Notas de Derecho Mercantil (Parte General) - Álvaro Zegarra Mulánovich

UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

Versión de enero de 2010

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

(PARTE GENERAL)


FACULTAD DE DERECHO


Abreviaturas ............................................................................................................. ix

Introducción.............................................................................................................. 1

I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1

1. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1

2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3

3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4

4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5

5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

6. La teoría de la empresa........................................................................... 11

7. Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13

8. Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15

9. Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17

11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19

III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20

12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20

13. Los usos mercantiles............................................................................... 23

14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25

15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26

IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30

16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30

17. La libertad de empresa............................................................................ 36

18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46

19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49

I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53

Capítulo 1 El empresario........................................................................................ 55

I. El empresario................................................................................................. 55

20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55

21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60

22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61

23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63

24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65

25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67

II. Clases de empresarios .................................................................................. 68

27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68

28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69

29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70

30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71

III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73

31. Planteamiento general............................................................................. 73

32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74

33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75

IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76

34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76

35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77

36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78

37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82

V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84

38. Personas naturales.................................................................................. 84

39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85

Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87

I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87

40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87

41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89

42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91

43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99

44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100

45. Casos específicos. ................................................................................ 101

II. Algunos colaboradores independientes....................................................... 101

46. Noción. .................................................................................................. 101

47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102

48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104

49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106

50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107



iv

Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ............................................... 109

I. Deberes profesionales del empresario ........................................................ 109

51. Generalidades. ...................................................................................... 109

II. El Registro Mercantil .................................................................................... 110

52. Noción, origen y legislación. .................................................................. 110

53. Función, objeto y finalidad..................................................................... 112

54. Principios registrales.............................................................................. 114

55. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. .... 115

III. Organización del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 116

56. Organización del Registro Mercantil. ..................................................... 116

57. Procedimiento de inscripción................................................................. 117

IV. La inscripción del empresario y sus efectos ................................................ 117

58. Actos inscribibles y de inscripción obligatoria........................................ 117

59. Inscripciones constitutivas y declarativas. ............................................. 120

60. Publicidad material. ............................................................................... 121

V. Documentación, cuentas y correspondencia de la empresa ....................... 122

61. Documentación de la empresa.............................................................. 122

62. Formalidades de la llevanza de libros de empresa. .............................. 123

63. Efectos probatorios de los libros de empresa........................................ 124

Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general .......................................... 127

I. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ... 127

64. La división tradicional del Derecho de la competencia.......................... 127

65. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional.129

II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ....... 133

66. Crítica de la concepción funcionalista. .................................................. 133

67. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. 137

68. Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.139

III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ...... 141

69. Planteamiento........................................................................................ 141

70. El Derecho de la competencia y la protección del consumidor. ............ 142

71. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. ............................. 144

72. Ordenación del comercio interior........................................................... 148

73. Excursus: la prohibición de doble sanción............................................. 151


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v

Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ................................................. 155

I. Contextualización de la deslealtad concurrencial ........................................ 155

74. Preliminar: la licitud del daño concurrencial. ......................................... 155

75. La libre imitación de iniciativas empresariales....................................... 157

II. Ámbito de aplicación.................................................................................... 161

76. Ámbito subjetivo de aplicación. ............................................................. 161

77. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”. .................. 163

78. La llamada “relación de competencia”................................................... 165

79. La “competencia prohibida”. .................................................................. 167

80. Otras exclusiones. ................................................................................. 176

81. Ámbito de aplicación territorial............................................................... 178

III. Los actos de competencia desleal............................................................... 179

82. La cláusula general. .............................................................................. 179

83. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación. ........ 180

IV. Publicidad desleal ........................................................................................ 181

84. Generalidades. ...................................................................................... 181

85. Noción de publicidad comercial. ............................................................ 182

86. Mensajes públicos que no son publicidad comercial. ............................ 186

87. Posibles responsables del ilícito publicitario.......................................... 188

88. Criterios de análisis de la publicidad comercial. .................................... 193

89. El principio de lealtad de la publicidad comercial. ................................. 194

90. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ....................... 195

91. Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad. ............... 195

V. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 195

92. Aspectos orgánicos. .............................................................................. 195

93. El procedimiento administrativo............................................................. 195

94. Las sanciones y las medidas correctivas. ............................................. 196

95. Jurisdicción civil y penal. ....................................................................... 196

Capítulo 6 Defensa de la libre competencia......................................................... 197

I. Libre competencia........................................................................................ 197

96. Sujetos afectados. ................................................................................. 197

97. Prácticas prohibidas. ............................................................................. 197

98. Abuso de posición dominante en el mercado........................................ 198



vi

99. Acuerdos y prácticas restrictivas. .......................................................... 200

100. Consecuencias de las infracciones. ...................................................... 202

Capítulo 7 Protección del consumidor.................................................................. 205

I. La asimetría informativa y el Derecho del consumo .................................... 205

101. El consumerism o movimiento de protección del consumidor. .............. 205

102. El problema de la asimetría informativa. ............................................... 208

103. Derecho Mercantil y Derecho del consumo........................................... 209

II. Ámbito de aplicación subjetivo..................................................................... 210

104. La noción de consumidor y su evolución............................................... 210

105. Excursus sobre la política legislativa subyacente.................................. 215

106. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor). ................................ 218

107. El estándar de diligencia exigible al consumidor. .................................. 218

108. El responsable: el proveedor. ................................................................ 220

III. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo.................................. 220

109. Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto................ 220

110. El servicio. ............................................................................................. 223

111. Derechos de los consumidores. ............................................................ 223

112. Sanción de las infracciones................................................................... 224

II. Parte El Fondo Empresarial ............................................................................. 227

Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial.......................................... 229

I. Composición del fondo empresarial............................................................. 229

113. Noción de fondo empresarial................................................................. 229

114. El fondo empresarial y sus elementos................................................... 231

115. Valoración del fondo empresarial. ......................................................... 233

II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial... 234

116. “Patrimonio” empresarial, “patrimonio” privado y unidad patrimonial. ... 234

117. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. ......................... 236

118. Cotitularidad del fondo empresarial. ...................................................... 237

III. El fondo empresarial de organización compleja .......................................... 238

119. Centros de explotación, establecimientos y divisiones.......................... 238

120. El establecimiento principal. .................................................................. 240

121. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................ 241

Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ........................................... 245

I. El fondo empresarial como objeto de derechos........................................... 245


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vii

122. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad...... 245

123. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”. ................... 248

124. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial.................. 251

II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio...................... 254

125. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............. 254

126. Fomalidades del título de transferencia................................................. 256

127. Obligaciones de saneamiento. .............................................................. 256

128. La “entrega” de la empresa. .................................................................. 258

129. Transmisión de las deudas y contratos en curso. ................................. 259

130. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular............... 263

III. Contratos de conservación y de garantía .................................................... 263

131. Problemas comunes: la conservación del fondo. .................................. 263

132. Garantías con desplazamiento. ............................................................. 264

133. Garantías sin desplazamiento. .............................................................. 264

Capítulo 3 La propiedad industrial........................................................................ 265

I. Aspectos generales ..................................................................................... 265

134. Propiedad intelectual y propiedad industrial. ......................................... 265

135. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial. ......................... 266

II. Signos distintivos ......................................................................................... 267

136. Los signos distintivos y sus clases. ....................................................... 267

137. La marca: noción, funciones y requisitos............................................... 268

138. Marcas de registro prohibido. ................................................................ 268

139. Clasificación de las marcas. .................................................................. 270

140. Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............................. 270

141. Duración y extinción de la marca........................................................... 272

142. Nombre comercial y rótulo o enseña. .................................................... 273

143. Lemas comerciales................................................................................ 275

144. Indicaciones geográficas. ...................................................................... 275

III. Invenciones y otras creaciones industriales................................................. 276

145. Creaciones industriales: noción y clases............................................... 276

146. Patentes de invención: concepto y requisitos........................................ 277

147. Obtención, contenido, duración y extinción de la patente. .................... 278

148. Explotación, cesión y licencia de la patente. ......................................... 279



viii

149. Certificados de protección. .................................................................... 280

150. Modelos de utilidad................................................................................ 281

151. Esquemas de trazado de circuitos integrados....................................... 281

152. Diseños industriales. ............................................................................. 281

153. Secretos empresariales. ........................................................................ 282


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ABREVIATURAS

CC — Código Civil

CdC — Código de Comercio

DF — Disposición Final

ESUNARP — Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11 de julio.

LSNARP — L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los Registros Públicos.

RI — Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936.

RIPJ — Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN, del 30 de marzo.

RM — Registro Mercantil

RGRP — Reglamento General de los Registros Públicos, TUO aprobado por Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.

RRM — Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969.

RRS — Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 200-2001-SUNARP/SN, del 24 de julio.

TP — Título Preliminar


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— 1 —


INTRODUCCIÓN

SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL .— 1. Historicidad del Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. 5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL .— 6. La teoría de la empresa. 7. Significado económico de la noción de empresa. 8. Qué es el Derecho Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL .— 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 13. Los usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL .— 16. La Constitución económica peruana. 17. La libertad de empresa. 18. El orden constitucional y el sistema económico. 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.

I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. Historicidad del Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. Dos datos sostienen esta afirmación:

1) En primer lugar, no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho, sino que aparece en un momento histórico preciso.

2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes históricas, el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos.

La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de entenderla varía bastante. Para ASCARELLI

3, por ejemplo, el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial, que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así, la dicotomía entre ius civile y ius honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajón4.

1 ASCARELLI, Tullio; Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3ª ed. italiana por Evelio Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31. 2 LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55. GARRIGUES, Joaquín; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t. I, vol. 1, pp. 5-6. VIVANTE, César; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus, Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO, Niccolò; Diritto Commerciale, 8ª ed., Giuffrè, Milàn, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, trad. de la 3ª ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisión de Rafael Manóvil, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42. 3 Iniciación..., cit., pp. 29-31. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón, pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America

§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

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La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece, según él, al mismo orden de fenómenos. Pero, fuera de la existencia misma de la dicotomía, nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí, y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. De hecho, según ASCARELLI, estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. Opina, por tanto, que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico, referido al ordenamiento de los estudios y a la distribución de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES

5, que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal, entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”, sino que explica su historia concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”; pero sí tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenómeno históricamente constante6, que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.

En cualquier caso, la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas consecuencias7:

1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio;

2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente;

3) su grado de autonomía será variable, dependiendo de la época y el lugar;

(trad. de Renato Clarizia), Giuffrè, Milán, 1979, pp. 96-99; WILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11ª ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30; FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law Dictionary, Giuffrè, Milán, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59, y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp. 37-94; las ideas glosadas están en la p. 81 de éste. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresión de la 7ª ed., Temis, Bogotá, 1987, t. I, pp. 27-28. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. ASÍ, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 15-16. Por último, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y también en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citaré esta obra y las demás de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refiriéndome sólo al título de toda la publicación, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, según sea el caso, el del autor de la sección citada, detrás de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.). 6 Algo diversa, quizás, es la posición de VICENT CHULIÁ, para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución, que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil, .... 7 LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2

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3

4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto.

Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico, comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo.

2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum .

En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio, sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. En Roma, la existencia junto al ius civile del ius honorarium, creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un ius gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales, de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8.

Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y la nueva realidad social9. En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad; al no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volvía a florecer, precipitó la aparición del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios mercaderes, asociados en corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal, urbana, en contraposición con la civilización feudal y rural. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y producción industrial11.

Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer “sistema” de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios, que comprenden maestros y, en posición subordinada, sus oficiales y aprendices. Las corporaciones se organizan con gran autonomía, reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad, y a veces entremezclándose con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa, que después decaerá. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación, según consta en el registro de ésta. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. Junto a la disciplina interna de las corporaciones, aparece una reglamentación de los negocios mercantiles, de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes, por lo que sólo se aplica a ellos. Tras ser puestas por escrito, las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los

8 Vid. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 31; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6. 10 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4. 11 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p.



estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario, por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y, en parte, también en los municipales. El Derecho Mercantil se afirma, en esta época, como un derecho autónomo de clase, “profesional” en un triple sentido:

1) Por su origen, pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.

2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.

3) Por su determinación, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.

La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum, además de Italia, fueron Flandes y Cataluña, así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional.

Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todavía hoy, se consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armonía con la evolución general del Derecho común, otras en contraste con él. La elaboración doctrinal, iniciada ya con los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BÁRTOLO y BALDO), adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de mercatura (1553).

3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Me rcantil.

El panorama cambia desde el siglo XVI. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión, y los centros mercantiles se desplazan a Occidente, junto con la vida económica. En lo político, surge el ideal de una fuerte unidad nacional. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma, y de las guerras de religión surge el Estado moderno12.

La afirmación de la soberanía del Estado, principalmente en las monarquías absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14.

Por otra parte, el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. Además, la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites, enriqueciendo otros ámbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio, como la actividad profesional.

12 ASCARELLI, Iniciación..., cit., pp. 49 y ss. 13 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7. 14 Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 51.


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Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15:

1) Su primera fuente pasa a ser la ley. La costumbre queda en segundo plano.

2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho).

3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo; pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.

4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.

El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y, por tanto, comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli, el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima, organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad, asumiendo, por prerrogativa real, funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles, con jurisdicción propia y proceso sumario. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778, en las posesiones españolas de América, sólo Lima y México contaron con esa institución. Sus Ordenanzas fueron dictadas, tras una pausada maduración, el 30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 182016. Aparte de ellas, las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17.

Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado, reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú, pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. Como jurisdicción especial en materia mercantil, subsistió hasta bien entrado el s. XIX, regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18.

4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comer cio.

La Ilustración (s. XVIII) y la Revolución Francesa (1789), que lleva a la práctica los principios de aquélla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e

15 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8. 16 BASADRE GROHMAN, Jorge; “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”, en Historia de la Cámara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima. Sus antecedentes y su fundación, recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO, con el título de Estudios Históricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS SÁNCHEZ, Santos; “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss. 17 MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11ª ed., Grijley, Lima, 2004,Tomo I, p. 55 (n. 36). También BASADRE, “La Cámara...”, cit., p. 18 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.



igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. Efecto análogo provocó en América, y por lo tanto en el Perú, la obra de los Precursores, las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público, partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica, mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804), basado en la propiedad y el contrato, visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho, que parte del iusnaturalismo racionalista y, pasando por los enciclopedistas, es acogida por los pensadores revolucionarios. La integración de las normas en grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido, como unidades orgánicas de “leyes simples, claras y apropiadas a la constitución”, se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones, la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. En realidad, en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. Conserva la

19 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8. 20 El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. En 1806 el Emperador (Napoleón), irritado por ciertos escándalos financieros, exige la discusión inmediata del proyecto. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y ROBLOT, René; Traité de Droit Commercial, 16ª ed., LGDJ, París, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26). 21 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 9. 23 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 66. 24 A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica, el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de éstos, el Código incluía, además de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de “actos de comercio”, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lógica, doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción, sino también a la legislación mercantil, y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 69-70.


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disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio, realizadopor cualquier persona, aunque sólo sea ocasionalmente. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto, pues los actos mercantiles “ocasionales” son, naturalmente, de carácter marginal; su sumisión al Derecho Mercantil no supone, por tanto, un cambio radical. Sin embargo, como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado según las categorías sociales, resulta profundamente innovador25. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde, a su vez, a una objetivación general del Derecho. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificación subjetiva; un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853, que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829, obra de Pedro SAINZ DE ANDINO, con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado, consultando al Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas, pero se conservó la sustancia del Código ibérico. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28, por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29.

El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—, tuvo un carácter más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo), ni objetivo30. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. 1:

“Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y tienen

25 Cfr. ASCARELLI, Iniciación..., cit., p. 70. 26 ASCARELLI, Iniciación..., cit., p... 27 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p. 28 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles, que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). La conclusión del español, en cambio, redactada en la persona del Rey, era más directa: “derogo todas las leyes, decretos, órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él, y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. 29 Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15.



por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su estado político”31.

Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil, aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil.

Entre los factores objetivos, acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. 16 CdC ant., correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. 5 CdC ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración.

La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio, éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. Recién nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y actualmente vigente, acoge o, mejor dicho, intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito.

5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercanti l.

La falta de una definición legal, el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. Más que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema, aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar, de tan heterogéneo conjunto, un concepto unitario. Para hallarlo, los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos, dinero o títulos), LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio), etc. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la

31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas, pero desarrolladas en más artículos. El art. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el tráfico mercantil, su profesión habitual y ordinaria”; y el inc. 2 de su art. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”.


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imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”, llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT, en Francia, LANGLE y VICENTE Y

GELLA, en España. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil, el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles, cualquiera sea el objeto al que se dediquen. Tal cambio de rumbo no solucionó, sin embargo, el problema del concepto del Derecho Mercantil. Tan es así, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. Estima él que, rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica, y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio, el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio, como una exigencia de las características de éste, parece lógico que cuando estas exigencias, por su generalización, pierden su virtud diferenciadora, hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común, su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades, los títulos valores, los procedimientos concursales, etc.), serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo, capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo, sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis.

Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”), las distintas versiones del “Derecho de la Economía”, o derecho económico, y la dirección doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa, al concepto del derecho de la empresa, entre

32 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20. 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21.



otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil, más amplia que la primera. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional, progresivo, protección de la seguridad del tráfico, valor de la apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. Esta corriente, mediante la utilización del método histórico, constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá, pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias exigencias, que son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942.

También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo34.

Finalmente, se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897, lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el tráfico reiterado, la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”), reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. La “actividad”, como serie de actos, justifica una regulación especial, aunque los actos que la componen sean, intrínsecamente, de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil, sino que es la repetición masiva, la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase, lo que justifica una regulación especial. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”, protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. Y esa dinámica demanda un derecho especial, adecuado al

34 LLEBOT MAJÓ, José Oriol; “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”, en 220 RDM (1996), pp. 319-388.


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ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rápida liquidación de los negocios, etc.). Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el acto aislado que al acto en masa35.

Con esta teoría, HECK pone las bases sobre las que se construirá, después, la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el tema de la sección siguiente.

II. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. La teoría de la empresa.

El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de éste, se verá al fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa36.

El método de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa; pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica, a la que se llama empresa. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl WIELAND. Se recurre así, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción, capital y trabajo—, para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada.

La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos; pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. La teoría de WIELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior, lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y, además, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas.

Por ejemplo, la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho, pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del

35 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23. 36 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 329-330. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 24.



Derecho Mercantil38. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. En fin, esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico39.

La doctrina de WIELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la desarrolla y extiende. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias, empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana.

Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía, de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina. Así, WIELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40, mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil, y así ha sido recogida por la doctrina posterior, sin

38 Esta afirmación, que podría parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el protesto, etc., aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. 39 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp... 40 El texto original de WIELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, München und Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 333, por nota al pie, es: “(...) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”. Según GONDRA (Derecho Mercantil I, Introducción, p. 46), WIELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (1831-1903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de WIELAND. Así, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und Wirtschaftsrecht, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo, incluyendo las deudas que le competen”), definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro; desde una perspectiva más institucionalista, pero igualmente ajena al propósito de lucro, puede citarse la definición de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23ª ed., C.H. Beck, Múnich, p. 33),: “die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”).


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perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma, e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41.

7. Significado económico de la noción de empresa.

El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil de la empresa, es el llamado modelo neoclásico42. Según este modelo, el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía:

1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).

2) Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo, porque la duración de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación.

3) Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera, la economía de escalas, que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción.

Tal teoría consiste esquemáticamente, por tanto, en el análisis de la “función de producción”, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos, etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia. La función de producción, la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué, cuánto y cómo producirá la empresa. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado.

Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista, lo que no es extraño, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios, no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas, pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas, y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado.

Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico, pese a sus evidentes limitaciones son tres:

41 LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit. p. 333. 42 Para toda esta sección, vid. LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., pp. 351-366, partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente.



1) porque puede expresarse matemáticamente;

2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos;

3) la tercera, la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil, porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el mercado43.

Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado), los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa, como el llamado modelo contractual. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?, ¿qué causas determinan su tamaño?

Según este modelo, la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. En este último caso, los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. Por eso existen las empresas. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación

43 Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas, como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa, derecho del consumo), pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de colaboración, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal). 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”, formulada por Ronald COASE. Según él, “outside the firm, price movements direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE, Ronald; The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa, que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production, information costs, and economic organization”, en American Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure”, en Journal of Finance and Economics, vol. 3, 1976, pp. 305-360, cit. por LLEBOT MAJÓ, “Doctrina...”, cit., p. 361). Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario, como si ésta no proviniera del contrato, sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos, y la elección que se haga determinará los costos de producción. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado, sino una modalidad peculiar suya.


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de su misma existencia. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción, se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado.

Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. Ello, en efecto, comporta siempre un beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. De esta manera, la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, según este modelo.

8. Qué es el Derecho Mercantil.

El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles, desde la década del ’70 en adelante45, así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por esta razón seguiré esa línea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. Ahora bien, no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”, sino más bien como el Derecho profesional del empresario46, del titular de la empresa. En otras palabras, el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal, esto es, en cuanto titular de una empresa.

No obstante, de una parte, ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa, como los títulos valores, la 45 Baste mencionar, como botón de muestra, la afirmación del art. 130 Const. de 1979: “Las empresas, cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción...”. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. 1 de la derogada LRP aprobada por D.Leg. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. 46 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. FERRI, Giuseppe; Manuale di Diritto Commerciale, 10ª ed. (a cargo de C. Angelici y G.B. Ferri), UTET, Turín, 1997, p. 13 (n. 7). URÍA, Rodrigo; Derecho Mercantil, 26ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 5 (n. 2). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva, que incluye también un aspecto objetivo en el concepto). RIPERT/ ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, pp. 6-7 (n. 9), quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. 1), pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. SCHMIDT, Derecho Comercial, cit., p. 11, quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann, “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades).



negociación en Bolsa, etc. Se trata, normalmente, de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios, pero fácilmente utilizables, debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades, o bien a su peculiar marco institucional, por cualquier persona para sus propios fines47. De otra parte, algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil, por razones peculiares en cada caso. En este contexto, cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar, la inserción del factor laboral en la empresa que, por razones históricas que no voy a detallar, constituye la parte principal del Derecho Laboral, que es una rama autónoma del Derecho48; en segundo lugar, se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios, como el pequeño empresario (sujeto, más bien, a un régimen especial, pero igualmente mercantil49), el artesanal, el profesional o el agrario50, entre otros.

En cambio, y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”, no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario, administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. Son aspectos de Derecho público, en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho, según sus propios métodos y fines, sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil.

Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas.

9. Caracteres del Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil es privado, basado en el Derecho Civil, del que se presta los conceptos fundamentales, adaptándolos a sus fines. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales, en especial en las relativas a las obligaciones, el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo, no imperativo; e incentivador, más que sancionador. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles, pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad, esto es, una mayor protección contra el incumplimiento. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico, es pues, también, un carácter fundamental del Derecho Mercantil. Con este fin, el Derecho Mercantil es, por un lado, más refractario que el Derecho Civil al exceso de 47 Vid., por ejemplo, lo dicho supra, en nota 38, sobre los títulos valores. 48 SCHMIDT, Derecho..., cit., pp. 11-13; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 25; URÍA, Derecho..., cit., p. 7 (n. 3); SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 18. Sin embargo, como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC, esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil, como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. 49 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21. En contra, FERRI, Manuale..., cit., pp. 47-53 (nn. 21 y 22), que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa, y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano, que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 36 y ss). 50 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 20-21.


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formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos, pero, por otro lado, establece también en muchos casos (por ejemplo, en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades, de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador, habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción, sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.

De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada, sino además la más privada de las ramas de Derecho. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. XIX, y aún hoy conserva cierta validez. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa, respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización, cuando no una clara debilitación, de algunos de estos caracteres. En primer lugar, porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa, los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo, no sólo dispositivo. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial, que es el mercado. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones, a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos, que implica la penetración de normas e instituciones administrativas, de carácter público por tanto, en el ámbito de la actividad económica privada.

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil.

Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo, impulsada por dos fuentes diversas, pero hasta cierto punto convergentes.

Por un lado, los Estados y, sobre todo, las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil, sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo, el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional, o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales, y sobre todo, el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, que desde 1995 ha perfeccionado, integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947), sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional, por ejemplo), o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica, de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea, el Tratado



de Libre Comercio de Norteamérica, el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos).

Por otro lado, la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización, mediante la costumbre internacional, de términos y condiciones de contratación. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas, normalmente agrupaciones de los propios empresarios, destinadas a facilitar la recopilación, codificación y desarrollo de dichas costumbres, así como, muy frecuentemente, a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional, y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional, por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones, reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51.

Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor, como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado, o sea, para los consumidores). Se trata de un evidente límite, interno al Derecho Mercantil, de la libertad de empresa. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico, que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico, ante todo, como una función protectora de los intereses de los comerciantes52.

En parte como consecuencia de la tendencia anterior, hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi), y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar, o quizás precisamente como consecuencia, de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía, mediante la intervención directa de la empresa pública.

Asimismo, al hilo de los avances técnicos, se ha producido también una tecnificación del tráfico, que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). Las nuevas tecnologías han dado lugar, por ejemplo, a nuevas técnicas de contratación mercantil, mediante el uso de mensajes electrónicos. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de

51 Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 27. 52 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 28. 53 SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 27-28. Lo que, dicho sea de paso, tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios, todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales, según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros, la intermediación bursátil, etc.


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algunas técnicas tradicionales, como el soporte físico de los títulos valores, sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”.

En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil, se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado, especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado, que es, como he dicho ya, uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX, se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa, sea de todo (CC italiano), sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones), bajo el signo, en realidad, de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles.

En cualquier caso, la unificación legislativa del derecho privado, partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma), no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. El hecho, evidente, de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa, como que no existió durante la mayor parte de la historia, no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario, presupone su generalización), orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar, tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan, mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites, en mi opinión, no habría nada que objetar a ello.

11. Contenido del Derecho Mercantil.

Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55:

1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil, ámbito de aplicación, fuentes, etc.

2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes; el comerciante individual y las sociedades, con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad).

3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles; títulos valores; contratos mercantiles específicos.

4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante.

5) Derecho marítimo.

Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC, aunque sí recoge todos sus contenidos.

A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. En primer lugar, hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios

54 Cf. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., pp. 28-29. 55 Vid. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 22.; JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 34; RIPERT/ROBLOT, Traité..., cit., t. 1, p. 9 (nn.13 y 14).



generales reguladores del mercado, según las reglas de la Constitución económica, incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia), los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial, como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. Finalmente, además del Derecho Marítimo, hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales, tales como el Derecho Bancario, Bursátil, Aeronáutico, etc. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales, como la evolución de los títulos valores, de sociedades, nuevos contratos mercantiles, comercio electrónico, etc.

III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados.

La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes, tal como se explica en las introducciones al Derecho. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social, expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”, o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). A su vez, la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad, y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras, que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar, la Constitución; luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes, orgánicas u ordinarias, del Congreso, así como la legislación delegada y de emergencia; finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad, fuera de los cauces formales de la autoridad constituida, y entonces aparece la costumbre, a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador, completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres, a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. En efecto, el párr. 1° del art. 2 CdC pre cisa, a este respecto:

“Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común”.

Esto quiere decir que, en el ámbito propio del Derecho Mercantil, la jerarquía o, por mejor decir, el orden de aplicación de las fuentes del derecho, con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil, sería el siguiente:

1) en primer lugar, no sólo el Código de Comercio, sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles, según sus distintas jerarquías normativas;

2) en segundo lugar, los usos o costumbres mercantiles;


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3) y sólo en tercer lugar, las reglas de Derecho privado general o común, esto es, del Derecho Civil, como régimen meramente supletorio.

Pero antes de tratar de los usos mercantiles, examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo, para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 66 Const.). En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto, los contratos de cesión de la explotación minera, de naturaleza evidentemente privada, mercantil, no están sujetos a ella, sino que pueden ser regulados por ley ordinaria.

No se trata de una cuestión de jerarquía. Ciertamente, la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal, pues el procedimiento legislativo especial, incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación, hace más difícil su modificación formal. Pero hablando estrictamente, la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56, tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico, estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. Congreso de la República57, en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078, modificatoria de la Ley 27238, de la Policía Nacional del Perú. En el FJ 16 de su sentencia en este caso, el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”.

Por eso mismo, la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema, salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 66 Const., sobre condiciones de utilización de los recursos naturales, y también, en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial, las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 106 Const.).

56 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, 6ª edición. Civitas, Madrid, 1994. Volumen I, Capítulo III, V, 1, B p.... Véase también PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos ET AL.; Temas de Derecho Constitucional español. Una visión problemática. Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 73, pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución, UDEP, Piura, 1997, p. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. 57 STC del 12 de agosto de 2005, (2004) AI 22, FFJJ 12-16 (apartado VI).



Desde mi punto de vista, confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58, lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales, desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano, especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y, en menor medida, de los demás tratados, puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e incluso, dentro de éstos, una especial preferencia de los tratados de integración)59. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil, porque, como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina, un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles, incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que, bajo la situación anterior, gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”).

A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare, creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley, aunque ésta fuera posterior, en todos los casos de conflicto entre ambos. Esto se deduce del efecto del art. 55 Const., que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Según esto, lo que forma parte del derecho nacional, lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares, es todo el tratado, no sólo una parte, siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello.

Ahora bien, los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia, disposiciones que, en consecuencia, la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado, o modificado o dejado sin efecto por las partes, y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación, e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. Al haber adoptado nuestro ordenamiento, respecto de los tratados, la teoría unitaria, que los hace parte del derecho interno, no es posible imaginar un tratado que, para efectos internos, haya sido derogado por una ley posterior y, para efectos externos, siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes.

En consecuencia, ha de admitirse que, una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución, las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado, sino que

58 En realidad, la Const. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados, que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. 200, inc. 4, Const.). La STC del 27 de octubre de 1999, en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia), (1999) AC 1277, nn. 7 y 8, adopta esta misma interpretación. 59 Vid. CIURLIZZA, Javier, “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. de 1993: retrocesos y conflictos”, en Análisis Constitucional, vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 65-83.


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para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado, porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. Es lo que viene a decir el Prof. Carlos HÅKANSSON, cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. 57 Const.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado, ya que es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional”60. Una vez más, no se trata de una cuestión de jerarquía, sino de un procedimiento propio, distinto del ordinario. En otras palabras, de una cuestión de competencia61.

13. Los usos mercantiles.

La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo, bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos, uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad, u opinio iuris sive necessitatis). Será, pues, uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles.

En cuanto a su contenido y por relación a la ley, la costumbre puede ser según la ley, independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum, praeter y contra legem), según que desarrollen los contenidos de ésta, se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley.

La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea, que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Luego, los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres, con muy pocas modificaciones. El Derecho moderno, en cambio, es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre, de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos, y el nuestro no es una excepción, es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. En otras palabras, se reduce a un ámbito más bien residual, quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. Sin embargo, aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil, de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo.

60 HÅKANSSON NIETO, Carlos; Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, p. 229. El énfasis es añadido. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos), pero en la p. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006, recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. Congreso de la República, (2004) AI 47, la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado, aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión.



El art. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil, seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”, y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. Esto es, aun si los usos se opusieran a la ley, con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil, tales usos tendrán plena vigencia. Además, como en ningún otro campo del derecho, las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan.

Sin embargo, respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso, son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. 2 CdC parecería invertirse, volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. 50 CdC), quedando el uso, ante el silencio de la norma, relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. Es verdad que el art. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común, sin mencionar los usos mercantiles, pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos, haciendo una excepción al art. 2 CdC. De hecho, el art. 59 CdC, respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos), remite expresamente al art. 2 al cual parecería hacer excepción el art. 50. Si se admitiese que el propósito del art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles, distinto del recogido en el art. 2 del mismo Código, deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. Pero no hay tal: el único propósito del art. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles, sin impedir la aplicación de los usos mercantiles, cuando los haya.

Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado, como una presunción relativa, sin mediación de la ley, sino por efecto únicamente de la costumbre, de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario, es decir, la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo, porque las partes, ignorando la existencia de tal uso, mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica, sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. En cambio el uso normativo, como su nombre indica, sí que es norma jurídica, ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda; pero si ese pacto no se hace expresamente, vale lo dispuesto por el uso, sin que quepa probar lo contrario (porque, en cualquier caso, tal prueba resultaría irrelevante).

Esta distinción, además, permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero, la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo); luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo); finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo).

Los usos también pueden ser generales o locales, en función de su ámbito territorial. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC, cuyo art. 2 habla


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de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales, puesto que de lo contrario no existirían usos locales.

Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho, y por lo tanto de los usos mercantiles, es la necesidad que tiene de ser probada. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. VII del TP del CPC), en el caso de los usos mercantiles, por su carácter profesional y muchas veces local, requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso.

14. Las fuentes indirectas.

Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia, equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto, mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. Estas “fuentes”, sin embargo, tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil, debido precisamente, como ha dicho MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia64, a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.

La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y, por extensión, el conjunto de sus decisiones. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares, va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo, oscuro, no definido, o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias.

Precisamente, la equidad, para los clásicos, es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural, según las peculiaridades del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente.

La doctrina, como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil, presta un servicio inestimable tanto

62 Véase, por ejemplo, el art. 1381 CC, sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. La idea está recogida con carácter general en el art. 190 CPC, que declara pertinentes, además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos, los que tienen por finalidad demostrar la costumbre, cuando en ésta se funda la pretensión. 63 Casi siempre per accidens, como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada, en caso de errores judiciales; otras veces, las menos, como función que le es atribuida por la ley, cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. 64 MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 36 (n. 29).



a la legislación como a la jurisprudencia, con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones.

A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho, que informan, se dice, todo el ordenamiento jurídico, y a los que la misma Const. (art. 139, inc. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. Sin embargo, desde mi punto de vista, si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente, se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas; si, en cambio, se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia, tomados como principios superiores del Derecho, se trataría del supuesto, ya mencionado, de utilización de la equidad en la jurisprudencia. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen, tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como, en muchos casos, para humanizarlo.

15. El Código de Comercio y la legislación mercanti l vigente.

En apartados anteriores me he referido ya, brevemente, a la evolución del Derecho Mercantil peruano, desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción, en 1853, de nuestro primer CdC, instaurada ya la República.

Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. Por ejemplo, los tribunales especiales de comercio, organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio, fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885, promulgada el 3 de setiembre siguiente, pasando sus competencias al fuero común65. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada, que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao, fundada el 15 de julio de 1887. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima, igualmente privada, pero oficialmente autorizada por D.S. del 2 de marzo de 1888, fecha en la cual se considera fundada. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una, aprobados por sus miembros, siendo sus fines, en general, los de procurar el desarrollo del comercio, absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888, sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales); la del 2 de enero de 1889, sobre Bancos hipotecarios; y la del 9 de diciembre de 1892, sobre marcas de fábrica, entre otras67.

El CdC de 1902, todavía vigente, es todo menos una obra original. En realidad, como su antecesor de 1853, es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú.

65 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p. 66 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p. 67 BASADRE, “La Cámara...”, cit., p.


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Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”, así calificados en razón de su naturaleza intrínseca, cualquiera sea el estado o condición de las personas que los celebren68. El contenido del Código no responde, sin embargo, a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM, sino que refleja, una vez más, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con una acentuación de éstos últimos. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional), pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema, no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante, sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”.

La noción de actos de comercio que recoge el art. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. En el párr. 1° del art. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles, y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. Pero ni los define ni enumera; sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice, englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica, comprensiva y flexible:

“Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”.

La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil, basado en la naturaleza objetiva del acto, y en este punto el texto no es coherente, y hasta resulta contradictorio. Su fórmula, basada en la analogía, es tan difícil de aplicar, que más resulta imposible, porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”, apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. Entre éstos, algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten su celebración, ocasional o aislada, por no comerciantes69.

El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria, tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español); los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. peruana del 15 de enero de 1900, inspirada en el Código argentino de 1889, inspirado a su vez en el Código chileno de 1865), prenda mercantil, bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores, promulgadas entre 1889 y 1892); y en lo relativo a los martilleros y subastadores, recogido del Código argentino de 1889.

Originalmente la distribución del CdC era la siguiente:

1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general.

2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.

68 EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos, con notas críticas, explicativas y de concordancia, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.



3) Libro III: Del comercio marítimo.

4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido, en realidad, de la Sección I original; la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles).

Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código, hasta el punto de que más de 444, de sus 966 arts. originales, están expresamente derogados, y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. En 1932 se dictó la L. 7566, Ley Procesal de Quiebras, que derogó toda la primera sección del último Libro, materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II, Sección I, Títulos I al VI del CdC. En 1967 la Ley de Títulos Valores, derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. Entre 1968 y 1970 los DD. LL 17020, 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código, para regular de forma especial los mercados bursátiles. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa, prenda, préstamo mercantil y fianza, unificándolos con sus similares civiles, a las que se unió en 2002 la prenda mercantil, unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. En el año 2000, la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque, sino que derogó también, íntegramente, la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC, así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas, especialmente a partir de 1990. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante:

1) El CdC, vigente desde julio de 1902, contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”; las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro); las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles; la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo.

En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial, aparte de la regulación general del CdC, se debe tener en cuenta:

2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991).

3) La Ley General de Sociedades (L. 26887, modificada por LL. 26931, 26948, 26977, 26985, 27146, 27219, 27237, 27287 y 27303, 27388, 27610, 27649, 27673, 28160, 28233, 28370), que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos, en un solo texto.

4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621, de 1976, modificada por LL. 26312, 26380, 26634, 27075 y 27144), sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil.

5) El D.Leg. 1031, que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado, complementada por la L. 27170, del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).


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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR).

Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario:

7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.

8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros.

9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general.

10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios.

11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones.

12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina.

13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio.

14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991).

15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008).

16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008).

17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF).

18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045).

19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios.

Sobre propiedad intelectual:

20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979.

21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial.

22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,



complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos.

23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos.

24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008).

25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002).

26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076).

Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil:

27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992).

28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles.

Los títulos valores se regulan en:

29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003).

En materia concursal:

30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son.

Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil.

IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana.

Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las

70 RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.


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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même.

La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad y un Derecho Constitucional del Poder72. Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución).

Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los

71 MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.



principios básicos de la administración, del Derecho Penal, Laboral, Civil y Tributario, de las líneas programáticas de las políticas familiar, cultural y educativa y, por supuesto, las de la actividad económica y social del Estado, junto con el resto de la “Constitución económica”75. En realidad, desde un punto de vista material, muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional, particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros, ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos, sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. Lo demás, aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto), no lo es en sentido material. Por eso considero que, así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos), tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. En concreto, mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal, aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas, eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. Por eso, procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto; es decir, sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica.

De acuerdo con la tendencia mundial, las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad, libertad de comercio, tributación, presupuesto, etc.), pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933, muy parecidas en este aspecto, introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas, y regularon con mayor minuciosidad la economía pública, pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico, como sí lo hacen, en cambio, las Constituciones de 1979 y 1993. En este sentido, la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979.

Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida76.

75 PEREIRA, cit., pp. 67-68. 76 Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo; “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 1-18. TORRES Y TORRES LARA, Carlos; “El sistema, el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”, en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986), pp. 85-95. OCHOA CARDICH, César; “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”, en EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Dir.); La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 613 y ss.


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Para un mejor entendimiento de esta cuestión, voy a resumir, siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77, los posibles “sistemas económicos” que, desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico, puede adoptar un país. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel; en la realidad, siempre, todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados, más o menos, con elementos de los otros sistemas. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho), o incluso simplemente “humano”.

Para la Economía, un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores:

1) su punto de partida, determinado por quién controla los medios de producción, con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas, en cuyo caso se habla de capitalismo, o públicas, que da lugar al socialismo; y

2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas, también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado, y la planificación central a cargo de una autoridad central pública, en la economía dirigida.

De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles:

1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado, cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es, de hecho, el único compatible, no sólo con la democracia, sino con el Estado constitucional de Derecho, aunque no los exige de suyo.

2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida, puesta en práctica históricamente en algunos lugares, con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos; los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras, así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50, responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”, más que a una planificación central, respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). Igualmente, es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda, y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra; tanto, que muchas veces la expresión “economía de guerra”

77 CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 60-67, que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J.L. Porket.



puede ser un sinónimo de este sistema. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente, en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”, puede entrar en ese elenco.

3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras), así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema, aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado.

4) Por último, propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. Este sistema es el que aplicó, como es bien conocido, el llamado “socialismo real”, notoriamente en la antigua Unión Soviética, en la China de Mao Tse Tung, etc. En gran parte, fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este, y a la debacle del imperio soviético. Tras la caída del Muro de Berlín, este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales.

Desde un punto de vista estrictamente económico, los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables, y terminan sufriendo tensiones, a la larga irresistibles, hacia los otros dos78. Es más, desde la simple viabilidad económica en el largo plazo, sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo), como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”.

Ahora bien, dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”, tal como lo acabo de definir, caben “modelos económicos”, o tendencias de política económica, muy distintos entre sí. Hay principalmente tres grandes tendencias79:

1) La economía “liberal” de mercado. Más bien “las” economías liberales de mercado, pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”, que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible, teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”, y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica, p. ej.: la intervención siempre será pro mercado). El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original, que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. Básicamente, es una economía liberal, pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”, para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables; eso sí: sin alterar el modelo, y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado, sin llegar a ser contra mercado).

78 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., p. 64. 79 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., 69-71 (para el segundo “modelo”, por nota n. 29).


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2) La llamada “economía de mercado socializada”, entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad, porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso, o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). Como curiosidad, puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976.

3) La llamada “tercera vía”, economía “mixta” de mercado, economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”, o también, con expresión adventicia y ambigua, economía “social” de mercado. En un marco fundamental de economía de mercado, admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo, la igualdad) de carácter extraeconómico, incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico; por ejemplo, con la llamada “discriminación positiva”).

Volviendo a Constitución de 1979, la conclusión general de los estudiosos fue que ella, dentro de un sistema económico de mercado, permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional, con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80, con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que, condicionados por su propia intransigencia ideológica, condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. La práctica constitucional, sin embargo, reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno, populista hasta la demagogia, de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.

Por reacción, se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal, como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. Lo que el sistema perdió en flexibilidad, hay que reconocerlo, lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica, al menos sobre el papel. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Pero, con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82, tampoco

80 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, “La Constitución…”, cit., p. 18; TORRES Y TORRES LARA, “El sistema…”, pp. 86-87 y 90-92. 81 Cfr. OCHOA CARDICH, César, “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”, en Análisis Constitucional, Vol. II, Comisión Andina de Juristas, pp. 85-95 (p. 86). BLUME, “La Constitución…”, cit., p. 32 82 Véase BLUME, “La Constitución…”, cit. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual, punto específico, pero de importacia fundamental, en la Constitución económica. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; “Autonomía privada, contrato y Constitución”, en 19 Gaceta Jurídica (1995), pp. 41-A y ss. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ, Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 39 y ss.); y GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter; “Economía de mercado y contratación”, en 48 Gaceta Jurídica (1997), pp. 27-A y ss.



se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83, lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y, en particular, del Derecho Mercantil.

Desde este punto de vista, son dos, a mi modo de ver, las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. Ellas resumen, en materia de ordenación económica, las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil), aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas, como la propiedad o el contrato, tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional.

17. La libertad de empresa.

La actividad empresarial, raíz y eje del Derecho Mercantil, es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento, su contenido, sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial.

Respecto del fundamento, como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales, en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano84, cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 3 Const.). Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. Dicho de otro modo, hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa.

No hay que confundir este intento con un problema relacionado, pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. En todo caso, esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta

83 Vid. OCHOA, “Bases fundamentales…”, cit., passim. 84 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 438-439 y 442-444. 85 ENTRENA CUESTA, Ramón; “El principio de libertad de empresa”, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.); El modelo económico en la Constitución española, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981, Tomo I, pp. 118 y ss. A veces, como en Suiza (art. 31bis Const. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 41 de la Charta Magna de 1215), basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria, o bien, como ocurre en Italia, concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. 41 Const. de 1947) en su aspecto principal, que es precisamente la libertad de empresa; otras veces, como en los Estados Unidos (XIV Enmienda, de 1868), en Bélgica (arts. 11 y 12 Const. de 1831) y en Francia (arts. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, a la que remite el Preámbulo de la Const. de 1958), hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general, pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera, podrá también destinarla a organizar una empresa, sin que nadie lo pueda impedir, o bien, como en Alemania, de la propiedad y la herencia (art. 14 de la Grundgesetz de 1949), en juego con la libertad profesional (art. 12 GG). Cfr. sobre esto


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por su fundamento, pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar, lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos, pero ello no es necesario, pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser, como su fundamento, un derecho más primario del que aquélla se derive, pero también una de sus consecuencias; por ejemplo, la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general, pero aquélla no es el fundamento de ésta, sino al revés.

La libertad de empresa no es, evidentemente, un derecho fundamental inmediato o primario86, pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni, directamente, a sus tendencias básicas87. Por eso, no sólo es concebible, sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo, sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). No pasa lo mismo con derechos como la vida, la integridad física o la libertad personal. Y es que, de los diferentes aspectos de la naturaleza humana, uno absolutamente primario es evidentemente el corporal, que funda inmediatamente esos derechos. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea, la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario).

Pero el hombre, además de lo corporal o físico, y como lo más específicamente humano de sí mismo, tiene una dimensión psíquica y espiritual, que funda las libertades de la conciencia y de religión, pensamiento, opinión y expresión, el derecho a la intimidad y, en general, todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la condición de derecho fundamental de la libertad de empresa88, porque, como dice el

último CIDONCHA, Antonio; La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 41-43. Entre nosotros, la STC del 11 de julio de 2005, en el caso Ludesminio Loja Mori c. Municipalidad Metropolitana de Lima, (2004) AA 3330, FJ 11º, parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo, más afín a la cuestión del fundamento, pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”, según HERVADA, Javier; Introducción crítica al derecho natural, Udep, Piura, 1999, pp. 113-114. En definitiva, la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental, pero sólo uno derivado. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. 111 y ss.), deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria, aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política, jurídica y económica”). 87 HERVADA, cit., pp. 114-115. 88 DE LA CUESTA RUTE, José María; “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”, en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coord.); Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”, BAC, Madrid, 1987, pp. 657 y ss. Cfr. también ARAGÓN, cit., p. 169. PAZ-ARES, Cándido, y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús; “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en



Papa JUAN PABLO II, “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano”89. “En este sentido, la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional”90. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. Ahora bien, la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario), sino un aspecto derivado de ella. Por eso, decía más arriba, pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable, permanente y en condiciones sociales de normalidad, la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro), y esto, precisamente, porque se trata de un verdadero derecho fundamental.

Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Así, aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas), sin importar la dimensión de su empresa, es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”, de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”, mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular, habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo, para plantearnos problemas relativos a su derecho de propiedad”92.

Por otro lado, la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual, por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. Este rasgo determina que la libertad de empresa, como derecho fundamental, se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que, más aun que un mero acompañamiento necesario93, muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada, las libertades de contratación y de asociación, o las propias libertades personal y de tránsito.

AA.VV.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, t. IV, pp. 5971-6040 (pp. 5972-5974). 89 JUAN PABLO II; Sollicitudo rei socialis, Carta Encíclica, 1988, n. 15 (con énfasis en el original). 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ»; Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2004, n. 336. 91 STC del 16 de noviembre de 2007, en el caso Elek Karsay Riszanyi c. el Ministerio de Salud, (2007) AA 1972, FJ 5º (énfasis añadidos). 92 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., pp. 5975-5976 (con énfasis en el original). 93 Cfr. ARAGÓN, cit., p. 171.


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Según el Tribunal Constitucional:

"Consagrado por el artículo 59° de la Constitución, el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios”94.

Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades95:

1) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

2) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.

3) En tercer lugar, está la libertad de competencia.

4) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno

Desde una perspectiva más doctrinal y analítica, básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa96. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias, que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. Con una formulación u otra, todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97:

1) la de acceder al mercado;

2) la de libre gestión, y

3) la de cesación en la actividad.

A su vez, el derecho a la empresa comprende98:

94 STC del 18 de abril de 2007, en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones, (2006) AA 4637, FJ 37. 95 Loja Mori c. Municipalidad de Lima, (2004) AA 3330, FJ 13º. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló, publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño, que no he podido consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos; vid. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. Congreso de la República, (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005), FJ 46º; Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro, (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006), FJ 38º. 96 ARIÑO ORTIZ, Gaspar; “Servicio público y libertad de empresa. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”, p. 89, en AA.VV.; Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pp. 75 y ss. 97 DE LA CUESTA, cit., p. 674; ARIÑO, cit., p. 89. Cfr. ARAGÓN, cit., p. 180. 98 Cfr. ARIÑO, cit., p. 89.



1) en su aspecto negativo, la inmunidad de despojo;

2) y ya en su aspecto positivo, la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa, así como

3) la libertad de aprovechamiento99 y

4) la libertad de destinación de la empresa.

En realidad, la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios, en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. Por poco que se reflexione, es fácil advertir que, por su materia, unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces, parcialmente (por ejemplo, la libertad de destinación o disposición de la empresa, como es obvio, puede significar, pero no necesariamente siempre, un ejercicio de la libertad de cese en la actividad, y viceversa); a veces, casi del todo (por ejemplo, la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). En ese sentido, lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo, más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista, aunque recaiga sobre el mismo objeto real. Y concretamente, la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático, patrimonial (y en esa misma medida, incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada, y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen), mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico, propia del tráfico y, como tal, más genuinamente económico y empresarial. Por eso, en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto.

Así pues, no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo; la cuestión espinosa reside en precisar, dentro de él, cuál es el llamado contenido esencial. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito, y sin las cuales deja de serlo, desnaturalizándose100; y su función es la de “límite de los límites”, en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. Ahora bien, más allá de estos dos puntos, y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas

99 Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007, en Karsay c. el Ministerio de Salud, (2007) AA 1972, FJ 5º, cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. 100 Cfr. STC español n. 37/1987, del 13 de noviembre, FJ 2º. 101 DE OTTO Y PARDO, Ignacio; “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitución”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y DE OTTO Y PARDO, Ignacio; Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1992, pp. 95-172 (p. 126).


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ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione), casi todo son controversias alrededor de él. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general, para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental; y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial, visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros, por el mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado, y no primario104).

Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general), la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105:

1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa;

2) de que, por lo tanto, no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta; y

3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho.

En este problemático contexto, y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico), algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”, que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…), de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. Así, el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa, en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la

102 El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996, en el caso 36 Congresistas c. Congreso de la República (L. 26592), (1996) AI 3. A partir de la STC del 3 de enero de 1997, expedida en el caso 33 Congresistas c. Congreso de la República (L. 26637), (1996) AI 4, FFJJ 3.1 (para los derechos fundamentales) y 3.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina, por así decir, oficial del TC. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007, caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. Director Regional de Educación de La Libertad, (2006) AA 9613; del 15 de noviembre de 2007, caso Andrés Yauri Quispe c. Oficina de Normalización Previsional, (2006) AA 2779; del mismo día, caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Aseguradora Rímac Internacional, (2006) AA 10118. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”, en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda, sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”, como dice TOUBES MUÑIZ, Joaquín; “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”, en 21-I Doxa (1998), pp. 301-313 (p. 303). 103 Cfr. CIDOCHA, cit., pp. 263-264. 104 Cfr. nota n. 86, supra, y texto al que se refiere. 105 RUBIO LLORENTE, Francisco; “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios Menéndez, cit., t. I, pp. 431-446 (pp. 441-442). Vid. también ARAGÓN, cit., p. 173; ARIÑO, cit., p. 91.



intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106.

La tesis recién expuesta, aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional), ha sido criticado, a mi parecer con toda razón, por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa, fuera de la igualdad de trato)107. En efecto, es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad, aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado, la hace desaparecer como tal libertad, pues el único elemento “esencial”, no limitable, de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender, con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay libertad de empresa108? Es obvio que no. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso, de ejercicio y de salida; es, por tanto, en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.

Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa)110, de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. 128.2)111, e incluso de la “planificación” (art. 131)112 en la Constitución española, supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis, con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo, cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113:

106 RUBIO LLORENTE, cit., p. 445. 107 ARAGÓN, cit., pp. 174-176. 108 ARAGÓN, cit., pp. 174-175. El autor señala asimismo (pp. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. En efecto, la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que, como tal, es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. Por eso mismo, es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común, es incapaz de distinguirlos entre sí. 109 ARAGÓN, cit., p. 176 y ss.; ARIÑO, cit., p. 92. 110 Cfr. arts. 112 y 113 Const. de 1979. 111 Cfr. art. 114 Const. de 1979. 112 Cfr. el art. 110 Const. de 1979, aunque no es allí una planificación “central”, sino “concertada”. 113 ARAGÓN, cit., pp. 178-180; DE LA CUESTA, cit., pp. 673-677. Vid. también ARIÑO, cit., p. 92, aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle, todo él,


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1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse, desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad);

2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones, sí se podría imponer coactivamente la salida);

3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114.

A esto añade otro autor115, adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”, una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad.

Como ya he dicho, todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. Allí, en efecto, el reconocimiento de la iniciativa pública, de la posibilidad de monopolios públicos, de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto, por poco que se repare en ello, las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de libertad estrictamente “personal”117; el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es, que no cumplan con el principio de proporcionalidad). En nuestro país, gracias a Dios, la situación es distinta, y mucho más favorable:

1) para comenzar, los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. 61 Const., párr. 1º in fine);

2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado, sino que, por el contrario, “[s]ólo autorizado por ley expresa, el Estado puede

dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho, lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. 114 ARAGÓN, cit., p. 180; cfr. DE LA CUESTA, cit., pp. 675-676. Desde este punto de vista, además del derecho fundamental de libertad de empresa, la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto, como lo son el mercado mismo y la competencia económica. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael; “Libertad de empresa y cuota de pantalla”, en Estudios Menéndez, cit., t. I, pp. 809-828 (pp. 819-821). 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979, mientras estuvo vigente. 117 Como he dicho más arriba, en efecto, sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa, no continuación forzosa), cosa que, en realidad, sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad, porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura.



realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. 60, párr. 1º)118;

3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. 192, inc. 2, y 195, inc. 2, Const.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. 61 Const., párr. 1º), mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia.

Por lo tanto, puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa, en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender, tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas:

1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas.

2) Respecto de la libertad de ejercicio, la autonomía es plena, salvo las normas de orden público que, cumpliendo el principio de proporcionalidad, fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación, conforme a sus propios fines (por ejemplo, a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia, y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares).

3) Respecto a la libertad de salida, la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.

La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca, por ningún motivo y en ningún campo, pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. Las que, conforme al principio de proporcionalidad, se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos, siempre han de ser regladas y, por lo tanto, judicialmente controlables in concreto. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial, si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo, los extranjeros; o las mujeres, etc.). Sólo hay que admitir las excepciones que, casi siempre de modo claramente transitorio, reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. 63 Const., párr. 1º in fine); y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada, en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros, dentro del ámbito territorial señalado en el art. 71 Const.; las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. 72 Const.; y la fabricación, introducción, comercio y uso de armas de guerra, según dispone el art. 175 Const.). Nada de esto afecta, por supuesto, la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales, siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 66 y 73 Const.).

118 Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional.


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La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. Singularmente, está en este caso el elemento laboral de la empresa, de tanta importancia en la libertad de organización; pero también los derechos de los consumidores, los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable, con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización, planeamiento y ejercicio de la actividad, sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad), sea en ámbitos de actividad empresarial específicos, en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil, y otros sectores de actividad empresarial regulados, conforme al principio de proporcionalidad). Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa, no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad), sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas, y no sólo de algunas.

A su vez, la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. 411 LGS, que, coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa, respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado, pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que, mediante las correspondientes garantías expropiatorias, continúa forzosamente en el mercado; nunca los empresarios individuales, ni siquiera los socios.

¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse, sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos:

1) Como ya he dicho, los requisitos (y otras restricciones) previos, objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales, siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad, son constitucionalmente admisibles, lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos.

2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica, por parte de todos los sujetos. Desde luego, el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público, cosa expresamente prohibida por el art. 60 Const. Si en cambio, de modo legítimo por la forma y por el fondo, una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo, el tráfico de drogas), es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría, sino que más bien podría constituir un agravante119.

119 PAZ-ARES/ ALFARO, cit., p. 5976.



3) Asimismo, es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces), al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales).

4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que, por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas, podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado), siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada.

5) Por último, como todas las libertades y derechos, incluso fundamentales, la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona, en el ámbito del ius puniendi estatal, a título de sanción (penal, administrativa o civil, que en cualquier caso supone una legítima imputación previa), siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional.

18. El orden constitucional y el sistema económico.

El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. Las más importantes son tres, referidas al sistema económico, al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121:

1) Acerca del sistema económico, la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país, en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 58 Const.).

2) Sobre el papel del Estado en la economía, la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. 43 Const.), cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales.

3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica, finalmente, es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial, el gobierno es unitario, pero descentralizado (art. 43 Const., concretado en las figuras de las municipalidades y regiones); y en el funcional, más allá de la clásica tripartición de poderes, la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122.

Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica

120 CIDONCHA, cit., pp. 82-83, quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. 121 CIDONCHA, cit., pp. 59, 82-84 y 106-107. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva, para toda la política monetaria, según los arts. 83 a 86 Const., y a la Superintendencia de Banca y Seguros, para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio, según el art. 87 Const.


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(poderes públicos y particulares)123. Las soluciones efectivas se darán, a nivel general, mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y, a nivel singular, mediante el de las potestades de aplicación normativa, en especial de la jurisdicción. De hecho, la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta, pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar.

En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional, pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”, que sería la más interesante), amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado, se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional.

Es evidente que, entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría, nuestra Constitución vigente se decanta, y además lo hace explícitamente, por el sistema capitalista de mercado. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”, hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común, porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que, además de acoger la “economía (social) de mercado”, protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. Ya he manifestado mi opinión, asimismo, acerca de que, entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir, la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”, que son ilusorias). Como ya he dicho, la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que, en mi opinión, sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”, cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de economía de mercado mixta124. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. 63 Const. En otras palabras, el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre, que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad, es claramente liberal.

Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada, pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía, en su misión de orientar el desarrollo del país. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado, pero a veces puede intervenir directamente en él como

123 CIDONCHA, cit., p. 107. 124 Así, en la STC del 11 de noviembre de 2003, en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Gobierno de la República, (2003) AI 8, FJ 49º, el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora” (énfasis añadido).



empresario cuando así lo exija el bien común. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad, según el cual125:

1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados, sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común.

2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.

3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. 58 y segunda parte del art. 60).

Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. A este respecto, se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos etapas126: la del Estado liberal y la del Estado social.

La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional, caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire; como mucho, se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada, libertad de empresa y mercado). Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado, ciertamente constitucional y, por lo tanto, de Derecho, no necesariamente era, en lo político, “democrático”. Más bien lo usual, en un principio, es que se tratase de un Estado “aristocrático”, en el que sólo votaban, por ejemplo, los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”, que rigió también en nuestro país en todo el s. XIX). El carácter propia y claramente democrático del Estado, sin embargo, empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica, y de hecho fue un importante factor de su progresivo paso a la segunda, la del Estado social127.

El Estado social, a diferencia del liberal, es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales, sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización, y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio; en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades, no un igualitarismo a ultranza, que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas, y cuyo intervencionismo, por tanto, se despliega especialmente en ese ámbito. Nuestra Constitución se define, en términos amplios, como “social”,

125 Vid. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. el Gobierno, (2003) AI 8, FFJJ 19º a 25º. Concretamente, los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. 126 Cfr. PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 166-171, que incluye también una tercera etapa, denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”, al que no incluyo aquí, sin embargo, porque como el propio autor dice, apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. 127 Cfr. CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 87-88.


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mediante la correspondiente cláusula de su art. 43, y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Ahora bien, el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos, especialmente del legislativo y del ejecutivo, que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución, esto es, de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. De hecho, las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979), mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades, como ya he dicho, están mucho más restringidas. En el Perú, las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas, salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa, sea expresa o implícitamente.

Concretamente, el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación:

1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común), dimensión en la cual el Estado orienta, promueve y actúa a nivel general (legislación, reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía, imprescindible complemento del Estado regulador, pues autoriza, supervisa y, en general, controla la regulación impuesta).

2) Como Estado prestador, concretamente, de servicios públicos; en este ámbito el Estado actúa preponderantemente, en conformidad con el art. 58 Const., en los ámbitos de la promoción del empleo, la salud, la educación, la seguridad, la infraestructura y otros servicios públicos.

3) Como Estado empresario, ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad, además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo, necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. 63 Const.

19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.

Como ya he dicho, la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas, tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales), a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones, competencias, mandatos y responsabilidades. El segundo grupo puede subclasificarse, desde el punto de vista



de la organización empresarial, perfectamente identificable en el texto constitucional vigente, en tres tipos de agente económico128:

1) los empresarios, a quienes, en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas, la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental, al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones;

2) los trabajadores, a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales, a la par que una especial protección pública;

3) los consumidores, a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental; también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública.

Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que venía hablando, y particularmente129:

1) Entre dos o más poderes públicos, en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica; su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art. 202 Const.).

2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios, trabajadores y consumidores). Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente, siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo, la libertad de asociación, la propiedad privada, etc.). Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. El orden económico constitucional también abre posibilidades, al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas.

3) Finalmente, los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso, generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. A grandes rasgos, y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto, es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad, quizás, de los conflictos laborales, y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). Además de él, como es lógico, tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. art. 61 Const.), para las tensiones entre empresarios, pero también, en menor medida, entre empresarios y consumidores; el Derecho Laboral (arts. 22 a 29 Const.), para las

128 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 84-86. 129 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 106-109


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tensiones entre empresarios (o empleadores, en general) y trabajadores; y el Derecho del consumo (arts. 59 y 65 Const.), para las tensiones entre empresarios y consumidores.

La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios niveles130:

1) En primer lugar, desde el punto de vista institucional, se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado, tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada, libertad de iniciativa y mercado), que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.

2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial, igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.

3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados, cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios.

130 CIDONCHA, La libertad de empresa, cit., pp. 117-120.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General) - Álvaro Zegarra Mulánovich