos huecos,. .. (etc., etc.) y

c) a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, para queinforme sobre si el plano que obra agregado a fs. 2, ha sido

aprobado por las oficinas técnicas de la comuna, el 14 de no-

viembre de 1954, con el número 1876-F-54.'

PETITORIO

En virtud de lo expuesto, a V.S. pido:

1°) Que tenga presente la prueba ofrecida y ordene la formación

del correspondiente cuaderno.

2°) Que proceda a fijar audiencias para nombramiento de peri-tos, absolución de posiciones, reconocimiento de firmas y docu-

mentos, y declaraciones testimoniales ofrecidas, ordenando las

correspondientes notificaciones;

3°) Que haga lugar al pedido de inspecéión ocular, designandoel dia en que la misma tendrá lugar.

4°) Que ordene el libramiento de los oficios requeridos.Dígnese V.S. proveer de conformidad a lo solicitado, pues

SERA JUSTICIA

(firma y sello del (firma de la parte)letrado peticionante)

h

130

1 “Siendo la prueba una operación de la cual depende en gran parteel costo y el rendimiento del proceso, —dice Carnelutti- se comprendeque _n_o quede abandonada a la libre actividad de los hombres quepartic1pan en ella sino, al contrario, que el derecho tienda a regularlaa fin de garantizar, del mejor modo posible, sus resultados" (op. cit.,t. II, pág. 448). En el caso que hemos ofrecido como ejemplo, por ser

de competencia de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, en

el fuero comercial, las reglas procesales de aplicación son las contenidasen el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la CapitalFederal y las diversas leyes complementarias y reformatorias del mismo.

Aún cuando de similar contenido, otras serían las normas aplicablesen materia procesal si el caso propuesto correspondiera a la Justicia

Federal, o a la de Paz, determinandose las respectivas competenciassegún lo dispuesto en las leyes 1893 de organización de la justicia na-

cional; 11.924 de justicia de paz letrada; 12.948 de tribunales del tra-

bajo; 48 de tribunales federales, y 13.998 con sus reformas, que modi-

fican parcialmente a las premencionadas. La ley 14.237, por su parte,se aplica supletoriamente a los procesos federales y de paz.

El Código de Procedimientos de aplicación en la Capital Federal es

el aprobado para la Provincia de Buenos Aires por ley del 20 (le agostode 1880 y adoptado por aquélla, luego de su federalización, en Virtud

de las leyes numeros 1144 y 1893. Con posterioridad, las leyes números

4128 y 14.237 han legislado sobre materias procesales, pero sin modifi-

car expresamente artículos determinados del Código de Procedimientos.

El decreto-ley 23.398/56, por su parte, ha reformado, simultáneamente,el Código y la ley 14.237. Habrá que tener en cuenta, _por conSiguiente,

para la conducción de la causa, la existencia de las diversas leyes pro-

cesales que se han mencionado.'

2 e lo dis uesto or el artículo 104 del Código de Procedimien-tos ensloggilvily Cgmerciall)de la Capital Federal, resultando de los escri-

tos de demanda y de contestación —y de reconvenCión y de contesta-ción a la misma, en su caso- que no existe acuerdo sobre la existenCiade determinados hechos conducentes a la soluCión de la cuestión plan-teada, “el Juez recibirá la causa a prueba”, es deCir, arbitrará las medi-

das procesales necesarias para que las partes procedan a aportar a los

autos los elementos de juicio que permitan confirmar, o desechar, la

veracidad de sus afirmaciones.' _

Puede ocurrir, sin embargo, que ambas partes litigantes concuer-

den en la exposición de los hechos y que solamente difieran en la

determinación de las normas Jurídicas aplicables a la SituaCiónplan-

teada, caso en el cual solicitarán que la causa no se abra a piueba y

el juez, entonces, fallará teniendo por Ciertos los hechos expuestos por

las partes (art. 107 Cód. cit.).

3 ertura a prueba por el Juzgado, y notificado dicho

auto 33:31::¿21:28,por cédula, de acuerdo con lo 'dispuesto por el

artículo 33 inciso 39 del Código de Procedimientos, segun el nuevo texto

a robado por el decreto-ley 23.398/56, los litigantss deberán ofrecer las

pebas que hagan a su derecho dentro de los quince_días de haber

pl'udadofirme” dicho auto. Como éste sólo quedará firme luego de

quecidoel plazo de tres días que, contado desde el momento de su res-

v.iïcltivanotificación, tiene cada parte para oponerse a laaiiertuíralap

b del juicio (art. 105 Cód. eit.), el plazo prescripto por e art cu_o

Hïeerïipezaráa correr sólo luego de vencidos los términos premencio-

nados. l

A este respecto result

ha resuelto reiteradamente qu

a interesante recordar que la jurisprudenciae “el auto que dispone la apertura a prue-

131

ba no es susceptible de los recursos de' reposición, apelación o nulidad,directamente interpuestos". Así lo recuerda un fallo de la Cámara en

lo Comercial, Sala “A”. del 18 de abril del corriente año, compartiendoel criterio sustentado por la Sala “B” de la misma Cámara, en los autos

“Solvi Telas S.R.L. c/Tejilux S.A." del 4 de septiembre de 1957, concor-

dante también con la de la Cámara en lo Civil, en fallo del 13 de juniode 1957, publicado en el diario de Jur. Arg., el 8 de octubre del mismoano.

Luego de vencidos los plazos premencionados, el juez procederá a

fijar "el término dentro del cual se recibirá las pruebas que ordene,el que no excederá de cuarenta días”, salvo el caso de que la pruebahaya de producirse fuera de la Capital, en cuyo caso se fijará un tér-

mino extraordinario, suficiente según las distancias y la facilidad de

las comunicaciones (art. 113). Dentro del plazo que fije el Juzgado de-

berán ser “pedidas, ordenadas y practicadas" las diligencias de prueba,según lo que dispone el artículo 118 del Código citado.

4 A diferencia de los demás medios de prueba que se analizará, la

confesión puede ser exigida fuera del término fijado para el ofreci-miento de la prueba, hasta la “citación para sentencia", mención ésta

del artículo 126 que, según Fernández, debe ser entendida como refe-

rida a la notificación de la providencia de “autos para resolver" (Ray-mundo L. Fernández, Código de Procedimiento Comentado, pág. 210).No obstante ello, suele ser en oportunidad del escrito de ofrecimiento

de prueba que se pide al Juzgado la citación al demandado para queabsuelva posiciones.

Con respecto a este medio probatorio corresponde aclarar que,como bien dicen Serantes y Clavell, no tiene por única forma de mani-festación la llamada “absolución de posiciones", ya que las expresionesvertidas en los escritos forman también parte de él, así como las quefiguren en los interrogatorios de los testigos y en los pliegos sometidosa los peritos (Código Procesal Civil y Comercial, O. Serantes Peña yJ. Clavel] Borrás, pág. 151). Igual afirmación hace Fernández, comen-

tando fallos judiciales que resolvieron en el sentido expresado (op. cit.,pág. 210).

Este mismo tratadista sostiene, con justicia, que la confesión “es

la más concluyente de las pruebas, porque basta por si sola para tener

por probado un hecho, un contrato o un documento” (Fernández, pág.209). Que ello sea cierto no obsta a que, en la práctica, sea escaso elnúmero de pleitos que se solucionan por la confesión lisa y llana de la

parte contraria ya que, en cambio, suele ésta guardarse muy bien deadmitir como ciertos los hechos que puedan ser utilizados en su contra.

Aunque ningún abogado espera, de acuerdo con lo expuesto, obtenerresultados positivos de la absolución de posiciones que exigirá a la

parte contraria, ello no impide que, alguna vez, se obtenga en la res-

pectiva audiencia resultados sorprendentes de un absolvente poco expe-rimentado. De la habilidad del letrado en la preparación del correspon-diente cuestionario dependerá, en muchos casos, la obtención de reco-

nocimientos inesperados.

5 El artículo 125 del Cód. de Proc. dice expresamente que quiendeberá absolver posiciones será “la contraria”. En consecuencia, sólo

quien revista este carácter podrá ser sometido a la absolución exigida.En caso de ser una sociedad, por ejemplo, la litigante, será su repre-sentante legal, o el contractual o estatutario, el encargado de absolver

posiciones. (Fernández, op. cit., pág. 213). En el ejemplo propuesto,siendo la demandada una sociedad anónima, será el presidente del di-rectorio el llamado a absolverlas. En el juicio de divorcio, en cambio,

ÏI32

P0P imposición del artículo 70 de la le de Matrim‘ ' '

tsadmiSible como medio de prueba el que JJ 0mo CiVil, no

1:0 Una vez resuelta por el Juzgado la citación a la

'

arte contraria

pgcrlaa(¿gelaésrtaconcurra a_ absolver posiciones, deberá gotificárselela

aclarándespectiva audiencia comun día de anticipación a la misma,

l_

ose que se hace bajo aperc1bimiento de que si no concurre aa misma. se tendrá _por Ciertos los hechos que la contraria expusieraen el pliego de pos1ciones que se someteria para su absolución.Esta notificación deberá practicarse por cédula ue firmará eltrado patrocmante (art. 34, Cód. Proc.) si el absolve'nctlese domicilia 41:1la Capital Federal (A), o por medio de exhorto, si tiene su domicilio

fuera de la Jurisdicción. En caso de desconocerse su domicilio, la cita-c16n se practicará por medio de edictos. El domicilio que se tendrá en

cuenta a los efectos de dicha notificación es el real de la parte o elconstituido por ella_en autos, pero no el constituido por su apoderadocaso en el cual la citación se considerará 'mal practicada.

’

En cuanto al apercibimiento arriba mencionado, cabe observar quedeberá ser transcripta en la respectiva cédula, que sólo puede hacerseefectivo al dictar sentencia y que corresponde su aplicación únicamenteen caso de incomparencia injustificada ya que, de acreditarse motivossuficientes para la ausencia a la audiencia fijada, procede la fijaciónde una nueva.

i Con respecto al pliego de posiciones, o sea al cuestionario al quese someterá al absolvente en oportunidad de la audiencia fijada por el

Juzgado, la ley de reformas 14.237 determinó que no se exigirá “formadeterminada a las posiciones y preguntas, pero cada una de ellas nocontendrá más de un hecho y serán claras y concretas, debiendo versarsobre puntos controvertidos que puedan ser de conocimiento del absol-vente”. Así, por ejemplo, no puede preguntarse al absolvente sobrehechos que hayan sido ajenos a él, o que él no está en condiciones deconocer, o que ya han sido reconocidos por él en sus escritos, o que no

forman parte de los que son materia del pleito. Como la forma clásicade formulación de una posición es la de: “Jure como es cierto que. . .”,y la respuesta a la misma ‘debe ser, según el artículo 130, afirmativa o

negativa: “Sí, es cierto" o “No es cierto”, con el agregado de las acla-raciones que se crean del caso, se comprende la exigencia de que las

preguntas sean claras y concretas ya que su falta de concisión provo-caría respuestas ambiguas. Tal el caso de que se preguntara al absol-vente para que “jure como es cierto que vendió al actor doscientas bol-sas de cemento y que recibió el importe de las mismas”, ya_ que su

respuesta podría ser afirmativa para la primera parte y negativa parala segunda. Una posición como la ejemplificada debería ser desdoblada

en dos para su correcta formulación. Tampoco pueden .formularse de

manera que importen la imputación de un delito.

3 El artículo 128 del Código de Procedimientos pr_evé_expresamentela posibilidad de reservar hasta el momento de la audienCia el pliego de

posiciones que se someterá al absolvente, precauc16n por. demás razo-

nable ya que, si bien ambas partes conocen los hechos que recíproca-mente se atribuyen, la lectura anticipada del cuestionario permitiríaal

deponente preparar respuestas que _careceríande la espontaneidad re-querida. En caso de incomparencia injustificada del absolvente, a pedi-ldo de parte se agregará el cuestionario preparado y se_lo tendrá por

confeso en oportunidad de sentenciar. A este respecto, sm embargo, la

jurisprudencia considera, en general, que sólo corresponde la confesxón

ficta lisa y llana cuando ha habido rebeldía en la contestación de la

133

demanda. y que, en los demás casos, se requiere la existencia de otros

hechos corroborantes.

0 De acuerdo con los artículos 72 y 100, inciso 49, del Código de

Procedimientos, con las reformas introducidas al primero por la ley14.237 y el decreto-ley 23.398/56. las partes deberán acompañar. con “la

demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de jui-cios", los documentos que estuvieran en su poder, estableciéndose, parael caso de que no los tuvieran a su disposición, que deberá describir-selos con el mayor detalle y designar el lugar donde se encuentran.

Seria éste el caso de documentos obrantes en oficinas públicas, en archi-

vos, en poder de terceros, etc.. y. por consiguiente, lnaccesibles parael que pretende hacerlos valer hasta tanto el Juzgado no ordene, en

oportunidad de la producción de la prueba, la expedición de oficios a

los respectivos tenedores de los mismos para que los remitan, o certifi-

quen sobre su existencia y contenido. (Ver nota N9 18).

En este sentido, la Cámara en lo Comercial, Sala “A”, ha resuelto,recientemente, en fallo del 19 de junio del corriente año (autos “Nastis.

Raúl José s/tercería en autos “Senz, Erico y Paolo") que “para que la

agregación de los documentos (de fs. 16/8) fuera viable en la oportuni-dad procesal en que el tercerista los presenta, debió haber cumplidocon lo preceptuado por los artículos 12 de la ley 14.237 y 72 del Códigode Procedimientos, es decir, en el escrito de demanda debió manifestarla imposibilidad en que se encontraba para traerlos entonces al expe-diente, mencionándolos “con la individualidad posible, expresando lo

que de ellos resulta".

El decreto-ley de reformas ha agregado una disposición que auto-

riza a acompañar documentos fuera de las oportunidades premencio-nadas, cuando en la contestación de “la demanda o de la reconvenciónse alegaren hechos no considerados en la demanda 'o contrademanda"

ya que, de no existir dicha norma, se vería seriamente comprometida.en perjuicio de la contraparte, la garantía de la defensa en juicio.

Puede agregarse, igualmente, luego de los momentos arriba comen-

tados, los documentos que tuvieran fecha posterior, y los que la tuvie-ran anterior, siempre que el presentante de los mismos declare bajojuramento no haber tenido conocimiento de ellos con anterioridad.

En cuanto a la fuerza probatoria de los documentos acompañados.ella variará según sean los mismos públicos o privados, ,v esté. en estos

últimos, reconocida o no la firma en ellos estampada. El nunto se. en-

cuen'tra legislado por los artículos 979 a1 1036 del Código Civil v 208 al

220 del Código de Comercio, a los que se remite el articulo 139 del Có-

digo de Procedimientos.

Con respecto a los documentos privados es de notar que el artículo

208, inciso 39 del Código de Comercio se aparta de la norma del ar-

tículo 1012 del Código Civil al admitir que dichos documentos vayanfirmados por algún testigo a ruego y a nombre de los contratantes.Ante el peligro que implicaría la aplicación lisa y llana de este preceptola doctrina señala que el mismo no importa obligar a tener por probadoun contrato con la mera presentación de un documento firmado en esa

forma, sino que simplemente faculta a tenerlo por probado si el docu-

mento, unido a otros elementos probatorios, permite llevar, razonable-

mente, a esa convicción.

1° Como, no obstante disponer el articulo 100, inciso 49, del Códigode Procedimientos, que el silencio del demandado respecto de algúnpunto de la demanda puede ser tenido, por el juez, como señal de

reconocimiento de la verdad de lo en ella afirmado es, esta resolución.

facultativa del juez y resulta conveniente exigir el reconocimiento ex-

13-}

preso de los documentos emanados de la contra arte'

biera hecho expresamente. A ese efecto, el artigilo4'851deésltaa12;l104l21517estatuye que la_ correspondiente citación deberá hacerse, como en elc_aso de las posrcxones, “baJoapercibimiento de darlos por reconocidosSi el Citado no compareciere sin justa causa". Para el cumplimiento deeste medio probatorio se desrgna una audiencia que suele ser simultá-nea con la fuada para la absolución de posiciones. Reconocido expre-

samente por la parte c1tad_aal efecto, éste adquiere plena validez proba-toria, negado por ella, e insistiendo la contraparte en su autenticidaddebe procederse de acuerdo con los artículos 143 a 160 del Código deProcedimientos. según el trámite previsto por los citados artículos sueledes1gnarse un perito caligrafo por cada parte. y un tercero por el juez,en caso de que los htigantes no se pusieran de acuerdo sobre uno solo,el cual deberá expedirse, luego de una audiencia en la que se determi-nará sobre qué cuerpos de escritura se hará el cotejo para determinarla autentic1dad de la escritura impugnada. No existiendo en autos, docu-mentos manuscntos por el impugnante o negándose éste a suministrardocumentos con su escritura, el juez podrá exigir (art. 151) “que la

persona a quien se atribuya la letra, forme un cuerpo de escritura queen el acto le dictarán los peritos", teniéndose por reconocido el docu-

mento s1 se negara a hacerlo.

11 Fuera del_calíg'rafoal que nos hemos referido en el punto ante-

rior, puede solic1tarse el nombramiento de peritos “cuando la aprecia-c16n de l_oshechos controvertidos requiera conocimientos especiales en

alguna menc1a, arte o industria” (art. 161), los que serán tres, a razón

de uno por cada parte y un tercero designado por el juez. salvo que

hubiera conformidad en la designación de uno solo. Para su desempeñodeberán ajustarse a los puntos que en el respectivo pliego les someterán

las partes, y en el que se incluirá todos los aspectos técnicos que permi-tirán al juez apreciar la realidad de los hechos. Así, pueden ser arqui-

tectos que determinarán la calidad y valor de trabajos de su especiali-dad que sean objeto de litigio, o químicos que aprecien la pureza de

determinados productos, o contadores que se expidan sobre las cons-

tancias de los libros de comercio de las partes, o mecánicos que permi-

tan colegir la gravedad de los daños causados en un automóvil acci-

dentado, o médicos que aprecien el estado de salud mental de la par-

te, etc., etc.

El artículo 164 establece las condiciones que deberán reunir los

peritos para aspirar a su designación, habiendo sido complementado

por diversas leves (4560, 11.672, 12.630, decreto 32.450/44, convalidado

por la ley 12.997, etc), las que exigen título universitario para los que

tengan profesión reglamentada.

En cuanto a la apreciación que de la pericia hará el juez en el mo-

mento de dictar sentencia, el artículo 178 del Código de Procedimientos,reformado por la ley 4128, establece que deberá tener en cons1deraciónla competencia de los peritos, la conformidad de sus opiniones y la

base cientifica de las mismas, todos los demás elementos de prueba y

“la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica”, no

siendo, entonces, obligatorio para el juez atenerse estrictamente al dic-

tamen de los técnicos más que dentro de los límites expuestos.

19 Fernández define al testigo como al “tercero que, sin incapaci-dad para hacerlo, depone en juicio sobre hechos de los que ha tenidoconocimiento por el órgano de los sentidos", agregando luego que, sn

bien no puede 'prescindirse de este tipo de prueba. porque es, en mu-

chos casos, el único medio de probar los hechos, “es una de las más

delicadas por lo que respecta a su apreciación".

135

En efecto, la sola lectura de la definición mencionada nos lleva a

concluir que toda medida probatoria basada en ei conocimiento que un

ser humano haya adquirido por medio de los sentidos pecará de losmismos defectos que éstos padezcan. Un mismo hecho será relatado

por distintas personas, testigos presenciales, en tantas formas distintascomo diferentes sean éstos, dependiendo dicha diversidad no sólo de su

mayor o menor agudeza o don de observación, sino también de su con-

dición social, de su estructura mental para apreciar determinados pro-blemas y, en definitiva, su reproducción de los hechos no será sola-mente consecuencia del ejercicio de sus sentidos sino del de toda su

personalidad. Como recordaba el profesor Diaz de Guijarro en la confe-

rencia antes citada, “cada testigo percibe los sucesos de acuerdo con su

potencia de observación o con su valorización subjetiva; y, en seguida,queda diversificado el hecho, destruida su unidad, desvirtuada su rea-

lidad".

Ello no obstante, no pudiendo prescindirse, en el arduo camino en

busca de la verdad judicial, de este medio de prueba. la ley se ha esfor-zado por encarrilarlo dentro de normas que aseguren, o al menos acre-

cienten, su endeble estructura.

Así, sólo podrá utilizarse la prueba de testigos para los contratos

cuyo valor sea inferior a los 200 pesos m/n., y para aquéllos que, sobre-

pasando dicho monto, puedan ser corroborados por un principio de

prueba por escrito. Aclarando este último concepto, el Código de Proce-dimientos, en su articulo 180, establece que se considerará principio de

prueba por escrito “todo documento o manifestación constatada en jui-cio, que emane del adversario. de sus antecesores o de parte interesadaen la constatación, o que tuviera interés si viviera, y que haga verosí-mil el hecho litigioso". Tampoco podrá utilizarse este medio para probarlos actos jurídicos que, de acuerdo con el Código Civil, deben ser forma-lizados por escritura pública.

m Propuestos los testigos por las partes. el Juzgado designa una

audiencia para la recepción de sus declaraciones. El decreto-ley 23398/56ha introducido en este aspecto del procedimiento algunas reformas. ten-

dientes a disminuir las dilaciones y a acortar, consiguientemente, laduración del juicio. Se ha previsto que, de acuerdo con ei número de

testigos ofrecidos y la duración presumible de sus exposiciones, el Juz-

gado deberá señalar las audiencias que se consideren necesarias, en días

sucesivos, aclarando cuáles testigos declararán en cada una de las fe-chas fijadas. Igualmente, se determinará una audiencia suplementariapara que depongan los testigos que no se presentaran en su oportuni-dad. Ambas fechas se notificarán simultáneamente, transcribiéndose en

la cédula respectiva el apercibimiento de que, si no compareciera a la

primera audiencia, sin j'ust-ificar su ausencia, será traído a la segundapor la fuerza pública. A este efecto, no compareciendo a la audienciaestablecida el testigo, deberá librarse un oficio dirigido al Jefe de la

Policía Federal para que éste. de acuerdo a lo ordenado en los autos.

proceda a comisionar a la seccional correspondiente al domicilio del

testigo remiso, 'la citación del mismo, y a asegurar la eventual compa-rencia forzada de éste.

Las notificaciones a que se hace mención deberán practicarse porcédula, “con un dia de anticipación por lo menos" (-art. 182), cédulaque será preparada y firmada “por el letrado patrocinante de la parteque tenga interés en la notificación, debiendo aclarar su firma con elsello correspondiente". Esta última disposición ha sido introducida alartículo 34 del Código de Procedimientos por el decreto-ley de reformas

ya mencionado.

136

i

La cedula deberá contener, por imposición del citado artículo 34, enprimer lugar, el nombre y apellido de la persona a quien se notifica. ysu domicfllo,aclarando si éste tiene carácter de “constituido” en autos,o si Simplemente ha sido “denunciado” por la parte. En el caso de lostestigos, _sa1vo_la Situación excepcional de que alguno, o algunos, deellos revista Simultáneamente carácter de parte en el juicio, el domi-Clllo es Siempre “denunciado”.

Luego debe establecerse en qué autos se practica, ei juzgado y se-cretaría en los que tramitan éstos, y el objeto de la notificación, trans-cribiendo la parte pertinente del auto que se debe hacer conocer alnotificado. La cedula, como es sabido, debe hacerse con copia. la queirá.igualmente firmada, para que el oficial notificador encargado de sudiligenmamiento pueda cumplir con los requisitos que imponen los ar-ticulos 38 y 39 del Código de Procedimientos. La ley 14.237 ha introdu-Cldo el telegrama colacionado como medio de notificación; pero en lapráctica sólo se lo emplea en casos de extrema urgencia.

14 El artículo 181 establece que la lista de testigos propuestos debecontener el nombre, profesión y domicilio de los mismos. La jurispru-dencia, sin embargo, ha resuelto reiteradamente que dichas exigenciasno son formales y que, en consecuencia, siempre que se determine conprecisión la identidad del testigo propuesto podrá incurrirse en la omi-sión de mencionar la profesión, y hasta el domicilio de aquél si, natu-ralmente, se asegura su comparencia por otros medios. En cuanto a lacantidad de testigos a proponer, el decreto-ley de reformas ha derogadola disposición de la ley 14.237 que limitaba su número a cinco “paracada hecho que se pretenda probar", determinando un máximo de vein-te, con cinco más que puedan reemplazar a los que se incapaciten o no

pudieran comparecer por otras causas. Se han_ superado, así, las difi-cultades de interpretación que planteaba la ambigüedad de los términosde dicha ley. Con anterioridad a la sanción de estas reformas se apli-caba una ley de Partida, lo que era admisible en Virtud de la interpre-tación que "a contrario sensu”, se hacía del artículo 814 del Código deProcedimientos. En la actualidad aquél ha sido expresamente derogadopor el artículo 95 de la ley 14.237 y han perdido Vigencia, así, las leyesanteriores a la organización nacional.

15 La ley procesal no establece normas determinadas para la redac-ción de los interrogatorios. limitándose el Código de Procedimientos a

fijar las que se refieren al examen de los.testigos, para el cual rigenlas de los articulos 131, 132. 133 y 193 y Siguientes. Ello se presta, enton-

ces, a que las partes formulen preguntas redactadas en forma tal que,prácticamente. pueden ser contestadas con un “si”. o con un no , tergi-versándose de tal manera el fin buscado por la ley, cual es- el de_quelos testigos depongan libremente. dentro del tema obJeto del litigio,sobre los hechos que conozcan relaCionados con él. EVidentemente, d-cha deficiencia se encuentra compensada en la _práctica.porla aprecia-

ción que de las declaraciones testimoniales realizará el Juez_ en oporltu-nidad de la sentencia, ya que resultarán de mayor verOSimilitudias

declaraciones que surjan amplias y aclaratorias _deboca de los test gos

y no aquéllas que se limiten a contestar afirmativamente una preguntaredactada capciosamente.

l té.

'

de las re ntas, designada comunmente con e rmi-

no (lea‘ggmgiaieralesde:lgauley”,será practicada por el_Juzgado aúncuando las partes no lo pidan (art. 191) y tiende a inguirir, fuera de

los datos de identidad del testigo —c_|uedeberán coincidir con los de la

persona ofrecida oportunamente- s1 es pariente, amigo o enemigo de

alguna de las partes, si es dependiente, deudor o acreedor de ellas, y

137

si tiene interés directo o indirecto en.el pleito. Luego se exponen lasrestantes. las que generalmente van precedidas de la expresión: "Sisabe y le consta y cómo le consta". la que halla su fundamento en elartículo 193, en cuanto exige que los testigos den razón de sus dichos,esto es, expliquen, cuando afirman la existencia de un hecho. la formaen que llegó a su conocimiento.

El interrogatorio para los testigos —que, naturalmente. puede ser

común a algunos de ellos, o distinto para todos- debe ser presentadopor escrito antes de la iniciación de la audiencia: pero, al igual que el

pliego de posiciones. puede reservarse hasta dicha oportunidad (art.181). En el transcurso de la audiencia puede ampliarse las preguntas o

agregarse otras.

Los testigos deberán prestar juramento de decir verdad antes dedeclarar, juramento que en muchos casos se hace constar en el acta

respectiva sin que, en realidad. se le haya requerido formalmente al

declarante, omisión que conspira, naturalmente, contra la solemnidad

que su prestación exige.

10 Siendo indelegable la jurisdicción del juzgado, por expresa impo-sición del Código de Procedimientos, el juez no puede ordenar notifica-ciones ni recibir declaraciones como la que se pide en este caso. fuera

de la Capital Federal, que es el ámbito de su propia jurisdicción. Por

ello, teniendo que reciblrse la declaración testimonial de una persona

que se encuentra domiciliada fuera de la Capital, procede que el magis-trado ante el cual tramitan los autos se dirija a la autoridad judicialcon jurisdicción en el lugar del domicilio del testigo. mediante el libra-

miento de un “exhorto” (arts. 78 _v 201 del Cód. de Proc.). En este últi-

mo juzgado se recibirá la declaración del testigo pronuesto, para lo cualel juez exhortado deberá haber procedido, a notificarlo. por cédula.

Junto con el exhorto deberá acompañarse el interrogatorio al que se

someterá el testigo. Una vez completada la recepción de la prueba soli-citada al juez exhortado, éste ordenará la devolución de lo actuado,todo lo cual se agregará al cuaderno de prueba de la parte que lo hu-

biera solicitado.

Para su diligenciamiento el exhorto es retirado por la parte inte-resada en el mismo y puede ser diligenciado por ella o por la que de-

signe para tal fin. En este caso, el exhorto deberá mencionar el nombrede aquél que intervendrá en el trámite ante el juez exhortado. Fuerade esta mención, el exhorto deberá aclarar convenientemente las facul-tades que se acuerdan al encargado de diligenciarlo, asi como la cará-tula de los autos en que se ordena, el juzgado y secretaría donde tra-mitan éstos, lo solicitado en él y transcripción de la parte pertinentedel auto que lo ordena y, lógicamente, el lugar y la fecha de su otor-

gamiento. (B)

17 Aunque poco utilizada en la práctica, la-inspección ocular resul-ta un medio probatorio de la mayor utilidad por cuanto permite al juezadquirir. por apreciación directa. un conocimiento cabal de los hechos

cuya existencia se pretende. Naturalmente que, por su mismo carácter,se encuentra limitada a juicios que, por su naturaleza. permiten su

ejercicio. En el caso hipotético que motiva este trabajo la inspecciónocular sería procedente ya que se trata. en el mismo. de determinar el

estado actual de las obras realizadas; con su diligenciamiento se com-

pletaría el informe pericial, el cual adquiriría, con ella. realidad vitalpara el juzgador. Aun cuando el juez puede decretarla de oficio, segúnlos articulos 210 y 57, inciso 39. el recargo de. tareas que pesa sobre la

gran mayoria de los juzgados de esta Capital hace que difícilmente se

practique este medio de prueba si no es a solicitud de parte.

138

Para su formalización deben ser especialmente citadas l as artes,levantándose un acta de las operaciones practicadas.

p

18 La prueba por medio de informes se halla legislada r el ar-ticulo 33 de la ley 14.237, reformado por el 22 del decreto-leyp;3.398/56.

_Este tipo de _prueba complementa. en realidad, la testimonial y lapericial ya que Viene a suplir las deficiencias que ambas presentan co-

mo medio para acreditar en juicio determinados hechos tenidos porCiertos por cada una de las partes.

Por este camino pueden ser aportados al expediente elementos pro-

batorios ex1stentes en oficinas públicas, a las que se solicita que acom-

panen los documentos en ellas obrantes o que, en su defecto, remitanal juzgado certificación sobre las constancias de ellos; así como puederequerirse de empresas o firmas privadas datos sobre operaciones reali-zadas por alguna de las partes con ellas y solicitarse de entidades re-

presentativas información acerca, por ejemplo, de usos y costumbres,

modalidades de los contratos, estadísticas, etc., etc

También utilizan este medio los funcionarios que, por el articulo202 del Código de Procedimientos se encuentran eximidos de compare-cer a prestar declaración testimonial ante el juzgado, los que la practi-carán, entonces, mediante informe.

La facultad acordada a las partes de ejercitar este medio de pruebase materializa mediante la redacción de oficios los que. de acuerdo con

las reformas introducidas por el decreto ley 23.398/56, serán prepara-

dos, firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante de

la parte que tenga interés en ellos, la que, previamente, habrá pedidoal juzgado que ordene el libramiento de los mismos. En el oficio se

transcribirá el auto que lo ordena y el plazo que la ley impone para su

contestación, o sea el de veinte dias hábiles para las oficinas públicasy de diez dias hábiles para los entes privados, contestación que deberán

efectuar los informantes “directamente a la Secretaria actuaria. con

transcripción o copia del oficio”. Será innecesaria la orden judicial ore-via para “los oficios dirigidos en los juicios sucesorios. a Bancos, Ofici-

nas públicas y entes privados, al único efecto de acreditar. el haber",los cuales serán presentados directamente por los abogados. intervmien-

tes (art. 23, D.L. 23.398/56). Los oficios dirigidos al preSIdente de la

Nación, ministros del Poder Ejecutivo, presidentes de las Cámaras del

Congreso y magistrados judiciales, en cambio, llevarán la firma del

juez. (art. 20, inc. 29, ley 14.237).

AUTO DEL JUEZ

Buenos Aires, 30 de junio de 1958. — Téngase presente la

prueba ofrecida. Señálase la audiencia del 14 de agosto a las 15

horas a fin de que el representante legal de la demandada con-

curra a absolver posiciones y a reconocer documentos y firmas,

bajo apercibimiento de tenerlo por confeso y dárselos.por reco-

nocidos, en caso de incomparencia, y para que a la misma com-

parezcan las partes a proponer peritos. Notifíquese. Senálase,

asimismo, la audiencia del 15 de agosto a las 15 horas para queconcurran a prestar declaración los testigos ofrecidos.Notifí-

quese Para recibir la declaración del testigo GuillermoAlvarez,

librese exhorto. Decrétase la inspección ocular solimtada y se

fija para su realización el 18 de agosto a las 14 horas. Líbrense

los oficios. (Fdo.) . . ., Juez en lo ComerCIal.

139

CÉDU.LA

Señor Edmundo RodriguezPresidente del Directorio de"Constructora Argentina", S.A.Carlos Pellegrini 1629

CON STITUIDO

En mi carácter de letrado patrocinante de la parte actora hagosaber a Vd. que en los autos caratulados “FERNANDEZ. Juan c/CONSTRUCTORA ARGENTINA, S.A., ordinario", que tramitan porante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N9 . . .,

a cargo del Dr. ..., Secretaría N9 .. ., del Dr. a escrito presentadopor mi parte ofreciendo prueba S.S. lo ha proveído de la siguiente for-ma: “Buenos Aires, 30 de junio de 1958. — Téngase presente la pruebaofrecida. Señálase la audiencia del 14 de agosto a las 15 horas a fin de

que el representante legal de la demandada concurra a absolver posi-ciones y a reconocer documentos y firmas, bajo apercibimiento de te-

nerlo por confeso y dárselos por reconocidos, en caso de incomparencia.y para que a la misma comparezcan las partes a proponer peritos.Notifíquese. (Fdo.) ..., Juez en lo Comercial".

Queda Vd. notificado.

Buenos Aires, de de 1958.

(Firma y Sello profesionaldel letrado)

EXHORTO‘

N. N., Juez Nacional de Primera Instancia en

lo Comercial de la Capital FederalAl de Igual Clase en Turno de laCiudad de La Plata

SALUDA Y HACE SABER: Que por ante el Juzgado N9 a su

cargo, Secretaría N9 ..., que desempeña el Dr. . . ., tramitan los autos

caratulados “FERNANDEZ, Juan c/CONSTRUCTORA ARGENTINA,S.A., ordinario", prueba actora en los cuales se ha dispuesto dirigir a

V.S. el presente a fin de que se provea lo conducente a que D. Guillermo

Alvarez, comerciante, domiciliado en Av. Rocha 6590 de esa ciudad.propuesto como testigo por la actora en los autos premencionados, con-

curra a1 Juzgado a cargo de V.S. a prestar declaración conforme al inte-

rrogatorio que se acompaña. El auto respectivo, en lo pertinente, es del

siguiente tenor: “Buenos Aires, 30 de junio de 1958. — Para recibirla declaración del testigo Guillermo Alvarez, líbrese exhorto. —

(Fdo.) Juez Nacional en lo Comercial"."

Como recaudo se hace constar que el doctor Luis Hernández y/ola persona o personas que éste designe se encuentran indistintamenteautorizados para correr con el diligenciamiento de la presente rogatoriay para presentar escritos, denunciar domidlios y realizar cuantos actos

se consideren necesarios para el fiel cumplimiento de su cometido.

EXHORTA a V.S. al debido cumplimiento de la presente y ofrece

reciprocidad para casos análogos.DADO, SELLADO Y FIRMADO en la Sala de mi público despacho,

en Buenos Aires, a los días del mes de de mil novecientos cin-cuenta y ocho.

(Firma del juez exhortante)

140

OFICIO

Señor Presidente de la Cámara Argentina de la ConstrucciónS / D.

_

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en mi carácter de letrado patro-cmante de la parte actora en los autos caratulados: “Fernández, Juanc/Constructora Argentina S.A., ordinario” - cuaderno de prueba actora— que tramita ante el Juzgado Nacional de Comercio N9 por laSecretaría N9 ..., para que se sirva disponer lo necesario para que se

informe directamente a la mencionada Secretaria, sobre los precios quetenían en plaza al 15 de febrero de 1955, los siguientes materiales de

construcción: cemento portland, cal, arena, ladrillos, ladrilos huecos.

Como recaudo se transcribe el auto que ordena la medida: “Bue-

nos Aires, 30 de junio de 1958. — Lfbrense los oficios pedidos". —

Fdo. . . . Juez Nacional de Comercio.

Según lo dispone el art. 22 del Decreto-ley 23.398 el presente pedidode informes deberá ser contestado en el término de 10 días hábiles

directamente a la Secretaría mencionada más arriba, con transcripcióndel presente oficio.

Le saluda muy atentamente

N.N.

T. Folio.

141

UNIVERSITARIAS

MONDOLFO Y LA EDUCACION

RODOLFO MONDOLFOZ Problemas de Cultura y Educación (Libre-ría Hachette S.A. Bs. As. 1957).

Cuando se observan los aportes culturales europeos a lavida espiritual argentina, resalta la importancia de la influenciaitaliana sobre todos los aspectos de nuestra formación. La cul-tura italiana se prestó a ello mejor que ninguna, tanto por susafinidades con lo nuestro, cuanto por la extraordinaria calidadde su pensamiento, a mi entender el más profundo y originalde Occidente.

Cabal ejemplo de ese pensamiento es Rodolfo Mondolfo,quien desde hace años reside entre nosotros. Ha profesado en

Córdoba y Tucumán, dirigido colecciones editoriales y guiadola formación de notables investigadores. Decía el Profesor Mon-dolfo, en su prólogo al “Heráclito” de Spengler, “despertar laconciencia de los problemas es el primer paso -—necesario— ha-cia la profundización del estudio que puede llevar a resolver-los". En esta frase se resume la actividad de Mondolfo en este

país: ha sido el “despertador” de multitud de conciencias a lasabiduría y a la autenticidad.

Es por ello que recibimos con respeto y curiosidad su librosobre problemas educativos, problemas que han sido siemprepreocupación honda en el pensamiento de este filósofo.

Alguna vez escribió Ortega que un libro sólo es bueno en la

medida en que nos trae un diálogo latente, en que sentimos queel autor sabe imaginar concretamente a su lector y éste percibecomo si de entre sus líneas saliese una mano que palpa su per-

sona, que quiere acariciarlo, o bien, darle un puñetazo. Esto .ocu-rre con este libro de Mondolfo, tanto por su calidad exposmvacomo por la actualidad argentina de los temas tratados.

La obra se compone de varios ensayos, aparecidos ya en di-

ferentes publicaciones europeas. El editor los ha reunido por su

perenne valía y como homenaje al octogés1mo aniversario del

Profesor Mondolfo. A los fines de esta nota, sólo me ocuparáde

algunos ensayos que ilustran, en lo esencial, el pensamiento de

su autor en la materia.

145

Inicio la revista del ideario mondolfiano con el ensayo Edu-

cación y Democracia, por ser el basamento de toda su estructura

en este terreno. "‘

La democracia socialista posee un programa de vida cuyo

problema esencial es el de renovación y desarrollo consciente de

los espíritus. “Lo que se afirma teóricamente como derecho debe

ser sentido como exigencia". Aquí se plantea la dificultad entre

personalidad individual y social. El problema más radical con-

siste en una autonomía inherente al mismo ser del hombre, que

incluye en sí tanto la individualidad como la sociabilidad.

Para Marx la concepción del hombre como ser social y de

la esencia humana como conjunto de las relaciones sociales, se

aclara como vínculo indisoluble, acción continua y dependenciarecíproca entre el individuo y la sociedad. Este es, justamente,el proceso real e histórico de la educación: un intercambio con-

tinuo de acción recíproca entre la personalidad individual y el

ambiente social.

La interdependencia entre ambos términos lleva a Marx a

un concepto “activista” de la educación, ya que considera ab-

surdo que se distingan, como seres separados, los educadores de

los educandos 1.

Cabe advertir que Marx no introdujo ninguna novedad. yaque fue el heredero de una larga tradición histórica: la de la

pedagogía activista. Esta pedagogía se remonta hasta Sócrates,

quien con la mayéutica quería que el propio discípulo "diera a

luz” los conceptos, sin que el maestro se los impusiera con su

discurso.

Claro que esta pedagogía activista no debe reconocerse como

el único camino para hacer fecundo y eficaz el proceso educa-tivo. Sin la vigilancia efectiva y constante de la conciencia pú-blica, el resultado será desastroso 2.

* Téngase presente que el Prof. Mondolfo es socialista, y uno de los

más ilustrados investigadores del materialismo dialéctica.

1 Mondolfo señala que no puede calificarse de “nueva perspectiva"a1 sistema de Dewey, ya que antes había sido reconocido por Marx.

2 Buen ejemplo de ello lo da el fracaso educacional americano. Ellanzamiento de los satélites rusos ha provocado, entre otras cosas. una

ardiente polémica sobre los principios fundamentales de la educación

norteamericana, que si bien ya existía entre los especialistas, ahora se

ha hecho pública. Marcelino Peñuelas escribe “Según la doctrina del

life-adjustment education, la labor del maestro en vez de orientarse ha-cia la enseñanza de la historia o de la fisica, debe dedicarse a preparara los jóvenes para “una vida feliz". El ideal es adaptarse al ambienteexistente sin preguntarse si ese ambiente es bueno o malo. Algo así,como fabricar almas en serie, apuntando como meta al término medio,a lo aceptado. Es, en resumen, la filosofía del conformismo y la medio-

cridad como ideal”.

146

Al hablar de conciencia pública —añade Mondolfo- nos

estamos refiriendo, claro está, al estado. Se habla mucho del pe-ligro de la ingerencia estatal en la educación, sin embargo, el

peligro no reside en la instauración de la escuela del estado, quees exigencia esencial de la democracia, sino en la sustitucióndel estado democrático por un régimen, es decir, por el dominiofanático e intolerante de una parte que quiere someter a todoslos ciudadanos a los propios dogmas e intereses.

Esto sólo puede ocurrir por el quebrantamiento de las fe-sistencias democráticas. “Debe tenerse esto presente, pues en

vísperas del asalto fascista, los grupos confesionales y maxima-

listas cooperaban para vaciar el concepto del estado democrático

de su contenido ético".

Nosotros, muy especialmente, aquí y ahora, debemos tener

esta advertencia del Profesor Mondolfo más que presente: de

ello depende el destino mismo del país. “La resistencia a los tota-

litarismos requiere la conciencia clara de que la libertad nunca

cs el goce de un bien que se posee, sino conquista que se debe

renovar sin interrupción”.

Se ve, pues, que Mondolfo asigna al estado una funciónes-

pecialísima en el complejo educativo, como es la de Vigilar el

desarrollo del proceso en todas sus fases.

Con esto se vincula el problema de aquellos que rechazan

tal función estatal. Esto nos conduce a otro tema que ensayaMondolfo en Laicz‘smo y Libertad, tema al cual dedicara luc1dos

trabajos plasmados en “Libertá della scuola”, obra publicada en

Bologna en 1922.l t f e t s a

n ma ífica síntesis, historia os argumen os re er n e

la míiónegcïlucativadel estado, desde la Antigüedad. Pero el

tema central de este ensayo es la polémica que se desarrollóen

Italia durante todo el siglo XIX, entre catóhcos y liberales.

Reproduce la discusión entre los dos bandos. Por una parte

el padre Taparelli d'Azeglio, Rosminl, Globerti, Tommaseo,can-tú, Balbo, etc.; por otra, los dos Spaventa, Gloia, Bongh1,.Sici-liani, Fornelli. Equidistante entre ambas facc10nes,.la tesrs. de

la libre concurrencia (entre el estado y las 1nst1tuc1ones priva-

das) sostenida por Cavour y Berti.

l t t d d.

tervenir en'

ne aban al estado a po es a e in

el calnïgocadgïïjreclïonatural, incoercible e inalienable de los

padres, en cuanto no reconocían al estado la poses16n deïufnadoctrina propia, y mucho menos de una verdad absoluta e

dl a;lible que, por el contrario, declaraban patrimonio propio e

147

Iglesia. Por lo tanto, ese derecho de vigilancia sobre la educa-

ción que injustamente se arrogaba el estado, correspondía a la

Iglesia, a cuya autoridad debía subordinarse el estado, a la par

que cualquier otro individuo.

El terreno de la lucha se desplazó por la progresiva afirma-

ción de considerar la instrucción como una función pública. Por

consiguiente, el estado, al instituir sus escuelas, no pudiendo de-

jar a la incertidumbre y a la insuficiencia de la iniciativa pri-vada una misión que representa una exigencia pública, no opo-nía trabas al establecimiento de escuelas privadas, pero afirma-

ba su función de vigilancia sobre las condiciones higiénicas, mo-

rales y culturales que ellas presentaban.

Esta compleja acción del estado suscitó las resistencia ca-

tólicas, que se afirmaron y desarrollaron preferentemente sobre

un terreno técnico, negando el valor de la escuela pública, afir-

mando el daño de la vigilancia estatal sobre la escuela privada,propugnando, contra el monopolio escolar del estado, la libre

concurrencia. Esto último era también reclamado por los idea-

listas, partidarios de Gentili, quienes sostenían que, si bien el

estado era soberano, era conveniente la libre concurrencia paraJa mayor vitalidad de la escuela pública.

\ Entre nosotros también se dió tal debate. Recientemente ha

vuelto al tapete con respecto a la universidad. Para citar un

ejemplo, la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho orga-nizó una “Mesa Redonda” para esclarecer el panorama. Los ar-

gumentos que en ellas se esgrimieron son exactamente similaresa los que transcribe Mondolfo. Nunca más cierta la afirmación

de Plotino “nada transcurre en este mundo, en el que persistentodas las cosas, quietas en la felicidad de su condición".

Teóricamente la discusión no terminó nunca. Es imposibleque termine. La solución está en la aplicación práctica de algúnideal educador. Dice muy bien Jaeger que “una educación sólo

puede recomendarse por el tipo acabado que produce, jamás porconsideraciones puramente teóricas”. En Italia le puso fin el

Concordato de 1929. Aquí, como siempre, 'hubo para todos los

gustos: los liberales sacaron una ley que establecía la escuela

laica, pero al lado de ella se permitió la existencia de toda clase

de escuelas privadas (religiosas, extranjeras, etc.). El resultado

fue, como era de preverse, desastroso. Ya que, si cabe tolerar la

existencia de escuelas privadas en la educación primaria, la exis-

tencia de tales escuelas en la etapa secundaria es inadmisible.

Precisamente es en la subsistencia de escuelas medias confesio-

nales y extranjerizantes donde reside una de las causas, y no de

la menor importancia, del actual divorcio argentino 3.

148

Se habla mucho del peligro de las universidades privadas,por la pos¡ble división entre 10s grupos que a ellas concurran.

Creo que no habría tal cosa. El estudiante a los veinte años sabe

perfectamente a qué atenerse. Pero ese mismo estudiante, egre-

sadoode un establecimiento privado, entrará a una facultad de-

termmada, se rodeará de compañeros que, por lo general, seránsus ex-compañeros secundarios, y se encasillará en un círculo

que la universidad, por más estatal que sea, no logrará rom-

per 4. Por el contrario, si la escuela media fuera exclusivamente

pública, todos los estudiantes tendrían una misma matriz queles permitiría, más tarde, elegir los ideales que les parezcan y

cogcurrira la universidad que prefieran, sea ella pública o pri-

va a.

Otra de las razones por las cuales creo que la escuela secun-

daria debe, necesariamente, ser pública, reside en que es la eta-

pa más fundamental de la educación de cualquier hombre. Así

Se entrevé en el ensayo de Mondolfo La Escuela Secundaria y la

Universidad.

La escuela secundaria —dice Mondolfo— tiene por función

esencial “desarrollar en el individuo el hombre” ya que la edu-

cación superior, con su necesaria especialización aleja al estu-

diante de la visión total de la cultura.

Quiere decir que la escuela secundaria es la única oportu-

3 El ex-embajador norteamericano James Bruce anota como razo-

nes principales de la popularidad de los colegios americanos en Argen,

tina, las siguientes:

a) En estos colegios privados los jóvenes argentinos tratan con

niños de buenas familias.

b) Por argentinos creen que sus niños pueden aprender fácil-mente otros idiomas en lugares donde haya profesores extranJe-

ros y compañeros anglo-parlantes. Esto, agregan, es un. factor

de no poca importancia en un país donde nadie es consxderado

educado si no habla dos o tres idiomas correctamente.

-c Muchos ar entinos quieren que sus niños se gradúen en univer-)

sidades amgericanas,para lo cual necesntan preparación adecuada.(Traducido literalmente del libro de Bruce Those perplenng Ar.

gentines, Eyre & Spottiswoode, London 1954, pág. 190).>_

‘_

4 Sería interesante realizar una estadística de los alumnos univer-

sitarios de acuerdo al instituto secundario del cual proceden. Ello de-

mostraría que 'la mayor parte de los estudiantes que no están agremia-

dos a los centros correspondientes a F.U.B.A. han pertenecido a cole-

gios privados.

149

nidad que tiene el estudiante común de entrar en contacto con

la totalidad del saber, aunque se le imparta en forma elemental.Sin esa preparación no sería beneficiosa, tampoco, la sucesivainiciación en la ciencia, que se conquista a costa de duras fatigas

“Para semejante conquista es indispensable el desarrollo dela humanitas, que se halla latente en todo individuo; y a este

desarrollo debe tender la escuela media todos sus esfuerzos”.

Coincido, pues, con el Profesor Mondolfo de que es en la

escuela secundaria donde debe dejarse al educando pertrechadoeficazmente para ser poroso a la cultura. Creo, en cambio. quela solución orteguiana de crear una “Facultad de Cultura" en la

universidad es impracticable. La universidad, a pesar de su pom-

poso y omnicomprensivo nombre. tiene una misión única y espe-cífica: crear buenos profesionales. Que no se dedique más que a

eso y tendrá de sobra. Desde luego, la idea de Ortega es exce-

lente, pero esa “Facultad de Cultura” debería organizarse antes

que los estudiantes dejaran la escuela secundaria. Si a los actua-

les cinco años de escuela media se le agregaran uno o dos años

más, para impartirles una educación de tipo integral, los alum-

nos saldrían de esa escuela “con los ojos mucho más abiertos yla mente mejor dispuesta” 5.

Pero, dejando este anhelo utópico, vuelvo a Mondolfo. Cer-

teramente señala que la mayor ineficacia de la escuela secunda-

ria laica radica en que están vacías de todo contenido espiritual.“Las escuelas confesionales, por su mismo carácter e intención,daban y dan una orientación espiritual a sus alumnos. Buena o

mala es una orientación a la cual el espiritu de los alumnos es

adecuado en el sentido de subordinarle todos los elementos de

su propia formación o actividad".

La escuela laica, en cambio, no proporciona nada. Deja al

estudiante vacío espiritualmente y sin auténtica preparaciónpara enfrentarse con la vida, salvo se crea que numerando las

tiranías se infunde a la juventud una espiritualidad inquebran-tablemente democrática. . .

“El remedio —señala Mondolfo- está en la educación filo-sófica de los futuros enseñantes, no sólo con el fin de comuni-carles una cultura, sino de infundirles el espíritu filosófico".

5 Es ilustrativo el sistema educativo sueco. Allá la escuela elemen-tal (folkskola) dura ocho años, es obligatoria y gratuita (incluso librosy comida). De la escuela primaria los alumnos salen a los 15-16 años,con una educación que entre nosotros sería universitaria. Aquellos quesiguen estudiando sólo hacen seis años de escuela elemental y seis másde colegio secundario (lároverk), público y uniforme en todo el pais.

"1‘50 ’

Entramos ahora al problema de la universidad. Dice Mon-

dolfo en Preparación Profesional e Investigación Científica quela mISIÓndelmaestro universitario es convertir la conciencia de

las neceSIdades culturales en vida y estímulo del espíritu, queanime e incite su fecunda actividad de investigación y de estu-dio, señalando el camino por el cual debe proceder si quiere ha-cer de él una mente culta y activa, más que un papagayo opri-mente para los demás porque creció él mismo en la opresión.“Pero todo esto supone que las fuerzas y el tiempo del dis-

cípulono sean absorbidos y sofocados por otras necesidades in-medlatas e imPeriosas, que le priven de la necesaria amplitudde aliento: pues son justamente esa opresión y esa sofocaciónel resultado del actual ordenamiento de los estudios en las fa-cultades”.

He copiado textualmente los dos párrafos anteriores, puesdicen con justeza lo que todo estudiante universitario siente quees la verdad. Paso ahora al viejo problema de la misión de la

universidad.

Si se historia, hallamos que en la Antigüedad las asociacio-

nes culturales eran exclusivamente teóricas, sin preocuparse de

los- oficios profesionales requeridos por la sociedad. Recién los

gremios culturales del medioevo se inician especialmente con

fines profesionales. Precisamente las viejas universidades euro-

peas (Bologna, París) se forman sobre la base de escuelas pro-fesionales.

'

El Renacimiento intuyó que la asociación de la técnica con

la ciencia determinaría la vitalidad de una y otra. Eso hace “la

necesidad de vincular en las universidades modernas las dospreocupaciones: preparación profesional e investigación c1ent1-

fica”.

Se reconoce sin dificultad la exigencia de un gran númerode profesionales para el ejercicio-de los múltiples of1c1os y ser-vicios indispensables a la sociedad y.al estado, pero se concibe

esta preparación sólo como habilitac16n a una tarea que luegose vuelve rutinaria. A la investigación científica nueva y origi-

nal, se la considera totalmente extraña a la preparaciónde los

profesionales, superior a las capacidades de la generalidad y re-

servada sólo a una minoría excepcionalmente dotada y aleJadade tada preocupación rutinaria y utilitaria. Se trata, pues, de

dos tipos de personas esencialmente diferentes, lo cualparece

fundar la exigencia de la separac16n de dos tipos de escue as

universitarias: las universidades profesionalespor un lado, y los

institutos de pura investigación científica por otro..

“Pero para la vida y progreso de_ambases necesario lac:-

rrelación mutua. La misma preparacrónde profesronales de _eser formación de hombres pensantes y v1v1entes y no de máqui-

-151

nas que siempre repiten automáticamente los mismos 'movi-

mientos".

Como se ve, Mondolfo y casi todos quienes se han ocupadode la universidad le asignan esa dicotomía funcional de profe-sionalización e investigación. Creo que ello no es hoy así. Desde

luego que fue así, pero hoy, dada la complejidad y urgencia de

la vida moderna, la universidad tiene una sola función, que es

la de educar'buenos profesionales. Nada más.

Las viejas generaciones pretendían ver en la universidad la

célula primaria desde la cual se recrearía el mundo. Asi, entre

nosotros, la célebre “Reforma Universitaria”.

Con la “Reforma”, la universidad se convertiría en el con-

sultorio central para la cura de todos los males del país. Si bien

es cierto que ese movimiento tiene una importancia fundamen-

tal, en cuanto afirmación de liberación americana, sus realiza-

ciones positivas son bien mediocres Baste pensar que, a pesarde su pretendida equiparación a un “Renacimiento latinoameri-

cano” no ha logrado una sola conquista fuera de lo estrictamen-

te administrativo-estudiantil 6.

Dedicándose de lleno la universidad a la formación de pro-fesionales, la misión de investigación ha de quedar para institu-tos especializados, ajenos a toda inquietud que no sea estricta-mente científica. Porque la ciencia, mal que les pese a los pole-mistas, no avanza ni con proselitismo ni con vulgaridad. Ejem-plo claro, y lamentable, son nuestras universidades, que ni edu-can profesionales capaces ni, desde luego, han hecho nada últi-

mamente por la ciencia. 7.

0 Este fracaso se debe, creo, a dos causas. En primer lugar, el ca-

rácter pequeño burgués del que nunca se pudo desprender, y, además,su erróneo concepto de la misión universitaria. Tal fracaso demuestra,asimismo, que desde la universidad no se puede "recrear" nada, y me-

nos aún la sociedad. Esta se transformará desde los sindicatos o desdelos directorios de sociedades anónimas, según se prefiera, pero no desdeuna institución que no está hecha para eso.

7 Por lo demás, con el sistema de los tres claustros no cabe ni porasomo pretender que pueda desarrollarse una labor científica seria. Asilo ha reconocido, por lo demás, Luis Alberto Sánchez, al comentar una

observación del Dr. Houssay (Cf. “Cuadernos",.julio 1956. pág. 43).

152

Supongo que he extendido demasiado mis propias observa-

ciones, sin desarrollar suficientemente el pensamiento de Mon-dolfo. Me excuso por ello y quiero justificarme diciendo que es

el panorama actual de nuestra educación lo que me ha llevado

a decir más de lo conveniente. . .

Ojalá se emprenda pronto la verdadera Reforma educativa B

y logremos una universidad que no pretenda ser sino eso: una

es'cue'la' superior.

JosÉ ISAAC GARCÍA GHIRELLI

0 No hace mucho decía Francisco Ayala, "ha llegado la hora, y casi'está pasándose de proceder a un replanteo de la reforma universitaria,replanteo esta vez a fondo, no para demoler, smo para construir" (“La

Nación”, 7/IV/57).

153

PROBLEMAS DE NUESTRA FACULTAD DE DERECHO

I. - GENERALIDADES

Nuestra Facultad atraviesa un momento especial de su vi-

da. Se vive en ella una época de transición y de inestabilidad.

Hoy no se sabe lo que vendrá en materia de planes de estudio,de régimen de enseñanza, de régimen de promoción. Probable-mente hace años un alumno realizaba sus estudios cumpliendosu ciclo regular de cinco o seis años, y podía planificar con

exactitud todos los pasos que en la carrera debía andar, desdeel primero hasta el último; había una especie de quietud y de

estabilidad que le garantizaba una realización normal y pacífica.Esa quietud ya no existe. Este es el hecho objetivo que nos

muestra los aspectos parciales de un fenómeno total: la Facul-tad de Derecho es completamente distinta. Es inútil que nos pon-

gamos a discutir y a gastar nuestras energías, sobre si lo de antes

era mejor o peor, si había más compañerismo o menos, si había

vida universitaria, si ahora se ha terminado, si se estudiaba más

o menos que ahora, etc. Entiendo que esa discusión es ociosa,porque generalmente implica ver con ojos de veinte o treinta años

atrás un fenómeno que hay que mirarlo en 1958, cuando todo ha

cambiado. Esto no quiere decir renegar y desechar la experienciade una época pasada. Acepto y que sea bienvenida esa experien-cia cuando nos ayuda a comprender y resolver problemas actua-

les, pero la rechazo cuando se-pretende con ella volver a algo queno puede volver jamás. Se corre el mismo riesgo del economista

que aplica a problemas económicos soluciones de 1890, de 1910,de 1930, en 1958, cuando ninguno de los supuestos, que hacían

aplicables y apropiadas esas soluciones, ha quedado en pie.Estas primeras palabras tienen por objeto señalar un punto

de partida: la Facultad de Derecho tal cual como funciona hoy.Como entiendo que una de las características actuales es la ines-

tabilidad, considero que es el momento apropiado para reunir opi-niones e ir formando una convicción sobre los muchos problemasque se nos plantean hoy. A algunos de esos problemas me refe

riré, analizándolos y esbozando críticas y soluciones.

Otra advertencia que debo hacer: los problemas de la Facul-

tad de Derecho son parte de un problema universitario, el'que

'-1’54

a su vez_ es parte de un problema de enseñanza, que forma un

engranaje con problemas generales del pais, no terminando allíla hllación, pues nada de ello se puede desligar de lo que pasaen el mundo; hoy los seres humanos viven muy cerca unos deotros, y es difícil aislar los grupos y sus problemas. Por esa ra-zón, aunque mi propósito es limitarme a aspectos específicos,habrá alguna derivación hacia problemas generales.

II. - EXAMEN DE INGRESO

La primera cuestión es la llegada a la ¡Facultad de los egre-sados de la escuela secundaria. Aquí nos encontramos con uno

de los hechos que mayores controversias ha provocado. Se hadicho que la enseñanza media de nuestro país es mala; es cierto,es mala y está, desde hace un tiempo, encaminada a ser pésima.En los jóvenes que salen del colegio secundario hay una lamen-table carencia de cultura general, que les impide afrontar con

seriedad los estudios universitarios. En este aspecto es necesario

que pongamos todo nuestro empeño, que luchemos con cuanto

medio tengamos a nuestro alcance, para que esa escuela media

cumpla la función que le corresponde. Mirémosla con la aten-

ción que merece, saliendo de nuestro encasillamiento universi-tario. Es el antecedente de la Facultad y debemos exigir y cola-

borar para que las cosas se hagan bien. Deberemos analizar los

programas de estudio, que sólo están “ad pompam vel ostenta-

tionem", pues no se cumplen; el sistema de exención de examen,

que como medida inmediata debe suprimirse; la duracrón de los

cursos, que deben desarrollarse inexorablemente desde el 1° de

marzo hasta el 30 de noviembre; la designación de profesoresidóneos, con remuneraciones lógicas; y otros muchos problemasque requieren un serio y meditado estudio. Se nos dll‘á que a

nosotros nos incumben los problemas univers1tarios, que son lo

suficientemente gruesos como para que nos ocupemos de otros.

No interesa; nuestros problemas también los vamos a atacar,

pero ése de la escuela media nos toca muy espec1almente,y ante

la inercia de los directamente encargados de la cuestion no po-

demos quedar con los brazos Cruzados, o enganarnos a nosotrosmismos con soluciones que son paliativos sm profundidad m

trascendencia, como los exámenes de ingreso o ciclos bás1cos.

A emás, es ecialmente con respecto a nuestra Facultad,los estcïidiossg’cungariosno le dan al alumno lamenor idea de

lo que aquí se estudia; es decir que no hay posrbilidaddelqlueexista una remota vocación. La vocacrón por el estudio de e-recho la podrán tener algunos por contacto con parientes o ami-

gos abogados. y nada más.

155

Tenemos entonces un doble antecedente negativo con res-

pecto a los alumnos que ingresan a la Facultad: la carencia de

cultura general y de vocación_ Esto es lo inmediato. Mientras

se promueve urgentemente la estructuración de la escuela se-

cundaria habrá que recurrir al paliativo que antes critiqué, perosin pretender que esa sea una solución y a condición de su tran-

sitoriedad; no debe perderse de vista esa idea, pues en el paíslo transitorio rápidamente se convierte en definitivo.

Ese ingreso debe comprender el doble aspecto que he seña-

lado. En cuanto a la carencia de vocación se pueden organizarcharlas entre profesores o alumnos de los últimos cursos con

alumnos del último año del colegio secundario, para informar a

éstos sobre qué se estudia en la Facultad, para qué sirve el abo-

gado, etc. El problema de la cultura general es más serio; no es

mucho lo que se puede hacer en un año de ciclo básico; por eso

pienso que el mismo resultado se puede obtener realizando cur-

sos absolutamente libres, en cuanto a asistencia se refiere, du-

rante el último año de la escuela secundaria, para rendir examen

en diciembre 'de ese año o en marzo del siguiente.

Con respecto a la reacción que provoca entre los alumnos

que llegan a la Facultad todo tipo de examen de ingreso, ella

en cierto modo es explicable: el examen de ingreso no debe exis-

tir. El título de bachiller es habilitante para ingresar a la Fa-

cultad, pero ello es sólo formalmente, ya que materialmente no

están habilitados. Claro que, por otra parte, ellos no tienen la

culpa de que se les haya hecho perder lamentablemente cinco

años en la escuela secundaria. Por ello, y para subsanarles, aun-

que sea defectuosamente, el daño que se les ha hecho, deberán

aceptar ese tipo de examen de ingreso, que redundará en su ex-

clusivo beneficio y remediará, en parte, ulteriores tropiezos, es-

pecialmente en el primer año de la carrera.

III. - EL ESTUDIO EN LA FACULTAD

Dejando ya el problema del ingreso para ocuparme de laenseñanza en nuestra Facultad, debo decir que ella es deficien-te. Son varias las causas que contribuyen para que así ocurra.

Es necesario que lo reconozcamos y que nos pongamos de acuer-

do, aunando voluntades todos los que tenemos algo que ver con

esta casa, para mejorar el mag'ro nivel señalado. Esto natural-

mente si partimos de un presupuesto que yo doy por sentado:

mejorar la preparación profesional de nuestros abogados. Por-

que si nos conformamos con esa disminución del nivel profesio-nal, entendiendo que así se “populariza” la enseñanza y la pro-

156

fesión, entonces no vale la pena decir una sola palabra. Pero no

nos queJemos dentro de diez años, cuando no haya un abogadocapaz, un profesor o un juez eficiente; cuando la Administración

Públicaesté llena de abogados inútiles, que contribuirán a quela misma funcione peor que hoy, lo cual ya es decir bastante.

Veamos cómo se estudia actualmente. El alumno preparacada materia por separado, sin amenizar sus conocimientos con

otras que le son afines o con las cuales mantiene continuidad;a veces ni siquiera existe una correlatividad adecuada. Mientras

ha preparado esa materia ha concurrido durante un mes a las

clases correspondientes al solo efecto de “conocer los chismes del

profesor” y que el profesor lo conozca a él, Cuando ha rendido

examen y lo ha aprobado, en la primera o segunda oportunidad,archivará los libros que usó y, lo que es más grave, cerrará to-

talmente su mente con respecto a esa asignatura. El alumno que

no ha concurrido a clase, que es mayoría, realiza idéntico proce-

dimiento, sólo que podrá tener alguna mayor dificultad por no

conocer “los chismes”. Paralelamente concurrirá a los cursos de

trabajos prácticos, donde no aprenderá casi nada, y que lógica-

mente, “cuanto antes se los saque de encima”, mejor. Además,

cuando tiene diez materias aprobadas hará dos monografías en

dos Institutos de su elección, a las cuales les prestará una míni-

ma atención, trabajo que tampoco tendrá ninguna utilidad.

Cuando ha cumplido todos estos requisitos concluirán sus estu-

dios universitarios y saldrá a la calle “a aprender algo". Esta

descripción se refiere a la generalidad de los casos; naturalmen-te que hay excepciones, que logran sobreponerse a semejantedesquicio y someterse a un orden, impuesto por ellos mismos.

Pero nosotros tenemos que analizar el fenómeno total y procu-

rar soluciones para la generalidad de los alumnos.-

IV. - CLASES Y EXÁMENES MENSUALES

El hecho de que se estudie las materias aisladamente y la

asistencia a clase de alrededor de un mes es un problema que

normalmente se lo vincula con el tan zarandeado de los exáme-

nes mensuales, y se culpa a los exámenes mensuales de esa anor-

malidad. Esta afirmación es cierta relativamente: no es esa la

única causa. No tengo dudas acerca de este sistema: es malo, y

ha significado un factor de perturbación para la enseñanza. So-

bre lo que tiene influencia directa el examen mensual es en el

hecho de estudiar las materias en forma aislada. Pero al lado de

este factor hay otros tan importantes o más, porque hacen más

al fondo de lav'crisis. Suprimiendo los exámenesmensuales creo

que tampoco se concurriría a clase a realizar cursos más o me-

157

nos prolongados. ¿Por qué?; porque las clases tal cual como hoyse dictan no sirven. La enseñanza hay que orientarla en otro

sentido. El monólogo del profesor no funciona más; para lo úni-

co que 'sirve es a los efectos de conocer la posición del mismo en

distintos problemas de la materia; de manera que al rendir exa-

men. éste resulte más cómodo, exponiendo el alumno las teorías

aceptadas por la cátedra; y si éste es el solo objeto de las clases,es mejor suprimirlas.

A propósito de esto debo decir algo sobre la “opinión de la

cátedra”, Los profesores deben respetar los puntos de vista sos-

tenidos por los alumnos cuando son expuestos con claridad y ló-

gica, aunque se haya seguido a autores que difieran con su posi-ción personal. Nuestros temas de estudio se prestan para las más

variadas interpretaciones, habiendo ocasiones en que los tres

componentes de la cátedra sostienen opiniones dispares sobre

un mismo problema. Por eso es que debe respetarse en el alum-no a una cuarta, una quinta o una décima opinión; y debe darseidéntico trato durante el examen y al realizar la calificación, al

alumno que ha expuesto la posición de la cátedra y al que no

lo ha hecho.

Volviendo a la no concurrencia a clase, aun sin exámenes

mensuales. Los cursos deben desarrollarse orientados por el pro-fesor, pero con la participación activa de los alumnos. El profe-sor no debe repetir lecciones que se encuentran en los libros,salvo que se trate de temas que ofrezcan una especial dificultad.Debe organizar la estructura de la materia y planificar el traba-

jo común, de tal modo que los alumnos sientan la necesidad yvean la real utilidad de la concurrencia a esos cursos, que inclu-

sive, para algunas materias, pueden ser relativamente breves.

Sobre esta base y con otras modificaciones sobre plan de estu-

dios, horarios de clase, correlación adecuada con los trabajosprácticos, etc., la supresión de los exámenes mensuales será una

medida efectiva que, unida a las otras, habrán de contribuir a

mejorar la enseñanza.

V. - TRABAJOS PRÁCTICOS

Los trabajos prácticos implican realmente una pérdida de

tiempo. Los dos cursos que se realizan en la Facultad son de

absoluta inutilidad y el de Tribunales se desarrolla de un modo

tan precario, que el saldo positivo es muy pequeño. Deberían

organizarse cursos prácticos paralelos a ciertas asignaturas, y

luego uno general en Tribunales, pero mejor encarado y reali-

zado.

158

VI. - MONOGRAFÍAS

Con respecto a las monografías que se realizan en los Insti-tutos no reportan ningún beneficio, no siempre las realizan per-sonalmente los alumnos, y normalmente es resultado de un purotrabajo de copia y no de investigación y elaboración. Se las pO-dría suplantar con ventaja por trabajos de seminario o de inves-tigación en un solo Instituto elegido con entera libertad. Laelección del Instituto, para que sea hecha con criterio formado,que implique una tendencia del alumno a una rama específica,en posible especialización personal, debería realizarse despuésde tener veinte materias aprobadas.

VII. - PROBLEMA PRESUPUESTARIO

No ignoro que para encarar un plan serio se tropieza con

el problema financiero del presupuesto universitario. Es necesa-

rio una remuneración adecuada para profesores y un sistema debecas bien estructurado y mejor fiscalizado. Esto implica una

lógica derivación hacia un problema general del país: el déficit

presupuestario, que año tras año aumenta y que es una de lascausas del fenómeno inflacionario. En este sentido es necesarioestablecer una política impositiva sana, en cuanto a la recauda-ción de los recursos; y en lo que se refiere a los gastos, evitartodo tipo de despilfarro y utilizar aquellos recursos únicamenteen actividad útil y productiva. Estas palabras valen para la ad-

ministración general del país, para la Universidad y para la

administración de nuestra Facultad de Derecho.

VIII. - IDONEIDAD DEL ELEMENTO HUMANO

Todas estas modificaciones que habría que introducir serán

válidas si se cuenta con elemento humano competente y con

voluntad firme en hacer las cosas bien. Porque aunque los pla-nes O los programas fueran buenos en sí mismos, si quienes han

de hacerlos funcionar nO son idóneos, es inútil toda tentativa de

modificación. Para lograr la idoneidad que se requiere hay quedestruir una serie de vicios que son comunes a todas la_sramas

de la administración pública. Sobre esto hay que insistir bastaconmover a la opinión pública y al gobierno, pues no se advxerteuna decisión firme en desterrarlos. Los gobernantes se dejanarrastrar por una especie de inercia y_ sólo procu_ran remendar

las cosas hoy para que duren hasta manana, y manana volverlasa remendar. Y asi andamos. Seguimos adelante maltrechosnsmatacar a fondo la enfermedad y curarnos definitivamente. Mien-

tras continúen los puestos Objeto de negociac16n politica o a tra-

159

vés de relaciones políticas no habrá puestos públicos ocupadospor gente idónea. De este modo tampoco habrá ninguna serie-

dad en el trabajo, y esto es gravísimo, porque en substracto últi-

mo hay un solo, un único camino para mejorar nuestra Facul-

tad, nuestra Universidad, nuestro País: trabajar más, trabajarmejor.

LUIS VICENTE GUERINI

REUNION DE DECANOS DE LAS FACULTADESDE DERECHO DEL PAIS

En la sede de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socialesde la Universidad del Litoral, y bajo la presidencia del Decanode la misma, doctor Abraham Rabotnikof, celebró entre el 15

y 17 de mayo próximo pasado la Reunión de Decanos de las Fa-cultades de Derecho del país, a la que asistieron los decanos delas Facultades de Santa Fe, Buenos Aires (Dr. Aquiles H. Gua-

glianone), La Plata (Dr. Bartolomé Fiorini), Córdoba (Dr. AI-fredo Acuña), Corrientes (Dr. Roberto Billinghurst) y el doctor

Antonio Castiglione, representante del decano de la Facultad deDerecho de Tucumán.

Sintéticamente se enuncian las decisiones adoptadas por la

reunión.

RESOLUCIONES

a) Dada la inscripción de alumnos en distintas Facultades y lasfrecuentes solicitudesde equivalencias, auspicia el estableci-miento de regímenes administrativos que:

1. Prohiban las inscripciones simultáneas en dos o más Fa-cultades.

2. Identificación o marcación de los títulos habilitantes uti-

lizados.‘

3. Intercambio de informaciones sobre inscripciones,

4. Establecimiento de un mínirno de materias aprobadas pa-ra autorizar el pase a otras Facultades.

5. Prohibición de pases sin aprobación previa en la respec-tiva Facultad, de materias aplazadas, teóricas o prácticas.

6. Cancelación de inscripción en caso de 'autorizarse el pase.

7. Cumplimiento de las condiciones aconsejadas a propósitode la unificación del contenido de las materias (de acuer-

do a las recomendaciones. 'Z y 8 del 15 de mayo).

160

b V

VC

d)

Va

b V

e)

d V

a)

8. Justificación de los motivos del pase.Res. N° 12 del 17/5/58.

Considera necesario el inmediato y regular intercambio de

1nformac10nes, publicaciones y resoluciones entre las distin-tas facultades.

Res. N9 13 del 15/5/58.

Propiciar la organización de embajadas universitarias entre

las distintas Facultades de Derecho del país, mediante el in-

tercambio de profesores, delegaciones de graduados y misio-

nes estudiantiles.

Res. N° 15 del 17/5/58.

Afirma la necesaria relación que debe existir entre las casas

de estudio de orden jurídico y los poderes públicos, para po-sibilitar el entendimiento y esclarecimiento de los problemasvinculados con el Derecho.

Res. N‘? 15 del 17/5/58.

RECOMENDACIONES

Que los pronunciamientos que se efectúen en la “Reunión”

sean auspiciados por los señores Decanos ante los ConsejosDirectivos de las respectivas Facultades.

Rec, N? 3 del 15/5/58.

La necesidad de que se practique el estudio acerca de la uni-

ficación de los planes de enseñanza de las distintas Faculta-

des de Derecho del país.Rec. N? 6 del 15/5/58.

La unificación del contenido de las materias codificadas por

medio de la identidad de instituciones que se estudian en

cada curso.

Rec. N9 7 del 15/5/58.

La unificación del contenido de las materias teórico-prácti-

cas mediante la consideración en todas ellas de un mínimo

común de temas indispensables.Rec. N9 8 del 15/5/58.

DECLARACIONES

Que se encuentran cubiertas las necesidades de estudios jurí-dicos en el país por medio de las Facultades de Derecho ex1s-

tentes.

Decl. N° 4 del 15/5/58.

161

b) Que la enseñanza secundaria es insuficiente y que es fun-ción de las Facultades de Derecho cubrir esa deficiencia con

los sistemas que se juzguen oportunos.Decl. N9 5 del 15/5/58.

Que propugna el principio de libertad en la redacción de los

programas de materias similares como expresión de la inde-

pendencia de cátedra, dentro de los límites de la Recomen-

dación 7 y 8.

Decl. N° 9 del 16/5/58.

Su anhelo de que las facultades organicen la carrera de no-

tariado con el curso de Abogacía, más el ciclo de especiali-zación notarial.

Decl. N9 10 del 16/5/58.

Que los exámenes mensuales son incompatibles con el régi-men didáctico que debe imperar en las Facultades imponién-dose el estudio de nuevos sistemas de promoción.Decl. N° 11 del 16/5/58.

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GUIA DE BIBLIOTECAS PUBLICAS

Para mayor facilidad de todos aquéllosque procuren la con-

sulta de textos jurídicos, LECCIONES Y ENSAYOS proporciona una

nómina de las bibliotecas situadas en la Capital Federal y en la

ciudad de La Plata, que cuentan con obras de esa índole.

Lamentablemente, algunas bibliotecas bien provistas como

la del Concejo Deliberante, la del Ministerio de Trabajo y la dela Policía Federal, no atienden al público en la actualidad porhallarse en un período de reorganización. Cuando éstas estén

nuevamente habilitadas, lo haremos saber'desde las páginas de

esta Revista.

162

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FACULTADES DE DERECHO E INSTITUTOSDE INVESTIGACION EN FRANCIA

Facilitar los medios de acercamiento a los centros de ense-

ñanza e investigación del derecho es una de las tantas formasde alentar la curiosidad de todos y cada uno. Con el propósitode servir a quienes tienen voluntad de estudio, insertamos una

lista de las Facultades de Derecho existentes en Francia como

así también de los principales Institutos de Investigación orga-nizados en ese país. Queda librada a la actividad de nuestros

lectores el mayor o menos uso que hagan de ella; de todas for-

mas insinuamos la conveniencia de agregarla a los respectivosficheros o conservarla para el futuro.

Faculté de Droit de l’Université de París, 12 Place du Panthéon -

París (V).

Faculté de Droit de l’Université de Marseille, Place de l’Univer-

sité - Aix Provence,

Faculté de Droit de l'Université d'Alger, Palais de l’Université,

rue Michelet - Alger.Faculté de Droit de l’Université de Bordeaux, 35 Place Pey-Ber-

land - Bordeaux (Gironde).Faculté de Droit de l’Université de Caen, 168 rue Caponiére -

Caen (Calvados).Faculté de Droit de l’Université de Dijon, 5 rue de l’Ecole de

Droit - Dijon.'

Faculté de Droit de l'Université .de Grenoble, rue Général Mar-

chand - Grenoble.

Farulté de Droit de l'Université de Lille, 42 rue Paul Duez -

Lille.

Faculté de Droit de l’Université de Lyon, 15 quai Claude Ber-

nard - Lyon (Rhóne). .

Faculté de Droit de l’Université de Montpellier, Palais de l’Uni-

versité, 31 rue de l’Université - Montpellier.

Faculté de Droit de l’Université de Nancy, 13 Place Carnot -

Nancy (M. et M.).

Faculté de Droit de l’Université de Poitiers, 5 rue de la Traverse -

Poitiers (Vienne).

16‘5

Ecole de Droit - Ancien Palais de Justice, Limoges (HauteVienne).

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Faculté de Droit de l'Université de Rennes, 4 Place St. Melaine -

Rennes.

Faculté de Droit de l’Université de Strasbourg, Palais Universi-taire, rue de l'Université - Strasbourg (Bas-Rhin).

Faculté de Droit de l’Université de Toulouse, 2 rue Albert Laut-man - Toulouse.

Faculté de Droit de Dakar - Dakar.

INSTITUTS

Institut de Criminologie (Dir: Pr. Hugueney) Faculté de Droit -

Paris.

Institut de Droit Romain (Dir: M. H. Lévy-Fruhl) Faculté deDroit - Paris.

Institut des Hautes Etudes Internationales (Dir: M. Marcel Si-

bert) Faculté de Droit - Paris.

Institut des Sciences Juridiques et Financieres Appliquées aux

Affaires (Dir: Joseph Hamel et Gaston Lagarde) Faculté

de Droit - Paris._

Institut de Droit Comparé (Dir: M. Hamel - sec. général: M. J.B. Merzog) 28 rue Saint Guillaume - Paris (VII).

Centre Francais de Droit Comparé (President: M. Julliot de la

Morandiére, sec. général: M. Marc Ancel) 28 rue Saint Guil-laume - Paris (VII),

Institut d’Etudes Politiques de Paris (Dir: M. J. Chapsal) rue

Saint Guillaume - Paris (VII).Fundation Nationale des Sciences Politiques (Dir: M. A. Sieg-

fried, sec. général: M. Jean Touchard) 27 rue Saint Guil-

laume - Paris (VII).Institut des Sciences Sociales du travail - 27 rue de Fleurus -

Paris.

Institut de Statistique (Dir: M. G. Darmois) 11 rue Pierre Cu-rie - Paris (VI).

Institut d'Urbanisme de [Université de Paris et Ecole d’Admi-

nistration Municipale (Dir: M. P. Lavedan) 3 rue Michelet -

Paris (VI).Ecole Nationale d'Administration (Dir: M. Henri Bourdeau de

Fontanay) 56 rue des Saints Péres - Paris (VII).Ecole Partique des Hautes Etudes (President: de la Section des

Sciences Economiques et Sociales M_ P. Braudel) Sorbon-ne - Paris.

166

Conservatoire National des 'Arts et Métiers ('Dir:'M. L. Ragay)292 rue Saint Martin - Paris.

Institut Catholique - 21 rue d'Assas - Paris (VI).Ecole des Hautes Etudes Commerciales (Dir: M. Perrin) 43 rue

des Tocqueville - Paris (XVII).

Collége Liber des Sciences Sociales et Economiques (President:M. Andrés Francois Poncet) 184 Boulevard Saint Germain -

Paris (VI).Ecole de Legislation Professionnelle (Dir: M. G. Rigoir) 2 Place

de La Bourse - Paris ( II).

Ecole de Notariat (Dir: M. de Passorio) 127 rue Notre Damedes Champs - Paris (VI).

Ecoles Polytechniques de Notariat, de Droit, de Procédure et

d’Assurances (President: M. Gallet) 76 rue Bonaparte -

Paris (VI).Academic Internationale de Science Politique (President M. Ju-

lliot de la Morandiére) Sorbonne - Paris,

Institut International d’Etudes et de Recherches Diplomatiques(President: M. René Lassin) 54 rue de Varenne - Paris

(VII).

Institut International de Philosophie Politique (Président: M.

G. Davy) Sorbonne - Paris.

Ecole des Hautes Sociales (Dir: M. André Le Jules) 44 rue de

Rennes - Paris (VI).

Ecole Pratique de Service Social - 139 Boulevard Montpamasse -

Paris (VI).

Ecole Nouvelle de ’Organisation Ecinomique et Sociale (E.N.O.

E.S.) 62 rue de Miromesnil - Paris (VIII).

Centre de Perfectionnement dans l'Administration des Affaires

Dir: M. Pierre Joly) 18 rue Chateaubriand - Paris (VIII).

DROIT

Centres de Documentation

Droit International:

Centre Européen de la Fondation Carnegie - 173 Boulevard

Saint Germain - Paris (VI).

Droz't Privé:

Rédaction des Juris - classeurs. 18 rue Ségnier - Paris (VI).

I 67

Boletín de Informaciones de la Universidad de Buenos Aires.

La Universidad de Buenos Aires

ha dado vida. mediante el esfuer-

zo de su Departamento de Prensa.a una nueva publicación periódicade aparición mensual —ya se co-

nocen sus números 1 y 2. de mayo

y junio del corriente año respecti-vamente—. y distribución gratuitaentre el público universitario al

cual está destinado este Boletín.

El organizado dinamismo del Bo-

letín faculta una menos superfi-cial información acerca de nuestra

realidad universitaria y da cauce

a la mejor comprensión de la mis-

ma; queda así aminorada en algola distancia que separa a la enti-

dad mater de sus individuos y se

hace más factible la resonancia es-

piritual de la una en los otros. Al

logro de ésta, su virtud fundamen-

tal, contribuyen la correcta y des-

oansada diagramación, el ágil y es-

cueto estilo en que está redactado,la inteligente —aunque no exenta

de deficiencias- selección del ma-.

terial publicado. Es de esperar que

las inevitables dificultades que ha

de aparejar su distribución —por

su índole y fines debía llegar has-

ta todos los que se interesaran porla marcha de nuestra Universi-

dad- no lo limiten en el cumpli-miento de su destino y que. sor-

teados los obstáculos iniciales y

enriquecido por el aprendizaje en

el tiempo, cubra totalmente con su

ritmo el vacío de información ac-

tiva que se hacía sentir en el me-

dio universitario.

Por su interés se destacan en el

número 1 la editorial y las pala-bras que el Rector dirige a estu-

diantes y profesores; los informes

técnico-económicos que dan. cuen-

ta de las necesidades presupuesta-rias calculadas para 1958-1959, de

la distribución de las partidas co-

rrespondientes al Fondo Universi-

tario 1957-1958 y de las asignadasa dedicación exclusiva en la ense-

168

ñanza; la amplia información quesuministra sobre el régimen de be-cas establecidas en la Universidad,tanto para estudiantes como paragraduados y lo referente a inter-cambio de graduados con Universi-dades extranjeras; el esbozo de

plan de inversiones de la nueva

ciudad universitaria y la nota queanuncia la concreción del nuevo

edificio de la Facultad de CienciasExactas.

En el número 2 centralizan laatención la transcripción del textodel anteproyecto de ley universi-taria y las noticias referentes alestado actual del Estatuto Univer-sitario que debe redactar la Asam-blea Universitaria; las noticias en

que se da cuenta de la realizaciónde las jornadas de extensión uni.

versitaria, la formación del Con-

cejo Interregional y la creación dela cátedra América, todas ellas vin-culadas entre si por su común in-

tención americanista, así como las

que versan sobre la instalación yfuncionamiento de Radio Univer-sidad de Buenos Aires. creación denuevas carreras y cursos de ense-

ñanza de idiomas organizadas porlas distintas Facultades (se hanomitido aquí los de inglés, francés yalemán jurídico que organiza laFacultad de Derecho por media-

ción de su Instituto de Derecho

Comparado); la editorial que pro-

loga el número, el comentario in-

formativo acerca del destino de

las minas de Agua Dionisio (Fara-llón Negro),--la transcripción delos fundamentos dados en el Con-

cejo Superior al declarar éste la

oposición de 1a Universidad a par-ticipar en las tareas de desarrolloo producción de armas atómicas.

La feliz instauración de un buzón

universitario abre camino a la po-sibilidad de todos a colaborar en

el Boletín, la que se ennoblece con

el veto que descalifica la corres-

pondencia anónima. C. S. A.

LIBROS Y REVISTAS

Jmám DE ASÚA, Lois, El Pensamiento Juridico Es añol “su. In luenciaen Europa. Edit. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 195%(10%,ps. inf89).Usted ha topado más de una vez

sin duda, con un comentario biblio-gráfico de este corte:

“El Autor vierte con claridad y“elegancia —su costumbre- pro-“fundos conocimientos, etc.. etc."

"Brinda una visión panorámica,“apretada y completa, de la in-“fluencia del pensamiento español“allende los irineos, como que pa-“sa revista a los estudiosos más“importantes, relacionados t a n t o“con el derecho politico como con“el internacional y el procesal. des-"de el Siglo XII al XIX (sin olvi-“dar, antes, a Séneca).”“Remata el trabajo en una se-

“gundo parte —que ocupa algo más“de la mitad de la publicación-“donde centra la investigación en

“el campo al cual dedica preferen-“temente sus afanes: el derecho“penal. Allí nos dice del papel de"Vitoria, Soto, Alfonso de Castro,“Gregorio López, Antonio Gómez,“Covarrubias y tantos otros."

“Esta segunda parte tiene por"base la conferencia que había pro-“nunciado, en alemán, a fines del“pasado año. en el paraninfo de la“Universidad te Freiburg i. Breis-“gau, donde recibiera el aplauso de“un calificado conjunto de profeso-“res de tal habla."

Y bien. Decíamos que Vd. ha leí-do noticias parecidas. Pensó enton-

ces, naturalmente y como todo el

mundo, que el comentarista no ha-bía desplegado mayores esfuerzos

para consignar algo así, pues paraello basta conocer superficialmen-te quién es el autor de la obra ytener cierta práctica en el arte deechas una mirada al indice, otra a

la primer página o la última, y, en

casos de excepción, apelar a cual-

quier idea tomada de una tercer

hoja elegida al azar.

Es por eso que frases como.“in-negabies conocimientos", “claridad

meridiana”, etc.. etc.. generalmen-te parecen lugares comunes queno mueven a nadie a leer el traba-

jo originario.

Pero esta vez nuestro hipotéticocomentarista habría acertado, aun-que más no fuera por casualidad.porque, dejando de lado las condi-c10nes personales de Jiménez deAsúa en cuanto a sapiencia y esti-lo. sobradamente conocidas. lo cier-to es que su “Pensamiento jurídi-co...” tiene un aire de carrarianareminiscencia de cátedra, de lec-c16n a un tiempo clara, sintética yprofunda.

Tal vez en materia de derechopolítico e internacional público laimportancia española sea, entre

nosotros, algo más conocida, como

sucede con el pensamiento de Vi-toria, Sepúlveda, Domingo de So-to, Francisco Suárez, Mariana yVives (aspecto aludido en la pri-mer parte de la monografía).

Es que, en efecto, casi todo loescrito sobre los citados autores se

refiere principalmente a los cam-

pos extrapenales, y si para mues-

tra basta un botón véase el buentrabajo de José Con'rs GRAU, Los

juristas clásicos españoles (editNacional, Madrid, 1948), en el queel amplio estudio dedicado a aque-los sectores contrasta con las ma-

gras referencias consagradas al

pensamiento penal (salvo, por su-

puesto, el notorio caso de Alfonsode Castro).

Inclusive, si la memoria no me

es infiel, las ideas de los Padres

Vitoria, Soto, Suárez, Mariana_yotros se enseñaban en varias as1g-naturas de nuestra Facultad: In-troducción al Derecho, Derecho In-

ternacional Público, Derecho Poli-tico y Filosofía del Derecho; ero

jamás en Derecho Penal, lleg do-

se a la curiosa situación de que e_lcriterio del P. Mariana sobre el ti-

ranicidio o el del P. Vitoria sobre

pena de muerte eran moneda co-

rriente en Derecho Politico y des-conocida en el Penal.

Sobre el pensamiento penal es-

pañol poco o nada es lo publicado,con algunas excepciones: “Los pre-cursores...”, de Jmóumo MONTES;las primeras veinte carillas de

171

“Acerca del pensamiento penal es-

pañol" (edit. Aldecoa. Madrid, 1942)de JUAN DEL ROSAL; las lecciones

16, 17 y 18 de los "Principios de

derecho penal español” que el mis-

mo llevó a la estampa (Valladolid.1945); una que otra crónica del

propio JIMÉNEZ DE ASÚA inserta en

“El Criminalísta" y lo dicho en su

“Tratado de derecho penal”, t° I.

cap. IX._

Adviértase, sin embargo, que en

estos casos se aborda el tema en

relación a España misma: su obje-to es el pensamiento español en

cuanto influye en la península y

no extramuros.

La monografía que tenemos en-

tre manos encara. por el contrario,el papel que cupo a ese pensamien-to en el resto de Europa. tópicoque parecía hasta ahora monopoli-zado por alemanes (y de ahí que

J. de A. lo eligiera para su confe-

rencia en Freiburg, ya que su pú-blico —profesores germanos, sui-

zos, austríacos- lo conocía y hubo

de sentirse atraído por él).

Quiso el destino, en efecto, quefueran los súbditos de Carlos V9 y

no los de Carlos 1° quienes se pre-

ocuparan por la influencia ibérica

de que venimos hablando.

Pero la cosa no es tan paradojalcomo parece a primera vista puesla edad de oro del pensamiento es-

pañol —y del poderío- advino

unos cincuenta años después del

descubrimiento de América, por

serp recisamente ése el aconteci-

miento que obligó a aguzar el in-

genio jurídico para resolver las no-

vedosas cuestiones que se empeza-

ban a plantear. y fué tal el brillo

de las reflexiones de los juristasespañoles que no pudo dejar de in-

fluir en los extranjeros.Entre éstos destacaron los ale-

manes, posiblemente debido a que

la corona de Austria, Hungría. Bo-

hemia y Tirol fué cedida-por Car-

los a su hermano Fernando (des-

pués. también elegido emperadorde Alemania) y no a su hijo Felio

pe 119, cuya política en favor de

España no lo llevó. precisamente.a la popularidad en el resto de sus

172

dominios. como por otra parte se

demostró en Flandes.

La resistencia a lo español no se

manifestó. pues. entre los alema-nes.

Hoy, cuatro siglos después. estos

últimos, estudiando con la prover-bial meticulosidad su propia histo-ria en materia de doctrina juridi-ca. han llegado al “redescubrimien-to” de España.

Asi, no es de extrañar que, des-

de el punto de vista del derecho en

general. sea difícil encontrar una

obra que demuestre más acabadoconocimiento de la importancia te

los juristas y teólogos españolesque la escrita por HANS WELZEL

—por otro lado renombradísimo

penalista- recientemente traduci-da: “Derecho natural y justicia ma-

terial" (edit. Aguilar, Madrid. 1957).

Y concretándonos a lo penal pue-de citarse la “Influencia de la lite-

ratura juridica española en el dc-

recho penal", de VON WEBER (Ma-drid, 1953); el largo capítulo sobre

Diego Covarrubias. en “La ciencia

europea del derecho penal en la

época del humanismo” de FEDERICO

SCHAF’FSTEIEN (Madrid. 1957). y los

importantes párrafos que el mismo

le dedica en "Die allegemeine Leh-

ren vom Verbrechen" (Berlín.1930).

Por estas razones el trabajo de

Jiménez sirve de introducción a un

tema poco menos que virgen y que,

profundizado, está lleno de “nove-

dades".

Al fin y al cabo, los modernos

estudios, que reconocen como fuen-

te a la escuela penal alemana. co-

mo son por ejemplo algunos queversan sobre la culpabilidad y la

antijuricidad ¿no tienen su antece-

dente en exposiciones de Alfonso

de Castro y. el Padre Suárez?

Es cierto 'que. en última instan-

cia, ellos desenvuelven el pensa-miento tomista. pero su gloria re-

side en la magistral aplicación quede él hicieron. referida al derecho

penal (algo así como lo que des-

pués realizó von Liszt con las con-

cepciones de von Ihering). Por eso

es bueno no perder contacto con

ellos, no sea cosa que estemos'de-

batiendo o descubriendo ahora loque ya fué exhaustivamente re-

suelto o bien planteado cuatrocien-tos años atrás.

Hay que tener cuidado con cier-to tipo de de novedades que son,tantas veces, pensamientos olvida-dos. et plus ca change, ¡plus c'est laméme chose. Quien haya tenido lafortuna de leer, v.g., el precioso li-bre del Padre JULIÁN PEREDA inti-tulado “El versan' in re illicz‘ta" se

habrá convencido de que la solu-ción suareciana por él magnifica-mente expuesta importa un consi-derable adelanto frente a lo quemuchos piensan hoy en dia sobreel tema.

Y perdóneseme la disgresión, quevuelvo a nuestro asunto, esta vez

pasa tesminar.

Como la monografía pone sobreel tapete un tópico que merece co-

nocerse en estas latitudes, sobretodo por razones histórico-cultura-

les, y la fluidez conque Jiménez

maneja nombres y conceptos cs

muy grande, leerla de cabo a raboes cosa que, con ayuda de la ele-

gante impresión y cómodo tipo de

imprenta, toma apenas una hora.

Es, como decíamos antes, una lec-

ción. No conviene perderla.

EDUARDO AGUIRRE OBARRIO

\

' fl

CARLOS EMÉRITO GONZÁLEZ, Constitución de Sociedades Anónimas. La

escritura pública constitutiva. Su forma y contenido. Estatutos.

Ineficacia del act'a privada. Ed. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1958.

El autor es un conocido especia-lista en derecho notarial. Profesortitular de dicha materia en la Fa-

cultad de Ciencias Juridicas de La

Plata, ya nos ha dado interesantes

muestras de sus conocimientos en

obras precedentes, tales como Teo-

ría general del instrumento públi-co. Introducción al derecho nota-

rial argentino y comparado y Ez-

clusión de las obligaciones fiscalesy administrativas de la función no-

tan‘al.

En la presente labor se refiere a

la constitución de la sociedad anó-

nima. conservando su ángulo de

visión habitual. En efecto, muchos

de los conceptos que desarrollara“in extenso” en las obras citadas

más arriba, son utilizados como _ar-gumentos de interés en la solución

de los problemas que ahora se plan.tea, como las referencias a la evo-luciun nistórica y raigambre his-pánica de nuestro derecho notarial

para interpretar el significado dela expresión “instrumento públi-co" en el código de comercio; y la

clasificación de los instrumentospúblicos según recojan declaracio-nes de verdad o declaraciones devoluntad, con el fin de distinguir

el acta notarial cle transcripción (le

la escritura pública constitutiva.El plan del libro que comenta-

mos gira en torno de un problemafundamental: la sociedad anónima

debe ser constituida por una escri-tura pública constitutiva o funda-

cional. que no puede ser ni el acta

privada inicial ni el acta de trans-

cripción o “escritura de protocoli-zación". En términos del Código de

Comercio, podriamos enunciarlo

asi: cl instrumento público del ar-

ticulo 289 del Código de Comercio

de la escritura pública que se exi-

ge en el artículo 319 para la cons-

titución simultánea y el art. 320

para la escalonada o por suscrip-ción pública.

Reuniendo las opiniones que han

sido sostenidas sobre la interpre-tación de los textos del código en

tres corrientes, podemos resumir-

las de la siguiente manera:

1) Los que sostienen que la es-

critura pública no es necesaria pa-

ra la constitución de una sociedad

anónima.

2) Los que sostienen que se cum-

ple el art. 289 con el acta de trans-

cripción.

173

3) Los que sostienen que es in-

dispensable la escritura públicafundacional.

El autor, que, como ya dijimos,apoya la última de las tesis enu-

meradas, llega a dicha conclusión

merced a las siguientes razones:

a) De la exégesis de nuestro có-

digo de comercio, por sus antece-

dentes históricos y por los juiciosemitidos por'los redactores, el ins-trumento público del art. 289 debeser la escritura pública.

b) Para que haya instrumentoconstitutivo ha de haber declara-ciones de voluntad. La forma querecoge esas declaraciones de vo-

luntad se llama en nuestro dere-cho escritura pública.

c) El acta de transcripción o

protocolización de documentos desociedad anónima, segundo instru-mento público requerido en la cons-

titución de la sociedad, no obstan-te su gran utilidad en la vida juri-dica, no constituye nada, sino quesólo implica la comparencia de una

persona a narrar un hecho o sim-

plemente a pedir que se transcri-ban tales documentos.

Más adelante el autor analiza eicontenido de la escritura públicaconstitutiva y en especial los esta-

tutos, conforme al siguiente orden:I. - Declaraciones de voluntad; II. -

Estatutos; Ill. - Suscripción de ac-

ciones; IV. - Designación del pri-mer directorio; V. - Mandato parasolicitar autorización al Poder Eje-cutivo (homologación o refrendo).

Luego de algunas consideracio-nes sobre legislación comparada,concluye la obra con una proposi-ción tendiente a resolver el proble-

174

ma que se plantea en nuestro me-

dio a raiz de que son muy nume-

rosas las sociedades anónimas cons-

tituidas en forma irregular. La ai-ternativa es grave. Con un criteriorigurosamente jurídico debemos op-tar por la necesidad de defender laconstitución legal de las socieda-des anónimas, única que es real-mente eflcaz y que determina laseriedad de ese comercio, su segu-ridad y su tranquilidad juridica,generadora de la económica. Pero,por otra parte. debemos considerarla situación de gran cantidad desociedades en funcionamiento queno han sido constituidas por escri-tura pública. Este confusionismoreinante ha dado lugar a la teoría

que el Dr. González denomina “del

como válido lo que no es, para no

perjudicar las sociedades de cuan-

tiosos intereses".

El autor propone, como solución

excepcional y por esta única vez.

que una ley declare la validez delas sociedades anónimas indebida-mente constituidas hasta el presen-te. Para el futuro todas las socie-daes anónimas deberán constituir-se por escritura pública con la pre-sencia de todos sus fundadores yante escribano autorizante. Luegose pedirá la autorización al Poder

Ejecutivo y una vez reunidos to-

dos los documentos necesarios se

transcribirán en una acta notarialde transcripción para proceder a

su publicación y registro. “Esta es

la única forma en nuestro derecho

para constituir una sociedad anó-

nima con seguridad y eficacia juri-dica”.

EMILIA MARTHA Knom

REVISTA J unimm m: BUENOS Amas. 1958-1.

Un simple vistazo al último nú-mero de la Revista de nuestra Fa-cultad es suficiente para advertiruna preocupación dominante en

los responsables de su publicación.En efecto, de los tres articulos queintegran la sección Doctrina, dosestán dedicados a problemas de la

enseñanza, más concretamente, dela enseñanza del derecho. El pri-mero de ellos, de Luis Baudin, tra-

ta del problema en Francia, en

tanto que el segundo,-de David F.

Cavers, ubica la cuestión en losEstados Unidos. Ambos constitu-

yen una colorida descripción de la

organización y funcionamiento dela enseñanza del derecho en los

respectivos paises. Las dos notas

resultan difíciles de leer porquerelatan una realidad muy distintade la nuestra. Más adelante encon-

tramos un informado trabajo de

Hugo Caminos sobre “La enseñanza

universitaria del Derecho Interna-

cional Público en Estados Unidos”.

En el mismo destaca el A. las ra-

zones fundamentales que justifi-can la preocupación por impulsarlos estudios internacionales en di-

cho pais, señalando tres: 1) “la po-

sición que ocupa hoy Estados Uni-

dos en el concierto mundial y su

responsabilidad en el mantenimien-

to de la paz basada en el derecho

y en la justicia"; 2) las necesida-

des de personal, crecientes cada

dia, del servicio exterior de la

Unión; 3) “la expansión comercial

que origina muchos problemas ju-rídicos internacionales". Por lo

visto, alli, como en tantos otros lu-

gares, la función del jurista Pare-

ce ser más la justificación de una

politica que la afirmación de la

justicia. Y esto resulta confirma-

do, cuando el profesor Kunz intro-duce como cuarta, la que debieraser primera y tal vez única razón

para impulsar un estudio orgáni-co: la cientifica, poniendo, desde

luego, a la ciencia, al servicio del

progreso y mejoramiento huma-nos.

Agrega el A. interesantes consi-deraciones sobre el carácter de laenseñanza universitaria del dere-cho en los Estados Unidos, desta-cando que “su fin esencial es for-mar abogados prácticos. La educa-ción de los futuros politicos, hom-

bres de negocios y funcionarios

públicos queda confiada a otros

departamentos universitarios aun-

que también las facultades de de-recho cooperan con esas otras ra-

mas de la universidad”. Señala lue-

go las caracteristicas de los llama-

dos “case” y “problem” method,cuyas excelencias destaca, por opo-sición al sistema de clase magis-tral. Sin embargo es importantehacer notar que esos métodos ado-

lecen también de inconvenientes,como ser “el peligro de subestimar

la legislación positiva y la opiniónde los autores, esta última de tan-

ta importancia para el derecho in-

ternacional público en el estado

actual de su evolución". El A. in-

dica, a continuación, dos notas sa-

lientes de la enseñanza superiornorteamericana: la rigurosa selec-

ción de los aspirantes, en virtud

de la cual en toda la Facultad (de

Harvard) hay alrededor de 1500

alumnos a los cuales se destinan

50 profesores full-time; y la flexi-

bilidad de los planes de estudio.

Termina el articulo con una deta-

llada y extensa descripción de la

enseñanza del derecho internacio-

175

nal en algunas universidades de la

Unión.

En la sección Bibliografia en-

contramos una importante y va-

liosa recopilación de obras vincu-ladas con la enseñanza del dere-

cho, realizada por Fernando Sab-

say y Fernando Barrancos y Ve-

dia, en la cual creemos observar

algunas omisiones, tanto más la-mentables cuanto que se trata dela opinión estudiantil (v.g. Grois-man, Enrique I., “Acerca de nues-

tra profesión y su estudio”. en

"Revista de Derecho y CienciasSociales”, Invierno de 1957, N9 5,pág. 165). Preceden a esta recopi-lación algunas ideas sobre un plande estudios. que se propone, sugi-riéndose un ciclo básico de dosaños de duración (al que lo con-

cluye se le daria un diploma), pa-ra ingresar luego en la carrera de

Abogacía( 4 años, 18 materias). Sehacen luego consideraciones sobrela clase magistral, cuyos defectosse recalcan, y_se esboza como so-

lución trabajar por un mayor acer-

camiento entre profesores y alum-

nos, sin concretar los medios con-

ducentes a ese objetivo. Tras algu-nas observaciones sobre horarios,programas, supresión de las carre-

ras de Procuración y Notariado,seminarios, Institutos, y dedicaciónexclusiva de los profesores, se de-clara que deberian ser estableci-dos con carácter general los exá-menes orales sin bolillero, comple-mentados con sistemas de cursos

de promoción sin examen y de

parciales escritos.

Estas reflexiones tienen el pro-pósito de sugerir una fisonomíanueva para nuestra casa. Demues-tran en sus autores, profesores am-

bos, dedica’ción y cariño para con

su tarea, pero pensamos que talvez adolezcan del defecto de pre-suponer que los males de nuestra

Facultad tienen su raíz en viciosinternos en lugar de asociarlos con

la crisis general que vivimos, dela cual la universitaria no es sinoun reflejo. La escuela no ha sidocreada para servirse a si misma, ysu estructura debe adecuarse al

cumplimiento de sus fines, que no

son, precisamente, la consagración

176

de un ideal pedagógico teórico nide un afán cientifico abstracto. Noes posible dejar de advertir, sin

embargo, que la adopción de algu-nas de las medidas propuestas porlos A. contribuiria a agilizar y ele-var en su nivel a nuestra ense-

ñanza.

En ia sección Doctrina hallamosun importante trabajo de EnriqueV. Galli sobre las “Obligaciones deresultado y obligaciones de me-

dios". El A. desarrolla la clasifi-cación que introdujera Demogue yque, posteriormente, mereciera ex-

tensos estudios doctrinarios, paraser acogida por la jurisprudenciay por la legislación. (Cód. Polacode las Obligaciones, art. 240). Ha-ce el A. una reseña de ilustres opi-niones de la doctrina sobre la dis-tinción sub examine, como las deH. Mazeaud —especialmente en

cuanto a la terminología y sus im-

plicancias- Mengoni. Marton yotros.

Obligaciones de resultado (de-terminadas para_ Mazeaud) son

aquéllas en las cuales el “deudorse obliga a procurar al acreedorla prestación que ha contratado yespera obtener”; en cambio, en laobligación de medios. “el deudorsólo puede prometer diligencia yaptitud en el cumplimiento de laactividad que normalmente produ-ce un resultado". Mazeaud prefie-re llamar a estas últimas “obliga-ciones generales de prudencia ydiligencia".

La clasificación tiene gran im-

portancia desde el punto de vistade la carga de la prueba, ya queen el primer caso, bastará al acree-

dor probar el incumplimiento y el

deudor, para excusarlo, deberá pro-ducir la prueba de la imposibili-dad resultante de caso fortuito o

fuerza mayor. Tratándose de obli-gaciones de medios, deberá el acree-

dor probar la falta de diligenciade la otra parte. Surge aqui una

similitud con la tradicional distin-ción de las obligaciones y de la

responsabilidad en contractuales yextracontractuales, al punto de po-der constituir -su fundamento. Y

esto, porque “es corriente decir

que la culpa contractual se presu-me, contrariamente a la culpa en

los actos ilícitos, que debe probar-se". Pero, al admitirse la clasifica-Ción que estudiamos, es ésta la quepasa a ocupar el lugar de presu-puesto en lo referente a la cargade la prueba. Ya no bastará decir

que, dado el incumplimiento del

contrato, se presume la culpa del

deudor, sino que será necesario es-

tablecer si la obligación emergen-te era de resultado o de medios.Señala el A. opiniones doctrinarias

diversas, particularmente de ori-

gen francés, 'con respecto a ciertoscasos. Citemos solamente uno: la

obligación del médico es de me-

dios, en tanto él no se obliga a cu-

rar sino a desarrollar una activi-dad encaminada a tal fin; pero el

cirujano que hace una cirujia es-

tética, prometiendo mejorar la na-

riz del paciente en' un sentido de-

terminado, se obliga a un resulta-

do. Otras consecuencias de la cla-

sificación son la posibilidad de ol)-

tener o no su cumplimiento com-

pulsivo o su ejecución por un ter-

cero. Ante nuestro derecho puedeser también útil para la aplicacióndel art. 512 del C.C., en cuanto és-

te contiene un concepto concreto y

flexible de culpa.En resumen, una clasificación

que sobrepasa los límites de las

meramente académicas, y ‘en cuyoestudio habrá que profundizar,pues introduce nuevos y valiosos

elementos en la técnica del dere-

cho privado. Una palabra final_dehomenaje a la claridad expositivadel A.

Es bueno que cada tanto se_ rei-vindiquen los fueros de la ciVili-dad y se hagan esfuerzos para li-

mitar el ya desbordado campo de

acción de la prepotencia militar y

para afirmar los valores superio-res de la justicia. Estas reflexio-

nes nos son sugeridas por el vigo-roso trabajo de AlbertolG: Padilla

cu a tesis central es“

a improce-

denciade la jurisdicción militar

para juzgar a los civiles cuando

no se está bajo la vigencia de la

ley marcial, en un sitio donde no

han desaparecido los jueces queadministran la'- justicia común".Un cuidadoso estudio de la juris-prudencia norteamericana desdelos tiempos de la guerra de Sece-sión hasta nuestros días, especial-mente la originada durante el se-

gundo conflicto mundial hace lle-gar al A. a la conclusión de que“la jurisdicción militar para los ci-viles sólo procede en aquel lugaren ei que la autoridad militar ha

hecho desaparecer a la autoridadcivil como resultado de un estadode guerra efectivo y presente" y

que esa jurisdicción “sólo dura

mientras ese estado subsiste".

La sección Notas y Comentariosse completa con artículos de Igna-cio Winisky sobre "Inscripción y

publicación del contrato de socie-dad de responsabilidad limitada",de Ismael Basaldúa (h.) sobre el

siempre atractivo tema del “Con-

trol judicial en lo impositivo" yde Germán J. Bidart Campos titu-

lado “Los beneficios previsionalesy la garantía constitucional de la

inviolabilidad de la propiedad".Completa el volumen la habitual

sección Bibliografia, en la cual sa-

ludamos la presencia, como comen-

tarista, de Silvio Frondizi.

Algo le falta a esta Revista, que

por ser de la Facultad, es un pocode todos. Nuestra crítica puede ser

tildada de apresurada, puesto queno acertamos a- precisar cuál es el

defecto: tal vez falte algún vuelo

en los temas de las colaboraciones,o influya sobre el lector la pesadeztipográfica. Lo que afirmamos es

nuestro deseo de cooperar en el

mejoramiento de la publicación,para lo cual es preferible opinarsin cortapisas. Finalmente, debe-

mos manifestar que nos descon-

cierta el texto bilingüe de algunosartículos, como avalando la correc-

ción de las traducciones, y los re-

súmenes finales en varios idiomas.

de dudosa utilidad.Anuowo SIPERMAN.

177

Gaona Scuwnzannnncnn, The Legality of Nuclear Weapons: Stevens &

Sons Lted.. London. 1958.

La legalidad del uso y posesióndel arma nuclear es en doctrina

un problema en ebullición, agrava-do por la aserción de legalidad he-

cha por el Gobierno de los Esta-

dos Unidos en “The United States

Naval Instructions" (1955) y en

“The Army Field Manual" (1956).

Dicha afirmación se fundamen-

ta en “la ausencia de toda reglade DIP, consuetudinaria o conven-

cional, que restrinja el empleo o

posesión de armas atómicas”.

Efectúa el autor el siguienteplanteamiento: ¿Existe en la reali-

dad jurídica una tal ausencia o es

posible hallar en el Derecho vigen-te alguna norma que “limite o ex-

cluya el uso de toda o alguna ar-

ma nuclear en cualquier circuns-

tancia o en alguna en particular"?Admitamos la existencia de una

regla en este último sentido. Dón-

de la hallaríamos? Para obtener

respuesta el A. indaga en:

A) las fuentes del DIP relativas

a la Guerra,

B) las abstracciones comunes so-

bre las Reglas de la Guerra,

C) las principales sentencias ytratados que constituyen el DIP

particular. Sigámoslo en su aná-

lisis.

A) FUENTES DEL DIP RELA-TIVAS A LA GUERRA. Algunasveces se consideró que fuera delos tratados, la costumbre y los

principios generales de Derechoreconocidos por los paises civiliza-

dos, intervenía en el proceso deelaboración de las Reglas de laGuerra una cuarta fuente: “loselementales dictados de humani-

El error de esta concepción na-

ció de la incorrecta interpretaciónde cláusulas con esos términos in-sertas en preámbulos, tratados o

sentencias internacionales: preten-dióse ir más allá de las voluntadesy propósitos comunes, dando porprohibido todo lo no expresamen-te legislado. Olvida esta teoría que

178

las consideraciones de humanidad,los requerimientos de la civiliza-ción u otros factores éticos no son,ni pueden ser, substitutos de lanorma de Derecho InternacionalPúblico, y que por sí mismas ca-

recen de fuerza obligatoria alguna.B) PRINCIPIOS COMUNES OB-

TENIDOS POR ABSTRACCIONSOBRE LAS REGLAS DE LAGUERRA. Es deducción corrientede las Reglas de Guerra lo siguien-te: "el uso de armas nucleares deuna potencia tal o en circunstan-cias tales que hagan imposible, porsus efectos, toda distinción entreel enemigo combatiente y su po-blación civil, es necesariamente

ilegal".Cuáles son las normas de DIP

positivo que sirven de base a esta

tesis? Cuáles son las reglas quemencionan, dentro del Derecho dela Guerra, a los civiles? Son éstas:el Preámbulo a la Declaración deSan Petersburgo de 1868, las Con-venciones de La Haya sobre gue-rra terrestre de 1899 y 1907 y lasConvenciones de la Cruz Roja de1929 y 1949. Para su mejor estudio

agrupémosla en:

a) las que diferencian entre

miembros de las fuerzas armadas

y los civiles. Es de importanciaanotar que este grupo de normas

adquieren vigencia luego de la

ocupación efectiva del territorio

aquel cuyos habitantes regirá.El fundamento de este conjunto

de regulaciones debe buscarse más

en el interés de las potencias com-

batientes que en el de la pobla-ción civil, pues aquéllas puedenasí internar a quien consideren de

mayor peligrosidad, liberar a los

más, aumentar los brazos que pro-duzcan en la zona ocupada, etc.

Sin embargo, fúndese en interés

de unos u otros, las normas encuestión no hacen al caso, dado

que su ámbito de aplicación tem-

poral se limita al período de ocu-

pación, en el que no se concibe el

uso del arma atómica como ele-mento coercitivo.

b) las que distinguen entre com-

batientes y no combatientes, de

aplicación durante la lucha. antesde lograr el control efectivo delterritorio.

Nuevamente encontramos aquíla primacía del interés de las po-tencias beligerantes sobre el de

aquéllos a quienes en aparienciaprotege.

Este segundo grupo de reglas se

fundamenta en dos supuestos: el

uno. que la victoria se logre con

la destrucción o rendición de lasfuerzas armadas enemigas y quela población civil sea una "quan-tité negligeable" en el campo de

fuego, el otro. Conjugando estas

premisas aparece lógica la separa-ción entre combatientes y quienesno lo son pues permite a los co-

mandos planear con mayor tran-

quilidad sus operaciones.Es en esta última categoria don-

de el autor encuentra apoyo parala deducción del principio enun-

ciado y que tan terminantementedeclara la ilegalidad de la posesióny uso del arma nuclear.

Los supuestos ya mencionadosactúan como primera premisa de

un silogismo. Ahora bien, ellos no

se dan en la realidad en extensión

suficiente, pues el desarrollo de la

artillería de largo alcance, el bom-

bardeo estratégico, y los actuales

proyectiles teleguiados hacen pun-to menos que imposible la distin-

ción entre uniformados o no en la

zona del blanco. Agreguemos las

últimas experiencias sobre guerratotal donde se definió como obJe-tivo a destruir por los bombardeosla moral de la población civil ene-

miga. (Conf. Directivas Británicassobre Guerra Aérea de 1941 y Di-

rectivas de Casablanca de 1942).

La conclusión evidente es quelos dos supuestos con que trabaJa-mos ya no existen. Ergo tampoco

la norma. Es admisible que ellasólo pueda subsistir con_u.na apli-cación restringida a los Civiles ene-

migos que reúnan las Siguientescondiciones: no estar conectadoscon el esfuerzo de guerra y Vivir

alejados de las áreas de bombar-

deo. (Conf. Convención de la Cruz

Roja de 1949, Convención de La

I-Iaya sobre protección de ia Pro-

piedad Cultural de 1954, Proyectode Reglas para la Protección delos Peligros en que incurre la Po-blación Civil en tiempo de gue-rra).

Esta última es la única legitimaabstracción que es posible hacersobre las Reglas de la Guerra. Ysólo en este caso se puede hablar

de1uso ilegal de la Bomba Ató-

m ca.

C) REGLAS PARTICULARESDE DERECHO INTERNACIONALPUBLICO. Por razones metodoló-

gicas es conveniente dividirlas en:

a) las que se refieren al uso del

arma nuclear y

b) aquéllas relativas a la expe-rimentación de armas atómicas.

a) USO del arma nuclear: sabe-

mos que la explosión atómica pro-duce deflagración, calor y radia-

ción. Pero, ¿se producen necesaria-mente también gases o substan-

cias venenosas? Y en su defecto,deben ser consideradas tales las

emanaciones radioactivas? Si da-

mos respuestas afirmativas a las

interrogaciones planteadas, resul-

ta que:

1) Las normas consuetudinarias

y positivas de DIP prohiben la

utilización de armas envenenadas.

(Conf. art. 23 de las Reglas de La

Haya de 1899 y 1907, Protocolo de

Ginebra sobre Gases Venenosos y

Materias Deletéreas de 1925).

2) No impide la prohibición an-

terior el uso de las armas atómi-

cas como represalia, siempre oen-

tro de los límites del DIP.

3) En el caso de empleo de lasarmas nucleares contra grupos c1-

viles que reúnan las condiciones

que fijamos en el párrafo B, sub

b, quedaria configurado un crimen

contra la humanidad, con todas sus

consecuencias jurisdiccionales.4) Si la utilización fuera contra

grupos humanos, con los propósn-tos previstos por la Convenciónpara la Represión del Genocidio.se tipificaria tal delito internacio-

nal.

179

b) EXPERIMENTACION de ar-

mas nucleares: en el estado actualdel DIP, los Estados son libres pa-ra realizar en su territorio cuanta

prueba nuclear deseen. Esto no

obsta a las reclamaciones de otros

Estados en estos casos:

1) daños en la salud, vida o li-

bertad de súbditos de otros Esta-

dos que habitan en el territorio

del Estado autor de dichos daños.

2) injurias sufridas en el terri-

torio del Estado reclamante.

CONCLUSION:En base a lo expuesto, la afir-

mación de legalidad del uso y ex-

perimentación de armas atómicashecha por los Estados Unidos pue-de ser considerada válida. aunquesin aceptar la hipótesis de una to-

tal ausencia de normas sobre lamateria.

Seria de utilidad que las poten-cias miembros de las Naciones Uni-das, usando de las facultades quela Carta les concede, solicitaran dela Corte Internacional de Justiciauna opinión consultiva determi-nante de una regla de DIP sobreel tema objeto del presente estudio.

LUIS MARÍA GÓMEZ.

ROBERTO Aco, Derecho Positivo y Derecho Internacional. Revista Espa-ñola de Derecho Internacional. Vol. IX. Núm. 3; págs. 579/655. Ma-

drid, 1956.

Muchos de los problemas, apa-rentemente insuperables, en el ám-bito del Derecho Público son debi-dos a las inexactitudes del lengua-je. Generalmente en doctrina poli-tica se recurre a términos que hansido investidos de varias significa-ciones y se los emplea ora en un

sentido ora en el otro. Las pala-bras no se hallan dotadas de una

significación intrínseca, de una

existencia objetiva, sino que su

sentido es sólo el que le otorga el

uso. Si en ciencia deseamos quesea interpretado nuestro pensa-miento debemos dar a cada voca-

blo una cierta acepción a fin deevitar equivocos y facilitar la‘com-

prensión.Teniendo en cuenta esta adver-

tencia, inicia el autor, profesor de

Derecho Internacional en la Uni-versidad de Roma, el estudio del

desarrollo de la noción “derecho

positivo" para tratar de destruirlas ambigüedades a que ha dado

lugar el empleo de dichos térmi-

nos.

I. — Es en el Medioevo cuando

los canonistas mencionan por vez

inicial el “jus positivum”. Se atri-

buye a Abelardo la paternidad de

dichos términos considerando portal el derecho quod ab hominíbus

institutum. -

180

La escuela canonista, de la cualéste formaba parte, concedió más

amplitud al concepto originario yasí el jus positivum abarcó “todaslas leyes cuyo origen se remonta

¡a un acto legislativo, como porejemplo los mandamientos queDios dió al pueblo judio por bocade Moisés, las leyes civiles y los

sagrados cánones".

A partir del siglo XVII comien-za el desarrollo de la ciencia delDerecho Internacional. Suárez,Grocio, Wolff, todos ellos afirmanla existencia de un Derecho Inter-nacional positivo emergente delconsentimiento expreso o tácito delos Estados y por otra parte, un

derecho natural, base éste de lavalidez de aquél. El derecho vi-

gente es, pues, de composición dua-lista: Derecho natural y Derecho

positivo.Todos los. autores de la escuelaclásica se hallan de acuerdo en

cuanto a la amplitud de los térmi-nos “derecho positivo".

Esta unanimidad no resulta des-truida por la actitud asumida porPuffendorf. El sabio maestro fla-menco niega la existencia de un

Derecho Internacional positivo; es-

ta ciencia estaría formada segúnsu criterio sólo por normas de jusnaturale. Perode 'ahi no cabe de-ducir una idea distinta a lauya

apuntada referente al jus positi-vum. El Derecho Internacional noserá derecho positivo, mas Puffen-dorf entiende siempre por tal“quod

afololegislatoris arbitrio proficis-c1 ur.”

En conclusión: para toda la es-cuela tradicional el derecho positi-vo constituye una parte del Dere-cho caracterizada por el modo pe-culiar de su creación y que juntocon el Derecho natural integrantodo el orden jurídico vigente. Elderecho positivo es una parte delDerecho, pero nunca llega a abar-carlo todo.

II. '— Queda reservado al positi-vismo jurídico el negar resuelta-mente la validez del jus naturaley circunscribir el objeto de la cien-cia juridica al estudio del "dere-cho positivo". "Alles Recht ist po-sitiv und nur positives Recht istRecht, afirma el más riguroso delos teóricos del positivismo, KariBergbohm."

Pese a' haberse nutrido el positi-vismo jurídico en corrientes filosó-ficas muy distintas a las fuentesen que bebieron los internaciona-listas clásicos, el concepto "dere-cho positivo” no sufre revisión al-guna. Con el advenimiento de lanueva escuela no se modifica lanoción tradicional de jus positi-vum, sino que s_e pretende, y estoes ciertamente más importante, re-

ducir todo el Derecho a derechopositivo. Si esta última noción per-manece inmutable al producirsetan trascendental cambio en el

pensamiento jurídico, no subsistedel mismo modo la extensión delconcepto “fuente formal" como Ol'l-

gen de validez de la norma. Todohecho generador de normas que no

sea expresión de la “voluntad delEstado" sucumbirá. Tal lo afirma-do por Austin, el filósofo mas pro-minente de la Analítica inglesa“every positive law, or every law

simply and strictly so called. Is _setby sovereign power. or a sovereignbody of persons, to a member .ormembers of the independent politi-cal society wherein that person or

body is sovereign or supreme’.

La tesis halla también campo fa-

vorable en la doctrina tudesca, fa-vorecida sin duda por la concep-c16n hegeliana del Estado. Resultaestructurado asi un voluntarismoestatal del cual participó Kelsenen sus Haupt-probleme y al cualcombatirá con energia más tarde.

Analicemos la ubicación del De-recho Internacional a la luz de lanueva doctrina.

La concepción dualista (jus Na-turale et jus positivum), sobre lacual los clásicos edificaron susobras se ve reducida al jus positi-vum. Puffendorf, que considerabaal Derecho Internacional como de-recho natural, verá desaparecer es-

ta ciencia del campo jurídico y tales también la posición de Austinpara quien sólo subsistirá comouna “international morality”.

Subrayemos el aspecto más rele.vante de ia doctrina positivista.Esta afirma el concepto tradicio-nal de jus positivum. La innova-ción radica en la reducción del De-recho a derecho positivo, descono-ciendo validez, en consecuencia, aljus naturale.

III. — Detengámonos ahora en

los planteamientos que sobre estetema ofrece la escuela de Viena.

Toda norma para ser válida re-

quiere haber sido creada por un

órgano competente y mediante un

procedimiento establecido por una

ley anterior; tal es uno de los prin-cipios sustentados por el positivis-mo juridico. La positividad delDerecho radica en el solo hecho de

proceder éste de una autoridad in-vestida de una “kompetente recht-bildente Macht". Es ésta la fuentede validez de la norma. Nada im-

porta para conocer la validez_dela regla juridica su contenido smo

su proceso de creación. ya quecualquier acto humano puede ser

objeto de una disposición legal. Lavalidez de todo un sistema norma-

tivo puede ser deducida de una

norma primera. Asi. una senten-cia será válida cuando haya sidodictada por un juez con autoridadsuficiente para ello según la leyde Procedimientos y, a su vez, és-

181

ta será válida en tanto derive de

un órgano legislativo competentecreado por la Constitución. En to-

do caso es posible encontrar la va-

lidez de una cierta norma en una

ley primera. Si un conjunto de

normas ofrecen la particularidadde derivar su validez de una mis-ma norma. ese conjunto constitu-

ye un orden jurídico.Lo aquí expuesto en forma es-

quemátlca es suficiente para mos-

trarnos al Derecho como un ordeneminentemente dinámibo: cadanorma crea un órgano capaz de

engendrar otras. las que a su vez

hacen también lo propio. Se con-

figura así el orden jurídico como

un sistema en el cual una primeranorma será “pura creación" y lasúltimas en jerarquía serán de “pu-ra ejecución”.

Ahora bien. la competencia de

un órgano creador de Derecho no

puede existir sin que dicha capa-cidad haya sido otorgada por otra

norma positiva y esta norma no

podrá darse sin una autoridad ju-rídicamente competente que le ha-

ya dado vida. En este proceso dededucción de juridicidad nos en-

contramos ante una norma positi-va de la cual no nos es dado cono-

cer su fuente de validez. porquesiendo la primera no podemos ha-llar otra norma preexistente.

La escuela de Viena centra el

punto de partida de la creación ju-rídica en un presupuesto gnoseo-lógico —la Grundnorm- que Ver-dross presenta como una “Wissen-

schaftsypthese" para sistematizartodo el material jurídico positivo.Así Kelsen toma como origen dela construcción de su Nomodiná-

mica una “der Rechtsordnung be-

gründende Ursprungsnorm. aus dersich Rech‘tssvstem ableitet." Den-tro de la teoría fundada por el ilus-tre vienés la Grundnorm no forma

parte del derecho positivo, no hasido creada (posée) sino presu-puesta (suposée).

En resumen, para la teoría pu-ra. una norma para ser válida de-be ser creada por una fuente jurí-dica. PeroI precisamente una nor-

ma de ese orden jurídico y eviden-

‘182

temente la más relevante por ser

ella fuente de validez de todas las

demás, apoya su validez en una

norma que no forma parte del de-recho positivo. He aquí la paradojade disponer de una norma funda-mental no positiva para afirmarla positividad de todo el orden ju-rídico.

Llegado a este punto del des-

arrollo, el autor considera necesa-

rio reconocer la existencia en elordenamiento jurídico vigente denormas “creadas” por hechos nor-

mativos y de normas “no crea-

das". Considera que el concepto de

"positividad" debe ser ampliado yno limitado. como lo hace la es-

cuela de Viena, al producto de de-terminados hechos normativos.

IV. — Esta reducción efectuada

por el positivismo es rica en con—

secuencias. Señalemos primeramen-te que algunos calificativos añadi-

dos al "Derecho" tales como váli-

do, vigente, positivo, resultan me-

ros pleonasmos ya gue es imposi-ble concebir un Derecho que no

sea vigente y válido, positivo y efi-caz conjuntamente.

Hagamos resaltar también queen la literatura jurídica de los úl-timos 30 años. el término “dere-

cho positivo" ha cobrado varias

significaciones. se ha vuelto poli-valente. Autores de la talla de An-zilotti y Carré de Malberg conti-núan definiendo al derecho positi-vo como conjunto de normas naci-das por obra de un proceso de de-rivación histórica.

Por contraposición a este positi-vismo jurídico se produce una re-

acción que podríamos denominar-la con Waline positivismo socioló-

gico. El derecho positivo ya no se-

rá todo aquél emergente de deter-minados hechos normativos, sino

que valdrá como tal el efectiva-mente aplicado, aquél vivido porla comunidad como vigente. El De-

recho Internacional positivo esta-

rá formado entonces no sólo pornormas creadas mediante un pro-ceso exteriormente recognosciblesino por todos aquellos preceptosque se hayan afirmado en la reali-

dad Como eficaces. Del Vecchio,Radbruch y Kützel se cuentan en-

tre los partidarios de esta concep-ción. Para todos ellos el jus positi-v_um se caracteriza por su existen-

cia en el mundo empírico indepen-dientemente del modo por el cualhaya sido producido.

Un tercer grupo de autores,Rousseau entre ellos, emplea laspalabras “derecho positivo” en for-ma ambigua. El internacionalistafrancés mencionado considera De-recho Internacional positivo tantoal que “est effectivement suivi parles Etats et practiqué par les tri-bunatnx internationaux” como

aquel que efectivamente “posé parles organes compétents".

V. — Resulta demostrada, con

lo anteriormente dicho, la confu-sión de lenguaje creada por las va-

rias acepciones dadas a la expre-sión “derecho positivo" en substi-tución a la univocidad primitiva.Queda también sentada la existen-cia de reglas jurídicas integrantesdel Derecho positivo, no necesaria-mente derivadas de hechos norma-

tivos.'

Se plantea ahora el problema decómo llegar al conocimiento de lavalidez de las normas jurídicas.Ya no podremos alcanzar dicho co-

nocimiento mediante indagaciónde la fuente de creación, pues elloseria inaplicable para el derecho

“no creado". Apartándonos de estemétodo, juzga el autor que su ems-

tencia puede ser conocida en for-

ma no menos válida por medio de

la constatación de su efectivo ope-rar como normas de derecho en la

sociedad considerada.

Ahora bien, una vez situados en

esta nueva posición y probado an-

teriormente el error de concebir el

Derecho como “voluntad del Esta-

do". no podemos substituir el Es-

tado por una sociedad más o me-

nos personificada y hablar en con-

secuencia de la “voluntad de la so-

ciedad". Tan inexacto es lo uno

como lo otro.

La juridicidad es un atributo no

conferido por la sociedad ni porningún otro ente idóneo para en-

gendrar válidamente normas; ellaes otorgada por el pensamiento hu-mano en base a determinados ca-

racteres objetivos. En otras pala-bras; la ciencia del Derecho. ha-ciendo ver esos ciertos caracteres.diferencia y califica como jurídicoslos juicios en los cuales se dan di-chas características. Justamente la

presencia objetiva de esas particu-laridades revela la razón de juri-dicidad de las normas y no una

pretendida “creación” por parte deun determinado órgano estatal.

VI. — Todo lo expuesto es sufi-

ciente, a juicio del autor. para de-mostrar la necesidad por parte dela ciencia del Derecho Internacio-nal de despojarse de los residuos

y herencias caducas del positivis-mo jurídico. Si a este último le

cupo el mérito de haber distingui-do con criterio riguroso el Dere-

cho de los otros órdenes de cono-

cimiento. la nueva doctrina tiene

asignada la tarea de completar la

visión del fenómeno jurídico,_ lle-

vando a él la parte que habia sido

separada por el positivismo.Es necesario reconocer que la

juridicidad es un atributo de deter-

minados juicios en mérito a su

efectivo operar en la vida social y

no por haber sido dichos juic10squeridos por ciertos sujetos o pro-ducidos mediante tal procedimien-to.

En cuanto a la terminología, ysiendo consecuente con su exposx-

ción aqui reseñada, concluye el _au-tor propugnando la identificamónde las expresiones “derecho positi-vo" y “derecho vigente”, compren-

diendo en ellas tanto el derecho

“creado” como el “no creado”.

JULIO Emi-ms.

I 83v

RICARDO Rmmunniu, Derecho Procesal Civil. 2. ts. Buenos Aires, 1957 y1957. 458 y 368 págs. (d 420.-).

Con la difusión del segundo to—

mo, dedicado a los diversos proce-sos civiles en particular —el pri-mero desarrolló lo referente a la

teoría general del proceso, sujetosprocesales y actos procesales- secompleta el Derecho Procesal C1-

vil del ilustre jurista salteño.

Declara su autor que lo publicasin ninguna pretensión de quereralcanzar la elevada jerarquía de un

Tratado, con la esperanza de que

pueda ser una guia para la juven-tud que se inicia en esta discipli-na. Queda dicho. pues, que es un

texto destinado a la enseñanza, cu-

ya exposición desea abarcar en sus

grandes lineas los programas ofi-ciales. (Prólogo, t. 1. pág. XVI).

La primera parte de este segun-do volumen está dedicada al pro-ceso ordinario, cuyos sucesivos as-

pectos, demanda, contestación, di-

rección del proceso. excepciones,prueba, sentencia, recursos y eje-cución de la sentencia, se explicanclara y sistemáticamente.

Aunque con estas líneas se quie-re simplemente señalar a los estu-

diantes la publicación del nuevo

texto, interesa destacar algunospuntos. Asi, al referirse a la prue-ba de posiciones, el doctor Rei-

mundín sostiene la posibilidad de

formularlas en forma inquisitiva,y no solamente asertiva. Por su-

puesto que se entiende hablar de

la construcción lógica de la posi-ción, y no de su apariencia grama-tical, que debe ser libre. También

se decide por la validez de la abso-

lución ficta de las posiciones pues-tas al litigante rebelde que no com-

parece al juicio.Respecto de la prueba documen-

tal, estima el autor que es posibleordenar al litigante la presenta-ción en el juicio de prueba docu-mental que obre en su poder, bajoapercibimiento de tener por exac-

ta la afirmación que hubiere hechoel peticionante sobre el contenidode tal documentación.

184

Entre los recursos, que se dis-

tinguen en remedios procesales yrecursos propiamente dichos, se

analizan brevemente, además delos que el estudlante conoce porestar enunciados en el Código Pro-cesal de la Capital, los de casación.rescisión y avocación, este último

supervivencia hoy inactual del vie-

jo procedimiento federal organiza-do por la ley 50. Notamos si la fal-ta del recurso extraordinario, dela ley 48, de interesante y frondo-so desarrollo jurisprudencial.

La segunda parte estudia losprocesos especiales: juicio ejecuti-vo, prendario, hipotecario, ejecu-_ción de alquileres, juicio de apre-mio, de jactancia, y juicios pose-sorios. Anotemos aquí que el viejodebate acerca de la unidad o dife-renciación entre las acciones pose-sorias del Código Civil y los inter-dictos del Titulo XVII del códigoprocesal de la Capital. se resuelve

para el autor a favor de la tesisdualista. En efecto, dice, se tratade instituciones diversas, aunquerespondan a finalidades análogas,toda vez que los juicios posesoriosson procesos cautelares (pág. 148).

El capítulo XVII, dedicado al

juicio de desalojo, estudia exten-

samente las causales establecidas

por la ley 13,581.Otros capitulos comprenden el

juicio de árbitros, cuya naturale-za jurisdiccional es enérgicamenteafirmada, la posesión treintañal,rendición de cuentas, división de

condominio, informaciones paraperpetua memoria, declaración de

incapacidad, de ausencia, juiciosuniversales: sucesión y concurso,

prlotocolizaciones,y tutela y cura-

te a.

Cada uno de los temas se des-arrolla haciendo referencia a lasleyes procesales de las distintas ju-risdicciones del país, y contiene

oportunas referencias a jurispru-dencia o legislación extranjera. Va

pírecedidopor una breve bibliogra-f a.

Es satisfactoria la aparición deun texto destinado a los estudian-

tes, escrito por un conocedor delderecho procesal de la jerarquíadel profesor Reimundin. Cuandoel estudiante inicia el estudio delas diversas materias de su carre-

ra, suele dlficultarse su tarea porla ausencia de un texto que com-

prenda el desarrollo del tema en

forma integral, y que sirva de in-troducción a estudios de mayor en-

vergadura. De tal modo, cuando no

opta por recurrir directamente a

algún tratado ya avanzado, suelelimitarse a alguna edición de me-

diocre factura, destinada solamen-te a llenar el vacio del mercadoeditorial.

.

Esta obra, pues, tanto el volu-men que reseñamos como el pri-mero, de mayor densidad doctrina-ria, merece difundirse en las fa-cultades de derecho. Lamentamosentonces observar que seguramen-te la deficiente corrección y pre-sentación de la edición no ha decontribuir a tal objeto. — E. A.

REVISTA DE CIENCIAS ECONÓMlCAS. Año XLVI, Serie IV, N9 1. BuenosAires, enero-marzo 1958.

La R. de C. E. inicia su cuarta

serie. Nació en 1913, como órganodel Centro de estudiantes de esta

especialidad. Posteriormente, en

1920 y 1921 respectivamente, el Co-

legio de graduados y la Facultadde Ciencias Económicas se unen

para constituir juntamente con el

Centro estudiantil," un grupo edi-

tor que subsiste hasta 1948. Desde

esta fecha hasta 1955 la Facultad

abandonó la colaboración en la pu-

blicación, para volver a prestarladesde este número. La comisión

redactora está a cargo de seis sper-

sonas, designadas a razón de dos

por cada entidad.

A pesar de que el material es,

lógicamente, especializado, quere-mos señalar la aparición de este

órgano en su nueva estructura,por lo promisorio de la colabora-ción mutua entre las tres institu-

ciones, universitaria, estudiantil y

profesional.lnteresarán a los estudiantes de

derecho, un trabajo de Rodolfo Ca-

rranza Casares: De la fiscalizaciónde las sociedades anónimas en la

nueva ley española de 1951, donde

se analiza minuciosamente, compa-rándolo con la institución similar

argentina, lo relacionado con el

sistema de control que crea dicha

ley. que se realiza mediante Cen-

sores de Cuentas designados por

los accionistas, de entre ellos, porunanimidad o por la mayoria yotro por la minoría disidente que

represente un diez por ciento del

capital realizado; y sobre todo las

breves páginas de Ludwig von Mi-

ses, El individuo en la sociedad.Sostiene el eminente sociólogo ale-

mán que la libertad —que no se

encuentra en la naturaleza, sino

que consiste en la posibilidad de

vivir y desenvolverse dentro de la

sociedad. pero sin estar a merced

de decisiones arbitrarias de otras

personas- depende de una econo-

mia mercantil en la que no se “in-

dique al hombre qué debe hacer",

pues la coordinación de las accio-

nes autónomas del individuo se

realiza mediante el mercado. Co-

mo en realidad, al actuar en el

mercado no se busca solamente

una contraprestación, sino satisfa-

cer una serie de necesidades no

económicas, la anulación de la li-

bertad económica, de la libertad

del mercado, tendrá inmediatamen-

te análogo efecto en lo "no econó-

mico”.

Aunque la brevedad del articulo

nos hace creer que está destinado

a difundir en su esquema más sim-

ple algunas ideas sobre este com-

plejo problema moderno, su lectu-

'ra interesará. — E. A.

185

REVISTA DE DERECHO PROCESAL.

Llega el primer número de la

segunda época de esta publicación.que se subtitula “iberoamericana y

filipina". La dirige Werner Golds-

chmidt, y entre los consejeros de

redacción se cuentan algunos nom-

bres argentinos.'

Es un volumen de 255 páginas.dedicadas a diversas secciones: Es-

tudios doctrinales, Legislativos,Doctrina procesal del Tribunal Su-

premo (español), y comentarios de

sentencias; aparte de las habitua-les de bibliografia especializada y

legislación.Del contenido, en el que predo-

mina notoriamente el material es-

pañol, destacamos: Cabreros de

Anta: La demanda judicial en lascausas matrimoniales, extenso tra-

bajo. puramente exegético del de-recho canónico, de alguna impor-tancia en España debido a la orga-nización de la familia que resultade los concordatos celebrados en-

tre ese país y la Santa Sede; Mi-

\

Año 1958, Núm. 1. Madrid.

gue] Justo Iribarren, En torno a

la retroacción en la quiebra; y deUrbano Ruiz Gutiérrez, La no re-

solución de todos los puntos objetode acusación y de defensa, estudio

jurisprudencial en torno al articu-lo 851, 39. de la Ley de enjuicia-miento criminal española. que au-

toriza el recurso de casación cuan-

do no se resuelven en la sentencia“todos los puntos que hayan sido

objeto de la acusación y de la de-fensa". Analizar cuáles sean ver-

daderos puntos a resolver, y no

simples referencias ocasionales. en

las argu'mentaciones de la acusa-

ción o defensa: y cómo han de ser

resueltos. da lugar a una revistade las diversas soluciones adopta-das en la práctica, en cuanto a fun-damentación o arbitrariedad de la

sentencia, y la congruencia quedebe existir entre ésta y sus con-

siderandos con los planteos hechos

por las partes y sometidos a reso-

lución del juzgador. .

ERNESTO KA'rz, La estabilidad en el emplea y otros estudios de derecho

1-. .

Diez y seis monografias —no to-

(las inéditas— integran la obra.

Aunque algunas ya habían sido pu-blicadas en revistas especializa-das. creemos que. tanto la necesi-dad de una visión de conjunto, co-

mo la unidad genérica de los .pro-blemas del derecho laboral, justi-fican sobradamente su reunión en

un solo volumen.

Dos aspectos vitales de las rela-ciones de trabajo constituyen en

este momento el centro de atrac-ción de las discusiones de los jus-laboristas, y son precisamente esos

problemas los que se tratan en lasdos monografias más importantesdel libro. Nos referimos a la esta-

bilidad en el empleo y a la code-terminación y cooperación en elfuncionamiento de la empresa.Veámoslas en ese orden.

Recordemos que se puede hablar

186

del Trabajo. Editorial Depalma, Buenos Aires. 1957.""“H

de estabilidad, tanto en un sentido

propio como en un sentido impro-pio. ¿Cuál es el rasgo límite entreuno y otro? La respuesta que daKatz tiene un carácter marcada-mente económico: “depende —nos

dice- de la naturaleza y del al-cance de las sanciones económicasa cargo del patrono, previstas pa-ra el caso de violación del derechoa la estabilidad, si ella existe en

sentido propio o no”.

Partiendo de esta consideración

analiza las legislaciones positivasde algunas naciones y concluyeque la estabilidad en sentido pro-pio existe en Cuba, España, Fran-cia y Alemania' Occidental. Ennuestro pais gozan de ella los em-

pleados bancarios y los de compa-ñias de seguros, reaseguros, capi-talización y ahorro. La estabilidaden sentido impropio la encuentra,

en cambio, en Méjico y Brasil (De-bemos advertir que este estudio se

limita a los ordenamientos juridi-cos de los paises mencionados).

Katz se manifiesta decididamen-te partidario de la estabilidad, ycree posible la extensión de esteinstituto en su sentido propio a

sectores de trabajadores que en laactualidad no lo poseen. Sugierecomo medida previa una ampliainvestigación sobre los resultados

ya obtenidos y rechaza la opinióndel profesor brasileño Pinto Antu-nes. quien estima que es “eficazestimulo" la posibilidad de despi-do sin justa causa.

El capitulo VIII comenta dos le-

yes dictadas durante los años de1951 y 1952 por la República Fe-deral de Bonn: la ley de codeter-minación y la ley de constitucióninterna del establecimiento. Unareseña histórico-politica explica lascausas y circunstancias que lasmotivaron.

La primera batalla en favor dela codeterminación se gana en Ale-mania después de la Revolución de1848 cuando en Francfort del Meinla Asamblea Nacional Constituyen-lte reunida en la histórica Catedral

proyecta la elección obligatoria deuna comisión compuesta por dele-

gados de los trabajadores, de los

capataces y por el empleador o su

representante.La última batalla anterior a_ la

sanción legislativa se da cien anos

después, cuando la amenaz_a de

huelga de los obreros de las indus-trias de hierro y acero provoca el

acuerdo sobre codeterminacx ón,que textualmente recogerá luegoel Proyecto de ley. Como conse-

cuencia de este triunfo los traba-jadores penetran en el Consejo de

Vigilancia y en el Directorio de

las Sociedades Anónimas y de Res-

ponsabilidad Limitada (en _empresas mineras y de industrias de

hierro y acero).

El autor hace un acabado estu-

dio del engranaje jurídico que sepone en movimiento para coordi-

nar las voluntades de obreros ypatronos, y examina luego la se-

gunda ley a que hicimos referen-cia: la que rige la constitución in-terna del establecimiento.

La ley de constitución internadel establecimiento nace ya no co-

mo resultado directo del esfuerzode los trabajadores, sino como una

solución: compromiso entre diver-sas facciones de la Cámara Baja.“Por esa causa —nos dice Katz-

sus disposiciones quedaron bastan-te atrás de lo que los sindicatosalemanes habían pretendido con-

quistar”. No debemos olvidar sin

embargo que se establece como

obligatorios los Consejos de esta-blecimiento a lo largo de casi todala economia privada, incluyendo

lasexplotaciones agrícolas y fores-ta es.

De cualquier modo, como se des-

prende del pensamiento de su co-

mentarista, no ha quedado con es-

ta ley cerrado el camino hacia elfuturo sino que, citando a Sabe],“representa un progreso y un he-

cho que va a influir en la futura

evolución, tanto del derecho del

trabajo, como en la politica social

y económica en general".L'o expuesto precedent e m e n t e

constituye el aspecto medular deesta publicación de Ernesto Katz;empero se debe destacar que el A.

trata en forma muy pareja los

otros temas de Derecho del Traba-

jo que aborda. Tales son: Sindica-tos y Política, Accidentes de Tra-

bajo, Gratificaciones, la Naturale-

za de la huelga y la Doctrina yotros.

Hay un apéndice en que, a más

de una nota bibliográfica sobre la

obra “El examen del carácter de

los aspirantes a empleos", de Fran-

ziska Baumgarten, se incluyen las

leyes alemanas que se comentaron

y fallos de Jurisprudencia. Se pro-

porciona así contacto directo con

el material de análisis, de induda-

ble valor para la comprensión del

comentario.Emu. DlZNl-ZR.

187

C. Wmcu'r MlLLS, La élite del poderco, 1957 x 334 págs.

C. Wright Mills nos proporcionaun ensayo sociológico muy docu-mentado de la minoría del podernorteamericana. Su concepción de

la élite o caucus procura ser lo

más objetiva posible. aunque no

alcanza a evitar que de su contex-

to, o mejor de su infraestructura,resalte una toma de posición en el

ámbito más cálido de una velada

doctrina política o, si se quiere. de

una crítica del presente combina-da con una esperanza de perfec-ción. Pero con esto no calificamosa su obra de política, le faltaría el

nexo técnico entre la crítica y la

proposición. Lo cierto es que estántan estrechamente ligadas las dis-

ciplinas sociales. que nos resultaharto difícil deslindar lo estricta-mente sociológico en la zona resi-dual entre las esferas políticas ysociales. Sin embargo, significa un

paso más hacia la objetivación y elracionalismo en los estudios socio-

lógicos que la posición de Paretoo de Ortega.

La impronta de su idea está pre-sente en todo momento en el des-

arrollo de su tesis. Considera a laélite en términos de su posicióninstitucional, formada por aque-llos que tienen acceso al mandode las grandes instituciones o je-rarquías de la sociedad moderna:bases y medios necesarios para lo-

grar, ejercer y conservar el poder.Esta posición institucional es ladeterminante de sus valores y ti-

pos psicológicos. He aquí la radi-cal diferencia con la "élite" de Or-

tega. constituída por individuos no-

bles —“nobleza obliga" o. como

quisiera Maurice Halbwacks “hour-

geoisie oblige"—. en oposición a lamediocridad en que está sumido elhombre-masa. No es la "élite" una

entidad psicológico-social formada

por círculos íntimos que operancon conciencia de clase, aunque la

posición institucional pueda deter-minarla. Tampoco está'formada a

la manera paretiana por aquéllosque tienen el máximo de lo quepuede tenerse —poder, dinero (pa-

188

. Fondo de Cultura Económica. Méxi-

ra Bertrand Russell es tan sólo un

medio de llegar al poder), y cele-bridad- puesto que éstos depen-den de la posición que se ocupe en

la jerarquía institucional. Su guíaes el poder, no los valores éticos.De la actitud psicológico-moral no

deriva la “élite”. De su posiciónestructural sí puede determinarsesu tipo psicológico.

Delimita el ámbito social en el

que se realiza el proceso de adop-ción de las decisiones —cuales-

quiera sea su carácter- procuran-do establecer el concepto de élitemás que su papel.

Estos grupos numéricamente pe-queños están ubicados en los pues-tos de mando de las grandes insti-tuciones: el Estado, las fuerzas ar-

madas y las empresas económicas.Estos medios de poder en la histo-ria moderna han desplazado a lasdemás instituciones sociales —la

Iglesia, la Universidad y la fami-lia- eliminando los factores de"comunidad" diría Tünnies, a pe-sar de que “los símbolos de estasinstituciones se usan para legiti-mar el poder y las decisiones delos tres grandes". En el capítulosobre la sociedad de masas descri-be cómo el hombre-masa infiere a

la minoría poderosa al tomarse las

grandes decisiones y al ocurrir los

“grandes cambios” sin su partici-pación.

Estas grandes jerarquías se han

ampliado, centralizado, tecnifica-do, burocratizado (recoge la ideade Max Weber sobre la esenciali-dad en la definición de burocraciade que no medie un proceso de

elección, puesto que los miembrosde la élite preparan y “perfec-cionan" a quienes consideran des-tinados a sucederlos) y. por consi-

guiente, se han hecho más impor-tantes las consecuencias de sus de-cisiones. Pero no se trata de deci-siones autónomas, son “inter-deci-siones” tan estrechamente ligadasque el A. habla de “una economía

política vinculada de mil maneras

con las instituciones y decisionesmilitares".

En la cima de estas institucio-nes están los altos circulos forma-dos por las élites politica, military económica y que. por su tenden-cia a unirse, configuran la mino-ria del poder norteamericana. Sontres las claves para comprender-la: 1) la unidad psicológica y so-

cial, 2) la coincidencia estructuralde puestos de mando e intereses y3) la coordinación de los tres gran-des del poder.

Opone su idea sobre los “mak-

ing-decisions" —la encontramostambién en Mc Dougall cuando di-ce que “la politica es la influenciaen la elección de los patrones devalor que los que deciden proyec-tan hacia el futuro"— a la teoriadel equilibrio. Si se aceptara esta

teoria. a la cual a nuestro juiciodesbarata, caeríamos en una total

irresponsabilidad del poder (aúnteórica), ya que de hecho, como lo

comprueba en el capitulo sobre la“inmoralidad mayor", es evidentela insensatez e irresponsabilidaddel poder de la élite estado-uni-dense.

Sirven también sus argumentospara refutar el “equilibrio” econó-mico de los neo-liberalistas como

John Gailbrath.

Hace un estudio exhaustivo del

origen de la “élite”, el medio en

que se desarrolla el itinerario del

Juno J. Lópsz DEL CARRlL, Nulidad

tor, Buenos Aires, 1958.

La monografía que comentamoses la versión de la conferencna que

pronunciara el doctor López del

Carril el 19 de agosto de 1957, en

su carácter de relator de la MesaRedonda organizada por el Insti-

tuto de Derecho Civil de nuestra

Facultad, sobre el tema “Proceden-

cia de la inscripción en el RegistroCivil de partidas de matrimoniootorgadas en Méjico a divorciadosen ese pais de un anterior matr'i-monio celebrado en-la Argentina .

poder. sus caracteres y distincio-nes. Destina un capitulo al estudiodel mundo de las celebridades.considerando un poco superficial-mente la idea de “prestigio” toma-da por Freud de Le Bon. Analizala sociedad local americana, losgrandes del poder económico; losaltos directivos. los ricos corpora-tivos y los muy ricos. Al ocuparsede estos últimos critica la teoríade Schumpeter sobre la acción “in-

novadora” de la empresa privada,porque confunde la energia del fi-nancista con el progreso tecnoló-

gico. Estudia los “clubs” privados,los centrOs sociales jerárquicos,las universidades "condicionantes"

—Ivy, League, Harvard, Colum-bia—, las intimidades de los altoscirculos politico-militares, en don-de revela tan profusa información

que desvirtúa en parte la califica-ción de "inaccesible" que hace a la

élite en la introducción.

En suma, este libro es una con-

tribución muy importante a la so-

ciología moderna, y nos revela el

alto nivel cientifico de los estudios

estado-unidenses; es un galardónpara este profesor de la Universi-dad de Columbia y sus numerosos

colaboradores, a la vez que, por su

carácter de “novedad peligrosa"para la estructura actual del po-der norteamericano, lo es también

para el pais de su original publi-cación.

ALEJANDRO Huco DAGNlNO.

de matrimonio. Abeledo-Perrot, edi-

Dló materia para la exposición y

el debate el fallo de la Cámara Na-

cional de Apelaciones en lo Civil

de la Capital Federal, Sala A, re-

gistrado en Jurisprudencia Argen-

tina, 1597-11-47 con nota del Doctor

Germán José Bidart Campos (“Nu-

lidad de matrimonio por impedi-mento de ligamen y el juzgamien-to de la misma"), quien se pronun-

cia en contra de la solución adop-‘tada por-el Tribunal.

189

Podemos dividir la exposicióndel Doctor López del Carril en dos

partes.En la primera de ellas, la más

extensa. se desarrollay defiendela doctrina ue sostiene la existen-

cia de un gimen de especialidaden materia de nulidades matrimo-

niales, régimen. especifico, autóno-

mo, ya que tiene sus propios prin-cipios; capaz de bastarse a sí mis-

mo y, en consecuencia, absoluta-mente independiente del que regu-la la nulidad de los actos jurídicosen general. El autor llega a esta

conclusión analizando las siguien-tes cuestiones que sintéticamente

enunciamos: 1) examen de la po-sición del matrimonio putativo en

el derecho comparado; 2) régimendel Código Civil, cuyo artículo 228

determinaba la aplicabilidad de los

principios sobre nulidad de los ac-

tos jurídicos a los matrimonios ce-

lebrados sin autorización de la

Iglesia Católica; para los matrimo-nios católicos se establecía un ré-

gimen distinto; 3) proyecto del Po-der Ejecutivo de Ley de Matrimo-nio Civil en el que. según un ar-

ticulo, “las disposiciones de este

Código sobre nulidad de los actos

jurídicos son extensivas a la nuli-dad de los matrimonios"; 4) dis-cusión parlamentaria del proyec-to, de donde surgió el régimen dela especialidad fundamentado porel senador Derqui, con la consi-

guiente supresión del artículo

transcripto.Una vez ubicados en la ley vi-

gente y en conocimiento de sus

antecedentes, el autor trata las di-ferencias que existen entre el ré-

gimen de la Ley de Matrimonio

Civil y el de las nulidades en ge-neral: 1) en el artículo 1047 del

Código Civil se habla de nulidad

manifiesta, con su consiguiente de-claración de oficio, mientras queen la Ley de Matrimonio Civil ellono ocurre, requiriéndose siemprela acción destinada al efecto; 2) en

el artículo 1047 el acto jurídico ca-

rece de todo efecto, y en la Ley deMatrimonio Civil los efectos son

los del matrimonio putativo; 3) im-

posibilidad de consolidar los actos

190

nulos del articulo 1047 y posibili-dad de consolidación del matrimo-nio absolutamente nulo, otorgadapor el articulo 86 de la Ley de Ma-trimonio Civil; 4) necesidad de un

interés patrimonial y actual paraejercer la acción del articulo 1047.bastando el interés puramente mo-

ral para hacer valer las nulidades

matrimoniales; 5) en el articulo1047 juegan las nociones de pres-

criptibilidad e imprescriptibilidadque en la ley de Matrimonio Civilno corresponden, existiendo en

cambio las de caducidad y consoo

lidación.

Determinados, entonces. los an-

tecedentes del régimen de las nuli-dades matrimoniales y hecho elanálisis de sus diferencias con lateoría y práctica de las nulidadesde los actos jurídicos en general——muy especialmente en lo que se

refiere a la imposibilidad de la de-claración de oficio y a la caduci-dad de la acción de nulidad de ma-

trimonio en virtud de lo dispuestoen el artículo 86 de la Ley de Ma-trimonio Civil—, el autor entra a

la segunda parte de su exposición,dedicada a apoyar la solución da-da en el fallo objeto del estudio.Para ello se funda en el régimenespecifico de las nulidades; en elarticulo 54 de la Ley de RegistroCivil, cuyo inciso 3° determina quese inscribirá en el libro de los ma-

trimonios “toda partida de matri-monio cuya inscripción se solici-te”; y en la discusión parlamenta-ria de la citada ley, de la cual sur-

ge que la inscripción en el Regis-tro “no le da fuerza probatoria (alacto), es para los efectos de la es-

tadistica, para los efectos de la eco-

nomia, pues sólo se trata de una

ley de economía social".

Las conclusiones que surgen deeste trabajo son, entonces: 1) el

régimen de las nulidades matrimo-niales es independiente y autóno-mo; 2) procede la transcripción en

el Registro Civil de la partida dematrimonio en cuestión pues “hay‘una independencia absoluta entre

la transcripción del documento, yla validez o la nulidad del docu-

mento, razón por la cual éste debeinscribirse, mientras no haya unasentencia que lo declare nulo y esa

sentencia haya pasado a ser cosa

juzgada".Luego de la “valoración exegéti-

ca de la ley", el autor toma “una

posición de valoración jurídicatrascendente”, sosteniendo la exac-ta conformación del fallo que de-fiende al fenómeno social que es-

tos matrimonios celebrados fueradel país implican.

El trabajo del Doctor López delCarril es un estudio meditado ybien informado. Además, ha lleva-do su exposición con orden y mé-todo adecuados a los efectos quese propuso. Es un aporte de indu-dable valor para dilucidar cuestio-nes que han sido y son objeto decontroversia por parte de la doc-trina y jurisprudencia.

La materia de las nulidades ma-

trimoniales es ardua y problemá-tica, especialmente en lo que se

refiere al zarandeado artículo 36de la Ley de Matrimonio Civil. Enese campo estamos en plena polé-mica; a propósito de ello, recien-temente el Doctor Alberto D. Moli-nario ha publicado en J urispruden-cia Argentina (diarios del 22, 23,24, 25, 26 y 27 de mayo de 1958)un trabajo titulado “Improceden-cia de la interpretación extensivade la primera norma del articulo86 de la Ley de Matrimonio Civile inexistencia de los connubios ce-

lebrados con violación de su ar-

ticulo 29”, en el cual critica enér-

gicamente la tesis de la caducidadde la acción de nulidad matrimo-nial en el caso del artículo 86,cuando la misma no recoge las dis-criminaciones que él hace.

Cuestión delicada es también la

segunda conclusión del trabajo: la

procedencia de la inscripción en el

Registro Civil de la partida del

matrimonio impugnable y la impo-sibilidad de la declaración de ofi-cio de la nulidad de ese matrimo-nio. Precisamente en su citado tra-

bajo, el Doctor Molinario presenta

la hipotética situación de una per-sona que, divorciada de un ante-rior matrimonio en la RepúblicaArgentina, contrae 32 matrimoniosdistintos en los 32 estados que in-

tegran los Estados Unidos Mejica-nos. Esa persona podría inscri-bir en nuestro Registro Civil las

respectivas partidas; quien tengainterés y derecho para promover laacción de nulidad, lo hará, pero,mientras tanto, las partidas debeninscribirse. El ejemplo es exage-rado, mas pueden presentarse ca-

sos semejantes. Elio nos hace pen-sar que, aunque las razones delDoctor López del Carril en lo quese refiere a las funciones del Re-gistro Civil son de indudable soli-dez, dicha interpretación otorga un

arma más en favor de la realiza-ción de estos matrimonios en frau-de de nuestra ley, pese a que lainscripción obtenida no tenga re-

levancia en cuanto al estado en sí.

En cuanto a la “valoración jurí-dica trascendente" que hace elDoctor López del Carril del pro-blema social y su solución por el

derecho, ello es resultado de todauna posición sobre cuestiones demayor amplitud y profundidad. In-dudablemente que una legislacióno bien la aplicación de una legis-lación que diera totalmente la es-

palda a la vida, desconociendo elfenómeno humano y social, que en

muchos aspectos es cambiante, no

cumpliría ninguna función y pa-saria a ser “hoja de papel"; perouna legislación o aplicación de una

legislación tampoco debe protegero favorecer la violación de ellamisma. El secreto estará en hallarel justo medio en la interinfiuen-cia de derecho y medio social. Ei

fenómeno social nutre al derecho yle da vida. pero el derecho, a su

vez, y recíprocamente, es un fac-

tor más que va conformando yorientando al fenómeno social. Por

ello es que no debe olvidarse el

contenido moralizador que debe

tener toda norma juridica.

VICENTE Gvnmm.

.191

FRANCISCO AYALA, Derechos de la persona individual para una sociedadde masas. Editorial Perrot. Buenos Aires. 1957.

Es éste el volumen inaugural de

la Colección Cuadernos que publi-ca el Centro de Derech y Ciencias

SocialesL-lconel propós to de lograr

una má amplia difusióñ‘itle la obrade destacados estudiosos de lasciencias jurídicas y sociales.

En el opúsculo que comentamos.Francisco de Ayala aborda el pro-blema de “los derechos de la per-sonalidad individual en relación

con el poder del Estado y de lasociedad en conjunto". Sin duda

alguna, la filosofia política encuen-

tra en ésta una de sus cuestiones

fundamentales, a la cual se trató

de hallar solución en todas las épo-cas y en los diversos pueblos, con-

figurándose asi la historia de lasformas estatales que existieron des-de los orígenes de la civilizaciónoccidental.

Ante tal multiplicidad de concep-ciones politicas, Ayala considera

que sólo hay una cuyas institucio-nes son “el ápice de la ciencia po-litica, la más alta creación jamásalcanzada por el hombre en ordena regular las relaciones entre el

individuo y la colectividad organi-zada”: ésta es el régimen liberal.

Caracteriza a este sistema el ha-llarse edificado sobre el reconoci-miento de la libertad y dignidad su-

prema del ser humano y estar in-

tegrado por una organización ju-ridica cuya base son los derechosfundamentales de la persona indi-vidual.

Reconoce el autor que, al consti-tuir Estados politicos, este régi-men, como cualquier otro, pone lí-

mites a la libertad individual, la

hace relativa, para facilitar la vi-da en común, tratando de conciliarlos intereses de los individuos y

grupos. Pero hace notar que, al

mismo tiempo, se establecen barre.ras infranqueables al poder esta-

tal, se restringe sus facultades co-

activas a las necesarias para elmantenimiento de un orden públi-co, cuyo sentido primordial consis-

te, justamente, en preservar la li-

bertad de los particulares.

192

Es necesario no confundir este

concepto de la libertad esencial del

hombre, propia del sistema liberal,con la libertad politica de los re-

gímenes democráticos. Esta últi-

ma consiste, eminetemente, en laintervención de todos y cada uno

de los ciudadanos en las decisionesdel poder público. Pero, según es-

ta concepción, el Estado no tienemás limites que los impuestos porla forma democrática, y adopta lasmedidas politicas en base a lavoluntad de la mayoria, de modo

que el ciudadano, en cuanto indivi-duo particular o como miembro dela minoría, carece de libertad fren-te al poder así constituido.

Resulta indudable que, en la

práctica ambas maneras de li-bertad se complementan, pero es

fundamental distinguirlas con pre-cisión para evitar que, asimilandoambos conceptos, se pretenda jus-tificar ciertas violaciones de la li-bertad innata del ser humano per-petradas por impulso de las ma-

yorias.Si bien Ayala defiende con ardor

la perfección del sistema liberal,no pretende sostener —como lo ha-cen algunos autores- que éste re-

presenta una conquista insupera-ble y definitiva de la humanidad.Considera por el contrario, que es

un producto de cultura, una solu-ción en el tiempo, cuya implanta-ción práctica fue posible en un

momento dado debido a la existen-cia de condiciones sociológicas es-

peciales pero transitorias.

La modificación de tales circuns-tancias determinó la crisis del sis-tema liberal y, por ende, puso en

serio compromiso al régimen de

los derechos humanos.

Ante esta evidencia, el autor

trata de establecer qué cambiosserá necesario introducir en los

principios del liberalismo políticoa fin de adaptarlo a la nueva rea-

lidad social y afianzar, como con-

secuencia, las libertades individua-les.

Realiz_a.entonces. Ayala una bre.ve resena de los antecedentes cul-turales del sistema que él admira

como “la_culminación de la cien-c1a política”. Transcendental fue

en la antigüedad la concepción cris-tiana de la igualdad y libertad esen-

cial de los hombres. Luego, en la

compleja sociedad del medioevo, lalibertad se consideró como el dere-cho propio. el privilegio que a ca-

da uno correspondía en su calidadde miembro de un estamento, con-

cepto que puede advertirse en laCarta Magna. "verdadero pacto delibertades concluido entre poderesfeudales".

A fines del siglo XVIII, hizo su

aparición el Liberalismo propug-nando el postulado de la libertad

individual, consecuencia de la

igualdad ante la ley.Como todos los acontecimientos

que se suceden constantemente en

la historia de la humanidad, éste

no fue un hecho aislado, sino la re-

sultante de un proceso, de una su-

ma de factores que el autor analiza

someramente.

Opina que “existe una cierta re-

lación de continuidad —ideal, cuan-

do no institucional- entre el orden

jurídico-social de la Edad Media yel Liberalismo moderno". Pero

considera que, no obstante la invo-

cación a las libertades y franqui-cias medievales que se hace en las

declaraciones de derechos, caracte-

rísticas del nuevo régimen, éstas

difieren de aquéllas porque perte-necen a una nueva conexón histó-

rica. y son fórmulas universales y

abstractas, cuyo sentido y alcancese inspiran en los principios filosó-

ficos cristianos, renovados por la

Reforma Protestante.

Afirma que “la libertad indivi-

dual en su sentido moderno, tal co-

mo la expresa el régimen liberal,es un desarrollo de‘ la aspiración a

la libertad religiosa por parte de

aquellas minorías dis1dentes, que,

por su actitud de protesta frente al

orden jerárquico de la Igles1a C_a-tólica Romana. debieron hacer hin-capié en el valor supremo del ¡ndi-

vlduo y de la conciencia de cada

creyente, apoyándose en las fuer-

zas de la razón y poniendo a

por encima de los criterios detoridad”.

'

Acepta Ayala la tesis de que la

concepciónpolitica y económica del

liberalismo proviene de la aprecia-ción que tenía del mundo y de losinteresa que sustentaba ¡a burgue-sia. A partir del Renacimiento, es-

ta clase se habia desarrollado en el

ejercicio de las profesiones libera-les y de las industrias, adquiriendoriqueza y cultura, hasta llegar a

adueñarse del poder social. Se ir-

guió entonces frente al Estado mo-

nárquico, reclamando para si la

organización y dirección de la vida

pública; éste fue el momento de larevolución liberal.

Exigió la burguesía que se reco-

nociera al individuo humano, suje-to de la libertad, una serie de ga-rantias que se plasmaron en la Dc.

claracz'ón de derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789, en cuyoúltimo apartado se declara que lapropiedad privada es inviolable y

sagrada. En esta forma. se puso al

hombre común a salvo de los abu-

sos del poder público y se le per-mitió progresar mediante el traba-

jo hasta el limite de sus fuerzas y

talentos.La libertad de asociación fue in-

troducida más tarde, para facilitar

la defensa de diversos intereses

económicos. entre los cuales asu-

mieron principal importancia los

de los trabajadores.'

Las luchas de clase trajeron lue-

go a primer plano la necesidad de

reivindicar a los humildes y al fi-

nalizar la primera guerra mundial

se incorporaron al cuadro de.lasgarantias humanas los denomina-

dos derechos sociales. La revolu-

ción rusa, en su primer texto cons-

titucional, proclamó los Derechos

del pueblo trabajador y explotado,olvidando que el destinatario de to-'

da declaración de esta índole debe

ser el individuo y no el pueblo _v

que los derechos de uno y otro sue-

len contraponerse a menudo.

También reconocieron los nue-

vos derechos las constituciones de

otros paises: así: la de España de

1931. la de la cuarta república fran-

cesa y la de la república italiana.

193

Los más recientes documentos

en la historia de los derechos indi-

viduales, son: la Declaración um"-

versal, aprobada en 1948 por la

Asamblea General (le las NacionesUnidas y la Carta de Derechos de

la constitución del Estado Libre

Asociado de Puerto Rico, en 1952.

La primera, aparte de reconocer

y acentuar las garantias tradicio-

nales, pretende impedir la repeti-ción de las extralimitaciones pro-

pias de un pasado reciente, e inclu-

ye además los derechos sociales.“Nada deja de reseñar de cuanto

sea apetecible en orden a una polí-tica social de tipo paternalista".Ésta constituye un program con-

venido entre los Estados miembros

de las Naciones Unidas, quienesmoralmente se comprometen a po-ner en práctica sus enunciados.Pero no tiene obligatoriedad com-

pulsiva.La constitución de Puerto Rico,

en su artículo II. reprodujo casiexactamente esta Declaración. Sin

embargo, el Congreso norteamerica-no se negó a admitir la sección 20

de dicho artículo, impidiendo su

promulgación por el nuevo Estado

asociado.

Se deja asi sentado un preceden-te ilustrativo, respecto al valor ju-rídico y efectividad práctica quetiene la mencionada declaración

universal de derechos del hombre.Pero no debe culparse a sus auto-

res de tal circunstancia porque ella

es resultado de las condiciones ge-nerales de nuestra época, que aca-

so sean a veces indominables.

Está latente en la actualidad el

problema de dotar de eficacia, de

fuerza compulsiva, a los derechosde la personalidad humana, recono-

cidos en las declaraciones corres-

pondientes. El liberalismo satisfi-

zo exitosamente tal necesidad en

su época.Ahora, la dificultad es incompara-

blemente mayor, en virtud de la

incorporación de los derechos so-

ciales, pues éstos son, en realidad,meras enunciaciones de una aspira-ción de reforma social. El estadonacional que asegure tales garan-tías, tendrá que intervenir en las

194

principales actividades de la socie-dad, corriendo el riesgo inminentede asumir una marcada estructura

totalitaria. Se puede llegar, de este

modo, al extremo de sacrificar lalibertad individual bajo pretexto deactuar en pro del bien común.

Sólo un poder público internacio-nal podrá coordinar la economíamundial en forma conveniente pa-ra extender a todos los hombres las

ventajas de la política social pre-conizada. Lamentablemente, este

poder que podria constituirse sobrela base de pactos militares, “toda-

via no posee la capacidad ni la de-cisión requerida para prestar efica-cia juridica, a una declaración de

derechos, por practicables que ellosfueran en si mismos".

Reconoce el autor que las reivin-dicaciones sociales presentan cone-

xiones con el problema de la liber-tad, pero advierte que, en ciertoscasos concretos, una politica socialextremista llega a destruir la liber-

tad, “anonadando al individuo en

el seno de la masa".

Éste es el problema que debeafrontarse ahora. pues la evoluciónde la humanidad, acelerada por la

segunda guerra mundial ha desem-bocado en una sociedad de masas,

cuya caracteristica es el despreciopor el Derecho y el empleo de laacción directa, si no son suficien-tes los subterfugios para desbara-tar los fines del orden legal.

Las modernas masas no sólo ata-

can la libertad a través del poderpúblico, cuando logran‘ adueñarsede él: se valen además de los nue;

vos dispositivos tecnológicos, pararegular en forma total la vida derelación y nivelar a todos los indi-viduos “por los más bajos raseros",configurando asi el tipo humanodel hombre masa, que no es más

que un autómata.

A través de las técnicas de co-

municación en masa (prensa, ra-

dio, cine y televisión), moldean la

opinión pública en su propio bene-

ficio, y pretenden lograr la unifor-midad de pensamiento y sensibili-dad entre los hombres, atentando

añ!contra los más esenciales dere-

c os.

Es indudable que la defensa de

la libertad del individuo en las con.

diciones de la sociedad actual. no

puede obtenerse mediante un sim-

ple aparato de garantías jurídicasformales. La solución a este pro-blema consistirá en lograr que las

citadas técnicas de comunicaciónfuncionen en sentido positivo,“educativo”, fomentando el desa-

rrollo de las personalidades indi-viduales.

lada por la emisora londinense Bri-tish Broadcasting Corporation yademás sugiere como beneficiosala intervención de la UNESCO pa-ra restablecer la vigencia de losderechos de la persona individual.

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ESTE VOLUMEN SE TERMINÓ DE IMPRIMIR

EI. DÍA 19 DE SETIEMBRE DE 1958 EN LOS

ESTABLECIMIENTOS GRÁFICOS E.G.L.H..CANGALLo 2585 — BUENOS AIRES