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NOTAS DESDE EL ESCRITORIO (Agosto-Septiembre)

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Publicación mensual de VS+M Abogados.

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NOTAS DESDE EL

ESCRITORIO

Somos una firma boutique, encaminada a acompañar a todos nuestros clientes en sus

diferentes situaciones. Sentimos pasión por el cliente, lo cual hace que trabajemos por él y

para él.

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En VS+M su opinión es muy importante, puede escribirnos a

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En esta edición...

• DE LA UNIDAD DE DERECHO LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRATORIO...

Los derechos fundamentales de los empleados como límite del Reglamento Interno de Trabajo…

• DE LA UNIDAD DE NEGOCIOS INTERNACIONALES Y REGULATORIO...

Productos además de ser de calidad, deben certificarla …

• DE LA UNIDAD DE DERECHO CORPORATIVO Y TRIBUTARIO...

¿Aplica la tarifa mínima de retención en la fuente a las bonificaciones por retiro definitivo del trabajador?

• NOTICIAS BREVES...

• NOTICIAS DE VS+M...

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Una publicación de VS+M Abogados AGOSTO-SEPTIEMBRE 2014

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DANIEL LONDOÑO DE VIVERO

¿Hasta qué punto puede afectar el Reglamento Interno de Trabajo de una empresa los derechos fundamentales de sus trabajadores?

Miembro del Área de Derecho Laboral

Estudiante de VII semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro del Consejo Editorial del periódico de la misma facultad, Foro Javeriano. Ex Miembro del Grupo de Acciones Públicas.

Inclinación dirigida a las áreas de derecho constitucional, derecho laboral y derecho administrativo, respecto a este último ha participado, como asistente, de las Jornadas de Contratación Estatal organizado por la Universidad de los Andes en varias ocasiones. Idioma: Inglés.

[email protected]

Con la expedición de la Carta Política de 1991, el Constituyente dispuso bajo el título de “De los Derechos Fundamentales” un capítulo que lo que buscó hacer fue consagrar los derechos inherentes a la persona humana. Están dentro de este capítulo los denominados derechos de primera generación, entre los cuales se encuentran: el derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso, y a la libertad de expresión. Es preciso, mencionar que para la protección de estos derechos se dispuso un mecanismo especial: La acción de tutela.

Con la tutela, lo que se buscó fue que esos denominados derechos fundamentales tuvieran una protección rápida, eficiente y fácil. Y en efecto fue un excelente mecanismo de protección, mencionando que el uso de la tutela se ha venido dando indiscriminadamente, afectando la esencia de la misma y como bien podemos ver congestionando de una manera exorbitante la administración de justicia en nuestro país.

En cuanto a temas laborales se refiere este mecanismo es muy utilizado, incluso hasta el punto de abusar del mismo. Debemos recordar que para solucionar controversias laborales ante la jurisdicción ordinaria existen un sinnúmero de mecanismos procesales que tienen como finalidad proteger los derechos laborales. Por supuesto los derechos fundamentales permean todo el derecho laboral, constituyéndose en principios esenciales para regular la relación empleador-trabajador, y pudiendo ser objeto de acciones de tutela.

Pero ahora, ¿Hasta qué punto pueden llegar a determinar o a afectar un Reglamento Interno de Trabajo de una empresa los denominados derechos fundamentales? En un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional mostró el alcance que dichos derechos pueden tener en los preceptos disciplinarios y reglamentarios de una compañía, así como determinó cómo es, que a pesar de existir otros mecanismos de defensa para proteger un derecho en conflicto puede llegar a proceder la acción de tutela.

En la sentencia T-276 de este año, la Corte determinó e impuso cuáles son los límites de la facultad disciplinaria del empleador. Los hechos del caso que dio como producto la providencia son los siguientes: 1. Un trabajador, durante época de carnaval y durante su horario laboral, decidió utilizar un disfraz que dejaba ver sus

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“posaderas”, 2. El personal de la empresa lo vio así dentro del parqueadero de la misma. 3. Posteriormente el trabajador fue citado a un proceso de descargos y 4. Finalmente fue despedido por la empresa, quien alegó una justa causa, afirmando que la actuación del trabajador había violado gravemente el Reglamento Interno de Trabajo.

Lo que la Corte Constitucional argumentó en la citada providencia fue:

1. La legalidad y la tipicidad son límites a las facultades disciplinarias del empleador.

2. Las sanciones que el empleador imponga al trabajador deben ser proporcionales.

3. El uso del concepto “moral” en el Reglamento de Interno de Trabajo no puede usarse de manera indiscriminada. El término en cuestión es un concepto jurídico excesivamente indeterminado que lesiona la seguridad jurídica y el principio de legalidad y tipicidad: Debe haber precisiones exactas.

En conclusión, dijo la Corte que “El hecho de disfrazarse en el parqueadero de la empresa un domingo de carnaval al final del turno de trabajo, que no tuvo repercusiones en el correcto comportamiento de los demás trabajadores o en el adecuado funcionamiento de la compañía no es una falta grave. (…) Existe una estrecha relación entre la libertad individual y la dignidad humana que se concreta en la posibilidad que tiene cada persona de elegir su propio destino, siempre y cuando no incida directamente en la órbita de los derechos ajenos.” Es de esta manera que el trabajador no lesionó con su comportamiento los intereses ni de sus compañeros de trabajo ni de sus empleadores, y que la empresa lo sancionó a la luz de una visión de moral indefinida e imprevisible. Es decir que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad está por encima de los preceptos y reglas que una empresa pretende imponer a un trabajador. De igual forma el uso del término “moral” puede ser bastante amplio e indeterminado, concediéndole al empleador la posibilidad de interpretar las situaciones a su favor cuando necesite despedir a uno de sus empleados.

Fue de esta manera que la Corte encontró que el despido de quien interpuso la acción de tutela lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la dignidad humana por ser arbitrario y desproporcionado, y decidió entonces concederle al actor, de manera transitoria, el amparo de tutela.

Es claro que las empresas deben tener un Reglamento Interno de Trabajo, pero es importante que éste se adecué a todos los principios constitucionales y legales así como darle especial atención a los derechos fundamentales de los trabajadores. El derecho laboral busca darle garantías al trabajador, quien en teoría es quien se encuentra en una situación de inferioridad, buscando de esta manera protegerle todos sus derechos fundamentales.

Nuestra recomendación es que todas las empresas deben estar en constante revisión y actualización de sus Reglamentos Internos de Trabajo, prestando especial atención a los preceptos que puedan llegar a ocasionar vulneraciones de derechos fundamentales a sus trabajadores, ya que como se puede ver en la sentencia citada la acción de tutela puede ser interpuesta y concedida así existan otros mecanismos de defensa judicial.

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Los productos no solo deben tener calidad, sino que deben certificar la calidad. Notas para que el sector productivo conozca y use la infraestructura de la calidad de Colombia y acate reglamentos técnicos

Desde que Colombia emprendió su proceso de internacionalización de su economía como pilar para lograr un crecimiento económico sostenible, ha sido fundamental no solo aumentar las exportaciones y los destinos exportables sino que también, aumentar la competitividad de los productos hechos en Colombia. Esto con el fin de que los bienes que se hacen aquí, puedan tener oportunidad real de competir con productos extranjeros, bien sea en el mercado nacional o en otros mercados internacionales.

Esa competitividad que buscamos darle a nuestros productos tiene dos características. La primera es que no puede estar basada solo precio, es decir, el productor colombiano no puede salir al mercado nacional o internacional ofreciendo principalmente precios bajos como estrategia para ganar clientes. Si fuera así, la competencia con los productos asiáticos hechos con dumping social, comienza perdida. Además, la apuesta por una estrategia de precios bajos, lleva consigo un desincentivo al crecimiento, la inversión y la innovación. En consecuencia, la segunda característica de la competitividad de los productos colombianos debe ser la calidad.

Ahora bien, no basta con hacer productos de calidad, sino que la calidad debe ser certificada. Esta certificación es indispensables para que los productos cumplan con las regulaciones y especificaciones técnicas establecidos por los estados para asegurar que los productos que ingresan y circulan en mercado no ponen en riesgo la vida y salud humana, animal y vegetal y que no defrauda al consumidor. Sin el cumplimiento de estos estándares, no será posible acceder a los mercados nacionales o extranjeros.

Por esta razón, vienen consolidándose gestiones públicas y privadas para mejorar la competitividad y la calidad de los productos. Entre ellas está la creación del Subsistema Nacional de la Calidad que sienta las bases de la infraestructura de la calidad. Su objetivo es crear y repartir las funciones de las instituciones que participan en el proceso de establecer los criterios de calidad que deben tener los productos y cumplirlos.

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CAROLINA SOLANO MEDINA

Socia Líder del área de práctica en derecho de los negocios

internacionales y regulatorio. Abogada Javeriana, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes y Magister en Derecho de la Universidad de Londres. Es ex-becaria del Japan International Cooperation Agency con quien asistió al curso sobre Comercio internacional y OMC en Tokio, Japón. Experiencia en el sector privado como in house lawyer en compañía del sector de tecnología. En el sector público trabajó como asesora en el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, en la oficina de asuntos legales internacionales del ministerio lideró los temas relacionados con conceptualización, implementación y aplicación de tratados de libre comercio, entre otros. Es profesora de las especializaciones sobre Competencia y Comercio Internacional de la Universidad Javeriana. En la Universidad Externado de Colombia es conferencista en la especialización sobre Libre Comercio y en el programa de Cooperación Comercial de la Unión Europea. Actual Directora Ejecutiva de ASOSEC (agremiadora que en Colombia reune a los evaluadores de la conformidad).

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En la evolución de la creación de esta infraestructura de la calidad, queremos destacar un gran paso con la reciente emisión del Decreto 1471 de 2014 que reorganiza el Subsistema Nacional de Calidad y remplaza el antiguo Decreto 2269 de 1993. Constituye un gran avance para la consolidación de la infraestructura de la calidad en Colombia y establece reglas más claras que le permiten a las instituciones tener más claridad sobre sus competencias y facultades en un sistema que es complejo e interdependiente.

Resulta especialmente importante que con este Decreto hay más certidumbre sobre las instancias que deben seguirse para expedir nuevos reglamentos técnicos en Colombia o revisar los existentes. Recordemos que en Colombia hay necesidad de expedir un mayor número de reglamentos técnicos para salvaguardar la salud y vida humana, animal y vegetal así como para proteger los intereses de los consumidores.

El proceso de establecer un sistema de calidad y una infraestructura de la calidad es largo, costoso y complejo. No obstante el proceso en Colombia ya comenzó hace varios años y esfuerzos como este Decreto 1471 buscan aportar avances que son necesarios para el proyecto de internacionalizar la economía colombiana. Los desafíos aun persisten y son muchos los ajustes que deben implementarse siendo el más fundamental, el fortalecimiento de las instituciones que forman el subsistema nacional de la calidad.

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MERCADO

INDUSTRIA

CONSUMIDORES

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Entre los actores que hacen parte de este engranaje destacamos los siguientes:

• El normalizador, que tiene a su cargo fijar criterios técnicos voluntarios que los bienes deben cumplir para garantizar estándares de calidad que no pongan en riesgo la vida, humana animal y vegetal. Estos criterios técnicos son incorporados en los reglamentos técnicos para que sean de obligatorio cumplimiento. En Colombia, el normalizador por excelencia es el ICONTEC.

• El Regulador, emite los reglamentos técnicos que los productores o importadores tienen la obligación de cumplir cuando pretenden poner en circulación un producto u ofrecer ciertos servicios que pueden poner en riesgo la vida o salud humana, animal o vegetal en lo que respecta a su proceso de producción, embalaje o etiquetado. Los reguladores en Colombia son por ejemplo los ministerios o las comisiones de regulación, entre otros.

• El Acreditador, que en Colombia la Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC), es quien declara la competencia de un organismo de evaluación de la conformidad y lo faculta para realizar actividades de evaluación de la conformidad.

• Los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OECs) son quienes contando con la acreditación de la ONAC, están facultados para verificar y dar fe del cumplimiento de los reglamentos técnicos. De ahí que certifican productos, personas o procesos, inspeccionan, hacen pruebas y ensayos sobre los productos y calibran equipos de medición.

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¿Aplica la tarifa mínima de retención en la fuente a las bonificaciones por el retiro definitivo del trabajador? El procedimiento de la retención en la fuente para las sumas que se paguen como bonificación de retiro definitivo del trabajador, fruto del acuerdo entre el empleador y el trabajador, está señalada en el artículo 9 del Decreto de 400 de 1987, que establece:

"ART. 9.- La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así:

a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro, y

b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener".

Ahora, si la conciliación laboral no se hace a título de indemnización si no en razón a unos pagos dejados de percibir, los cuales son plenamente identificables, la retención en la fuente se calculará de acuerdo al procedimiento señalado para los pagos retroactivos, en la forma indicada en el concepto No. 38818 de Mayo de 1998 el cual adjuntamos en fotocopia para una mayor ilustración.”

Dicha norma se encuentra vigente, tal como lo reconoció la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en el Oficio 077394 del 03 de Diciembre 2013. Pago por Ingresos Laborales – Conciliaciones, en los siguientes términos:

(…) “ Ahora bien, cuando exista una conciliación laboral sobre unos pagos causados a favor de un trabajador, donde se incorporen una serie de conceptos tales como primas, intereses, indemnizaciones, indexaciones, etc. derivados del despido injustificado del trabajador y a título de indemnización, la retención en la fuente se calculará de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 9 del decreto 400 de 1987 (…)”

Es de señalar que en el mencionado concepto también se establece que para la retención en la fuente de dichos pagos se aplicará el 25% de renta exenta a que hace referencia el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario.

ANDREA CAROLINA MUNAR GUEVARA

Socia Líder del área de práctica en derecho Corporativo y

Tributario. Abogada javeriana especialista en Derecho Tributario de la misma Universidad y en Derecho de Empresa de la Universidad del Rosario; tiene estudios de maestría con énfasis en Derecho Comercial de la Universidad Sergio Arboleda. Experiencia en el sector privado como in house lawyer en compañías multinacionales del sector químico y farmacéutico. En el sector público trabajó en la Superintendencia de Socie- dades siendo delegada de Inspección, Vigilancia y Control, como delegada de procesos especiales. Es profesora universitaria de la Pontificia Universidad Javeriana de la cátedra de Derecho Societario. [email protected]

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Resulta claro, que se trata de un procedimiento especial para realizar la retención en la fuente que no corresponde a los procedimientos especiales sobre los pagos mensualizados del trabajador.

Ahora bien, dentro de la última reforma tributaria se incluyó una tarifa de retención mínima para empleados en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 384 Tarifa mínima de retención en la fuente para empleados. No obstante el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de este Estatuto, los pagos mensuales o mensualizados (PM) efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, será como mínimo la que resulte de aplicar la siguiente tabla a la base de retención en la fuente determinada al restar los aportes al sistema general de seguridad social a cargo del empleado del total del pago mensual o abono en cuenta: (…)”

La pregunta que ha surgido es, si esta retención mínima debe aplicarse para las bonificaciones por retiro definitivo de un trabajador.

En nuestro entender, la aplicación de la tarifa mínima de retención en la fuente para empleados, parte de dos supuestos:

a) Que la norma es aplicable para los pagos mensuales o mensualizados.

b) Que se trata de una comparación entre el procedimiento tradicional y la tabla de retención mínima del 384 para aplicar la más alta.

Supuestos que consideramos no se cumple para el caso de la bonificación por retiro definitivo del trabajador, toda vez que:

a) El pago de las bonificaciones de retiro definitivo no es un pago mensual, pues por su naturaleza se trata de un pago en un único al momento y solamente por la terminación de la relación entre empleador y trabajador, por lo que se puede concluir que bonificación por retiro definitivo a empleados no es un pago mensual, no siendo aplicable aplicarle la tarifa de retención en la fuente para pagos mensualizados.

Lo expuesto fue ratificado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto No. 007261 del 11 de febrero del 2005, en el que, señaló que el pago por concepto de indemnización o bonificación por retiro definitivo no puede entenderse como un pago mensualizado.

b) El procedimiento de retención en la fuente por bonificación se trata de un procedimiento especial que no tiene relación con los procedimientos tradicionales que se realiza a los empleados mensualmente. En consecuencia, no sería correcto interpretar que a un procedimiento especial que se encuentra regulado en una norma diferente se le aplique otro procedimiento diseñado para casos disímiles; más cuando las normas tributarias son de aplicación restrictiva y no se permite la analogía. Es importante señalar que no desconocemos que el pago es sujeto a retención en la fuente y en consecuencia sujeto al impuesto de la renta, de conformidad con la categoría tributaria de la

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persona. Sin embargo, es claro que se trata de un pago con un procedimiento especial de retención.

Sobre este tema, recientemente la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través del concepto Nº 000648 del 28 de Julio de 2014, “(…) En contraste el artículo 401-3 del Estatuto Tributario consagra una tarifa especial de retención en la fuente y tratamiento especifico para los pagos por concepto de bonificación por retiro definitivo y/o indemnización por despido sin justa causa, razón por la cual este despacho considera que no son objeto de aplicación de la tarifa mínima de retención en la fuente consagrada en el artículo 384 ibídem. (…)”

Por lo tanto, si bien es cierto el mencionado concepto no fue publicado en el diario oficial, si corresponde a la posición clara sobre este tema que se encuentra fundado en razones jurídicas fondo, y en consecuencia, en nuestro concepto el procedimiento aplicable para determinar la retención en la fuente de la bonificación por retiro no está sujeto a la tarifa de retención mínima del artículo 384 del Estatuto Tributario; y en esos evento se aplicará únicamente lo establecido artículo 9 del Decreto 400 de 1987.

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NOTICIAS DE VS+M

Congreso Internacional ARL SURA-BOGOTA

El Dr. Valdivieso dictará la conferencia “Responsabilidades laborales, administrativas y penales derivadas del accidente laboral”, la cual tendrá lugar el viernes 15 de agosto, de 10:30 a.m a 12:00 m.

VALDIVIESO SOLANO MUNAR

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NOTICIAS BREVES

MinSalud busca reglamentar la determinación del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral de Independientes

MinSalud busca especificar cómo se hará para determinar el ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral de Independientes, buscando adoptar mecanismos de retención que aseguren que el trabajador efectivamente pague sus cotizaciones. De esta manera, si el Decreto entra en vigencia, la nueva reglamentación se aplicaría a todas las personas naturales que ejercen una actividad económica distinta a la laboral que les genere ingresos y que cumpla con los requisitos que en el proyecto de Decreto se señalan.

Para leer el proyecto de Decreto haga clic aquí.

Prima de Vivienda para Trabajadores

Radicado proyecto de Ley en el Congreso de la República que crearía Prima de Vivienda para Trabajadores. Con este proyecto se busca mejorar en cierto modo las condiciones socioeconómicas de los trabajadores. Si el proyecto pasa todas las empresas tendrían una nueva obligación: pagar a cada uno de sus trabajadores (trabajadores que devenguen hasta cuatro salarios mínimos legales vigentes) una prima mensual de vivienda, que se considerará como prestación especial. La prima será el 10% del Salario Mínimo Legal Vigente. Y lógicamente no será computada como salario para ningún efecto legal.

Para leer el proyecto de ley haga clic aquí.

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Circular de MinTrabajo respecto a la jornada laboral

MinTrabajo recuerda que según lo establecido en el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo “durante la jornada de trabajo es permitido distribuir el horario en dos tiempos, con el fin de conceder un intermedio de descanso al trabajador, generalmente de una hora, o según las necesidades de las partes, pero este tiempo de interrupción de labores no se debe computar en la jornada establecida.” Además recuerda el Ministerio que las reglas para la remuneración de dominicales y festivos debe estar en armonía con la Ley 789 de 2002.

Para leer la circular haga clic aquí.

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NOTICIAS BREVES

Sentencia que declara exequibles los apartes demandados de la Ley de Riesgos Laborales

Precisó la Corte en su providencia: “si bien es cierto que la definición de accidente de trabajo del artículo 3 de la Ley 1562 de 2012 involucra algunos elementos que en principio son exclusivos de una relación laboral, tales como su ocurrencia “durante la ejecución de órdenes del empleador”, tratarse de una “labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo”, también lo es que en cumplimiento de la finalidad constitucional de ampliación de la cobertura de la seguridad social (art. 48 C.Po.), se incluyó dentro de dicho contexto al grupo de los contratistas independientes”.

Para leer la Sentencia C-509/14 haga clic aquí.

Implementación Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF)

MinHacienda quiere modificar parcialmente los decretos 1851 y 3022 de 2013, que tratan sobre la convergencia a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), con el fin de facilitar su implementación.

Para leer el proyecto de Decreto haga clic aquí.

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MinTrabajo busca ampliar la cobertura del Mecanismo de Protección al Cesante

Buscando ampliar el mecanismo de Protección al Cesante, MinTrabajo propone un expedir un Decreto en el que la causal de fuerza mayor o caso fortuito del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, como causal de suspensión del contrato de trabajo pueda verse beneficiada con este importante mecanismo.

Para leer el proyecto de Decreto haga clic aquí.

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NOTICIAS BREVES Proyecto de Ley que busca modificar el régimen de horas extra en Colombia

Propuesto por el Senador Alexander López, se busca modificar el esquema de remuneración de las horas extra. El proyecto busca que se establezca que el trabajo diurno sea de 6am a 6pm y el nocturno aquel que vaya desde las 6pm hasta las 6am. Por su parte también se modificaría el artículo 179 CST, remunerando el trabajo de domingos y festivos con un recargo del ciento por ciento, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber trabajado toda la semana.

Para leer el proyecto de Ley haga clic aquí.

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Proyecto de Ley que establece el Fuero de Cónyuge, compañero o compañera permanente en condición de desempleado

El proyecto de Ley busca adicionar un artículo al Código Sustantivo del Trabajo. Con este artículo se busca prohibir el despido sin justa causa de todo trabajador o trabajadora padre o madre de

familia de menores de edad, cuyo cónyuge, compañero o compañera permanente se encuentre sin empleo.

Para leer el proyecto de Ley hacer clic aquí.

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