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PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA DE LA LEY
DE SOCIEDADES DE CAPITAL A TRAVÉS DE LA LEY
31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE
MODIFICA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA
LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO
(BOE de 4 de diciembre de 2014)
Área de Mercantil y Mercados
Madrid, 4 de diciembre de 2014
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PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL A TRAVÉS DE LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE
MODIFICA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO
(BOE de 4 de diciembre de 2014)
Sumario INTRODUCCIÓN: ALCANCE DE LA REFORMA PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA
I. DERECHOS DE SOCIO.
Derechos de minoría.
Derecho de asistencia a las reuniones de la junta general.
Ejercicio del derecho de voto.
Derecho de información del accionista.
Asociaciones y foros de accionistas.
Conocimiento de la identidad de los accionistas.
II. ÓRGANOS.
Junta general.
Competencia de la junta general.
Información previa a la celebración de la junta.
Adopción de acuerdos.
Impugnación de acuerdos sociales.
Organización del consejo de administración y estatuto jurídico de sus miembros.
Estatuto jurídico de los administradores.
Deber de diligencia.
Deber de lealtad.
Régimen de responsabilidad de los administradores.
Retribución de administradores.
Composición, competencias y funcionamiento del consejo de administración.
Composición.
Competencias.
Funcionamiento.
Organización.
o Presidente.
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o Secretario. o Comisiones del consejo.
III. CUENTAS ANUALES.
IV. DISPOSICIONES ADICIONALES, TRANSITORIAS Y FINALES.
Disposiciones adicionales LSC
Régimen transitorio del Proyecto de Ley
Disposición final
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INTRODUCCIÓN: ALCANCE DE LA REFORMA
Con fecha 4 de diciembre de 2014 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que deriva de la aprobación del Proyecto de Ley de 23 de mayo de 2014, cuyos precedentes se sitúan a su vez en el Anteproyecto de Ley de 13 de diciembre de 2013 y, sobre todo, en la Propuesta de modificación normativa en materia de gobierno corporativo elaborada por la Comisión de Expertos creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de Mayo de 2013 y dada a conocer el 14 de octubre de 2013. La Ley 31/2014 recoge prácticamente en su integridad las modificaciones contenidas en el Informe y la Propuesta elaborados por la Comisión de Expertos que, en su conjunto, persiguen la mejora del actual marco de gobierno corporativo de las sociedades y afectan, sin perjuicio de algunos otros aspectos, fundamentalmente al régimen aplicable a los derechos de socio y a los órganos sociales de las sociedades de capital. El objetivo general de la Ley es mejorar el modelo de dirección y control de la dirección en las sociedades de capital, particularmente en las sociedades cotizadas, partiendo para ello de la tendencia a nivel internacional y de la propia evolución y desarrollo de las iniciativas adoptadas en nuestro país con ese objetivo. En relación con ello, un significativo conjunto de las modificaciones incorporadas que afectan a sociedades cotizadas, derivan de la incorporación a la LSC como normas imperativas de lo que hasta este momento formaba parte del Código Unificado de Buen Gobierno aprobado en 2006 como recomendaciones de buen gobierno corporativo. No obstante, junto a ello se incorporan también modificaciones de carácter técnico que, en unos casos, persiguen corregir deficiencias o generalizar a las sociedades de capital la aplicación de normas que con anterioridad resultaban aplicables únicamente a una concreta modalidad de sociedad de capital.
Más en particular, las modificaciones que afectan al régimen de los derechos de socio y a la junta general tienen como finalidad principal reforzar el papel de la junta general como órgano social en las sociedades de capital, impulsando su funcionamiento y fomentando la participación de los socios. A estos efectos, se refuerzan las competencias de la junta general, tanto con carácter general para todas las sociedades de capital (reconocimiento de la facultad de otorgar instrucciones al órgano de administración en asuntos de gestión y sometimiento a la junta general de la aprobación de operaciones de adquisición, enajenación o aportación de activos operativos esenciales), como en particular para las sociedades cotizadas y se reduce el porcentaje necesario para el ejercicio de los derechos de minoría (en sociedades cotizadas se fija en el 3% del capital social con derecho a voto), entre los que pasa a incluirse el derecho de impugnación de acuerdos sociales dado que, salvo para acuerdos contrarios al orden público, la legitimación se vincula a la titularidad de un determinado porcentaje del capital social (con carácter general, el uno por ciento y, en las sociedades cotizadas, el uno por mil).
Junto a ello, se introducen también reformas de carácter técnico como la determinación de la mayoría simple (es decir, más votos a favor que en contra sin tomar en consideración, por tanto, ni votos en blanco, ni votos nulos ni abstenciones) como criterio general para la adopción de acuerdos por la Junta General en sociedades anónimas y se introducen reformas significativas en relación con el derecho de información del accionista (ampliación de los supuestos en los que cabe rechazar el otorgamiento de la información solicitada y limitación de la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales sobre la base de la vulneración del derecho de información) y con el ejercicio del derecho de voto (votación separada de propuestas de acuerdo y ejercicio en supuestos de conflicto de interés) así como, sobre todo, respecto al régimen de impugnación de acuerdos sociales.
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En relación con esta última materia desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables y se establece en su lugar la categoría única de los acuerdos impugnables, se desarrolla el concepto de lesión al interés social para dar cobertura a la posibilidad de impugnar acuerdos sociales por abuso de mayoría, se amplía el plazo para impugnar (que se fija ahora en un año, para las sociedades de capital en general y en tres meses, para las sociedades cotizadas, dejando en todo caso al margen la impugnación de acuerdos por contravención del orden público que es imprescriptible) y, con la finalidad de evitar el abuso en el derecho de impugnación, se tipifican supuestos en los que la impugnación resulta improcedente.
Por su parte, las modificaciones relativas al funcionamiento del órgano de administración y al estatuto jurídico de sus miembros persiguen, básicamente, actualizar y reforzar el régimen jurídico relativo a los deberes de conducta (desarrollando particularmente el deber de lealtad), hacer más severo y eficaz el régimen de responsabilidad y mejorar el régimen aplicable a las remuneraciones para incidir en la adecuación de éstas al mercado y a la situación económica de cada sociedad, prevenir conflictos de interés en su determinación y garantizar un nivel de transparencia suficiente.
Respecto a los deberes de los administradores en el ejercicio de su cargo se prevé la aplicación del deber de diligencia de manera diferenciada tomando en consideración la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores así como la protección de la discrecionalidad empresarial en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio. En relación con el deber de lealtad, cuyo régimen se declara expresamente imperativo, se ordenan y describen las obligaciones concretas en las que se desdobla completando el catálogo anterior y, en particular, se configura y desarrolla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a través de la delimitación de un amplio conjunto de prohibiciones, así como del régimen de dispensa por la sociedad de dichas prohibiciones. En materia de responsabilidad de administradores, se subraya el carácter de responsabilidad por dolo o culpa así como la inversión de la carga de la prueba. El régimen de responsabilidad se extiende a los administradores de hecho (en los términos en los que esta figura se define en la propia Ley), al representante persona física del administrador persona jurídica y, en el supuesto de que no exista delegación permanente de facultades, a quien tenga atribuidas las facultades de más alta dirección de la sociedad. En relación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad, al margen de la reducción del porcentaje de capital necesario (que, para sociedades cotizadas, se sitúa en el tres por ciento), se admite el ejercicio directo, es decir, sin sometimiento previo a la Junta general, cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Respecto a la retribución de los administradores, se establece una nítida diferenciación entre la remuneración que les corresponde por su condición de tales y la que perciba por el desempeño de funciones ejecutivas. Respecto a la primera, se exige que en los estatutos consten los concretos conceptos retributivos y que la junta general fije el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de sus administradores. Por su parte, la remuneración derivada del desempeño de funciones ejecutivas corresponde fijarla al Consejo de administración y deberá detallarse en el contrato que el consejero ejecutivo debe suscribir con la sociedad. En sociedades cotizadas se exige, a su vez, la aprobación por la junta general de una política de retribuciones con una periodicidad máxima de tres años, así como la elaboración de un informe sobre remuneraciones que se someterá anualmente a la aprobación consultiva de la junta general (si bien, en el supuesto de que se rechace el informe, deberá revisarse la política de retribuciones y someterse nuevamente a la siguiente reunión de la junta general).
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En relación con la composición, competencias y funcionamiento del Consejo de administración, las principales novedades se refieren a sociedades cotizadas y derivan en buena parte de la incorporación a la LSC de recomendaciones de gobierno corporativo contenidas en el CUBG o de disposiciones contempladas en otras normas (definición de categorías de consejeros, competencias de las comisiones consultivas del Consejo). Núcleo esencial de la reforma es la ampliación y desarrollo del catálogo de competencias indelegables del Consejo, partiendo de su configuración como órgano centrado esencialmente en la supervisión y control preventivo y a posteriori de la dirección a partir de la determinación de las políticas (de control y gestión de riesgos, de supervisión de los sistemas de información; de gobierno corporativo de la sociedad y su grupo; de inversiones; fiscal…..) y estrategias generales de la sociedad (planes estratégicos o de negocio, objetivos de gestión y presupuesto…), todo lo cual da contenido al nuevo núcleo de funciones del Consejo, presupuesto a su vez de un nuevo ámbito de responsabilidad. En relación con el funcionamiento y organización del Consejo, además de concretar las funciones de Presidente y Secretario y subrayar sus obligaciones en orden a que los consejeros cuenten con la información necesaria para asistir a las reuniones del Consejo, se admite la acumulación de cargos entre Presidente y primer ejecutivo con la imposición, en este caso, de la figura del consejero coordinador. Adicionalmente, se establece el deber de evaluación anual del Consejo de Administración sobre su funcionamiento y el de sus comisiones. Finalmente, la reforma viene acompañada de un régimen transitorio que se contempla en la Disposición Transitoria de la Ley 31/2014, en la que se contemplan dos medidas especiales en relación con la entrada en vigor de la Ley que se producirá a los veinte días de su publicación en el BOE que se ha producido con fecha 4 de diciembre (Disposición Final Cuarta Ley). Estas medidas especiales son las siguientes:
Entrarán en vigor el día 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha, las modificaciones relativas a remuneración de los administradores (arts. 217 a 219, 529 septdecies y 529 octodecies), facultades indelegables del Consejo de Administración en sociedades cotizadas (art. 529 ter), evaluación por el Consejo del desempeño de sus funciones (art. 529 nonies) y comisiones del Consejo de administración en sociedades cotizadas (arts. 529 terdecies, 529 quaterdecies y 529 quindecies).
También entrará en vigor el día 1 de enero de 2015 la norma relativa a la aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros de sociedades cotizadas (art. 529 novodecies) si bien, su aplicación se somete a reglas especiales:
o Si, en la primera junta general que se celebre con posterioridad al 1 de enero de 2015, se
aprueba con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha quedado igualmente aprobada y mantendrá su vigencia durante los próximos tres ejercicios.
o Si, en dicha reunión de la junta general, no se aprobase consultivamente el informe de
remuneraciones de consejeros en sociedades cotizadas, la política de retribuciones deberá someterse a la aprobación de la junta general no más tarde del término del ejercicio de 2016, con efectos a partir del ejercicio posterior.
Por otra parte, los consejeros de sociedades cotizadas nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque éstos excedan de la duración máxima de cuatro años prevista en el apartado 1 del art. 529 undecies LSC.
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PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA I. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS
1. Derechos de minoría
Se mantiene un porcentaje de participación como umbral para el ejercicio de todos los derechos de minoría (solicitud de convocatoria de junta -art. 168 LSC-, complemento del orden del día -art. 172 LSC-, solicitud de nombramiento de experto independiente en aportaciones no dinerarias -arts. 69 LSC-, ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores -arts. 238 y 239 LSC-, impugnación de acuerdos de consejo -art. 251 LSC-, nombramiento de auditores -art. 265 LSC-) que, con carácter general, se mantiene en el 5% para sociedades no cotizadas y se reduce al 3% en relación con sociedades cotizadas (modificación del apartado 2 del art. 495 LSC).
En particular, para la impugnación de acuerdos sociales se legitima con carácter general a los socios que representen, individual o colectivamente, al menos el uno por ciento del capital social (art. 206.1 LSC), porcentaje que se reduce al uno por mil en relación con las sociedades cotizadas (art. 495.2, letra (b) LSC). Por su parte, en relación con la legitimación para la impugnación de acuerdos del consejo de administración, se reduce igualmente el porcentaje necesario al uno por ciento del capital social en relación con todas las sociedades de capital (art. 251.1 LSC).
2. Derecho de asistencia a las reuniones de la junta general
Para sociedades cotizadas el límite establecido en relación con la exigencia de un número mínimo de acciones para asistir a la JG (fijado por el art. 179.2 LSC para todas las sociedades de capital en el uno por mil del capital social) se sitúa en el umbral máximo de mil acciones (nuevo art. 521 bis LSC).
3. Ejercicio del derecho de voto
Votación separada de propuestas de acuerdo.
o Se convierte en norma legal la hasta ahora recomendación de que los accionistas puedan pronunciarse separadamente sobre asuntos que sean sustancialmente independientes y, en particular, en relación con dos materias concretas: el nombramiento, reelección o separación de administradores y las modificaciones estatutarias (con votación separada de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia) mediante la previsión de un nuevo art. 197 bis LSC.
Ejercicio del derecho de voto en situaciones de conflicto de interés.
o Se introduce una alternativa intermedia entre el régimen anteriormente vigente contenido en la LSC (en sociedades anónimas los conflictos de interés del socio
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en la JG son irrelevantes a efectos de ejercicio del derecho de voto) y el criterio doctrinal de fijación de una cláusula general prohibitiva de ejercicio del derecho de voto en caso de existencia de un conflicto de interés con la sociedad, compuesta por tres elementos:
Prohibición del ejercicio del derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés (acuerdo que autorice al socio a transmitir acciones o participaciones sociales, le libere de una obligación o le conceda un derecho, o que tenga por objeto la dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad o facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor: nuevo art. 190.1 LSC). En este caso, las acciones o participaciones del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto, se deducirán del capital social para el cómputo de las mayorías.
No hay prohibición de ejercicio del voto pero sí presunción de infracción del interés social en supuestos distintos a los contemplados en el art. 190.1 cuando el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o socios en conflicto de interés (art. 190.3 LSC, de modo que el socio soporta la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social, salvo en los casos en los que el conflicto derive exclusivamente «de la posición que ostenta el socio en la sociedad» y, en particular, en los acuerdos de nombramiento, cese, revocación y exigencia de responsabilidad de los administradores).
Exigencia de votaciones separadas de los distintos grupos de
accionistas respecto de modificaciones estatutarias que impliquen un trato discriminatorio entre los mismos, incluso cuando exista una única clase de acciones (art. 293, apartado 2, LSC en el que se define el trato discriminatorio como «cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto, económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares»).
Ejercicio del derecho de voto en caso de intermediarios financieros y voto divergente.
o Se modifica el art. 524 LSC para recoger, de un lado, la admisión del voto divergente en caso de entidades que aparezcan legitimadas como accionistas en virtud del registro contable de acciones pero que actúen por cuenta de diversas personas en cumplimiento de instrucciones de voto diferentes y, de otro lado, la autorización para que dichas entidades puedan otorgar la representación a favor de los titulares indirectos o de los terceros indicados por éstos.
4. Derecho de información del accionista.
Con carácter general para todas las sociedades de capital,
o Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada salvo que sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, existan razones objetivas para considerar que la información solicitada podría utilizarse
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para fines extrasociales o la publicidad de la misma perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas (nueva redacción del art. 197, apartado 3, LSC).
o La vulneración del derecho de información ejercitado durante la celebración de la Junta general, faculta al socio para exigir la entrega de la información y reclamar los daños y perjuicios sufridos pero no es causa de impugnación de la junta general (art. 197, apartado 5, LSC; vid. no obstante infra la referencia a las causas de impugnación de acuerdos a tenor del nuevo contenido del art. 204 LSC).
o La utilización abusiva o perjudicial por el socio de la información solicitada,
generará la responsabilidad por los daños y perjuicios causados (nuevo apartado 6 del art. 197 LSC).
En relación con las sociedades cotizadas,
o Se amplía el plazo para el ejercicio del derecho de información hasta cinco días antes de celebración de la junta general y se determina que las solicitudes válidas de informaciones, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito y las contestaciones facilitadas por escrito, se incluirán en la página web de la sociedad (modificación art. 520 LSC).
o Se exige que las sociedades cotizadas dispongan de una página web en la que se atienda el ejercicio del derecho de información de los accionistas, se difunda la información relevante exigida por la legislación del mercado de valores y se publiquen las referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales y el período medio de pago a proveedores (art. 539.2).
5. Asociaciones de accionistas de sociedades cotizadas
Se completa el régimen de las asociaciones de accionistas mediante la modificación del apartado 4 del art. 539 LSC:
o Composición:
Han de tener como objeto exclusivo la defensa de los intereses de los accionistas y deben evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés que puedan resultar contrarias a dicho objeto.
Deben estar integradas, al menos, por cien accionistas y de ellas no podrán formar parte quienes ostenten un porcentaje de participación superior al 0,5% del capital social con derecho a voto de cualquier sociedad cotizada.
o Constitución: Mediante escritura pública que se inscribirá en el RM y en el Registro especial de la CNMV.
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o Deberes y prohibiciones:
Contabilidad. Deberán llevar una contabilidad conforme a lo establecido en el Código de comercio y someter sus cuentas anuales a auditoría de cuentas. Además de depositar sus cuentas anuales en el RM, junto al informe de auditoría y una memoria expresiva de la actividad desarrollada, deberán remitir copia de estos documentos a la CNMV.
Información a la CNMV de la relación de miembros de la asociación.
Deberán llevar un registro de representaciones conferidas así como de las representaciones con las que hubieren concurrido a cada una de las juntas. Este registro estará a disposición de la CNMV y de la entidad emisora.
Las asociaciones de accionistas no podrán recibir, de forma directa o indirecta, cantidad o ventaja patrimonial alguna de la sociedad cotizada.
6. Conocimiento de la identidad de los accionistas
Derecho a conocer la identidad de los accionistas, no sólo a la propia sociedad emisora, sino también a las asociaciones de accionistas constituidas en la sociedad emisora que representen al menos el 1% del capital social y a los accionistas que disponen individual o conjuntamente del porcentaje del 3% del capital social (art. 497 LSC).
Se establece expresamente la responsabilidad de los accionistas que reciban datos sobre la identidad del resto de accionistas por la utilización abusiva o perjudicial de dicha información (art. 497 LSC).
II. ÓRGANOS
1. Junta general
Competencia
o Partiendo de la posibilidad de que las sociedades puedan ampliar las competencias de la JG mediante la correspondiente previsión estatutaria en los términos previstos por el art. 160 LSC:
Se extiende a todas las sociedades de capital la norma contenida en el art.
161 LSC, anteriormente reservada a sociedades de responsabilidad limitada, en cuya virtud cabe admitir la intervención de la junta general en asuntos de gestión (otorgamiento de instrucciones al órgano de administración o sometimiento a su autorización de la adopción de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión).
Se reserva a la junta general la adquisición, enajenación o aportación de
activos operativos esenciales, a cuyos efectos se presume el carácter esencial de los activos cuando el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del último balance aprobado (art. 160 (f) LSC).
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En relación con las sociedades cotizadas se reserva a la junta general la aprobación de transacciones de especial significación cualitativa y cuantitativa (transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad y operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad, a cuyos efectos se presume el carácter esencial de las actividades o de los activos cuando el volumen de la operación supere el 25% del total de activos del balance) y la aprobación de la política de remuneraciones (nuevo art. 511 bis LSC).
Información previa a la celebración de la junta
o Se modifica el art. 518 LSC para exigir que la información relativa al texto de las propuestas de acuerdo debe referirse a todos y cada uno de los puntos del orden del día (con la única salvedad de los asuntos de carácter puramente informativo respecto de los que sin embargo se exige un informe del Consejo) y, adicionalmente, que en caso de nombramiento, ratificación o reelección de consejeros, se ponga a disposición de los socios determinada información profesional (que, en caso de administrador-persona jurídica, debe incluir también la correspondiente a la persona física que se vaya a nombrar para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo) y el informe o propuesta de la comisión de nombramientos.
Adopción de acuerdos o Se establece la mayoría simple como criterio general para la adopción de acuerdos
en todas las sociedades anónimas: mayor número de votos a favor que de votos en contra del capital presente o representado. A efectos del cómputo, por tanto, no se toman en consideración ni los votos en blanco, ni los votos nulos ni las abstenciones (nueva redacción del art. 201.1 LSC).
o Frente al criterio general, en los supuestos en que se exija una mayoría reforzada
para la adopción del acuerdo, no juega el criterio de mayoría simple antes referido sino el de la mayoría reforzada de dos tercios o de mayoría absoluta que se exija sobre la base del capital presente o representado en la junta (art. 201.2 LSC).
Impugnación de acuerdos sociales o Con carácter general para todas las sociedades anónimas, se introducen las
siguientes medidas:
Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables y se establece en su lugar la categoría única de «acuerdos impugnables» (modificación art. 204 LSC).
Se desarrolla el concepto de lesión al interés social en relación a los supuestos de abuso de mayoría: hay lesión cuando «aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría», entendiéndose que concurre ésta «cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría para obtener un
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beneficio propio en detrimento injustificado de los demás socios» (modificación art. 204 LSC).
Se amplía el plazo para poder impugnar los acuerdos contrarios a los estatutos y al interés social, fijándolo en un año con carácter general y en tres meses para las sociedades cotizadas. De este plazo de caducidad quedan exceptuados los acuerdos contrarios al orden público cuya impugnación se reputa imprescriptible (arts. 205 y 494.5 LSC).
Se prevé como nueva causa de impugnación la infracción del reglamento
de la junta general (modificación art. 204 LSC).
Se amplía el supuesto de los acuerdos contrarios al orden público, incluyendo no sólo aquellos que lo son por su causa o contenido sino también por las circunstancias en que se adoptan (caso, por ejemplo, de acuerdos inexistentes por no convocatoria o no celebración de la junta -modificación art. 205.1 LSC-).
En orden a tratar de evitar el abuso del derecho de impugnación:
Se restringe la legitimación para impugnar: 1% de capital para las sociedades no cotizadas, que podrá ser reducido por los estatutos sociales y 0,1% para las sociedades cotizadas (esta limitación no juega respecto de acuerdos contrarios al orden público). No obstante, los socios que no ostenten dicho porcentaje podrán exigir la indemnización de los daños y perjuicios originados (arts. 206.1 y 495.4 LSC).
Se tipifican supuestos en los que la impugnación resulta improcedente: infracción irrelevante de requisitos procedimentales relativos a la convocatoria, constitución del órgano o adopción del acuerdo (salvo cuando la infracción sea «relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos»), incorrección o insuficiencia de la información facilitada cuando ésta no haya sido esencial para el ejercicio razonable por el socio medio del derecho de voto, participación en la junta de personas no legitimadas cuando su presencia no haya sido determinante para alcanzar el quórum e invalidez de votos o error de cómputo salvo cuando hubieran sido determinantes para alcanzar la mayoría exigible (nueva redacción art. 204, apartado 3 LSC). Tampoco cabe la impugnación por defecto de forma por «quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho» (nuevo apartado 5 del art. 206 LSC).
Se admite la posibilidad de revocación o subsanación de un acuerdo tanto antes como después de interpuesta la demanda de impugnación (nueva redacción del art. 204.2 LSC).
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2. Organización del consejo de administración y estatuto jurídico de sus miembros
Estatuto jurídico de los administradores. Las medidas se establecen con carácter general para todas las sociedades de capital y no específicamente para las sociedades cotizadas, sin perjuicio de algunas normas especiales en relación con la retribución.
o Deber de diligencia
Se completa la regulación anteriormente vigente incorporando la necesidad de aplicar el deber general de diligencia de manera diferenciada teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores (nueva redacción art. 225.1 LSC).
En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, se recoge expresamente como estándar de diligencia la business judgement rule estableciendo los supuestos en los cuales se entiende cumplido dicho deber («cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en arreglo a un procedimiento de decisión adecuado», nueva redacción del art. 226 LSC, protegiéndose así la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio).
Se incorporan como deberes del administrador, el de recabar la
información necesaria para adoptar decisiones informadas así como la obligación de una dedicación adecuada al cargo y la adopción de las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad (modificación del contenido del apartado 2 e incorporación de un nuevo apartado 3 al art. 225 LSC).
o Deber de lealtad
Se define el deber genérico de lealtad (nueva redacción art. 227 LSC: «…
con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe en el mejor interés de la sociedad») cuyo régimen así como el aplicable a la responsabilidad derivada de su infracción, tiene carácter imperativo no siendo admisible, por tanto, las disposiciones estatutarias que limiten o sean contrarias al mismo (art. 230.1 LSC).
Se ordenan y describen las obligaciones derivadas del deber de lealtad, completando el catálogo anterior (uso de las facultades propias del cargo; deber de secreto; abstención en supuestos de conflicto de interés; no vinculación a instrucciones de terceros y adopción de medida para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés -art. 228 LSC-).
Asimismo, se configura y desarrolla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a través de prohibiciones sobre: transacciones con la sociedad salvo ordinarias, realizadas en condiciones estándar o de
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escasa relevancia (entendiendo por tales aquellas «cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad»); uso del nombre de la sociedad o de la condición de administrador en operaciones privadas; uso de activos sociales con fines privados; aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad; obtener ventajas o remuneraciones de terceros por el desempeño del cargo; desempeñar actividades en competencia, actual o potencial, con la sociedad (art. 229 LSC).
A su vez, se concreta el régimen de dispensa por la sociedad de las referidas prohibiciones a través de la junta general (obtención de ventaja patrimonial o de terceros o realización de transacción con la sociedad por valor superior al 10% de los activos sociales y, en sociedades limitadas, también cuando se trate de prestar asistencia financiera o se dirija al establecimiento de una relación de servicios con la sociedad) o del órgano de administración (en los demás casos) siempre que quede garantizada la independencia del administrador dispensado y se asegure la inocuidad de la operación para el patrimonio social o, en su caso, la aplicación de condiciones de mercado y la transparencia del proceso (art. 230 LSC). Para el caso de dispensa de la obligación de no competir, se requiere que no quepa esperar daño para la sociedad o que el mismo sea compensado por beneficios, resolviendo la junta sobre el cese a instancia de cualquier socio cuando el riesgo de perjuicio haya devenido relevante (art. 230.3 LSC).
En caso de infracción del deber de lealtad, no solo obligación de indemnizar el daño a la sociedad sino también deber de devolver a la misma el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC).
o Responsabilidad de los administradores
Se subraya la responsabilidad por dolo o culpa y la inversión de la carga
de la prueba (art. 236.1 LSC, «siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa» así como que «la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales»). Se extiende la responsabilidad a los administradores de hecho y se ofrece una definición a estos efectos (art. 236.3 LSC: «persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador» así como, en su caso, «aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores»).
Cuando no exista delegación permanente de facultades, se extienden los deberes y el régimen de responsabilidad a la persona no consejero que tenga atribuidas las facultades de más alta dirección de la sociedad (art. 236.4 LSC).
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Responsabilidad solidaria de la persona jurídica administrador con la
persona física representante de la misma y extensión de deberes a ésta última (art. 236.5 LSC).
Reducción del porcentaje de participación para poder ejercitar la
acción social de responsabilidad (con carácter general, el 5% y, en las sociedades cotizadas, el 3%). Se permite el ejercicio directo de la acción social de responsabilidad (por tanto, sin necesidad de someter la decisión previamente a la junta general), por socios que ostenten dicho porcentaje, cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad (art. 239.1 LSC).
Reembolso por la sociedad de los gastos necesarios en los que haya incurrido la parte actora en caso de estimación total o parcial de la demanda, «salvo que esta haya obtenido el reembolso completo de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional» (art. 239.2 LSC).
Se incorpora a la LSC el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de responsabilidad (nuevo art. 241 bis LSC: cuatro años desde el día en que pudo ejercitarse).
o Retribución de los administradores
Con carácter general para todas las sociedades de capital:
Se incluyen criterios generales que deben servir de base para las decisiones en relación con la determinación/adecuación del sistema de retribución y su aplicación (importancia y situación económica de la sociedad así como los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo orientarse el sistema de retribución a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo, incorporando cautelas para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables, -art. 217.4 LSC-).
Los estatutos deberán establecer el sistema de retribución de los administradores en su condición de tales, que deberá contemplar el concepto o conceptos retributivos a percibir por éstos (nueva redacción art. 217.2 LSC).
El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y su distribución se realizará por acuerdo de los administradores (art. 217.3 LSC).
En los casos de retribución consistente en una participación en beneficios, los estatutos determinarán concretamente el
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porcentaje de participación o, alternativamente, un porcentaje máximo en cuyo caso la junta general fijará el porcentaje aplicable dentro de dicho porcentaje máximo (art. 218.1 LSC).
Se completan las previsiones del acuerdo de la junta general respecto a la retribución mediante entrega de acciones o de opciones sobre acciones o venga referenciada al valor de las acciones (número máximo de acciones a asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración; precio de ejercicio o sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones; valor de referencia de las acciones; duración del plan -art. 219 LSC-).
La fijación de la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas (al margen de su condición de consejero) corresponde al consejo y los conceptos en los que consista aquélla deberán detallarse en el contrato que se celebre con la sociedad (art. 249, apartado 3 y 4 LSC).
En particular, en relación con las sociedades cotizadas:
El cargo de consejero es retribuido aunque los estatutos sociales pueden establecer su carácter gratuito (art. 529 sexdecies LSC).
Respecto de los administradores por su condición de tales, se exige la conformidad de la retribución con el marco estatutario y la política de retribuciones que deberá incluir el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de consejeros. La fijación de la retribución individual de cada consejero corresponderá al consejo de administración que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidad atribuidas a cada consejero, la pertenencia a comisiones del consejo y demás circunstancias objetivas (art. 529 septdecies LSC).
La remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas será fijada por el consejo y deberá ajustarse a la política de retribuciones que deberá contemplar necesariamente la cuantía de la retribución fija anual y su variación, los distintos parámetros para la fijación de los componentes variables y los términos y condiciones principales de sus contratos (duración, indemnizaciones por cese anticipado, pactos de no concurrencia y permanencia o fidelización) (art. 529 octodecies LSC).
La política de remuneración se someterá a la aprobación de la junta general al menos cada tres años. Cualquier modificación requerirá la previa aprobación de la junta y toda remuneración por el ejercicio o terminación del cargo de consejero o el desempeño de funciones ejecutivas que « será acorde con la política de retribuciones», salvo aprobación expresa de la JG (art. 529 novodecies LSC).
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El informe sobre remuneraciones se deberá seguir sometiendo a votación consultiva en la junta general. Si fuese rechazado, será necesaria la revisión de la política de retribuciones que deberá someterse a la aprobación de la siguiente junta general que se celebre (art. 529 novodecies, apartado 3, LSC).
Régimen transitorio: si la primera junta general ordinaria celebrada a partir del 1 de enero de 2015, aprueba con carácter consultivo el informe de remuneraciones, se entenderá aprobada la política de remuneraciones en él contenida por tres años en el sentido exigido por el art. 529 novodecies LSC (Disposición transitoria).
Composición, competencias y funcionamiento del consejo de administración
o Obligatoriedad del consejo de administración en sociedades cotizadas (art. 529 bis LSC).
o En materia de composición del consejo en sociedades cotizadas:
Se introducen criterios programáticos para una composición diversa en
materia de género, experiencia y conocimientos (art. 529 bis, apartado 2, LSC).
Se prevén dos singularidades del régimen del nombramiento por cooptación: el cooptado no deberá reunir necesariamente la condición de accionista y si la vacante se produce tras la convocatoria de la junta pero antes de su celebración, el consejo podrá nombrar por cooptación con sometimiento del nombramiento a la siguiente junta general (art. 529 decies LSC).
Se suprime la posibilidad de designar suplentes (art. 529 decies, apartado 3 LSC).
Propuestas de nombramiento o reelección de consejeros así como respecto de la persona física representante permanente del administrador persona jurídica: corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones en caso de consejeros independientes y al consejo de administración, en los demás casos; deben ir precedidas de informe justificativo de la comisión de nombramientos y retribuciones en caso de consejeros no independientes y, en todos los casos, del consejo en el que se valore la competencia, méritos y experiencia del candidato propuesto (art. 529 decies, apartados 4 a 7 LSC).
Se limita el mandato de los consejeros a cuatro años (art. 529 undecies LSC).
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Se incorpora la definición de consejero independiente de la Orden ECC/462/2013, así como la de ejecutivo y no ejecutivo conforme a las definiciones incluidas en el CUBG (art. 520 duocecies LSC).
o Competencias
Expreso reconocimiento legal como indelegable de la competencia
general de supervisión del consejo en todas las sociedades de capital (art. 249 bis LSC).
Mayor desarrollo del catálogo de facultades indelegables del consejo para todas las sociedades de capital (art. 249 bis LSC)
Núcleo esencial de la reforma es la ampliación y desarrollo del catálogo de competencias indelegables del Consejo, partiendo de su configuración como órgano centrado esencialmente en la supervisión y control preventivo y a posteriori de la dirección, atribuyéndosele específicamente (art. 529 ter LSC) las competencias en materia de:
Políticas corporativas (de control y gestión de riesgos; de definición de la estructura del grupo; de supervisión de los sistemas internos de control e información; de gobierno corporativo de la sociedad y su grupo; de inversiones; estrategia fiscal; responsabilidad social corporativa; dividendos…..).
Estrategias generales de la sociedad en el ámbito de los negocios (planes estratégicos o de negocio; objetivos de gestión y presupuesto anual; inversiones y financiación …).
Aprobación de operaciones vinculadas.
o Funcionamiento
El consejo deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC).
Se amplían las causas de impugnación de acuerdos del consejo a los supuestos de infracción del reglamento del consejo de administración (art. 252.2 LSC).
Específicamente en relación con las sociedades cotizadas:
Deber de asistencia personal del consejero, con posibilidad de representación si bien, los no ejecutivos solo pueden hacerse representar por no ejecutivos (art. 529 quáter LSC).
Responsabilidad del Presidente en colaboración con el Secretario para que los Consejeros, salvo en casos de urgencia, cuenten con la información necesaria con suficiente antelación (art. 529 quinquies LSC).
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Deber de evaluación anual del consejo sobre su funcionamiento y el de sus comisiones, proponiendo un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas (art. 529 nonies LSC).
o Organización
Presidente del consejo en sociedades cotizadas:
Concreción legal de sus funciones (art. 529 sexies LSC).
En caso de acumulación de cargos de presidente y primer ejecutivo, mayoría reforzada para su nombramiento y se impone la figura del consejero coordinador (nombrado con abstención de los ejecutivos, reuniendo la condición de independiente y con facultad de solicitar la convocatoria del consejo o inclusión de nuevos puntos en el orden del día, así como de coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación periódica del presidente, - art. 529 septies LSC-).
Secretario. Se establecen legalmente sus funciones (conservar documentación; actas; velar por actuaciones del consejo conforme a normativa aplicable; asistir al presidente respecto de la información a suministrar a los consejeros) y nombramiento por el Consejo previo informe CNyR (art. 529 octies LSC).
Comisiones del consejo
Carácter obligatorio en sociedades cotizadas de comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones - CNyR (art. 529 terdecies LSC).
Se trasladada al art. 529 quaterdecies LSC, la vigente Disposición adicional 18ª de la LMV relativa a la composición y funciones del Comité de Auditoría.
Se regula la composición y funciones en sociedades cotizadas de la CNyR conforme básicamente a lo previsto en el CUBG (art. 529 quindecies LSC). Se añade específicamente la de «establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo» (art. 529 quindecies, apartado 3, (b) LSC).
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III. CUENTAS ANUALES
Se introduce una modificación en el contenido del informe de gestión en relación con las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, exigiendo que en aquél se haga constar el período medio de pago a sus proveedores y, en el supuesto de que dicho período sea superior al máximo previsto en las normas sobre morosidad, la indicación también de las medidas a aplicar en el siguiente ejercicio para su reducción (art. 262.1 LSC). Los criterios para el cálculo del período medio de pago a proveedores se incorporan mediante la adición de una nueva disposición adicional a la LSC.
Se modifica la Disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, para concretar y detallar el deber de las sociedades de ofrecer información sobre el período medio de pago a proveedores. En particular, se establece que dicha información deberá ser incluida por todas las sociedades mercantiles en la memoria de sus cuentas anuales y las sociedades cotizadas, adicionalmente, también en su página web. Las sociedades no cotizadas que no presenten cuentas anuales abreviadas, deben publicar «el período medio de pago a proveedores en su página web, si la tienen» (Disposición final segunda de la Ley 31/2014).
IV. DISPOSICIONES ADICIONALES, TRANSITORIAS Y FINALES
1. Disposiciones adicionales LSC
Se modifica la Disposición adicional séptima LSC para incorporar las nuevas disposiciones aplicables a las sociedades cotizadas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.
Se añaden dos nuevas disposiciones adicionales a la LSC, una relativa al cálculo del período medio de pago a proveedores para determinar la aplicación a estos efectos de los criterios aprobados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en aplicación de lo previsto en la Ley orgánica de control de la deuda comercial en el sector público y otra relativa a la aplicación de las normas relativas a las comisiones del consejo a las entidades emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.
2. Régimen transitorio del Proyecto de Ley
Se determina que entrarán en vigor el día 1 de enero de 2015 las disposiciones relativas a la remuneración de los administradores (arts. 217 a 219 y 529 sepdecies y octodecies) delegación de facultades por el consejo de administración de sociedades cotizadas (art. 529 ter), evaluación del desempeño (art. 529 nonies) y comisiones del consejo (arts. 529 terdecies, qauterdecies y quindecies).
La norma relativa a la aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros (art. 529 novodecies) entrará en vigor también el 1 de enero de 2015 pero, respecto a su aplicación, se distinguen dos supuestos:
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o En caso de que en la primera junta general ordinaria que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 se apruebe con carácter consultivo el informe sobre retribuciones, se entenderá que la política de retribuciones contenida en el mismo ha sido igualmente aprobada en los términos previstos en el art. 529 novodecies.
o En caso de que en dicha junta general no se apruebe consultivamente el
informe de retribuciones, la política de remuneraciones deberá someterse a aprobación vinculante de la junta general de accionistas no más tarde del término del ejercicio siguiente (2016), con efectos a partir del ejercicio posterior.
Los consejeros nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque excedieran de la duración máxima de cuatro años prevista en el art. 529 undecies LSC.
3. Disposición final
Se modifica la LMV para suprimir las disposiciones que se trasladan a la LSC (relativas, respectivamente, al informe anual de gobierno corporativo, al informe de remuneraciones y a la regulación del comité de auditoría) y para incluir entre la enumeración de los actos que constituye infracciones graves en sentido de la normativa del mercado de valores (art. 100 LMV), las relativas a la falta de elaboración o de publicación del informe anual de gobierno corporativo o del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros, a la existencia en dichos informes de omisiones o datos falsos o engaños, al incumplimiento de algunas de las obligaciones que se imponen a las sociedades cotizadas, a la inexistencia de comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones en los términos previstos en los arts. 529 quaterdicies y quindecies LSC y al incumplimiento de las reglas de composición y atribución de funciones de dichas comisiones.
Para más información:
Alberto Alonso Ureba
Socio Director Área Mercantil y Mercados
Catedrático de Derecho Mercantil
Enrique Carretero
Socio Área Mercantil y Mercados
Guillermo Guerra
Socio Área Mercantil y Mercados
Profesor Titular de Derecho Mercantil
Antonio Roncero
Of Counsel Área Mercantil y Mercados
Catedrático de Derecho Mercantil
