auditoría

¿Cuándo pueden los socios minoritarios pedir una auditoría de cuentas? ¿Cuál es el capital mínimo exigido? ¿Y los plazos? El

autor se centra en el presupuesto esencial, así como en los dos requisitos que legitiman esta petición

Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas

pd

Guillermo Velasco

Profesor doctor de Derecho Mercantil en CUNEF

PrEsuPuEsto. Casos dE liquidaCión Y ConCurso

En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los accionistas que represen-ten, al menos, el 5% del capital social podrán solicitar al registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un deter-minado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio (art. 205.2 LSA).

El presupuesto esencial para el ejerci-cio de este derecho es que la sociedad no esté obligada a auditar las cuentas anuales. Es decir, que tenga la facultad de formular balance abreviado (art. 203 LSA). Si puede redactar balance abreviado, la sociedad que-da excluida de la obligación de someter sus cuentas a verificación, haya hecho o no uso del privilegio de redacción de dicho balance.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, ha actuali-zado los umbrales para situar a las socieda-des españolas en condiciones de igualdad

con respecto a las de los estados miembros de la Unión Europea (art. 175 LSA). El interés que persigue la Ley no es que se nombre un auditor a instancia de determinado socio o so-cios, sino que la sociedad someta sus cuen-tas a verificación por un profesional indepen-diente para proteger el interés de la minoría por conocer la situación real de la sociedad.

El derecho de información y conocimiento del socio sobre la contabilidad social es in-

FiCHa rEsuMEn

autor: Guillermo Velasco título: Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas Fuente: Partida Doble, núm. 210, páginas 56 a 60, mayo 2009localización: PD 09.05.05resumen:En las sociedades anónimas que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social pueden solicitar al registrador mercantil que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio. El artículo se centra en el presupuesto esencial (con especial consideración en los casos de liquidación y concurso) y en los dos requisitos para que proceda el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría según -fundamentalmente- la Dirección General de los Registros y del Notariado.descriptores iCali: Auditoría. Nombramiento del auditor. Sociedad anónima.

pág

57www.partidadoble.es

auditoría nº 210 mayo 2009

pág

58pd

dependiente del derecho a exigir el nombra-miento de un auditor que verifique las cuen-tas anuales (RDGRN 4.9.1996). Por tanto, aunque complementarios, son distintos por su finalidad y requisitos (RDGRN 9/3/2006). Éste es un derecho necesario y excluido de la libre disponibilidad de las partes (RDGRN 4/1/2006). No es admisible el pacto estatu-tario que atribuya al administrador la compe-tencia para nombrar auditor; el que exija la expresión de la causa de la solicitud; el que exija que las cuentas no estén aprobadas o el que imponga el gasto de la auditoría al solici-tante (RDGRN 1/12/2003).

Es imposible examinar las razones o motivaciones que llevan a requerir el nom-bramiento de auditor. Porque, aunque en nuestro ordenamiento jurídico el ejercicio de cualquier derecho está condicionado a su utilización con buena fe y no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, las determinaciones internas de la voluntad no pueden examinarse en el procedimiento. No sólo porque las intencio-nes maliciosas no pueden presumirse nun-ca, sino porque, además, siempre queda a la sociedad la responsabilidad extracontrac-tual para obtener la posible reparación de los perjuicios causados (art. 1902 CC, RD-GRN 10/10/2003).

Si la sociedad se encuentra en liquida-ción, no existe la obligación de auditar las cuentas(1). Sin embargo, el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría pro-cede en fase de liquidación, por su natu-raleza esencialmente reversible, en tanto la sociedad no se extinga. La sociedad sigue subsistiendo en el tráfico y tiene que reco-nocerse el derecho de los socios que reúnen los requisitos de capital y tiempo legalmente establecidos a que la auditoría sea realiza-da (RSDGRN 15/2/2006 y 6/3/2006). Ahora bien, inscrita la escritura de liquidación y ex-tinción en el Registro Mercantil, se produce la extinción irreversible de la personalidad jurídica de la sociedad y deja de existir en el tráfico. Por tanto, no procederá ya el nom-bramiento de auditor a solicitud de la minoría (RDGRN 11/6/2005).

La Ley Concursal establece que, de-clarado el concurso, subsiste la obligación

(1) Consulta núm. 2 BOICAC núm. 12. En contra, Fernán-dez Del Pozo, L., La contabilidad en el concurso de acree-dores, Anuario de Derecho Concursal, nº 8, 2006, pág. 85.

de formular y auditar las cuentas anuales. Aunque se exime a la sociedad concursa-da de realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concur-sal, excepto que la sociedad tenga sus va-lores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores o esté sometida a la supervisión del Banco de España, Dirección General de Seguros o Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 46.1 LC). Por tan-to, se contempla una acertada suspensión temporal del deber legal de verificación de las cuentas anuales con la finalidad de redu-cir gastos que disminuyan el patrimonio que deba satisfacerse a los acreedores, porque la verificación contable devenga un crédito contra la masa (art. 154 LC). Se evitan así problemas de coordinación con la adminis-tración concursal que, entre otras obligacio-nes, debe emitir un dictamen sobre el es-tado de la contabilidad. El auditor volverá a auditar las cuentas de la sociedad cuando termine la suspensión temporal. En definiti-va, no procederá el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría porque esta norma de suspensión de la obligación de analizar las primeras cuentas persigue una general y transitoria exoneración(2).

Por último, el derecho del artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas puede ejercitarse aunque las cuentas no hayan sido formuladas (RDGRN 21/10/2003), ya hayan sido aprobadas por la junta general (RDGRN 28/11/2003), en el caso de inexis-tencia de la documentación contable por robo de la misma (RDGRN 14/5/2002) e, in-cluso, si la sociedad se encuentra en situa-ción de inactividad transitoria porque la so-ciedad subsiste en el tráfico y conserva su personalidad jurídica (RSDGRN 8/11/2005 y 2/3/2006). Cuestión distinta es que el audi-tor tenga que denegar opinión en alguno de estos supuestos.

rEquisitos

Los requisitos para el ejercicio de este derecho son que el solicitante o solicitantes sean titulares de, al menos, el 5% del capital social y que se formule la solicitud dentro de los tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social.

(2) Beltrán, E., Comentario al artículo 46, en Comentario de la Ley Concursal (Dirs. Rojo/Beltrán), t. I, Madrid (Civitas), 2004, pág. 949 y Fernández Del Pozo, op. cit., pág. 90.

Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas

pág

59pd www.partidadoble.es

Los estatutos pueden disminuir el porcen-taje del 5% exigido, pero no aumentarlo(3). La titularidad del capital mínimo exigido puede ser de un accionista o de varios, a pesar de que el texto legal utilice el término en plu-ral. La Ley se refiere al capital suscrito, no al desembolsado, por tanto, está legitimado el socio que ha incurrido en mora (RDGRN 29/10/2005); también los accionistas sin voto.

En caso de cotitularidad de acciones, es-te derecho será ejercitado por la persona que hayan designado todos los copropietarios (RSDGRN 18/2/1995 y 8/2/1996). En caso de usufructo, corresponderá, habiéndose atribui-do estatutariamente al usufructuario el dere-cho de voto, al nudo propietario, salvo dispo-sición expresa de los estatutos, pues el dere-cho a solicitar la auditoría es independiente y autónomo del derecho de voto. La concurren-cia en el solicitante, durante el ejercicio a au-ditar, de la condición de socio y administrador no enerva el derecho reconocido en el artícu-lo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, salvo que haya gestionado en exclusiva los asuntos de la sociedad y, como un acto más de su gestión, haya podido encargar la audi-toría (RDGRN 2/7/1996 y 3/11/2003). Tampo-co la circunstancia de que el solicitante osten-te una participación social muy superior al 5% exigido priva de este derecho.

Normalmente, el pacto será verbal, con el compromiso de agrupar acciones, aunque na-da impide a los socios firmar un pacto escrito para regular la agrupación de acciones y las condiciones de ejercicio del derecho(4).

El porcentaje debe tenerse en el momento de presentar la solicitud ante el Registro Mer-cantil del domicilio social, con independencia de la participación que tuviera durante el ejer-cicio objeto de revisión e incluso de que no fueran socios (RDGRN 17/4/2002). El Regis-tro Mercantil competente se determina aten-diendo al domicilio de la sociedad en el mo-mento de la petición (RDGRN 17/10/2005). La legitimación para formular la petición de audi-toría viene referida al momento en que la so-licitud se presenta y debe mantenerse duran-te toda la tramitación del expediente hasta el nombramiento de auditor. En caso de que el

(3) Sánchez Linde, M., Agrupación de acciones para la so-licitud de auditor en las sociedades anónimas no obligadas a verificación contable, Derecho de los Negocios, núm. 166-167, 2004, pág. 9.

(4) Sánchez Linde, M., op. cit., pág. 6.

solicitante se desprenda voluntariamente de este porcentaje necesario para mantener su proporción en el capital, debería suspenderse la tramitación, en tanto que el nuevo adqui-rente no comunique su intención de continuar. Por tanto, acreditada la transmisión voluntaria de acciones por el solicitante y habiendo de-sistido el adquirente de continuar el expedien-te, éste debe concluirse (RDGRN 8/4/2005). No ocurre lo mismo si, constatada la tenencia del adecuado número de participaciones en el momento de incoarse el procedimiento, el interesado mantiene la misma cifra durante toda la tramitación, resultando, sin embargo, menor su participación porcentual en el capi-tal por no haber concurrido a una ampliación de éste reflejada en el Registro Mercantil pre-sentada tiempo después de que se haya pro-movido el nombramiento del auditor.

El aumento de capital, acordado con an-terioridad a la solicitud de nombramiento de auditor, pero no presentado ni inscrito en el Registro Mercantil, no debe ser tenido en cuenta a los efectos del cómputo del porcen-taje exigido al socio peticionario. La inscrip-ción es imperativa en los aumentos de capital y, por tanto, al no haberse producido al tiem-po de la petición, no debe ser tenida en cuen-ta para calcular la participación del socio mi-noritario en el capital social(5).

Este derecho no es incompatible con el propósito de tramitar la venta de sus acciones por parte del solicitante (RDGRN 7/6/2000) o por el hecho de haber expresado su voluntad de ejercer el derecho de separación de la so-

(5) RSDGRN 28/2/2003 y 5/9/2003. A favor del carácter constitutivo de la inscripción del aumento de capital, AAP Vizcaya 9/3/2006 y RSDGRN 28/3/1995 y 22/12/1995. De-fienden el carácter declarativo, STS 30/3/1999, RSDGRN 22/10/2003 y 11/1/2005.

El nombramiento de auditor a

solicitud de la minoría procede en

fase de liquidación, pero deja de

existir con la extinción irreversible

de la personalidad jurídica

«»

auditoría nº 210 mayo 2009

pág

60pd

ciedad, mientras éste no se haya efectuado. Por último, no es suficiente el acuerdo de ex-clusión para negar legitimación al solicitante, porque se requiere resolución judicial (RD-GRN 16/1/2001).

La solicitud debe presentarse dentro de los tres meses a contar desde el cierre del ejercicio (plazo de caducidad). Por tanto, no puede ha-cerse esta solicitud para un ejercicio antes de su cierre. El fin del ejercicio social (cierre material) determina el dies a quo del cómputo del plazo de los tres meses, con independencia de la fe-

cha en que se formulen las cuentas (cierre formal) o la circunstancia fáctica de que los administradores lo hayan cerrado formalmente. Así, si el cierre del ejercicio es el 31 de diciem-bre, el plazo de los tres meses concluye a las 24 horas del día 31 de marzo del año siguiente y, en caso de ser inhábil ese día, se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente (por ejemplo, debe entenderse presentada dentro del plazo la solicitud remitida por correo certificado el 30 de marzo y recibida el 5 de abril en el Registro Mercantil, RDGRN 2/1/2003). Los estatutos no pueden ampliar el plazo de los tres meses(6).

La solicitud por la minoría no procede cuando la sociedad esté obligada a someter sus cuentas a auditoría o cuando la sociedad verifica de forma voluntaria sus cuentas anua-les, siempre que no decida hacerlo con poste-rioridad a la solicitud de auditor por la minoría. Se considera innecesario y económicamente injustificado proceder al nombramiento de un auditor cuando la sociedad ofrece, para ese mismo ejercicio, un informe realizado por un

(6) En contra Estupiñán, R., “La doctrina emanada de la Di-rección General de los Registros y del Notariado en torno al nombramiento de auditores de cuentas por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría”, La Ley, núm. 5424, 2001, pág. 3.

profesional habilitado a tal efecto, puesto que, con independencia del origen de su nombra-miento, su labor ha de ser independiente e imparcial y ajustada a la legislación sobre au-ditoría de cuentas (RDGRN 4/4/1991).

El nombramiento de un auditor por la so-ciedad puede enervar la petición del socio mi-noritario, si se ha efectuado con anterioridad a la presentación de la instancia pidiendo el au-ditor al Registro y si se ha garantizado al socio minoritario la existencia de dicha auditoría. Ga-rantía que puede procurársele a través de la inscripción en el Registro Mercantil, por haber-se puesto a disposición del socio el informe de auditoría correspondiente o por la incorpora-ción del citado informe al propio expediente de nombramiento registral (RDGRN 9/1/1995).

Desde el momento en que se realiza la solicitud de la minoría, no deben ya los ad-ministradores designar otro auditor y, menos aún, pretender que el informe de este últi-mo prevalezca sobre el de aquél (RDGRN 31/3/1993).

La auditoría se realizará sobre el último ejercicio (arts. 205.2 LSA y 360 RRM) y los gastos correrán a cargo de la sociedad. No puede prosperar la alegación de la so-ciedad relativa al quebranto económico que ocasionaría la designación de auditor por el registrador, porque la Ley establece expre-samente que se realizará, en cualquier caso, con cargo a la sociedad (RDGRN 12/5/2005). Es una opción de política legislativa, ya que otras leyes que regulan el derecho de la mi-noría a solicitar la auditoría trasladan el coste de la misma a los solicitantes, excepto cuan-do resulten vicios o irregularidades esenciales en la contabilidad comprobada. Esta medida tiene como finalidad disuadir a los socios de promover auditorías innecesarias, condicio-nando su solicitud a que existan sospechas fundadas en torno a posibles irregularidades en la contabilidad social(7).

Por último, si un socio minoritario ha soli-citado y obtenido uno o varios años el nom-bramiento de auditor por parte del registrador mercantil no excluye su derecho a seguir so-licitándolo y obteniéndolo en años sucesivos (RDGRN 29/3/2006). ✽

(7) Por ejemplo, art. 78.2 LCoop Castilla y León; Fernán-dez Carballo-Calero, P., “La auditoría de las sociedades cooperativas”, Cooperativismo y economía social, núm. 29, curso 2006-2007, págs. 73-74.

cha en que se formulen las cuentas (cierre formal) o la circunstancia fáctica de que los