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NOVA CRIMINIS
N° 1, OCTUBRE DE 2010
Visiones Criminológicas de la Justicia Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Central de Chile
ISSN 0718-9869
La revista NOVA CRIMINIS, Visiones Criminológicas de la Justicia Penal, es una publica-ción editada por el Magíster en Criminología y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su objetivo principal es promover entre los miembros de la comunidad nacional, en particular los estudiantes, académicos y profesionales del Derecho Penal, la importancia de la investigación criminológica vincula-da a la justicia penal, así como su debate y la difusión de la interrelación entre el control del delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos fundamentales.
The magazine NOVA CRIMINIS, Visions of Criminology and Criminal Justice, is a publica-tion by the Masters Program in Criminology and Criminal Justice of the Legal and Social Sciences Faculty of Universidad Central. Its main objective is to promote among the mem-bers of the national community, particularly students, academics and legal professionals, the importance of criminology research linked to the criminal justice, as well as the analysis and discussion of crime control, security, emerging criminology and fundamental rights.
NOVA CRIMINISVisiones Criminológicas de la Justicia Penal
Revista Nº 1, publicada en octubre de 2010ISSN 0718-9869Rector Universidad CentralLuis Lucero AldayToesca 1783, Santiago de ChileRepresentante Legal Ernesto Livacic RojasDecana Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Ángela Cattan Atala
NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal. Magíster en Criminología y Justicia PenalFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de ChileSan Ignacio Nº 414, edificio Almagro Norte, piso 4Santiago de ChileTeléfonos (56-2) Fax (56-2) [email protected]
Punto de VentaFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de ChileSan Ignacio Nº414, edificio Almagro Norte, piso 4Santiago de ChileIlustración de PortadaLos Flamencos, de Henri Rousseau (detalle)Diseño de PortadaNathalie Gómez AlarcónDiagramaciónJessica IbacetaImpresiónGráfica LOMSantiago de Chile
Se autoriza la reproducción del contenido de esta publicación, siempre y cuando se reconozca y cite al autor original y publicación, no se realicen modificaciones a la obra y no se utilice para fines comerciales.
Dirección
María angélica JiMénez allendes
eDitores
Paula Medina gonzález
carlos reusser Monsálvez
TaMara sanTos alvins
consejo eDitorial
Prof. MáxiMo sozzo
Universidad Nacional del Litoral (Argentina)
Prof. Mag. Mary Beloff
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Prof. dra. lola aniyar de casTro
Universidad del Zulia (Venezuela)
Prof. Juan PaBlo HerMosilla osorio
Universidad Diego Portales (Chile); Universidad Andrés Bello (Chile)
Prof. Miguel soTo Piñeiro
Universidad de Chile (Chile)
Mag. ana María Morales Peillard
Ministerio de Justicia (Chile)
dra. aleJandra díaz gude
Ministerio de Justicia (Chile)
Í N D I C E
EDITORIAL 7
ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY 15
POSICIONES
FEELEY: CUATRO POSICIONES 31Conferencias de Malcolm Feeley
Posición 1:Etnografía dEl ProcEso PEnal 33
Posición 2:riEsgo y dElito 43
Posición 3. transformacionEs: ¿dEl ProcEso PEnal al ProcEso administrativo? 59
Posición 4:gobErnando a través dEl dElito 71
EL ROSTRO ACTUAL DEL ILÍCITO PENAL 83massimo donini
INVESTIGACIONES
¿QUÉ HACER CON LAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN? 157maría angélica JiménEz; tamara santos alvins
EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES 241maría daniEla lara Escalona
RECENSIONES Y COMENTARIOS
RESPONSABILIDADES LIMITADAS, de Tamar Pitch 285Por tamara santos alvins
SISTEMA PENITENCIARIO Y REVOLUCIÓN TELEMÁTICA:¿EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?, 291dE faustino gudín rodríguEz-magariños
Por carlos rEussEr monsálvEz
NORMAS EDITORIALES 293
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Nova Criminis es una revista que incorpora debates de te-
mas criminológicos penales y de la justicia penal. Pretende ser una contribución a la discusión de la cuestión criminal, desde una óptica académica e institucional así como un aporte a la comprensión del problema del control del delito, la política criminal y la intervención de la justicia penal.
El quehacer central de la cri-minología consiste en vincular el conocimiento empírico de la crimi-nalidad a las teorías convencionales y contemporáneas de esta disciplina, con fines de intervención. En Chile, este quehacer recién comienza a desarrollarse, con lo cual se llena el vacío que en este campo de investigación y consecuentemente en el pensamiento criminológico, ha existido.
Desde esa perspectiva de integra-ción del conocimiento teórico con el empírico, los estudios criminológicos revelan problemas, dificultades, asincronías e insuficiencias en el derecho y la justicia criminal, en relación a las exigencias crecientes que plantean las nuevas y viejas formas de criminalidad así como las respuestas que entrega el sistema de justicia penal.
EDITORIAL
La temática y preocupación por la criminalidad se ha constituido en una cuestión que alcanza creciente notoriedad a partir de la década pasada y especialmente hoy, unida al temor y al sentimiento de insegu-ridad, lo cual complejiza todos los abordajes del delito por parte de las instituciones y sus operadores.
Desde luego, en este contexto es esencial que la discusión en torno a la criminalidad, la justicia penal, la política criminal y la penalidad se aborde fundadamente, tanto desde el punto de vista teórico y normativo, como del técnico y práctico.
En materia de criminalidad, es-tamos frente a un evento social de dimensiones muy complejas como para atribuir su génesis y mantención en el tiempo a la mayor o menor eficacia de estrategias puntuales de intervención de los cuerpos policiales, de la justicia penal o del Ministerio del Interior.
Si revisamos un poco la historia, nos damos cuenta de que la crimi-nología, como disciplina autónoma y especializada, aparece a mediados del siglo XIX.
Hoy se presenta como un cono-cimiento que reúne diversas disci-plinas y que a lo largo del tiempo, ha construido distintos enfoques
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teóricos que han transformado los saberes sobre la criminalidad.
En esta perspectiva, importa destacar que a medida que se ha desarrollado el pensamiento crimi-nológico, se han presentado hitos muy relevantes que han generado verdaderos quiebres en la forma de entender el fenómeno de la crimi-nalidad.
Al respecto, pueden distinguirse cuatro etapas:
En la primera, la criminología buscaba identificar y estudiar las causas del comportamiento criminal. Centraba su atención tanto en el autor del delito como en los comporta-mientos y los hechos delictuales. Esta criminología coexistió acríticamente con el concepto jurídico penal del delito, por lo cual su relación con el sistema penal no presentó mayores conflictos.
En la segunda etapa, la crimi-nología analiza la incidencia que tienen las instituciones y agentes de control y castigo en los procesos de criminalización, penalización, judicialización e institucionalización. Se produjo aquí un primer quiebre en torno a la concepción del delito y de la desviación, señalando el papel que juegan las instituciones de control penal, poniendo énfasis en los factores criminógenos producto de esta intervención.
En la tercera, la criminología construye y sistematiza la crítica al sistema de justicia criminal,
que produjo una escisión entre la criminología convencional -de las causas- y la nueva propuesta de la criminología crítica. Esta nace como oposición, y posterior reconstrucción, a la concepción del sistema penal, lo que aportó decididamente a la realización de las reformas procesales y penales y la emergencia de nuevas políticas criminales.
En la cuarta y actual etapa, la criminología se dedica al estudio y los modos que asume en el siglo XXI el control del delito y la intervención de la justicia penal. Surgen aquí dos líneas para abordar la criminalidad: una línea del control, que está ligada al derecho penal del riesgo y la seguridad y una que se inspira en los modelos clásicos y en las garantías, que denomina a la crimi-nalidad como “la cuestión criminal”, complejizando el problema de los delitos y las penas, retrotrayendo a las elaboraciones teóricas más an-tiguas para reelaborarlas y enrique-cer el pensamiento criminológico, dándole hoy un contenido distinto a las intervenciones y políticas de la justicia penal.
En el trayecto de su elaboración, el conocimiento criminológico ha generado múltiples aplicaciones y utilidades a los campos a los que sirve, ello dependiendo del modelo epistemológico, teórico, metodo-lógico y de las finalidades de sus intervenciones.
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Es justamente de estas utilidades y aplicaciones, de las que se ocu-pará esta revista, especialmente, las que dicen relación con el ámbito del derecho penal, procesal, de la política criminal, de la justicia penal y de la seguridad.
En esta línea, la criminología entrega conocimiento de las diversas formas de violencia, especialmente de los delitos violentos y de la in-seguridad. Así como información teórica y fáctica para analizar riguro-samente la medición de los diversos tipos de criminalidad, en especial la criminalidad emergente, sobre las que usualmente no se dispone de evidencias y estadísticas fiables. Es el caso, por ejemplo, de la criminalidad informática, económica, de los deli-tos sexuales –especialmente contra niños/as–, el tráfico de niños/as, de mujeres, de órganos; la violencia contra la pareja, en la familia, entre los jóvenes.
En muchos de estos casos, los es-tudios criminológicos han aconsejado seguir otras respuestas que no sean las penales, dado que en la experien-cia comparada, lo penal no arroja resultados positivos. No obstante, el legislador ha seguido insistiendo en la vía punitiva, desoyendo las voces de los expertos que aconsejan una mayor contención en el recurso al Derecho Penal.
También la criminología supera la mirada fragmentaria que entrega el discurso penal. Ello, porque muchas
veces, hay formas de delitos, incivi-lidades e inseguridades que nunca llegan a la policía ni al sistema de justicia penal. De hecho, tales formas de delitos sólo son conocidas por los estudios criminológicos.
Por otra parte, la criminología se ocupa de conocer, evaluar y mejorar el funcionamiento del sistema de justicia penal. Es por esto que esta disciplina contribuye a aumentar la eficacia del sistema y a superar las actuaciones sesgadas de sus propias instituciones.
Como se conoce, la actuación de la policía y del sistema judicial penal contribuye a delimitar lo que es un delito, desde el momento en que aplica la ley penal. En este sentido es importante estudiar la actuación de la policía, de la justicia penal, de las cárceles, operadores jurídicos y sociales, entre otros, para conocer no sólo la magnitud del delito sino también que la ley se aplica de modo diferencial.
En esta materia, la criminología –en virtud de sus teorías e investi-gaciones– aporta información muy útil a los jueces, defensores, fiscales y peritos, en distintas instancias del proceso penal. Por ejemplo, les aporta criterios para usar los márgenes de discrecionalidad de que disponen para optar por una salida alternativa al proceso, o por una medida cau-telar menos gravosa que la prisión preventiva.
La criminología muestra los efec-tos disuasivos de algunas penas en
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vez de otras, así como la capacidad de reinserción efectiva de las perso-nas, y demuestra que es necesario ver más allá de la pena de prisión como única salida. Esto contribuye a que el juez se incline, por ejemplo, a favor de una sanción penal que es más eficaz de lo que demuestra ser la prisión, tales como la suspensión condicional del procedimiento, o un acuerdo reparatorio, o un trabajo en beneficio de la comunidad.
Este conocimiento también es la base para elaborar informes técnicos y opiniones de peritos forenses que se emiten durante el proceso penal. Por ello, los nuevos conocimientos criminológicos –en especial de la criminología clínica–, han signifi-cado grandes cambios en estos dos ámbitos, que complejizan aún más los procesos y decisiones judiciales.
Otro lugar importante en este saber, lo ocupan los estudios y resultados criminológicos sobre la pena y sus efectos, áreas en las que se busca también mejorar las respuestas de las cárceles, de las instituciones en medio libre, de las salidas alternativas y de otras formas de resolución al conflicto.
En este sentido, la criminología proporciona conocimiento para diseñar políticas públicas enfoca-das a la prevención del delito y la reinserción social. De hecho, la disciplina criminológica entrega información sobre los factores que inciden en la delincuencia, tanto a
los profesionales que trabajan en prisiones como a los que trabajan en medio abierto.
En esta misma línea, este cono-cimiento experto con sus investi-gaciones evalúa la eficacia de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito penal. De esta manera, hoy se puede optar por políticas sociales o instancias privadas de prevención del deli-to, o de mediación, reparación, o administrativas en vez de acudir al procedimiento penal.
La criminología sirve también para diseñar programas de atención a víctimas, valora sus derechos y necesidades, especialmente en la línea de la reparación y la justicia restaurativa.
Uno de los más recientes y tras-cendentes aportes de la criminología es la mirada que proporciona acerca de los cambios en la cultura policial, judicial y penitenciaria hacia la de-mocratización y desmilitarización. Esto demuestra que se está en sintonía con las libertades, necesidades y derechos ciudadanos.
En otra línea, los estudios crimino-lógicos son muy útiles al legislador. Por ejemplo, aportan antecedentes fundados con relación a la función simbólica del derecho penal y el desmedro de su función instrumen-tal. Del mismo modo, le permiten adoptar una elección más razonable y rigurosa respecto a nuevos tipos penales, así como la importancia
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de evaluar sus resultados. El hecho de que el legislador carezca de in-formación criminológica, favorece la proliferación de tipos penales, con consecuencias poco deseables. Algunas veces, por ejemplo, resultan ser solo simbólicos, es decir, existen, pero no se aplican.
En este sentido, la criminología permite mostrar que las leyes que surgen a propósito de las agendas le-gislativas vinculadas a fines de control del delito y seguridad, se enfrentan al dilema de lograr un equilibrio entre las libertades democráticas y las exi-gencias y demandas de seguridad de los ciudadanos. Esto por cuanto se sitúan en una coyuntura difícil, en que se ha complicado y confundido la tarea de encarar la criminalidad y de diseñar, especificar y limitar los campos que concurren en las políticas antidelictivas.
En el mismo sentido, varias de-cisiones y hechos ocurridos en los tiempos recientes permiten ver con preocupación: · La politización de los temas de la
criminalidad, de la justicia penal y de la seguridad.
· La espuria ingerencia de la opi-nión pública en la elección y dirección de las políticas penales y de control del delito.
· La irracionalidad de las políticas públicas, que se manifiesta en la ampliación del campo de lo penal hacia los campos de la prevención y la seguridad.
· La consecuente criminalización de las políticas sociales.
· La asincronía y disfuncionalidad que se genera entre las institucio-nes de la justicia penal –de acento democrático y liberal– y la política criminal de endurecimiento de aquellas y de las del control del delito.
· La ruptura con la racionalidad sistémica que rige el sistema de justicia penal.
· La descodificación penal a favor de leyes especiales que conducen a la hiperinflación penal.
· Las tempranas y constantes revi-siones y enmiendas a los códigos penal y procesal penal que desna-turalizan sus bases fundacionales y constitucionales.
· La generación de propuestas de cambios que implican un retroceso en la tradición garantista estrenada por la reforma procesal penal y la racionalización en materia de control del delito.
Esta serie de aspectos están in-dicando que hay falencias, aunque las estadísticas delictivas de Chile señalan que los delitos están en límites razonables y manejables. Asimismo, que los esfuerzos, derivados de la reforma procesal penal, por mejo-rar la gestión y organización de las instituciones punitivas, introducir controles y transparentar los actos y la actividad de los funcionarios que se desempeñan en todo el sistema,
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incluida la labor administrativa, han arrojado resultados notables.
Sin embargo la falencia más relevante reside en que se adolece de un conocimiento especializado, experto, en los asuntos criminales que asuma el liderazgo en las po-líticas públicas respectivas y que evite consecuencias, como las arriba señaladas. Esta falencia nos advierte que si en verdad se proyecta continuar la modernización de todo el sistema de justicia criminal, de control de los delitos y de la seguridad a fin de profundizar la modernización del Estado, la democracia y consolidar el Estado de derecho, es inaplazable el pensar los asuntos criminales desde un conocimiento que analice el fon-do de los problemas y fundamente las decisiones políticas a tomar en cada uno de los ámbitos vinculados a aquellos, y ese no puede ser otro que el conocimiento criminológico experto.
Este conjunto de inquietudes son las que inspiran la elaboración de esta revista, la cual constituye un significativo esfuerzo para analizar y comprender la compleja temática de la criminalidad, la política cri-minal y el castigo penal, todo ello con un enfoque moderno, integral e interdisciplinario, en la perspectiva de establecer las coordenadas para que el derecho penal satisfaga las necesidades de justicia y protección de los ciudadanos y al mismo tiempo pueda servir como contención única
y posible de la criminalidad en un contexto democrático.
La revista se propone, por un lado, difundir investigaciones, artículos, informes y documentos relativos a los temas del control del delito, el sistema de justicia criminal, la polí-tica criminal, víctimas y seguridad. Por otro lado, el propósito es abrir y sostener un espacio de reflexión, diálogo y crítica sobre dichos temas y otros que guarden relación con estos.
Nova Criminis se estructura en cuatro partes. En la primera se presentan posiciones y debates respecto a los contenidos que nos son de interés. En esta oportunidad, tenemos los temas que configuraron el seminario dictado por el Profesor Malcom Feeley –Etnografía y el Proceso Criminal, Riesgo y Crimen, Transformación desde el Proceso Criminal al Proceso Administrativo, Gobernando a través del delito y Crimen y Cultura–, en mayo del 2010 en el contexto de la VII versión del Magíster de Criminología y Justicia Penal.
Junto con este, se presenta el artículo “El rostro actual del ilícito penal”, del Profesor Máximo Donini.
La segunda sección estará de-dicada a entrevistas de temas vin-culados a la cuestión criminal. En esta ocasión presentamos la entrevista al Profesor Feeley, en la que profundiza algunas cuestiones centrales que fueron abordadas en su seminario.
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La tercera sección corresponde a investigaciones penales crimino-lógicas, parte de las cuales corres-ponderán a artículos que derivan de tesis desarrolladas por alumnos del Magíster. En esta oportunidad se presenta un estudio de las Medidas Alternativas a la Prisión y un artículo derivado de una tesis en el magíster sobre Migración y Justicia Penal en Chile.
Una cuarta sección y final, está destinada a recensiones de libros vinculados a temas problemáticos y controvertidos referidos a la cri-minalidad, penalidad, seguridad y prevención.
Para concluir, deseamos agra-decer muy especialmente al Dr. Malcom Feeley y Massimo Donini, autores de los artículos que aparecen en este volumen, por la autoriza-ción brindada para su traducción y publicación.
Finalmente, esperamos que el esfuerzo de todos los que han hecho posible esta publicación, se traduzca en el surgimiento de intereses e ideas renovadas, para un antiguo problema.
M. Angélica Jiménez
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NOVA CRIMINIS eNtReVIStA A MAlCOlM Feeley
MA. ANgélICA JIMéNez y tAMARA SANtOS AlVINS Pág.: 15-28
ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY1
ma. angélica JiménEz allEndEs
tamara santos alvins (2)
RESUMEN
En esta entrevista Malcolm Feeley responde a varios temas relacionados al sistema de justicia penal, tales como a la insatisfacción que sobre este tienen los ciudadanos en el contexto estadounidense y la demanda por castigos más duros. También aborda el tópico de la justicia actuarial, cuyo principal objetivo es la identificación, por medio de modelos estadísticos, de ciertas categorías de personas consideradas riesgosas para la sociedad, con fines de incapacitación. También se pronuncia sobre la justicia nego-ciada y cómo el principio de la culpabilidad ha sido desplazado por el de la economía procesal (o una justicia más eficiente en términos de costos). Más adelante en la entrevista, Feeley aborda el tema de la criminalidad y el riesgo y cómo este último ha influido en la aplicación de penas más severas. Finalmente, toca el problema de la gobernabilidad y el delito, bajo la mirada de que los gobiernos prefieren optar por políticas de control del delito que desembocan en el populismo penal, ignorando la opinión de los expertos en esta materia.
PALABRAS CLAVE: derecho penal, justicia penal, sociedad del riesgo, justicia actuarial, criminalidad, gobernabilidad
1 El Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela de Derecho en la Universidad de Berkeley, California, e investigador en temas de la justicia penal, en cuyo campo tiene numerosas publicaciones, varias de las cuales han sido galardonadas.
2 Investigadoras y Docentes del Magíster de Criminología y Justicia Penal, Universidad Central. Traducción: María Alejandra Moreno. Periodista Universidad de Chile. Analista Business News Americas
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ABSTRACT
In this interview, Malcolm Feeley talks about various issues pertaining to criminal justice such as dissatisfaction over this system in the United States and demand for tougher punishments. Feeley also talks about actuarial justice whose main objective is the identification of statistically determined categories of persons considered to be at various degrees of risk to society and the management of individuals for purposes of incapacitation.He also shares his view on negotiated justice and the shift from the principle of guilt to cost-effective justice. Further in the interview, Feeley talks about crime and risk and how risk has encouraged the imposition of tougher punishments. Finally, he shares his view on governability and crime, arguing that gover-nments have adopted crime control policies that end in crime populism, ignoring advice from experts in this field.
KEY WORDS: criminal law, criminal justice, risk society, actuarial justice, crime, governance
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§INSATISFACCIÓN CON LA JUSTICIA
¿Qué quiere un ciudadano es-tadounidense de la justicia penal en estos días?
Permítanme plantear dos cosas bastante distintas. Una es que, en años recientes, los movimientos que apoyan los derechos de las víctimas se han vuelto muy influyentes y por lo general quieren castigos cada vez más duros. Y dado que estos grupos están muy bien organizados, han sido muy exitosos en presionar para castigos más duros, haciendo que los legisladores alarguen los castigos y que los jueces impongan sentencias más largas.
Por otro lado, cuando uno consul-ta al público general, ellos parece que no quisieran castigos tan severos o si quieren, no tiene tanta relación con el temor al delito sino con un miedo generalizado a la desintegración de la sociedad. Por ejemplo, en Estados Unidos, la gente que quiere castigos más severos es la misma gente que se preocupa por el incremento del número de inmigrantes o que en la comunidad hay gente hablando muchos idiomas distintos. Pareciera que es un miedo al quiebre a la rutina e instituciones tradicionales y conocidas, y no tanto un miedo al delito.
¿A qué cree Ud. que obedecen las causas más importantes de la
insatisfacción de los ciudadanos con la Justicia Penal?
La mayoría de las investigaciones muestran que mientras más la gente sabe sobre el sistema de justicia, más insatisfechos están. Y mientras menos saben, más satisfechos están.
Pero está claro que aquellos que están familiarizados con el sistema en Estados Unidos, saben cuán arbitra-rio es, cuán negligentes pueden ser los funcionarios del sistema, y cuán inconsistente es.
§JUSTICIA ACTUARIAL
¿Cuáles son las señales relevantes que dan cuenta del desplazamiento del debido proceso hacia la Justicia Actuarial?
Jonathan Simon y yo hemos iden-tificado el surgimiento de la justicia actuarial con el auge de técnicas de administración modernas en el proceso criminal/penal. El lengua-je de la justicia actuarial emergió cuando investigadores de operación (operation researchers) empezaron a hablar de hacer el sistema de justicia criminal más eficiente.
¿Qué consecuencias ve Ud. en la instalación de la Justicia Actuarial?
Uno de las principales preocupa-ciones del surgimiento de la justicia actuarial es el hecho de que, en su versión teórica, su propósito es identificar aquellas personas de alto
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riesgo e incapacitarlos3. Eso podría implicar incapacitar a personas que nunca han cometido un delito y si esto ocurre, se viola el concepto clásico según el cual la ley penal debiera ser usada para identificar a gente que ha cometido delitos y castigarlos en forma proporcional. Por tanto, se elimina o pasa por alto la idea de que el castigo debe ser proporcional a la gravedad del delito.
¿Qué habría que hacer para revertir el avance de la Justicia Actuarial?
Simon y yo decimos que las personas involucradas en el proceso criminal ahora son bilingües. Usan el idioma de la justicia actuarial algunas veces, mientras que otras usan el lenguaje de la ley penal tradi-cional. Hablan uno y otro lenguaje, tal como lo hace la gente bilingüe, sin realmente percatarse de cuál idioma están hablando.
Una manera [para revertir el avance de la justicia actuarial] se-ría enfatizar la necesidad de hacer valer un idioma por sobre el otro, lo que resaltaría las debilidades de la justicia actuarial. En los últimos 20 años, la gente más moralista ha hecho un buen trabajo en reducir la importancia de la justicia actuarial,
3 Se refiere a los nuevos fines de la pena que sustituyen a los clásicos fines resocializadores y retributivos.
sólo porque ellos distorsionaron la ley criminal clásica increíblemente al insistir en políticas de ley y orden tan severas.
§ETNOGRAFÍA Y PROCESO PENAL
¿Qué condiciones debe cumplir un sistema de justicia criminal para que responda por igual a los intereses de la víctima y a los del imputado?
Soy de aquellos que piensan que las víctimas no deberían tener un rol protagónico en el proceso criminal. Al menos durante los últimos 200 años, en la mayoría de los sistemas de derecho civil (civil law systems), las víctimas han jugado un papel de testigos, testigos importantes, pero básicamente testigos. Creo es aterrador pensar que el proceso criminal debería ser organizado en torno a la influencia de la víctima, porque las víctimas pueden ser muy desagradables e insistir en castigos muy draconianos.
Para una madre de un niño pe-queño que fue asesinado, ningún castigo será suficiente. Por tanto, no deberíamos tener a padres de niños asesinados influyendo en el sistema de justicia penal porque su visión es muy distorsionada y llevaría a diseñar políticas so-cialmente inaceptables ya que serían demasiado duras e incluso inconsistentes.
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Permítanme dar un ejemplo. En China, donde las víctimas juegan un rol importante en la reconciliación, si alguien vive o muere en muchos casos, depende de si la familia de la víctima está dispuesta a aceptar una recompensa monetaria del defendido.
En mi opinión, que una persona viva o muera, o que reciba una sentencia larga o corta, no debería depender de si la familia de la víctima quiere resolverlo o no. Las víctimas no deberían tener en sus manos las llaves de la vida y la muerte o las llaves de la cárcel.
¿Cuáles son las posibles conse-cuencias para la Justicia, para la Política Criminal y para la gober-nabilidad?
El rol de una víctima es ser un testigo importante que debiera tratarse con tacto. Sin embargo, me sigue pareciendo que nuestro proceso criminal está diseñado para decir que un delito es una violación de las normas del Estado y que el rol del Estado es hacer cumplir las normas, y no es el rol del Estado ser un agente de la víctima y hacer lo que la víctima quiere.
Las víctimas a menudo son tra-tadas con mucha indiferencia. Hay maneras de incorporar a la víctima y tratarlas con tacto, sin que ellas asuman un rol protagónico en lo que vaya a ocurrir.
En su perspectiva, la justicia ne-gociada ha distorsionado el principio de culpabilidad en beneficio de la economía procesal (más eficiencia). ¿Qué aspectos negativos y o positivos le ve Ud. a la justicia negociada?
En realidad pienso que la justicia negociada está OK si sigue operando con la idea de justicia en mente. El problema es que puedes tener ne-gociaciones para los intereses de los abogados y fiscales. Pero si tienes partes responsables negociando, en particular, si la defensa es más bien rápida y tiene los recursos, puede conseguir un juicio más eficiente y rápido.
¿Qué alternativa le ve Ud. al dilema que plantea conservar los presupuestos teóricos del sistema procesal adversarial o adoptar otro sistema alternativo de solución de conflictos?
El problema con el sistema ad-versarial estadounidense es que es un sistema tan complejo que se hace inaccesible para la gran mayoría. Por tanto, necesitamos un sistema adversarial más dinámico. No ne-cesitamos un Rolls Royce sino un Toyota Corolla que haga el trabajo en forma más expedita.
§CRIMINALIDAD Y RIESGO
La larga tradición liberal de la sociedad estadounidense reflejada en una justicia penal que respeta
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la libertad, se ha visto afectada en los últimos 20 o más años por el aumento de los crímenes violentos y la multiplicación de los riesgos, lo cual ha incidido en que la gente se torne más punitiva.
¿Qué se ha hecho en la justicia penal para responder al tema de los riesgos?
Se han hecho dos cosas. Jonathan Simon y yo diríamos que han surgi-do las preocupaciones acerca de la incapacitación selectiva (selective incapacitation) y el análisis del peligro del riesgo. La otra cosa que está ocurriendo es que el miedo al delito se ha extendido fuera de toda proporción y ha contribuido a un pánico moral que ha llevado, al menos en Estados Unidos, a un enorme incremento en el número de personas encarceladas. De hecho, el número de personas que hoy están en prisión es cinco veces mayor que 30 años atrás.
Muchas de esas personas están encerradas según términos que son absolutamente locos como por ejem-plo cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional. Permítanme ilustrar esto. El hospital geriátrico más grande de Estados Unidos es el centro médico de la prisión estatal de California. Hay personas de 60, 70 años que tienen piernas amputadas, reciben diálisis, es decir, no pueden hacerle daño a nadie pero aun así, siguen en prisión.
¿Qué habría que hacer en la justicia penal para dar una respuesta al tema del riesgo?
Dos cosas, acabo de mencionar una. Deberíamos reducir drástica-mente aquellas fuentes de delito que implican/requieren encarcela-miento de por vida sin posibilidad de libertad condicional como los delitos graves tales como ataques (assault), crímenes violentos. No hay ninguna razón por la cual esa gente tenga que pasar 40 años, a veces 50 años, en prisión. Muchos estados están teniendo personas en prisión por un periodo extremadamente largo. Eso es una cosa.
Hay otro tipo de crimen que no necesita que las personas sean encar-celadas, como por ejemplo delitos no violentos contra la propiedad (non-violent property offenses), posesión de drogas, robo a una casa (burglary).
La mayoría de los criminólogos que conozco dirían que tiene mu-cho más sentido que estas personas estén por periodos cortos de tiempo en carceles del condado, que sean monitoreadas electrónicamente, que paguen una multa, o que realicen trabajos comunitarios. Un largo periodo de tiempo en la cárcel es muy costoso e improductivo.
Las cárceles son lugares que ense-ñan a la gente cómo cometer delitos. Así que no tiene sentido mandar a la cárcel a gente joven, que probable-mente ha cometido delitos menores, para que en esas “escuelas” aprendan
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de criminales expertos cómo cometer delitos más graves.
La alternativa al encarcelamiento es acortar sentencias para las per-sonas que han cometido los delitos menos graves.
¿Cómo se podría reducir el número de personas en las cár-celes con exageradas formas de castigos?
Por un lado, la gente que cometió delitos graves no debería pasar toda su vida en prisión sino 15 años en vez de 50 o 30 años. Por otro lado, las personas que han cometido delitos no violentos, delitos contra la propiedad, de entrada no debieran nunca ser enviadas a la cárcel. Debieran ser enviadas a hacer trabajos comunitarios, pagar una multa, ser monitoreadas electrónicamente, cualquier cosa menos ser enviadas a prisión.
¿Qué habría que hacer para enfrentar los delitos violentos?
Una vez que estas personas son capturadas y sentenciadas, no debe-rían ser encarceladas por periodos tan largos de tiempo. En Estados Unidos se envía constantemente gente a prisión de por vida sin ninguna posibilidad de libertad condicional. En Europa, una sentencia muy, muy larga puede ser cualquier cosa menos algo de más de 15 años.
¿Ud. cree que la gente tiene que ir a prisión si ha cometido crímenes?
Sí. Ahora bien, por un lado, en los últimos 30 años las sentencias se han alargado, y para ciertos ca-sos se han alargado mucho más de lo debido. Y por otro lado, se está enviando gente a la cárcel por actos por los cuales hace 30 años atrás habría tenido que cumplir libertad condicional (probation) o pagar una multa. Esto incrementa el número de primerizos que entran a la cárcel y debemos revertir eso.
Permítanme dar un ejemplo. Hemos creado un pánico moral sobre gente que ha cometido delitos sexuales y ahora los encerramos por mucho tiempo. Pero mucha evidencia muestra que personas que han cometido delitos sexuales tienen muy baja probabilidad de cometer otro delito, por lo cual no habría razón para encerrarlos tanto tiempo, 10 o 15 años en prisión es un periodo muy largo de tiempo.
¿Diría que 10 a 15 años sería suficiente?
Creo que sí. En Estados Unidos deberíamos ver a las sentencias de más de 15 años como sentencias muy inusuales, raras y poco comu-nes, tal como ocurre en Francia, Alemania y en países escandinavos. Sólo es en Estados Unidos donde pensamos que un castigo de 15 años es un castigo poco severo. Todo el resto de los países en el mundo civilizado lo ven como un castigo draconiano. Así que pienso
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que debemos sumarnos al resto del mundo en términos de la severidad de los castigos que imponemos. No creo que ello ocurra mañana, pero es una idea a la cual podemos aspirar.
§ ADMINISTRATIVIZACIÓN DE LA JUSTICIA
¿Qué respuesta le daría Ud. a las pequeñas faltas que congestionan la Justicia Penal y a sus operadores?
Nuevamente, creo que Estados Unidos debería copiar lo que hace Alemania y los países escandinavos. Para las faltas menores, las cortes en esos países permiten que la gente pague una multa por correo. Lo abordan de la misma manera en que Estados Unidos se aborda a las faltas de tránsito.
En la citación dicen: puedes venir a la corte y refutar esto o puedes firmar aquí y enviar un cheque de 500 dólares –o incluso a veces un monto mayor– y declararte culpable, por correo.
Es posible que haya gente que no pague la multa, que comete la misma infracción en reiteradas veces.
Han hecho algo muy interesante en New York para abordar casos de personas que cometen infracciones a la ley una y otra vez. Se trata de infracciones que no son tan graves como para encarcelar a una persona pero si lo hacen por vigésima quinta vez, es como para molestar a cual-quiera, así que hacen lo siguiente.
Mandan a la gente a trabajar 40 horas a la semana por dos o tres semanas. Envían a alguien a la casa de la per-sona en la mañana, la recogen, la hacen ponerse un abrigo anaranjado y trabajar todos los días desde las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde, momento en que la van a dejar de regreso a su casa.
De cierta manera, la someten a una niñera a diario para asegurarse que se presenten y cumplan. No sé si aprenden su lección, pero por lo menos así la sociedad sabe que ellos ya no se pueden salir con la suya. Es un castigo corto e intenso, no es trabajar dos horas a la semana durante los próximos seis meses, es trabajar 40 horas a la semana durante las próximas tres semanas. Me gusta esta forma de castigo.
Si trabajan 40 horas a la semana en esto y están empleadas, ¿qué ocurre con sus trabajos?
Muchas de esas personas están desempleadas y si están empleadas, pueden trabajar sábados, domingos y festivos, o pueden trabajar desde el final de la tarde hasta medianoche.
Permítanme dar otro ejemplo, se trata del estado de Wisconsin que se asegura de que la gente que ha cometido delitos y está empleada, conserve su trabajo. Fui a visitar una cárcel y el estacionamiento estaba vacío y pregunté por qué necesitaban un estacionamiento tan grande si estaba vacío. Y me contaron que ese
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estacionamiento lo usaban personas que iban a sus lugares habituales de trabajo desde las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde, y luego iban a la cárcel donde permanecían desde las 5 de la tarde hasta las 7:30 de la mañana del día siguiente, y así no pierden sus trabajos.
La gente tiene un gran incentivo para hacer esto porque están libres durante el día para trabajar y generar ingresos para mantener a sus fami-lias y saben que si no vuelven en la noche, los detendrán e irán a la cárcel, perderán sus trabajos, y sus familias sufrirán las consecuencias. Muy de vez en cuando hay gente que no se presenta en la noche, pero la mayoría de la gente que está empleada sí lo hace.
Wisconsin es un estado muy progresista y ese esquema funciona muy bien.
¿Desde hace cuánto Wisconsin opera con este sistema?
Esa ley fue aprobada hace 100 años atrás, desde 1908. Insisto en que Wisconsin es un estado progre-sista que tiene muchos inmigrantes alemanes y escandinavos que tienen internalizadas tradiciones socialde-mócratas de esos países.
Muchos sostienen la conveniencia de un derecho penal de segunda velocidad destinado a intervenir en delitos de poca entidad: ¿Qué apreciación tiene sobre esto?
Pienso que deberíamos tener un proceso rápido. Mencioné una forma de hacer un proceso rápido como el pago de multas por correo. Esa forma no opera para personas que delinquen por segunda o tercera vez. Creo que uno de los problemas del sistema adversarial estadounidense es el juicio con jurado (jury trial). No me gusta mucho el juicio con jurado. Pienso que es posible tener juicios adversariales cortos que duren sólo una hora.
De hecho, Filadelfia en Estados Unidos hacía esto, no estoy seguro si todavía lo hace. El acusado tiene derecho a un juicio con un jurado o un juicio con un juez. Y con eso no tenían que invertir todo ese tiempo que toma para seleccionar el jurado, los abogados no tenían que gastar tiempo en dar largas introducciones al jurado para ganarse la simpatía del jurado sino que planteaban los tres puntos principales e iban directo al grano. Entonces tenían juicios que duraban entre 45 minutos y una hora y media.
Y esos juicios son realmente ad-versariales, los testigos pueden ser llamados, pueden ser desafiados, y una de las evidencias que muestran que son realmente adversariales es que entre 30% y 35% de esos juicios resultan en que el acusado no es hallado culpable por el juez.
A mí me gusta el sistema de Filadelfia. Esa ciudad puede hacer eso porque hace algo muy feo/
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desagradable, esto es, te dicen que tienes la opción entre declararte culpable, o ir a juicio sin jurado (bench trial), o a ir a juicio con ju-rado (jury trial). Pero que es bueno que sepas que si vas a juicio con jurado, te encontrarás con jueces bien antipáticos/severos y vas a ser condenado, con lo cual desalientan a la gente a ir a ese tipo de juicios.
Lo que demuestra esto es que se pueden celebrar juicios adversariales en una hora o dos. No toman dos días o una semana. Y de hecho, el proceso alemán de juicios para los delitos menores dura más o menos ese tiempo.
§ GOBERNANDO A TRAVÉS DEL DELITO
El planteamiento de muchos es que el tema de la gobernabilidad está cruzado por el tema criminal, y que los gobiernos eligen respues-tas políticas que desembocan en el populismo penal. A su manera de ver, para cambiar esta tendencia populista:
¿Ud. cree que es importante que los políticos y gobernantes devolvie-ran al derecho penal, al sistema de justicia criminal y a los expertos, sus funciones y competencias en pensar el delito y construir las políticas criminales?
Permítanme re-plantear esa pre-gunta. No creo que en Estados
Unidos el proceso penal haya sido manejado/conducido mayormente por los expertos. Siempre hemos tenido populismo penal. En cambio en Europa, en países que tienen un Estado fuerte, se recurre mucho más a los expertos para administrar la justicia penal e incluso formular procedimientos penales.
Pero esos son países donde el Estado es fuerte y eso significa un Estado que cuenta con un sistema de administración pública sólido y los ciudadanos recurren a la pericia de sus funcionarios. Pero nunca hemos tenido eso en Estados Unidos.
¿Podría señalar tres o cuatro aspectos claves que harían de la justicia penal juvenil un sistema más justo y efectivo para controlar el delito juvenil en este segmento etario?
Una de las cosas interesantes en Estados Unidos es que en los últimos 30 años, mientras nos he-mos ido poniendo cada vez más severos con los criminales adultos, nos hemos ido poniendo menos severos/más blandos con los infrac-tores juveniles. Las tendencias han ido en direcciones opuestas. Es un fenómeno muy extraño que ha sido pasado por alto incluso por expertos en justicia penal estadounidense y justicia juvenil.
El hecho concreto es que el sis-tema de justicia juvenil se ha vuelto más blando/indulgente y, en muchos
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aspectos, más racional. Sigue siendo todavía un sistema terrible pero, comparado con el sistema de justicia penal para adultos, es mucho mejor.
Creo que una de las razones es porque los expertos sí controlan el sistema de justicia juvenil, tenemos cortes juveniles especializadas, fiscales especializados y, por una serie de razones, no tienen la misma presión de ponerse severos como en el sistema adulto.
En Estados Unidos ha ocurrido algo espantoso respecto de los infrac-tores adolescentes y es que muchos estados han aprobado leyes a través de las cuales a los adolescentes –a veces chicos de 10 o 12 años– se les puede tratar como adultos si han cometido un delito grave como un delito sexual, un asesinato.
Esas leyes han tenido mucha aceptación entre la gente que dice: ¡Bien! A esos bastardos, trátenlos como adultos, encarcélenlos y en-séñenles la lección.
Lo interesante sobre esto es que, aun cuando esas leyes fueron apro-badas, los fiscales y jueces – dis-cretamente – han sido muy, muy renuentes en aplicarlas. Entonces, por un lado, está la idea simbólica de mayor severidad con los adolescentes más terribles/despreciables pero, en la práctica, los fiscales y jueces muy raramente aplican esas leyes, y siguen usando las cortes juveniles para estos adolescentes y les imponen castigos bastante razonables.
En California, el número de chicos en centros penitenciarios (state faci-lities) se ha reducido en dos tercios, esto es, hace 30 años habían 30.000 menores en centros penitenciarios y ahora hay entre 8.000 y 10.000, una enorme disminución. Y no es por-que esos chicos de entonces fueron enviados a cárceles de adultos, sino porque expertos y funcionarios de la justicia juvenil han encontrado una serie de alternativas a los centros penitenciarios, como por ejemplo casas de acogida de menores, entre otras. Estos esquemas alternativos han evitado que los menores sean enviados a centros penitenciarios, permitiendo que estén cerca de sus hogares, sus familias, y tengan más posibilidad de reintegrarse a la comunidad.
Ese es uno de los pocos éxitos del sistema de justicia penal en los últimos 30 años, un periodo en que para todo lo demás la tendencia ha sido volverse más severo, para los menores, el sistema se ha vuelto más blando/indulgente, más racional y probablemente más efectivo.
§CRIMINOLOGÍA Y JUSTICIA PENAL
¿Cómo observa Ud. el desarrollo de la criminología en los últimos años, especialmente en su tarea de observar, comprender y dar cuenta de cómo funciona en los hechos el
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sistema de justicia criminal? ¿Cuál es la relevancia de esto?
Pienso que es muy importante. La criminología clásica trató de estudiar las causas del crimen, por qué la gente se convierte en criminal. Y a comienzos de 1960, la criminología en Estados Unidos –y ahora en casi todos los países– ha cambiado su clásica preocupación acerca de las causas del crimen por un enfoque centrado en la operación del sistema de justicia penal.
Esto hizo que el enfoque pasara de estar centrado en los delincuentes a uno centrado en los funcionarios que administran el sistema de justicia penal y pienso que, dado lo caótico e ineficiente que es el sistema de justicia penal, al menos en Estados Unidos, tiene mucho sentido enfocarse en eso. Mi libro El proceso es el castigo (The process is the punishment) es un ejemplo de este giro.
Como sociedad, no creo que tengamos muy buenas explicaciones de por qué la gente comete delitos y, si los cometen, qué podemos hacer al respecto. Sobre lo que sí tenemos control es sobre la forma en que el sistema de justicia penal puede ser administrado y es ahí donde podemos hacer cambios, marcar una diferencia, mejorar la calidad, la eficiencia, la efectividad. Así que creo que ese giro a enfocarse en las instituciones de la justicia criminal y menos en la sicología de los orígenes del crimen tiene mucho sentido.
¿Quisiera agregar algo más? Dije esto en China hace unas
semanas. Mi pregunta a ellos fue: ¿Por qué extraña razón ustedes invi-tan a un estadounidense? Deberían invitar a un alemán, un italiano, un holandés, un escandinavo, que vienen de países donde tienen políticas e instituciones de justicia penal más racionales. Estados Unidos es sólo un ejemplo de lo que no hay que hacer.
¿Qué piensa o qué importancia le da a los delitos de violencia intra-familiar con la respuesta del riesgo? ¿Qué consecuencias le ve a eso en el sistema de justicia?
Puedo entender por qué se hace eso, porque si la situación en Chile es como la que hay en Estados Unidos, por décadas, siglos, desde siempre, los funcionarios de la justicia penal no se tomaron la violencia domés-tica muy en serio y la ignoraron. En algún punto, las mujeres estaban muy molestas con esta situación, que fue una de las grandes preocu-paciones incluso para las primeras feministas, e hicieron ver el fracaso de la justicia en reconocer y resolver actos de violencia contra la mujer. En ese sentido, es bueno ver que ese movimiento tuvo un efecto para que los funcionarios de la justicia penal hicieran algo al respecto.
Ahora bien, en Estados Unidos quizá ha habido una sobre-reacción o una reacción muy rígida a esto. La respuesta ha variado dependiendo
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del estado, jurisdicción de la cual se trate, pero sin duda la respuesta de hacer algo e incluso la sobre reacción es entendible dada la larga historia de no hacer nada o hacer muy poco.
El análisis del riesgo puede ser bueno o no. Una de las razones es que para muchas mujeres que sufren de violencia doméstica y que se quedan en esa relación, puede que una respuesta muy punitiva no ayude precisamente a mejorar esa relación. Ese es el dilema. Si las parejas con violencia doméstica se separaran, tal vez un análisis más punitivo sería apropiado, pero dado que muchas de esas parejas no se separan, creo que esto con frecuencia agranda el problema en la pareja en vez de disminuirlo.
Una de las cosas de las cuales no hablamos hoy es del enfoque de John Braithwaite de la justicia restaurativa. John diría que la justicia restaurativa es útil para todos los tipos de delito, delitos pequeños, graves, incluso asesinatos, pero diría que es particularmente útil para unas cuantas situaciones en las que las partes tienen que seguir estando en contacto entre ellas.
Para los delitos de cuello blanco sería muy efectivo, porque hay que evitar que el negocio deje de operar ya que vende productos útiles y da empleo a la gente, así que tenemos que resolver cómo hacerlos más responsables.
John es australiano y dice que todo lo que aprendió sobre justicia
restaurativa lo aprendió de co-munidades indígenas de Nueva Zelandia y Australia. En dichas comunidades cuando alguien viola las normas de la sociedad, lo hacen sentir avergonzado y luego buscan formas para reintegrarlo a la comu-nidad a través de una petición de disculpas a la víctima, de la firma de un contrato donde diga que no lo hará de nuevo.
El acusado no sólo tiene que disculparse ante la víctima sino también enfrentar a la familia de la víctima y decir: lo hice, no puedo explicar por qué lo hice, me siento avergonzado por esto y no lo haré de nuevo.
John dice que es una forma muy efectiva de reducir el delito y que es la forma en que el proceso penal debería operar. Tengo reparos con su planteamiento, pero probablemente funcionaría mejor en algunas áreas más que otras y quizá la violencia doméstica sea una de ellas.
El riesgo uno lo visualiza por excelencia a través de los abusadores sexuales infantiles. ¿Qué habría que hacer con un abusador sexual para tratarlo no solamente a través del riesgo sino a través de otro tipo de tratamiento que pudiera humanizar su situación?
No creo que la evidencia muestre que esta gente es totalmente com-pulsiva y lo va a hacer una y otra vez. No hay duda de que sí hay
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personas compulsivas que lo harán una y otra vez, pero son una fracción diminuta del total de personas que cometen delitos.
En Estados Unidos hemos creado un pánico acerca de la gente que ha cometido delitos sexuales –y en especial abusadores sexuales infantiles– que está fuera de toda proporción.
Hay 250 millones de personas en Estados Unidos así que en un día cualquiera ocurren muchas cosas malas en un país tan grande como ése. Pero lo que hemos hecho es tomar un ejemplo ocasional y hacerlo parecer como una cosa que pasa todo el tiempo y luego salimos con estos castigos locos y draconianos que, además, son muy costosos de implementar e innecesarios. No hay necesidad de encerrar a alguien de por vida por esto.
Los abusadores sexuales de niños son relativamente tratables, no así como otros delincuentes.
Permítanme dar un ejemplo de abusadores sexuales, el chico de 19 años que se acuesta con su novia de 15 años, es una persona etiquetada como abusador sexual y puede ser encerrado por 30 años. Eso es una locura. Hay chicos en Estados
Unidos que han sido encerrados por 30 años por esto. Y puede tratarse de un novio y una novia, de una relación que fue consentida, pero como ella es una menor.
Usualmente los fiscales son lo suficientemente inteligentes y razonables para no encerrar a esa gente, ni siquiera procesarlos.
Y particularmente si los padres están enojados con el chico, y no lo quieren, presionarán al fiscal a presentar cargos aun cuando el fiscal no quiera y crea que se trata de un triángulo entre el novio, la novia y los padres que se quieren interponer y separarlos. Así que los fiscales piensan que no quieren ser un agente en el medio de esta disputa doméstica.
Entonces hay muchas situaciones en que esto está totalmente fuera de control. Este es un tema en el que debemos recurrir a los expertos y la pericia de los fiscales y a la vez es un tema que la prensa y el público ha llevado fuera de toda proporción.
¿Cómo podrías llegar a ser comprensivo con una persona que ha abusado sexualmente e incluso hasta matado a una niñita, si esa es la imagen de abusador sexual que tienes?
pOsICIONEsMA l C O l M Fe e l e y • MA S S I M O dO N I N I
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NOVA CRIMINIS MAlCOlM Feeley: CuAtRO POSICIONeS
MAlCOlM Feeley Pág.: 31-81
Malcolm Feeley: Cuatro posiciones
suMario: Posición 1: Etnografía dEl ProcEso PEnal. Posición 2: riEsgo y dElito. Posición 3. transformacionEs: ¿dEl ProcEso PEnal al ProcEso administrativo?
Posición 4. gobErnando a través dEl dElito.
RESUMEN
En el primer tema, La Etnografía del Proceso Criminal, se aborda la orga-nización judicial desde la perspectiva de la aplicación al proceso penal, revisando los fundamentos de la teoría organizacional a la luz de la realidad de los tribunales y los requerimientos procesales. En Riesgo y Crimen, se hace una revisión de los fundamentos del proceso criminal en Estados Unidos y otros países y las transformaciones que está sufriendo en la medida que la idea de riesgo se expende y se asienta en la sociedad. En el tercer tema se plantea el hecho de que cada vez más el proceso criminal ha ido adoptando las formas y criterios de los procedimientos administrativos, transformando sustancialmente su naturaleza. Finalmente el autor aborda el tema del control social y el cómo los poderes públicos usan de manera más frecuente el derecho penal y la criminaliza-ción como herramienta de construcción de políticas públicas.
PALABRAS CLAVE: Teoría del riesgo, organización judicial, proceso penal, derecho penal administrativo, derecho administrativo, políticas públicas, criminalización.
ABSTRACT
The first topic, The Ethnography of the Criminal Process, covers the judicial organization from the perspective of the application of the penal process, reviewing the fundaments of organizational theory in light of the reality of the courts and the procedural requirements.
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In Risk and Crime, a revision is carried out of the fundaments of the criminal process in the United States and other countries and the transformations that this is undergoing as the idea of risk is expanded and consolidated in society. The third topic raises the fact that the criminal process has been increasin-gly adopting the forms and criteria of administrative procedures, making substantial changes to its nature. Finally, the author broaches the subject of social control social and how public powers more frequently use penal law and criminalization as tools for construction of public policies.
KEYWORDS: Theory of risk, judicial organization, penal process, admin-istrative criminal law, administrative law, public policies, criminalization.
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posición 1: Etnografía del proceso penal*
confErEncias dEl Prof. dr. malcolm fEElEy1 En El magístEr dE criminología y Justicia PEnal dE la univErsidad cEntral, mayo 20102
Soy como un hombre de Marte en el tema del proceso crimi-
nal. Con esto quiero decir que no entiendo el proceso criminal como un profesor de proceso criminal estándar y dogmático. Soy más bien como un antropólogo que va por ahí observando a los jueces, fiscales, defensores.
Entonces, lo que quiero en esta oportunidad es mirar el proceso criminal desde distintas perspectivas de las ciencias sociales. 123
He hablado con jueces antes acerca de algunos de estos temas y me han encontrado con una visión muy distinta. Así que supongo que algunos de ustedes también van a pensar lo mismo, por tanto siéntase libres de hacer preguntas.
* El Seminario tuvo como invitado especial al prof. Malcolm Feeley de la Universidad de Berkeley USA, y se celebró entre el 7 y 8 de mayo en el contexto del VII Magíster de Criminología y Justicia Penal de la Universidad Central.
1 Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela de Derecho en la Universidad de Berkeley, California, e investigador en temas de la jus-ticia penal, en cuyo campo tiene numerosas publicaciones, varias de las cuales han sido galardonadas.
2 Traducción: María Alejandra Moreno. Periodista por la Universidad de Chile y analista de Business News Américas
En esta sesión quiero cubrir los tres primeros temas del programa. El primero, La Etnografía del Proceso Criminal, que tiene un enfoque de teoría organizacional. En este sentido, veo a la corte como una organiza-ción y formulo las preguntas que un estudiante de teoría organizacional formularía.
En el segundo tema, Riesgo y Crimen, sostenemos con mi co-lega que el proceso criminal en Estados Unidos y otros países está seguramente en un proceso de una transformación profunda.
En el tercero, planteo que el pro-ceso criminal se ha transformado en un proceso administrativo.
Estos tres temas son muy polémi-cos desde la perspectiva del proceso criminal convencional.
Sé muy poco acerca del proceso criminal chileno. Lo que sé bási-camente es que Chile realizó una transformación significativa alrededor de 10 años atrás y luego otra unos cinco años atrás. Lo que yo vengo a plantear es en base a mi experiencia en Estados Unidos, y en menor me-dida en Gran Bretaña y algunos otros pocos países europeos. No tengo una opinión definida de cómo esto
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se aplicaría al proceso criminal en el país de ustedes (Chile).
Luego de haber aclarado que no sé cómo mis comentarios se traducen o aplican en Chile, estoy seguro de que hay conexiones, muchas conexiones. La profesora Jiménez ha desarrollado un maravilloso programa de magíster y espero que parte de la investigación de ustedes se vea influenciada por las diferentes perspectivas planteadas hoy y que en 6 meses más o un año más, alguien me mande papers que estén inspirados en las lecturas y comentarios discutidos hoy.
Voy a comenzar con comentarios acerca de este libro (The process is the punishment).4 Permítanme darles un poco de antecedentes acerca de cómo llegué a escribir este libro. Estuve yendo como un año a un juzgado que estaba a media milla de distancia de mi oficina. Quería entender cómo los casos eran ma-nejados realmente, así que me sentí como un antropólogo en la sala de la corte.
Este juzgado manejaba arraign-ments, es decir, las primeras com-parecencias de todos los arrestos en la ciudad de New Haven en Connectitut y casos de crímenes menores. Manejaba alrededor del 90% de todos los arrestos criminales de la ciudad.
4 Malcolm Feeley: The Process is the Punishment.
Quería inicialmente hacer un análisis que tomara en cuenta la clase, raza, antecedentes y que explicara quién era tratado en forma rápida. Y quería entender qué casos iban a juicio –y en Estados Unidos esto usualmente significa ir a un juicio con jurado (jury trial)– y cuáles casos se resolvían a través de una declaración de culpabilidad.
Descubrí que mis suposiciones iniciales estaban equivocadas. Tomé una muestra de 1.600 casos y nin-guno de estos casos fue a juicio. Las dos decisiones más importantes en el juzgado eran si alguien iba a ser puesto en libertad sin fianza antes del juicio o iba estar detenido antes del juicio. La segunda gran decisión es si todos los cargos iban a ser retirados o si el acusado tenía que declararse culpable por algo.
La decisión más importante para el acusado era elegir entre presionar para que todos los cargos fueran retirados o declararse culpable, esto último muchas veces como una forma de evitar la cárcel.
¿Alguien ha leído Alicia en el país de las maravillas? ¿Recuerdan lo que decía la Reina Blanca? “Primero el castigo, después el juicio”. Esta es la forma en que el juzgado que analicé y que muchos juzgados de casos menores en Estados Unidos operan. Esto me llevó a cuestionar el valor del debido proceso.
El debido proceso requiere un pro-ceso de decisión lento y deliberado.
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Y el problema con los acusados es que mientras están en la cárcel espe-rando ver a un abogado y tener una audiencia, etc., ellos están faltando al trabajo y posiblemente corren el riesgo de perderlo.
Mis colegas, buenos abogados de la Escuela de Derecho de Yale, decían que esta gente necesita más derechos y aun más derechos. Yo planteaba que, aún cuando los abogados son libres para hacer valer esos derechos, esto era muy costoso.
Déjenme dar un ejemplo, si una persona está en la cárcel antes del juicio porque no puede pagar el bono de US$500, seguramente va a estar esperando varios días antes de que pueda ver a un abogado y tendrá que ver pasar otros días más hasta que su caso llegue al juzgado. Si la evidencia que es reunida por la policía es muy débil, se necesita programar una audiencia para cues-tionar esa evidencia.
Entonces las perspectivas para los acusados eran tener que estar en la cárcel una, dos o tres semanas. Sin embargo, ellos fueron más astutos que sus abogados porque sabían que si se declaraban culpables, iban a tener que pagar una multa muy baja y estarían en condiciones de volver de inmediato a su trabajo y no perderlo.
Entonces el verdadero costo o el verdadero castigo de muchos –no todos– pero muchos defendidos en el proceso criminal, en este tipo de crímenes, está asociado con lo que
yo llamo el proceso previo al juicio (pre-trial process).
Esto da pie a mi teoría acerca de por qué el proceso penal5 formal no opera y no puede operar en este tipo de casos en que la sentencia va a ser probablemente muy baja.
Quiero asegurarme de que en-tiendan lo que planteo. La teoría del proceso penal sostiene que los funcionarios involucrados en el proceso deben actuar muy atentos y el acusado tiene muchos derechos para protegerse, porque la sentencia puede ser tan severa que se debe avanzar lenta y deliberadamente durante el proceso para asegurar que no se cometan errores, o al menos muy pocos errores.
Pero cuando el costo más im-portante (para un acusado) es estar en la cárcel faltando al trabajo, o perder el trabajo porque está en la cárcel… cuando éstos son los costos más importantes, entonces la teoría del proceso penal simplemente no funciona para nada.
Es aquí entonces cuando se genera un proceso informal en el juzgado. Mi libro (The process is the punishment)6 resume las nor-mas de ese proceso informal, tal como un antropólogo describe las
5 En adelante, criminal process se traduce como proceso penal.
6 Malcolm Feeley: The process is the punishment. Edit. Russell Sage Foundation Publications, Estados Unidos de América,1992.
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normas o reglas informales de una determinada sociedad. Los fiscales, los jueces, abogados defensores, la policía –todos los que están invo-lucrados en el sistema de justicia penal–, desarrollaron una serie de prácticas, expectativas y reglas que reflejan la realidad del fracaso del proceso penal formal.
Analicé a los actores principa-les del proceso penal como una organización y planteé la siguiente pregunta: ¿Cómo se adaptó la orga-nización a las realidades del proceso penal, y al hecho de que, como todo organismo del sector público, tiene muy pocos recursos para realizar su trabajo adecuadamente?
Uno de los resultados centrales fue desarrollar una interpretación distinta de la justicia penal.
Cuando pensamos en la justicia formal, entendemos que tiene las siguientes características: sigue las reglas cuidadosamente, le da al acusado una serie de derechos que el acusado puede usar, y es muy cuidadosa en la determinación de la culpabilidad o inocencia. Y además de todo esto, (la justicia formal debe) ser muy cuidadosa, si se demuestra la culpabilidad de la persona, en promover un castigo que sea pro-porcional a la gravedad de la ofensa.
Nada de eso ocurría en New Haven. Y lo que vi lo llamé “justicia sustantiva” (substantive justice). En la justicia sustantiva, la distinción entre el acusado y la ofensa se mezcla. Y
la distinción entre adjudicación y determinación de culpabilidad por un lado, y la sentencia, por otro, se mezclan.
Este proceso era llevado a cabo por las personas en el sistema – abogados defensores, fiscales, y jueces – plea bargaining. Plea bar-gaining – y entiendo que el sistema chileno ofrece ciertas formas de plea bargaining– supone por lo general que el acusado se declare culpable a cambio de una reducción en la sentencia. Mucho de esto ocurrió en el juzgado que analicé, pero ocurrió otra cosa más y es que a lo que se llamaba plea bargaining en realidad no lo era, tal como se los mostraré en un momento.
En un 50% de los casos que lle-gaban a esa corte, los cargos fueron retirados por completo o el fiscal decidió suspender la acusación. Entonces, en este sentido, el acusado no recibió una sentencia reducida porque, al retirarse todos los cargos, el acusado evitó cumplir la sentencia por dichos cargos.
En ese 50% de casos en que los cargos fueron retirados no fue porque la policía hubiese arrestado a la persona equivocada, o porque la evidencia no era suficiente para condenar al acusado, sino porque en la gran mayoría de los casos, aunque el fiscal tenía suficiente evidencia para condenar, decidió, por una serie de razones, que no valía la pena condenar al acusado.
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Voy a identificar algunos de los factores que influyeron en ese razo-namiento discrecional por parte del fiscal. Ciertamente la gravedad de los cargos era importante, pero también lo era la relación entre el acusado y la víctima. Había una diferencia para el juzgado y para el fiscal si era un asalto donde la víctima y el acusado se conocían o eran desconocidos.
Si el crimen involucraba personas que se conocían, entonces el fiscal, la policía, el abogado defensor, todos, decían “esto es un problema social y no un problema criminal realmente”. Y por tanto, lo trataban de una manera menos severa, aun cuando no hay nada en la ley que diga que la relación entre el ofen-sor y la víctima es importante. De hecho, hay muy pocos casos en que ése es el caso, tal como sería una acusación por incesto u otros actos pero, aparte de eso, la ley criminal se rige por pautas generales.
Voy a identificar algunos otros factores. Otro factor por supuesto es la confiabilidad de la víctima y de los testigos. Otro es el historial o antecedentes del acusado. Si se trataba de su primer arresto, el fiscal lo trataba de una manera, pero si era el arresto número 20, entonces lo trataba diferente.
Esto tenía que ver con la reputa-ción del acusado. Si la policía decía: “Este hombre es realmente un tipo delincuente”, el fiscal lo veía de una manera. Si la policía decía: “Este
hombre es alguien que cometió un error”, entonces lo trataban de una forma distinta.
Otro factor era el tipo de persona, que es un asunto muy subjetivo. Si la persona era estudiante, si era un empleado con un trabajo de tiempo completo, si la persona estaba casada y mantenía una familia, si los fami-liares –padres, hermanos, hermanas, hijos– mostraban preocupación y arrepentimiento.
Pareciera que lo anterior recién hubiese descrito el trabajo de un asis-tente social en una oficina de asistencia social. De hecho, abogados, fiscales, abogados defensores, y algunas veces los jueces, me decían “Yo no soy un abogado, soy un asistente social”.
Ahora, cuando ellos decían eso lo que en verdad querían decir era: “No estoy haciendo realmente un buen trabajo como el que se supone que debería hacer”. Porque ellos fueron entrenados para ejercer la ley y no para ejercer asistencia social, pero en la práctica realizaban trabajo social.
Ahora bien, no siempre, pero fre-cuentemente, ellos estaban haciendo un trabajo realmente muy bueno dadas las circunstancias.
Entonces esos son los factores. Déjenme contarles cómo un buen abogado defensor puede usar esos factores para tratar de obtener una disposición más indulgente para su cliente.
Voy a compartir algunas historias que me han comentado abogados
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defensores. Ellos me dijeron cosas como ésta: “Si puedo lograr que mi cliente sea puesto en libertad bajo fianza, voy a encontrar razones para seguir el caso, alargarlo, diciendo que quiero una audiencia de causa probable (probable cause hearing), una audiencia probatoria (evidentiary hearing), y así una excusa tras otra para alargar el caso.”
Ahora bien, ¿por qué ellos hacen esto? Porque en el entretanto, ellos le van a decir a su cliente que vayan a cortarse el pelo y afeitarse. Si se trata de una persona joven, le van a decir que vuelva a inscribirse en el colegio. Y si se trata de una persona cesante, le van a decir que trate de conseguir un trabajo.
Entonces, unas semanas después, cuando el caso por fin llega a la corte, el abogado defensor puede argumentar ante el fiscal, o a veces ante el juez, lo siguiente: “Si tú condenas a mi cliente, vas a hacer que él abandone el colegio, o que él pierda su trabajo y su familia perderá bienestar". Argumentos como éstos frecuentemente funcionaron.
Pero insisto, la razón principal por la cual el proceso penal fue tan indulgente como lo fue –con el 50% de los casos con los cargos retirados– es porque los funcionarios involucrados en el proceso –todos los funcionarios, no sólo los fiscales o abogados defensores, sino todos los funcionarios– consideraron que tenía un costo muy alto para una persona
el ser arrestada y entrar en el sistema, fuese finalmente condenada o no.
Al final de mi libro trato de dar el costo estimado de cada una de las etapas del proceso penal, y planteo que el costo más grande se genera cuando el proceso llega hasta la sentencia.
Este costo implica pagar una fianza para quedar en libertad previo al juicio, el costo de faltar al trabajo, el costo de contratar un abogado si se tiene el dinero para no aceptar un abogado gratuito. Y fue esto lo que le dio el título a mi libro: El proceso es el castigo. No la sentencia, sino el proceso.
Después que escribí el libro, por muchos años me contaron que los abogados defensores usaban como argumento para que el fiscal reti-rara los cargos y para que el juez no dictaminara una sentencia de cárcel, que “el proceso ha sido el castigo, no hay necesidad de castigo adicional”.
Pregunta: en este proceso de negociación, o en este alargue del proceso, ¿prima o no la voluntad del imputado, o prima el criterio técnico que tenga el abogado? ¿Qué es lo que prevalece? ¿Lo que quiera el imputado, que es salir en libertad, pagar una fianza e irse, o el aspecto técnico que le recomiende su abo-gado defensor?
La decisión más importante para estos acusados es poder salir de la cárcel antes del juicio, y además es
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una decisión que ya tienen tomada antes de ver a su abogado defensor.
Déjenme dar un ejemplo, Ud. ha puesto justo el dedo en la llaga. Digamos que alguien es arrestado un jueves, viernes o sábado en la noche. Salió, se emborrachó, robó la cartera de una mujer, o se ve envuelto en una pelea, o algo así. Entonces lo encarcelan, no puede pagar una fianza y es llevado a la corte el martes o miércoles. Esa persona va a hablar con un abogado ahí, un abogado que fue citado. Entonces el abogado le va a decir: “Necesito reunirme contigo nuevamente para saber más acerca de esto, en unos cuatro días más, el viernes por la tarde. Y el próximo lunes volveremos a la corte.”
Por su parte, el acusado, es pro-bable que sepa que si él se declara culpable en ese preciso momento va a ser sentenciado y tal vez a pagar una multa de US$100.
Entonces, para hacer bien su traba-jo, el abogado tiene que coordinar una cita para ver su caso, antecedentes, hablar con el acusado y quizá con testigos para determinar qué deben hacer. Por otro lado, el mayor interés del acusado es salir de la cárcel, así implique declararse culpable.
Este juzgado manejaba delitos menores pero también era el juzga-do de primera instancia para todos los arrestos de la ciudad, por tanto, muchos de los casos de los que estamos hablando se trataban de
delitos graves y no simplemente de delitos menores.
Voy a volver a mi hipótesis antes de responder más preguntas. Sé muy poco del proceso penal en Santiago, pero estoy seguro que las mismas dinámicas que identifiqué en New Haven, Connectitut, operan aquí en muchos de los casos criminales menores. Si las dinámicas operan de la misma manera o no, no lo sé, pero las mismas tensiones, causas, beneficios y cálculos deben operar en muchos casos aquí.
Entonces díganme: ¿en qué estoy equivocado y por qué estoy equi-vocado? Y así espero poder tener unos minutos de discusión antes de la pausa.
Pregunta: Primero está el tema de calidad de servicio, que tiene que ver con la idea de que el imputado sea quien decida su destino. Porque muchas veces hemos llegado a tener la certeza de que puede ser absuelto, pero al verse amenazado a una pena alta, el imputado siempre elige un arreglo que le permita salir en libertad y estar seguro que va a salir en libertad.
Lo otro es que, cuando no tenemos esa certeza técnica, con mayor razón llegamos a un arreglo. Porque estar privado de libertad ciega a la persona, no le da mayor nivel de análisis. La persona lo único que quiere es salir en libertad. Incluso a veces usamos el instrumento de hacerle firmar un documento donde dice “mi abogado
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me dijo que lo más probable es que me absuelvan, pero acepto decla-rarme culpable para salir rápido”. Y eso es así, no hay vuelta mientras el tema de la prisión preventiva siga tan vigente. Uno se queda con el sinsabor a veces de que una persona inocente hay sido condenada.
Me suena familiar, muy familiar. Esto debería generarnos preocupa-ción acerca de dos cosas. Una, es si nuestro modelo del debido proceso es tan bueno y útil como pensamos que es. Me preocupa un poco que Chile esté aplicando un modelo al estilo estadounidense porque les digo a mis colegas en Estados Unidos que si estuviéramos siguiendo a Alemania, probablemente estaríamos en lo correcto.
La otra cosa que es realmente importante es tratar de encontrar maneras para lograr la libertad antes del juicio (pre-trial release), particu-larmente, en los delitos más graves, porque cada estudio que he visto muestra que si eres detenido antes del juicio, es más probable que seas condenado, y si eres condenado, es más probable que recibas una sentencia más larga.
Esto muestra que la calidad y la cantidad de la evidencia que se centra en el solo hecho de ser detenido o liberado antes del juicio, es lo central. Es una cosa muy aterradora.
Una forma de caracterizar esto es lo que plantea la profesora Mirjan Damaska de la Escuela de Derecho
(de Yale) que dice que el sistema estadounidense en casos serios es maravilloso, es como un Mercedes Benz. Si lo puedes pagar, es mara-villoso. Pero lo que necesitamos en la mayoría de los sistemas penales, es un Toyota Corolla. Es el modelo que nos puede movilizar de aquí a allá y que es pagable.
Pregunta: hay una situación que puede ser distinta entre Chile y Estados Unidos. En Estados Unidos existe la posibilidad de pagar una fianza para no mantener privada de libertad a la persona que cometió el delito. Sin embargo, en Chile las cifras demuestran que precisamente la detención es utilizada como un mecanismo altamente coercitivo respecto del detenido para llegar a una solución jurídica dentro de las primeras 24 horas.
Preguna: Acá en Chile, al menos el 60% de las causas que ingresan al sistema judicial, según los datos que tiene la Defensoría Penal Pública, termina en primera audiencia. De esa primera audiencia la mayoría de las veces termina con condena. Son procedimientos que llamamos simplificados, que admiten respon-sabilidad y son condenados. Por lo tanto, ¿acá están primando los mismos criterios que tienen ustedes?
No estoy sorprendido de que sean parecidos. Hay una pregunta que quiero formular acerca de esto, y no voy a tener una solución. El sistema de justicia penal es una de
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las pocas organizaciones donde no hay mucha supervisión efectiva. ¿Cómo sabemos que la gente está haciendo bien su trabajo?
Hay dos maneras de esperar que los operadores jurídicos –fiscales, abogados defensores y jueces– hagan su trabajo adecuadamente. Una, es que el caso sea apelado y vaya a una corte superior. Pero acabamos de ver que virtualmente casi todo el mundo se declara culpable muy tempranamente, lo que implica que el proceso no va a estar supervisado de ninguna manera.
El otro mecanismo para asegu-rar cierta calidad y rectitud es el entrenamiento legal y el sentido de profesionalismo de los participantes.
Y no voy a aventurarme en hacer ninguna observación acerca de cuán importante o fuerte es el profesio-nalismo en Chile, pero sí puedo decir con confianza que en Estados Unidos esta forma de control social está sobrevalorada.
Entonces lo que tenemos ahora en Estados Unidos –y deduzco que aquí también– es una enorme insti-tución que no tiene una supervisión efectiva ni significativa.
Hacia al final de mi libro, hay un breve planteamiento sugiriendo una alternativa a la apelación y al profesionalismo. Es algo como esto, muy simple: el ministro de justicia debería tomar una muestra al azar de casos en que los acusa-dos se hayan declarado culpables
y entrevistar a las personas invo-lucradas y analizar los resultados y formular la siguiente pregunta: ¿Fue el proceso y el resultado razonable, aceptable?
Con todo lo que se sabe de que el proceso penal es muy burocrático, muy jerárquico, muy organizado, entonces ¿por qué no hacer lo que se hace en otras organizaciones, como tomar muestras aleatorias y revisarlas para determinar si fueron manejadas adecuadamente?
Pregunta: Ustedes tienen un sistema en el que se realizan eva-luaciones de pares para conocer el desempeño que han tenido otros colegas y además tienen la Barra, ¿o sólo opera en Estados Unidos la Barra? Porque al menos en Inglaterra, en Escocia opera el Peer Review. ¿Ustedes cómo funcionan?
Lo único que desearía es que la Barra funcionara de forma tan efectiva como su pregunta sugiere. Déjeme darle un ejemplo acerca de qué es lo que la ley exige a los abogados.
En Texas, no mucho tiempo atrás, un abogado defensor en un caso capital –en que su cliente estaba en juicio por asesinato y fue pos-teriormente condenado a pena de muerte– se quedó dormido de vez en cuando durante el juicio. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos consideró que eso no era suficiente para declarar que hubo un error y se pidiera un nuevo juicio.
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La única vez que la Barra (American Bar Association) sancionó a abogados es cuando descubrió que estaban robando plata a sus colegas. Después los encontró culpables de robarles dinero a sus clientes.
Ciertamente, para el caso de Estados Unidos, no depende del Peer Review, o de la Barra, o de
la disciplina de la Barra. Por eso planteé hace un rato que el sen-tido de profesionalismo está muy sobrevalorado como una forma de control social.
Espero que la Bar Association en Chile sea más enérgica y eficiente. Pero no estoy muy esperanzado que así sea.
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posición 2: Riesgo y Delito
Les recordaré lo que les dije al prin-cipio. Soy un profesor por instinto,
así que lo que vamos a hacer hoy y mañana no es simplemente hablar de mi perspectiva e invertir todo el tiempo en eso sino discutir acerca de una serie de distintos enfoques. Es como tomar un cristal y mirarlo desde diversas perspectivas.
Tuve una conversación durante la pausa y surgió la pregunta de si un enfoque era mejor o más preciso que otro. Y creo que las teorías, por definición, son simplificaciones de la realidad. Lo que quiero hacer ahora es discutir el proceso penal desde diversos enfoques teóricos.
El enfoque del cual quiero hablar ahora se sintetiza en el titular de este artículo: La nueva penología.1
Permítanme identificar qué es lo nuevo de la nueva penología hablando de la vieja penología. Voy a comenzar por esto indirectamente. Los Chicago Boys han estado en
1 Malcolm Feeley y Jonathan Simon: “La Nueva Penología. Notas acerca de las Estrategias emergentes en el sistema penal y sus implicancia”, en Delito y Sociedad, Buenos Aires, 6-7, 1995.
Santiago con una fuerte presencia en los últimos 30 años, ¿correcto? Una de las cosas que han hecho los Chicago Boys, al menos en Estados Unidos, ha sido transformar nuestro entendimiento de tort law y la ley de tránsito (accident law).
Esto no es una prueba pero va a sonar como si lo fuera. Entiendo que en América Latina hay mucha más especialización en la universidad, en las escuelas de Derecho, pero mi pregunta aquí es: ¿Cuántos de ustedes ha tomado un curso básico en tort law, en ley de tránsito?
¿Nadie? Hubiera sido interesante. Bueno, lo que el profesor Simon y yo planteamos es que el desarrollo de la justicia penal en años recientes es análogo y sigue al desarrollo de la ley de tránsito.
Voy a decir un par de palabras acerca de la vieja penología, la nueva penología y un poco sobre la ley de tránsito. Déjenme identificar breve-mente las preocupaciones centrales de la justicia penal clásica.
La clásica preocupación de la justicia penal es determinar si alguien le ha hecho daño a otra persona. El segundo componente es si ese acto fue intencional o no. Si estos dos
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elementos –daño e intención– no están presentes entonces la justicia penal no es aplicada, excepto en circunstancias muy especiales.
La justicia penal está diseñada para distinguir a quienes han hecho un daño y lo hicieron en forma in-tencional de aquellos que no. Estos últimos tal vez hicieron un daño pero no de manera intencional sino por accidente.
El segundo componente del proceso penal es que si alguien fue hallado culpable, se le impone un castigo proporcional a la gravedad del daño que causó. En Chile parece que ustedes adoptan esto aun más fuertemente que en Estados Unidos.
Cualquier proceso penal que esté basado en la filosofía alemana –o la justicia penal alemana y sus procedimientos– sostendría que la función del castigo es la retribución y que ésta tiene que ser proporcional a la gravedad del crimen que fue co-metido. Esto toma distintos nombres como retribución, just desert.
Hay otras razones para el castigo pero un buen filósofo las rechazaría. Una sería la disuasión y la otra sería la rehabilitación. Pero la razón clásica sería la retribución o el castigo pro-porcional a la gravedad del crimen, ojo por ojo, diente por diente.
Ahora voy a hablar de lo que es la nueva penología, comenzando con hablar brevemente de la ley de tránsito. ¿Cuántos de ustedes tienen auto? ¿Cuántos de ustedes tienen
seguro? Bien, entonces si tienen un auto, compran un seguro. ¿Cuántos de ustedes han tenido accidentes?
La ley clásica de accidentes de tránsito no es muy lejana ni muy di-ferente a la ley penal clásica. La tarea es determinar cuánta responsabilidad tienes en el accidente. Y luego se tiene que determinar si vas a pagar, y si fuiste muy, muy irresponsable serás acusado de un crimen.
¿Existe no-fault accident law en este país? (normas de accidentes de tránsito “sin culpa”)
¿Cuántos de ustedes, cuando estuvieron involucrados en acci-dentes de tránsito, se presentaron alguna vez en la Corte? ¿Nadie? Muy pocos de ustedes. ¿Por qué? Porque la compañía aseguradora manejó el caso, supongo.
Los seguros han cambiado drásti-camente la tort law. La ley moderna de tránsito no se encarga de la eva-luación moral de la responsabilidad sino de la asignación conveniente de costos después de un accidente. Ahora la ley de tránsito y los seguros involucrados se entienden como el manejo del peligro o el manejo de los accidentes.
Ha eliminado ampliamente la preocupación acerca de la moral o la responsabilidad y la preocu-pación acerca de la disuasión. Se focaliza en el manejo eficiente de los accidentes después de que éstos han ocurrido.
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La ley de tránsito está gobernada en gran parte por las compañías aseguradoras, las cuales hacen pagar primas de seguros según la probabilidad que ustedes tengan de tener un accidente.
En Estados Unidos al menos, si eres un hombre joven y vives en el centro de la ciudad, vas a pagar una prima de seguro mucho más alta que si vives en un pueblo pequeño porque los seguros son una forma conveniente de administrar los accidentes. El hecho que tengas un accidente incrementa la posibilidad de que tengas un segundo accidente y por lo tanto, te pedirán que pagues una prima de seguros más alta. Acabo de describir la nueva penología en la nueva ley penal.
No piensen en la justicia penal como una que está diseñada y enfocada en la identificación de la persona culpable, en la determinación de la intención y el daño, y luego en el castigo a la persona que fue encontrada culpable de cometer un daño intencionado.
Piensen en el proceso penal como un proceso que ha abandonado la idea de que la justicia penal puede dar lecciones morales. O de que el proceso penal es un proceso a través del cual se determina cierta respon-sabilidad y se imponen determinadas consecuencias.
Miren al proceso criminal como uno que plantea lo siguiente: “no le podemos enseñar a nadie y
tampoco somos un buen sistema de disuasión”.
Entonces, ¿qué puede hacer el proceso penal? Manejar el riesgo de peligro. Quiero enfatizar que lo que planteamos es una diferencia dramática al ver el proceso penal de esta manera.
La justicia penal clásica está diseñada para identificar y retener a personas responsables por daños intencionales. La nueva penología, la nueva justicia penal está diseñada para manejar el riesgo de peligro.
Permítanme comentarles la que creo es la ilustración más dramática de este vuelco.
La teoría clásica del castigo es que alguien es castigado en forma proporcional al daño que causó. Es una respuesta moral para corregir un mal moral. Los esquemas de sentencias clásicos en el mundo occidental han reflejado esto en cierta medida.
Bajo nuestra perspectiva, plan-teamos que las nuevas ideas de sentencias no están regidas por la proporcionalidad sino por el manejo del peligro futuro.
El nombre del nuevo tipo de teoría de sentencia que está siendo adoptada, tanto en la teoría como en la práctica, en Estados Unidos se llama incapacitación selectiva (selective incapacitation).
La sentencia tradicional consiste en que si tú tomas un ojo, yo tomo tu ojo; si tú tomas un diente, tomo tu
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diente; es decir, ojo por ojo, diente por diente, proporcionalidad.
La teoría de incapacitación se-lectiva consiste en determinar tu peligrosidad futura. Esta teoría plantea que “manejamos el riesgo y te cas-tigamos en base a lo que creemos tú harás en el futuro”.
Así, si pensamos que es probable que tú cometas más crímenes en el futuro, recibirás una sentencia más larga que la que recibirías si creyéramos que no cometerás más crímenes. Esto es independiente del crimen que tú cometiste.
Consideremos dos personas que hayan cometido el mismo delito. Si se determina que una tiene bajo riesgo de peligrosidad futura, no recibirá sentencia o recibirá una sentencia baja. Si se determina que la otra persona tiene un alto riesgo de peligrosidad futura, es decir, que es probable que cometa delitos en el futuro, recibirá una sentencia larga o muy larga.
Ustedes saben por los cursos de criminología que el crimen –al menos los delitos de la calle– es una actividad practicada básicamente por personas jóvenes. Por tanto, si se encierra a una persona de 24 años durante 10 años, en el momento en que salga en libertad ya va a estar en una edad avanzada desde el punto de vista criminal. Estas son las bases sobre las cuales ustedes pagan seguro de auto.
Si eres una persona con alto riesgo de tener un accidente, vas a
pagar una prima alta y si eres con bajo riesgo, pagas una prima baja. Estamos familiarizados con esto. Aceptamos este sistema por un lado, y pensamos que es injusto, por otro.
Podemos decir: “Esto es injusto, soy un buen conductor”. Y ellos van a decir: “Eres un hombre y tienes 30 años. No nos importa lo que digas”.
Y podríamos responder: “¿Y eso qué tiene que ver con mi forma de manejar, mi carácter y mi capacidad moral de hacer juicios?”.
Y la persona de la compañía de seguros dirá: “No sé, pero sí sé estadísticamente, en general, que si eres una mujer de 40 años tienes mucha menor probabilidad de tener un accidente que si eres un hombre de 25 años. Y fijamos los precios de las primas de seguros basados en esto”.
La nueva penología hace lo mismo con las sentencias. Hace la siguiente pregunta: ¿Podemos identificar la gente con alto riesgo, de cometer delitos en el futuro e imponerles largas sentencias y distinguirlos de la gente con bajo riesgo a quienes les impondremos sentencias bajas o ninguna sentencia? ¿Sobre qué bases podríamos hacer esto? Déjenme identificar algunas.
La primera es alguna evidencia. Otra es antecedentes previos. Pero hay otros factores. Y esto no es netamente teórico. Tengo aquí un estudio de las sentencias criminales del estado de Virginia. Algunos de
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los factores que distinguen a la gente con alto riesgo (de cometer delitos en el futuro) de la gente con bajo riesgo incluyen: si la persona se graduó de la enseñanza media o no, si toma alcohol o no, si sus padres toman alcohol o no, si creció en un hogar compuesto por una pareja o un hogar monoparental, si es hombre o mujer, si es blanco o negro. Estos son los elementos predictivos que considera el sistema de incapacitación selectiva y que van mucho más allá del tema de la intencionalidad y la naturaleza del daño.
El esquema de sentencias se parece mucho más al esquema que fija las tarifas de las primas en las compañías aseguradoras. Esta no es una pesadilla futura que alguien podría estar teniendo. Es un sistema de sentencia que fue desarrollado y probado inicialmente en Estados Unidos. Fue presentado y elaborado en un libro publicado por Harvard University Press cuyos autores inclu-yen a un muy distinguido profesor de leyes de Harvard y un muy recono-cido cientista social de la Kennedy School de Harvard.
Muchos estados ahora tienen largas sentencias para los llamados delincuentes profesionales (career criminals) cuya definición se rige por los factores que acabo de mencionar.
Está definida en otras cosas muy claramente en términos de la legislación de los tres strikes. Ayuda a entender por qué tenemos
sentencias tan largas por la pose-sión de drogas. Si lo piensan bien, la posesión de drogas puede que no implique ni intencionalidad ni daño. Pero el uso o posesión de drogas es visto como un muy buen indicador de criminalidad futura. ¿Por qué? Porque es probable que la gente que toma drogas, participe en asaltos para obtener dinero que les permita comprar drogas.
Entonces ahora tenemos una serie de indicadores de peligrosidad futura y los usamos –aún de mane-ra informal– para esquemas que distingan entre sentencias largas y sentencias cortas.
Daré otro ejemplo de cómo opera la nueva penología. Y tiene que ver con la libertad vigilada (probation). La libertad vigilada consiste usualmente en que alguien es sentenciado a pri-sión por un determinado periodo de tiempo y ese periodo es suspendido mientras esa persona está en libertad vigilada.
En Estados Unidos, la supervisión de la libertad vigilada consiste bási-camente en un examen de orina una vez a la semana y ese es el propósito del test de drogas. Si la persona pasa el test, es decir, no se detecta consumo de drogas, probablemente nada le va a pasar. Y si el resultado del test detecta consumo de dro-gas, es probable que se encarcele de nuevo a esa persona. ¿Por qué? Porque el test de drogas es uno de los buenos indicadores de probabilidad
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de peligrosidad futura. Esto es una transformación de cómo vemos las drogas en muchos sentidos.
Alguna vez vimos el uso de drogas como algo malo en sí mismo y ahora es visto como un buen indicador, entre muchos otros, de peligrosidad futura. Lo usamos como un dispositivo para monitorear constantemente las señales que indiquen la probabilidad de que alguien se comporte en forma peligrosa.
Dos maneras en que el proceso criminal es transformado. Una es la idea de incapacitación selectiva y la otra es el test de drogas para libertad vigilada.
Piensen en la función tradicional de la libertad vigilada. El delegado de libertad vigilada debería ser como un asistente social que ayuda a la persona a actuar correctamente, conseguir un trabajo, ir al colegio, mantenerse alejado de las malas influencias.
Pero la nueva libertad vigilada (la nueva probation) no se encarga de ninguna de esas cosas sino sólo de recolectar datos que pueden ser usados estadísticamente para continuamente revisar estimaciones de riesgo. Este sistema no ha sido completamente implementado en Estados Unidos. En teoría, tiene muchos beneficios. Puede reducir de manera dramática la población penal porque plantea que, una vez que identificamos a las personas con alto riesgo de cometer delitos en el
futuro, las encarcelamos, y a la gente con bajo riesgo, no necesitamos en-carcelarla, sino que la supervisamos con libertad vigilada o algo similar. Y podemos monitorear a los que no están presos y, si muestran signos de aumento de su peligrosidad, los encarcelamos.
Si aceptan el razonamiento de-trás de la perspectiva del castigo o incapacitación selectiva, surge una de las grandes preguntas y piedras de tope: si eres enviado a la cárcel porque tienes alto riesgo de peligro futuro o si estás bajo libertad vigilada o no estás bajo supervisión porque tienes bajo riesgo de cometer delitos, la pregunta que hago y que debe ser hecha es ¿por qué es importante es-perar hasta que seas arrestado por un delito para tomar esta determinación?
Me da la impresión de que esta teoría puede operar en forma total-mente independiente de si cometiste o no un delito. Después de todo, el delito específico que cometiste es uno más de los datos que determina tu factor de riesgo, sea alto, medio o bajo. A mi parecer, ésta es una de las implicaciones más aterradoras de una teoría como la llamada “nueva penología” o incapacitación selectiva.
Le pasamos un test de factores de riesgo a todo el mundo y encar-celamos a la gente que tiene alto riesgo de cometer delitos. En muchos aspectos, en Estados Unidos estamos haciendo algo similar indirectamente
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a través de la supervisión previa al juicio (pre-trial supervision), ya que ahora tenemos libertad vigilada pre-via al juicio (pre-trial probation) que opera sobre los mismos principios de la incapacitación selectiva. En este sentido, no esperamos hasta que alguien sea sentenciado sino hasta que alguien sea arrestado.
Lo vemos incluso de otra manera en el uso extendido del test de drogas. En algún momento, los conductores de buses, trenes y aviones eran so-metidos en forma rutinaria a pruebas de drogas. Ahora, los jugadores de fútbol de enseñanza media tienen que someterse a test de drogas. Insisto en que el test de drogas consiste simplemente en recolectar ciertos datos –tal como lo haría una com-pañía aseguradora– que determinan si una persona tiene alto riesgo o no de cometer delitos.
Hay algo que ha enlentecido la puesta en práctica de esta teoría en Estados Unidos y es que esta teoría es tecnocrática, lo que quiere de-cir que para llevarla a la práctica eficientemente se requeriría gente con amplio conocimiento en aná-lisis cuantitativo y recolección de una amplia cantidad de datos, tal como se trabaja en las compañías de seguros.
Pero tal como ustedes saben, ha habido un gran pánico moral en Estados Unidos que ha introducido un componente moral en el crimen en los últimos años, lo cual ha llevado
a que la población penal se haya quintuplicado.
La idea de la nueva penología o incapacitación selectiva es de tipo tecnocrático, eficiente, que dice: encarcelen a los tipos malos y el resto hay que supervisarlo bajo con-diciones. Es un sistema que toma en cuenta los costos, desarrollado para mostrar que es un sistema eficiente.
En los últimos 30 años la respuesta al crimen ha sido encarcelar a la gente mala, sin importar los costos.
Mi presentimiento es que una vez que este pánico moral se haya reducido, vamos a ver una aun mayor importancia de la nueva penología y de la incapacitación selectiva.
Espero que hayan hecho la co-nexión entre la nueva penología, la ley de accidentes de tránsito y los seguros.
La nueva penología es familiar para nosotros incluso en otro sentido. La nueva penología y la incapacita-ción selectiva representan un enfoque que es común en el proceso admi-nistrativo. Piensen por ejemplo en la regulación de la contaminación: no estamos tan preocupados de la moralidad ni del comportamiento moral de algún contaminador indi-vidual particular.
Estamos más interesados en tra-tar de manejar el volumen total de contaminación y disminuirlo. La regulación de la seguridad vial, salud pública, contaminación, es un asunto que trata de manejar el
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conjunto, sin preocuparse mucho de cada caso individual.
En este sentido, el desarrollo de la nueva penología no es tan radical como podría haber parecido cuan-do empecé. Puede ser parte de un proceso lento en el cual la justicia penal es asumida por la justicia ad-ministrativa en forma más general.
El derecho tiene esta capacidad de dar vuelcos a lo largo del tiempo. No sé lo suficiente acerca de las leyes romanas, de las cuales las leyes de ustedes provienen, pero en Common Law el delito emergió de la figura de daños, ley de accidentes de tránsito, recién en los siglos XV, XVI.
Así que no es del todo sorpren-dente para mí que veremos una evolución lenta en la cual la justicia penal, como una categoría indepen-diente, se pierde en fusiones con la administrativización de la justicia (proceso administrativo y justicia administrativa).
¿Tienen preguntas? Estoy seguro que he confundido a muchos de ustedes, así que me gustaría tener la oportunidad de clarificar.
Ya que no me hacen preguntas, voy a preguntar yo. ¿Ven alguna evidencia de desarrollo de lo que acabo de hablar en el proceso penal en este país? Me encantaría saber.
Pregunta: Desde un tiempo a esta parte en Chile, la situación de ser cónyuge está aumentando la prima de seguro porque en muchos casos en los Juzgados de Garantía
la cónyuge le pedía al juez y fiscal que se desestimara el caso porque ella no estaba dispuesta a declarar. Por instrucciones de la Fiscalía, especialmente en los casos en que ese marido registra antecedentes de otras denuncias contra la misma mujer que fueron desestimadas, el Fiscal debe proseguir con la inves-tigación, incluso contra la voluntad de la víctima o de la familia.
Eso, en lo personal, si bien no lo veo como imponer una condena dura, sí es una diferencia respecto del marido que llega por primera vez a una audiencia de ese tipo, porque el marido que va por primera vez, muy probablemente salga.
Las policías y los fiscales tienen la instrucción de aplicar lo que se llama una pauta de evaluación de riesgo a la víctima que otorga determinados puntajes a factores como consumo de alcohol, denuncias previas, si tiene armas en su casa. Y según el puntaje que va asociado a esa pauta, el fiscal toma la decisión de seguir con el caso o desestimarlo. Esto es algo bastante reciente, no más de tres meses.
Es un buen ejemplo de este tipo de cosas.
Pregunta: ¿Quiénes son los en-cargados de entregar al sistema de justicia penal los elementos para decidir cuáles son los factores de riesgo? ¿Las estadísticas criminales, los asistentes sociales?
Es una buena pregunta, quién está a cargo de identificar estos factores
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y hacer la investigación. Lo que hemos hecho Simon y yo es indicar que vemos más de la justificación teórica que en realidad la práctica e implementación. Pero hay vías a través de las cuales está siendo im-plementada y en el caso de Estados Unidos, es el estado de Virginia.
Ustedes deberían saber que el sistema de justicia criminal estadouni-dense es extremadamente complejo. Y es extremadamente complejo porque cada estado tiene su propia ley, sus propios procedimientos, y su propio sistema de justicia criminal. Hay incluso una ley criminal federal, por ejemplo, si robas correspondencia, estás violando una ley federal. Pero la mayoría de los delitos comunes callejeros son delitos estatales.
Cada estado hace cosas diferen-tes. Un estado que está tratando de abordar la pregunta que hice hace un rato es el estado de Virginia. Así es cómo lo han hecho: establecieron una comisión de sentencias, así como muchos estados lo han hecho. La co-misión de sentencias es responsable de diseñar un esquema racional de sentencias. En Virginia, esa comisión está a cargo del desarrollo de un esquema de incapacitación selectiva.
La comisión está integrada por varios jueces, algunos fiscales, al-gunos abogados defensores, algunos académicos. Está a cargo de desarro-llar un esquema de sentencias capaz de identificar a gente con alto riesgo de cometer delitos y sentenciarlos
a largas condenas en la cárcel y a gente con bajo riesgo de delinquir y condenarlos a la cárcel por periodos cortos de tiempo.
Asimismo el estado creó una ofi-cina de investigación con un grupo de abogados y cientistas sociales con conocimientos en estadísticas. Su trabajo fue recolectar datos de todos los juzgados del estado y tratar de identificar buenos vaticinadores de riesgo en base a los datos reco-lectados de sentencias.
Ellos desarrollaron modelos muy sofisticados. Consideraron entre 50 y 100 factores que ellos creyeron serían buenos vaticinadores de alto y bajo riesgo de cometer delitos en el futuro.
¿Quién está tomando un curso de análisis cuantitativo, estadística básica?
Entre los muchos factores que se quieran identificar para correlacio-narlos con un resultado, cualquier factor que mejore la predictibilidad del resultado es un buen factor.
Esto es lo que hacen las compa-ñías de seguro. Analizan una serie de factores y luego seleccionan los mejores. Por eso dije antes que algunos de los buenos factores vati-cinadores eran si la persona viene de una familia monoparental o de una familia compuesta por una pareja, consume alcohol o no, si terminó el colegio o no. Estos factores no están en lo absoluto relacionados con el delito en cuestión pero aun así los
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correlacionan con la probabilidad de peligro y se incorporan al modelo. El modelo es como si fuera una culpa estadística, no una culpa legal.
El futuro de esto, si es que lo hay, es el modelo de Virginia: una comisión de sentencias compuesta por profesionales entendidos en justicia criminal/penal, como todos ustedes, que tendría un equipo de investigadores entrenados, incluidos cientistas sociales.
Si lo piensan bien, esto es justa-mente lo que hacen muchos orga-nismos administrativos en un país moderno. El organismo de protección ambiental tiene un equipo de expertos investigadores, que pueden identificar factores que causan contaminación y factores que pueden reducir la contaminación.
Esto es simplemente transformar el proceso penal en un proceso ad-ministrativo moderno. Tal vez es algo razonable pero debería ser motivo de preocupación porque la mayoría de nosotros pensamos que el proceso penal se encarga de hacer juicios penales acerca de las personas.
Pregunta: La ley de drogas su-puestamente está protegiendo la salud pública, pero lo que el Estado está protegiendo no son las personas sino su propio dinero, su bolsillo, lo que le cuesta al Estado que nuevas personas se vuelvan adictas y co-metan delitos, o lo que le cuesta al sistema de salud atender a esas personas, o simplemente lo que le
costaría al Estado que las personas que consumen drogas pasen por el sistema. En el fondo el Estado no está protegiendo a sus habitantes, está protegiendo a su bolsillo y eso es lo más preocupante de todo.
No estamos en un sistema penal en donde hay una retribución por el daño o rehabilitación de quien comete el daño sino que estamos en un sistema penal en donde el Estado está protegiendo su propio bolsillo, lo que le puede costar al Estado el tema de la droga. O lo que le puede costar al Estado el tema de los recursos naturales en cuanto a la protección del medioambiente, o sea, no protege al medioambiente sino la menor cantidad de recursos naturales que puede haber para la producción.
¿Quizás se ve más patente en el sistema de Estados Unidos?
Sí, incluso más de lo que has comentado.
La pregunta es2: en Estados Unidos, cuál es el impacto que se provoca ahora en la búsqueda del
2 Contexto de la Pregunta: Bajo esta teoría del riesgo futuro probable uno puede entender que se va desarmando de alguna manera la garantía constitucional de subsidiariedad de intervención penal, sea porque a través del delito, o de la posesión de drogas, no es otra cosa que buscar un pretexto para que el Estado realice esta actividad y tratar de hacer imputable al sujeto de ello.
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utilitarismo (…) penitenciario como el que se desnaturaliza o pierde substancia y pierde por tanto legiti-midad la búsqueda de la reinserción social, la rehabilitación y toda esta ideología?
E s una buena p regun ta . Permítanme contestar primero una de sus últimas preguntas.
Si lo piensas, la incapacitación selectiva es la versión pesimista de la rehabilitación. La rehabilitación está basada en la expectativa de que se puede transformar la vida de una persona de alguna manera. La incapacitación selectiva plantea que “la gente es lo que es, y lo único que podemos hacer es encarcelar a la gente con alto riesgo de cometer delitos. Ni siquiera es castigo, es más bien salud pública que plantea que hay que poner en cuarentena a personas que tengan cierto tipo de enfermedades.
Pero por ahí también se va debilitando de manera fundamental la legitimidad no sólo de la actividad estatal en términos de percepción penal o de atribución sino también de ejecución penal. (…) en la búsqueda del supuesto utilitarismo penal, y saliéndonos un poco de la lógica que Ud señalaba, (…) retribución y (…) la prevención especial, a lo mejor uno puede dudar de ello, pero por lo menos el texto normativo así lo indica.
Estamos escribiendo un documen-to acerca de una mirada al futuro, de lo que podría suceder, no lo vemos bien desarrollado todavía. El paso que ha dado el estado de Virginia es aterrador desde mi punto de vista, pero es solo un paso. Pero también lo vemos en otras cosas, y ustedes me pueden decir si se está desarro-llando en Chile, y eso sería el uso de delitos estatales como posesión de drogas. Déjenme dar ejemplos de delitos que no implican ni intención ni daño: posesión de drogas, llevar el cinturón de seguridad desabro-chado, manejar bajo la influencia de drogas. Todos estos son delitos que pueden implicar o no hacerle daño a otra persona.
Si lo piensan, no cumplen la no-ción convencional clásica de lo que se criminaliza. Y lo que realmente hacen es minimizar el riesgo de peligro, de que se haga daño.
Entonces se castiga a alguien por manejar bajo la influencia de drogas, no por lo que ha hecho sino por lo que podría hacer, como una forma de manejar el riesgo.
Las cosas que acabo de describir no son todas malas, pero sí generan preguntas muy importantes y com-plicadas acerca de la ley penal.
Pregunta: Lo que parece que está sucediendo, desde la perspectiva de alguien de las ciencias sociales, es que los modelos estadísticos son tremendamente eficientes en términos predictivos. Sin embargo, el modelo
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estadístico en términos generales ha mostrado claramente incapacidad para explicar el caso individual. Finalmente el tema de la justicia es siempre sobre una persona, sobre un caso individual en un contexto particular.
Lo que parece pasar en esta nueva penología, la persona pasa a ser un dato. Dejamos de tener personas y tenemos sólo datos. Eso significa, desde donde yo lo leo, que el sistema penal se deshumaniza cada vez más y lo que tenemos es una versión revitalizada de con-ductismo en las ciencias sociales, ahora con mucha tecnocracia, a un nivel más moderno. Tenemos la vuelta de la deshumanización. Esto finalmente no trata sobre personas, trata sobre datos.
Lo dijiste mejor de lo que yo habría podido. Es más que deshumanizar, más que tratar a las personas como cosas porque los individuos desapa-recen totalmente. La respuesta a la gente se basa en un perfil estadístico que es resultado de una noción abstracta de una persona.
Tocaste otro punto un poco antes. Esta teoría tiene problemas incluso si la capacidad de predicción es buena. Tiene aún más problemas, tal como resaltaste, si los factores de predicción son buenos. En estadísticas, se habla de dos tipos de error, error tipo uno y error tipo dos.
Un error es incluir más gente de la que realmente opera, es un
problema de sobre-inclusión. El otro error es no identificar a la gente que se quiere identificar. Así, cualquier teoría como esta, si se aplica, va a cometer muchos errores. Es una buena razón más para ser cuidadosos con esta teoría.
Tengo una pregunta. Yo tengo amigos en Finlandia y Suecia a quienes no les gustan las leyes de conducción bajo la influencia de alcohol/drogas. Y ellos señalan que las estadísticas muestran que de mil personas que están bajo la influencia de alcohol/drogas solamente una tiene un accidente. Su visión es entonces: ¿por qué hay que sancionar los 999 borrachos que no tienen accidentes para identificar al único que sí tiene accidentes?
La respuesta sólo puede en-contrarse en el modelo de riesgo. Y estoy preparado para decir: pa-remos a todos los conductores, y si alguien está borracho, sea que haya tenido o no un accidente, multémoslo.
Pregunta: Tiene algún papel la víctima como persona que en de-finitiva ha sufrido un delito porque tradicionalmente no sólo en este magíster sino en cursos de derecho penal nos centramos mucho en la persona que es perseguida por un delito y poco nos acordamos que cualquiera de nosotros podemos vernos envueltos en una persecución criminal, pero también podemos ser víctimas de un delito.
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¿Por qué no preocuparnos del papel de la víctima?
La pregunta puntual es: visuali-za Ud. en esta teoría algún papel, aunque sea (crítico) para la víctima como persona.
Es una buena pregunta y la res-puesta es no. Esto es un modelo altamente tecnocrático.
Déjenme preguntar: ¿alguno de ustedes ha sido víctima de un accidente automovilístico y luego ha venido la compañía de seguros a preguntarle si puede ayudarle a diseñar un mejor esquema de seguro?
Pregunta: Puedo ver que el mo-delo que Ud. describe funciona en nuestra sociedad, sin perjuicio de que no están muy claras las razones.
Me contentó cuando el profesor Maximo Sozzo tradujo este texto al español y me encantaría ver a gente en América Latina que use este texto para analizar el proceso penal aquí. Creo que sería útil, cómo y por qué no lo sé, pero los comentarios de ustedes son muy alentadores. Y tie-nes mucha razón en decir que este modelo es mucho más dócil de usar en ciertas áreas que en otras.
La justicia criminal anglo-ame-ricana está dependiendo cada vez más de presunciones o la crimina-lidad del comportamiento, a falta de hallazgos de intención o daño. Di los ejemplos del manejo en es-tado de ebriedad. Otro ejemplo en Estados Unidos sería el hecho de que si alguien porta cierta cantidad
de droga, hay una presunción de que esa droga se pretendía vender, lo cual agrava el hecho.
El punto con las presunciones, especialmente las presunciones irrebatibles, es que se transforman en hechos y es muy fácil probarlas por-que no se necesita probar intención.
En la justicia penal, los fiscales siempre han estado buscando ma-neras fáciles de condenar a perso-nas. Y si se puede definir un delito simplemente como la posesión de algo, sin ninguna intención o daño, resulta mucho más fácil.
Además, a decir verdad, hay áreas de la ley que pueden ser crí-menes pero las entendemos como administrativas.
Pensamos en el test de drogas, manejo bajo la influencia de alco-hol/drogas, de una manera similar a como pasar por el scanner en el aeropuerto. Y si tu perfil no cuadra con lo que debería ser, hay algún tipo de respuesta sancionadora.
Entonces la pregunta es, si eso está en los límites de la ley penal, ¿la nueva penología es probable que penetre lo esencial de la justicia criminal cuando se trata de delitos con violencia o de propiedad?
Pregunta: De acuerdo a toda la teoría que se ha explicado, para la nueva penología, si una persona tiene más factores de riesgo, inde-pendientemente de la culpabilidad e incluso del delito que cometa, se van a aplicar penas más altas.
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Mi pregunta es acerca de la pena que se debe imponer. Si tienen mayores factores de riesgo para el futuro, se va a aplicar una mayor pena. Pero ¿cómo se va a proporcionar? ¿Qué función va a cumplir la pena de acuerdo a los factores de riesgo?
Buena pregunta. Hablas como una jueza inteligente. La verdad es que si consideras en rigor a la teoría de incapacitación selectiva, no hay proporcionalidad. La respuesta es que no es proporcional a la gravedad de la ofensa/delito sino que responde a la gravedad de peligro futuro.
Entonces el resultado claramente será que se tendrá a dos personas culpables del mismo delito y con sentencias radicalmente distintas, muy desproporcionadas. Porque el énfasis no está en lo que hicieron sino en lo que se cree harán en el futuro. Es una reconstrucción radical de la teoría existente de la ley penal y las teorías existentes del castigo.
Pregunta: Dos personas cometen el mismo delito, pero tienen riesgo distinto. Lo mismo que si dos personas cometen un delito más grave, la pena que se debe imponer va en relación al factor de riesgo. Mi pregunta es si hay una proporcionalidad en relación al factor de riesgo.
No es una pregunta filosófica, es una pregunta empírica. Si hay una fuerte correlación entre los factores, entonces es importante. Una de las cosas que se han encontrado en Estados Unidos, es que la raza es
un buen factor predictivo. La gente negra tiene mayor probabilidad de tener conducta peligrosa en el futuro. Esto causa un dilema moral para los defensores de este modelo. Entre otras cosas, la Constitución de Estados Unidos dice que no se puede discriminar por la raza.
Entonces lo que hacen es decir: vamos a tener que sacar estos bue-nos factores predictivos del modelo porque no están permitidos. Pero hay buenos sustitutos para la raza como provenir de una familia monoparental, por ejemplo.
Pregunta: En ese sentido si una persona comete un delito menor y cumple todos los factores de riesgo, ¿esa persona tendría que cumplir una larga pena, tendríamos que sacarla de la sociedad porque cumple los factores de riesgo? ¿Es eso lo que se postula? ¿A qué se refiere con que si tiene mucho riesgo de cometer delito futuro, se tiene que aislar?
Voy a hacer una analogía, que siempre es peligroso. Si vas a ver un doctor y le dices, tengo dolor de estómago porque comí demasiado anoche y quiero remedios para aliviar mi estómago. Y el doctor te mira y dice: tu apéndice se reventó, entonces el doctor te va a hacer un tratamiento por el apéndice y no por el dolor de estómago.
Esto es algo como lo que hará la nueva penología. No importa el hecho por el cual has sido conde-nado, lo que importa es lo que los
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expertos dicen que es el problema para tu futuro y responden a eso. Y eso depende de estudios previos que muestren correlación entre características de los individuos y su conducta.
Estas características pueden ser cualquier cosa, antecedentes, si recibiste educación o no, si tienes hermanos o hermanas o no, en qué barrio vives. Si existiera un modelo puro de esto, esos factores serían los usados. En su forma pura, abando-naría cualquier noción de justicia y adoptaría una postura similar a la de funcionarios de salud pública a la hora de enfrentar una epidemia, o catástrofe.
¿Cómo maximizamos la pro-tección de la población en medio de esto? Se convierte en un asunto práctico basado en predicciones. Y tal como señalaba ella, los factores predictivos son buenos. Pero quiero enfatizar que aun cuando los factores predictivos fuesen perfectos, llevaría a un verdadero dilema, porque la respuesta a una persona no es pro-porcional al daño o su culpabilidad moral.
Pregunta: Me da la sensación que es imposible predecir lo que pueda ocurrir respecto de una persona, predecir ya sea que vaya a cometer un delito o que no lo vaya a come-ter. En el fondo son inservibles esos modelos.
No veo cómo se pueda prever si un sujeto que cometió un delito va a
eventualmente cometer otro delito, independientemente de su historia anterior. Entonces me da la sensa-ción que la sanción penal no tiene una función ni para prevenir delitos –porque si fuera así, no deberían existir los delitos derechamente– ni tampoco retributiva. En el fondo a través de la sanción penal yo no le estoy retribuyendo a la sociedad lo que yo hice. Me da la sensación que la pena tiene más que nada como objeto pagar un costo por lo que yo realicé.
En relación a los prejuicios que tenemos como operadores de un sistema penal, y mi pregunta va orientada a eso. Como operadores penales ¿qué criterios o instrumentos podría recomendarnos Ud. para eliminar esos prejuicios y darle la solución penal al tema en lo que corresponda de acuerdo a lo que diga la ley o el derecho en general?
Como se pueden dar cuenta, a mí no me gusta este sistema. Pero voy a hacer como si fuese un defensor de este sistema. Diría: por supuesto que podemos predecir muy bien y una de las razones por las cuales podemos predecir con certeza es que no hemos intentado mucho. Esta es una idea muy nueva. La gente en principio se resistió, entonces déjennos probar, dennos 25 años, recursos, y seremos probablemen-te capaces de hacerlo. Y dirán: le gente que se encarga de las tarifas de los seguros –los actuarios– tiene
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grandes equipos de personas y recursos, y ha estado trabajando en eso por 100 años. Han hecho un muy buen trabajo en esa área. Tal vez tenga razón pero no hemos tenido la posibilidad de testearlo.
En mi presentación lo que he hecho es invitarlos a pensar en este enfoque suponiendo que las predic-ciones son perfectas. Es un ejercicio teórico para pensar si a ustedes esto les haría sentido aun cuando las predicciones fuesen muy buenas.
Y hay otra pregunta, dado que nunca sería perfecto, y está lejos de ser perfecto, entonces está el tema de los problemas de principios y problemas en la práctica. Y los dos son muy serios.
Hay una respuesta primitiva que dice: yo debería recibir lo que me merezco, no lo que un modelo estadístico me indica.
Ustedes han sido una fantástica audiencia, con excelentes comen-tarios.
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posición 3. Transformaciones: ¿Del proceso penal al proceso Administrativo?
Permítanme decir un par de pala-bras acerca de la clase de ayer y
lo que haremos hoy. Ayer repasamos un estudio antropológico de la forma en que los juzgados (lower courts) operan en Estados Unidos. Después repasamos una teoría sobre un nue-vo sistema de justicia criminal que puede estar emergiendo.
Hoy quiero hacer dos cosas más. Primero, revisar otro planteamiento para un emergente nuevo sistema de justicia criminal. Este modelo lo ha planteado John Braithwaite.1
La próxima discusión va a tratar acerca de varias teorías sobre el dramático incremento en crímenes en Estados Unidos y otros países y diferentes tipos de explicaciones para ellos.
Empezaré con John Braithwaite, quien da clases en la Australian National University, escribe un libro por año, y viaja por todo el mundo promoviendo sus ideas. Entonces, al contrario de la gente de la cual vamos a hablar hoy, su trabajo es el de un
1 John Braithwaite: Responsive Regulation and Restorative Justice, 2007.
misionero tratando de convencer a los lectores del valor de su enfoque.
Él empieza su argumentación des-de un total rechazo al proceso penal convencional (conventional criminal process). Él rechaza el modelo de justicia criminal estándar y propone un nuevo modelo revolucionario.
Si cuando yo haya terminado, ustedes no han entendido lo revolu-cionario que es, entonces significa que yo fallé en comunicárselos a ustedes. Él rechaza el modelo estándar de just desert o castigo proporcional. Su teoría del proceso penal está basada en que el proceso penal tiene primero que avergonzar al acusado, hacerlo sentir culpable y mal, por un lado, y luego reintegrarlo a la comunidad.
Si tú eres un padre o un hijo, o las dos cosas, este modelo debe ser familiar para ti, porque es lo que hace un padre, hacer que te pongas en un rincón y hacerte sentir mal por lo que hiciste mal y luego de eso, te abraza y te recibe de vuelta. Esto es en esencia el modelo de Braithwaite, al cual me voy a referir ahora.
Ustedes pueden ver cuán diferente es esto del modelo convencional de proceso criminal/penal que identifica
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el culpable, lo sanciona, lo encarcela, aislándolo del resto.
El modelo de Braithwaite, en vez de aislar a las personas que han transgredido la ley, está diseñado para, primero, hacerlos sentir mal y luego apoyarlos para que se reintegren a la comunidad. De ahí el título de su libro –y muchos de sus artículos– que es Justicia Restaurativa (Restorative Justice). Él quiere restablecer el lugar de quien ha transgredido la ley en la comunidad.
Esto es lo que propone acerca de cómo se debe hacer esto. Voy a describir el tipo de casos que él incluiría en este proceso. Es impor-tante resaltar que él piensa que este modelo es útil para muchos tipos de delitos, incluyendo ofensas muy graves como robo a mano armada e incluso homicidio.
Entonces es importante darse cuenta que Braithwaite está hablando de casos graves y no de simplemente un chico que no pagó su pasaje de bus. Él propone que cuando alguien es acusado de un delito y que hay mucha evidencia que sugiere que esa persona es culpable, en vez de que se le lleve a un juzgado donde un juez esté parado en un estrado, se le lleva a una habitación con un círculo de sillas con tanta gente como hay aquí hoy, con el acusado sentado en un lado y un presidente, director, o el juez sentado cerca. Sentada en el círculo va a estar la víctima, la familia de la víctima,
la madre y padre del acusado, sus abuelos, su profesor preferido, el cura de la familia, el jefe del padre del acusado, sus tíos y tías, herma-nos, hermanas, tíos, tías, hermanos y hermanas de la víctima, y luego el juez va a empezar preguntando al acusado: ¿Puedes explicar lo que hiciste el martes en la noche del 17 de noviembre del año pasado?
Si el acusado no quiere hablar, el juez podría dirigirse a la víctima y decirle: ¿Podría contarme lo que viviste el 17 de noviembre del año pasado?
El propósito de este proceso es hacer sentir al acusado darse cuenta del daño que él o ella le ha causado a alguien.
En este proceso de avergonzar, el director o juez le preguntará a cada persona del círculo lo que ellos vivieron como respuesta a este acto. El propósito de esto es hacer sentir al acusado tremendamente mal. Es un ritual diseñado para avergonzar a esa persona. Continúa sin cesar hasta que cada uno haya hablado. Y cuando todos hayan terminado, se dirigirán al acusado para hacerle la misma pregunta: ¿Qué piensas hacer respecto de esto?
El acusado va a querer desapare-cer de la vergüenza y el juez puede empezar a sugerir cosas que podrían hacerse al respecto. Entre estas cosas están el hecho de reparar el daño que ha causado; si hubo daño a la propiedad, restituirlo.
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El juez podría preguntar: ¿A quién le debes una disculpa? Y el acusado probablemente dirá: A la víctima a quien dañé. Lo lamento.
Pero esto es sólo el comienzo del proceso, ya que el juez luego va a preguntar: ¿A quién más le debes una disculpa?
El acusado le debe a todos los que están en el círculo una disculpa, él los decepcionó a todos de una manera u otra. Y luego entre todos discutirán sobre lo que el acusado debería hacer. Ciertamente son necesarias unas disculpas y una reparación y cuándo ésta debe ser dada.
Pero la gente podría decir que el acusado necesita hacer más. Y podría proponer que él realice 100 horas, 500 horas, 1000 horas de servicio comunitario, sacando basura, ense-ñando a leer a niños, trabajando en un hospital.
Lo que propone Braithwaite en teoría es primero, un proceso de avergonzar al acusado y hacerlo sentirlo mal y la forma en que se hace eso no es a través de tener a un extraño, un fiscal, un juez o un abogado defensor, sino teniendo a la víctima y la familia de la víctima y los propios amigos y la propia familia del acusado apuntándolo con el dedo para que se avergüence.
La teoría de Braithwaite es mucho más efectiva si la gente que te hace sentir avergonzado es gente que tú conoces, quieres y te importa. Alguna gente dice que esta teoría puede
funcionar bien en una comunidad pequeña donde todos se conocen. De hecho, Braithwaite tomó este modelo de comunidades pequeñas donde este proceso se da de forma natural. Pero él dice que incluso en lugares grandes, metropolitanos como Santiago podría funcionar fácilmente. Hermanos, hermanos, padres, tías, tíos y empleadores no necesariamente viven a la vuelta de la esquina, pero viven a corta distancia en bus o auto y pueden reunirse.
Entonces en comunidades peque-ñas y tradicionales todo el mundo vive muy cerca, pero en la sociedad moderna y grandes ciudades, la comunidad es virtual y tienen que juntarse, no es que vivan a una cuadra, pero aún así se relacionan.
Entonces Braithwaite enfatiza en que esto puede ser hecho y ha sido hecho muy exitosamente en ciudades grandes con familias o comunidades dispersas. Esto es su teoría, es muy simple, no es elaborada, pero él sostiene que constituye la naturale-za y experiencia humana en forma mucho más razonable que el proceso criminal/penal tradicional.
Permítanme explicar las bases sobre las cuales él cree que esto opera y luego dar detalles sobre su modelo.
Él sostiene que la justicia res-taurativa se basa en un supuesto que consiste en que el acusado es una persona virtuosa. Con persona virtuosa quiere decir que es alguien
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a quien le importan las cosas, que es empático, que responde al llamado de las normas. Por tanto, cuando esa persona se ve enfrentada a sus actos malos, sentirá remordimiento, se sentirá mal. Y se preguntará a sí mismo en forma sincera: ¿Qué puedo hacer para reparar el daño causado y volver a mi comunidad?
Él sostiene que esto funciona de manera muy exitosa y ayuda a dirigir programas experimentales como éste en todo el mundo. Alguna de la gente que cree firmemente en el valor de este enfoque incluye policías de mentalidad inflexible/rígida de Londres. Él hizo un esfuerzo para cerciorarse de que los que apoyan a esta teoría son más que gente simplona o liberales. Muchos de los defensores de su teoría en el mundo son fiscales y policías.
Hasta ahora, sólo les he comen-tado parte de su teoría. La primera base sobre la cual él actúa es que él cree en la virtuosidad del actor transgresor. ¿Qué pasa si el actor no es tan virtuoso y es realmente alguien asqueroso?
En el fondo de esta justicia res-taurativa está el recordatorio que el Estado tiene mucho poder, tiene cárceles. Entonces está implícito que si tú no eres virtuoso, y no podemos apelar a tu naturaleza buena, recuerda que una persona racional querría evitar la cárcel y entonces el modelo restaurativo y el esfuerzo de avergonzar y reintegrar
está respaldado por una apelación a la racionalidad de la persona, si tú no estás de acuerdo con este proceso, una sanción seria puede venir. Aun así, esto puede no ser suficiente. Si apelas a la bondad de la persona y no funciona, puedes entonces apelar a su racionalidad. Esto puede que tampoco funcio-ne, la persona puede rehusarse a participar, negar su culpabilidad, decir que te vayas al infierno, en cuyo caso hay un paso final que el modelo tiene, el cual consiste en incapacitar, literalmente, encerrar a la persona.
Recuerden que se trata de una serie de pasos bien diseñados en el modelo de Braithwaite. Entonces el primer paso es apelar a la na-turaleza buena, la virtuosidad, la bondad de la persona. El segundo paso es apelar a su racionalidad, básicamente diciendo: si no eres bondadoso, seguramente eres al menos racional. Braithwaite admite que hay gente que es irracional o incompetente, que no responde a los llamados de reparación para reintegrarse y no responden a la amenaza de ser encarcelados. Entonces el paso final sería la encarcelación. Pero es el último recurso en vez del primero.
Por tanto, es un modelo diseñado como una escalada cuidadosa y cal-culada que va desde un llamado a la norma, a la amenaza y finalmente el encarcelamiento.
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Quiero enfatizar que él ve esto como el modelo estándar que de-bieran seguir los juzgados penales (criminal courts).
Si alguno de ustedes trabaja en juzgados de menores, o de familia, lo que acabo de describir puede sonarles conocido. Porque en cierta medida, esto es lo que los juzgados de menores hacen o deberían hacer.
Pero su argumento es que esto puede funcionar bien para casi cualquier tipo de delito. Entonces ustedes pueden ver cuán radical es este modelo. Difiere completamente de la forma en que organizamos los sistemas de juzgados penales (criminal court systems). En esencia, reem-plazaría el sistema ahora integrado por abogados, por uno integrado básicamente por asistentes sociales. Los abogados estarían en segundo plano (background), dando vueltas. Si hay preguntas de culpabilidad, o evidencia, o precisión en hechos, entonces los abogados vienen para clarificar eso.
Pero él básicamente dijo que los abogados han secuestrado el proceso de los participantes y como resultado el proceso penal tiene poco efecto educativo en alguna persona. Y su proceso entrega el control social de vuelta a la gente tradicional que es más efectiva en controlar y moldear las opiniones y actos de cada persona.
Déjenme decir una cosa más sobre esto y después podemos conversar sobre ello. El modelo de Braithwaite
se basa en lo observado en comu-nidades de aborígenes en Australia y maoríes –población indígena– en Nueva Zelanda. Porque esas dos sociedades tienen algo que puede ser traducido en términos generales como el círculo de la justicia, que es lo que básicamente acabo de describir.
Pero hay otra área de la vida social y sociedad moderna que se parece mucho a esto. Braithwaite es un pionero en el estudio de la regulación de varias industrias. Ha escrito libros acerca de la regulación de minas de carbón, casas de ancianos y de la industria farmacéutica. Él es uno de los líderes en el estudio de regulaciones.
Lo que él ha encontrado en sus estudios sobre regulaciones es esto: que el buen regulador, buen inspec-tor, no es aquel que identifica las violaciones a los códigos y escribe una lista con esas violaciones, y se las pasa al dueño o jefe.
El buen regulador, en cambio, es uno que tiene una mirada ho-lística al negocio y abraza al jefe y le dice esto: estás haciendo bien esto y esto otro es lo que necesitas hacer mejor.
Entonces el regulador efectivo no es uno que simplemente identifica las violaciones y dice que tienes que pagar una multa. El regulador efec-tivo es uno que dice: aquí hay unos defectos, dime cómo los remediarás en el futuro.
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Y el inspector efectivo dice: Quiero que las mejores y sé que tú también quieres mejorar.
Y si la persona que está a cargo del negocio dice que no puede cos-tearlo o que no vale la pena hacer mejoras, entonces el regulador le recuerda al dueño que eso es una violación de la ley y que tiene que pagar multas caras si no cumple con la ley.
Y nuevamente, algunas com-pañías, sea porque no pueden o no quieren responder al llamado a la virtuosidad o la racionalidad, puede que tengan que pagar multas enormes e incluso serán sacadas del negocio.
El modelo de Braithwaite del proceso penal es una variación del modelo que él sostiene opera muy eficazmente en el campo de la regulación.
Cuando Braithwaite presenta este modelo, es muy persuasivo porque es muy carismático. Yo no puedo presentarlo con el mismo nivel de entusiasmo que lo hace él. Pero es muy interesante y vale la pena pensar en ello.
Hace preguntarse acerca del proceso penal, parece ignorar la dificultad de determinar los hechos, e ignora el problema de la intención. Estos son los puntos que una persona de la justicia penal tradicional se preguntaría de inmediato cuando se enfrente al esquema que acabo de describir.
Así que ahora me pregunto cuál sería la respuesta de ustedes al mo-delo que acabo de exponer.
Pregunta: Me parece una visión interesante y honesta hecha a partir de la naturaleza del hombre. Desde el punto de vista del proceso técnico, no me queda claro en la práctica cómo se hacen dos selecciones previas que parece que son imprescindibles antes de resolver si un caso va a este sistema. Uno tiene que ver con la evi-dencia o la prueba que es suficiente para someter a una persona a este proceso o modelo, y segundo tiene que ver con la virtuosidad o aptitud moral del ofensor al tomar concien-cia y para tener una expectativa de reintegrarse a su lugar.
La pregunta concreta es: en el modelo, ¿quiénes proporcionan la evidencia o la calidad de la eviden-cia, y quién determina si el ofensor tiene la aptitud moral o racional para someterse al modelo?
Esas son buenas preguntas. Creo que Braithwaite diría algo así: como nuestras expectativas no son las de encerrar a alguien por un tiempo largo, no necesitamos preocuparnos mucho de la evidencia y los procedi-mientos. Y creo que él también diría que lo que es realmente importante aquí es encontrar quién es cercano(a) a la persona acusada del delito.
Su razonamiento es que prác-ticamente todo el mundo tiene un círculo de personas que han influido en cómo es su vida. Y él quiere que
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este modelo use ese poder e influencia sobre esa persona.
Y como un asunto práctico, él diría que el proceso penal regular siempre estaría disponible por lo cual alguien siempre podría recurrir a él si insiste en su inocencia.
Por un asunto práctico, en el mundo real de hoy, este modelo sería una desviación del proceso penal tradicional. Él sostendría que, en el largo plazo, el proceso penal tradicional podría ser desmantelado pues ya no sería necesario, pero, en el corto plazo este modelo sería un esquema alternativo.
Pregunta: Mi duda es en torno a lo siguiente, este sistema no se hace cargo de aquel sujeto o imputado que sostiene su inocencia, entonces por eso podemos sostener que este sujeto podría ser reenviado al sistema tradicional de justicia en tanto que alega inocencia. Pero eso generaría una desigualdad, puesto que este sujeto que reivindica su derecho a probar su inocencia recibe un trato menos benevolente que aquel que se somete a este sistema, y puede generar como consecuencia el efecto perverso de que, aun cuando los sujetos no han tenido participación (en los hechos), sea más barato y más conveniente saltarse el sistema de justicia tradicional y entrar en este sistema. ¿Cómo se resuelve esta problemática?
El profesor Braithwaite no pensaría que este sistema es el más fácil. En
este sistema una persona puede estar comprometida a trabajos por tres a cinco años, pagar miles de dólares, enfrentarse a todas esas personas a las cuales dañó y decepcionó. Él enfatizaría que éste no es un camino fácil, vería el problema al revés de lo que comentaste, que la gente querría ir a través del sistema tradicional para salir de ello rápidamente y no enfrentarse a situaciones vergonzosas.
Pregunta: Mi consulta va por el lado de la víctima. ¿Qué pasa si la víctima no quiere participar de este proceso? ¿Cómo soluciona el sistema esto?
Es una buena pregunta porque si fuera víctima no estoy seguro que yo quisiera participar en el proceso, sin embargo Braithwaite sí enfatiza que la víctima en el proceso penal normal es prácticamente olvidada. Se dice con frecuencia que el proceso penal es una victimización doble para la víctima, es una segunda for-ma de ser víctima. Con esto lo que se quiere decir es que una víctima no es tratada en forma muy amable durante el proceso tradicional, es sólo un testigo más.
Una de las cosas que Braithwaite enfatiza es que las víctimas suelen querer unas disculpas, entender por qué alguien les hizo algo. En última instancia, John Braithwaite diría que si las víctimas no quieren participar, no deberían hacerlo, que este modelo depende de la participación volun-taria de todos, incluido el acusado.
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Pregunta: Me parece que el sis-tema como se plantea es bastante vulnerable desde cierto tipo de delitos, me preocupan los delitos sexuales. Ni mencionar lo que podría ser para un niño víctima de un delito sexual exponerse a ese tipo de proceso, pero podríamos ponernos en el caso de víctimas de delitos sexuales adultos. No sé si cualquier víctima estaría dispuesta a volver a recrear lo sucedido. Por eso, señalar que (el modelo) es útil y aplicable a todos los delitos, quería preguntar si es tan así, porque me parece que, por lo menos en el ámbito de los delitos sexuales, es complejo.
La otra pregunta es una que se hizo y que no me quedó claro. ¿Cuál es el filtro para que una persona pudiese participar, más allá de la virtuosidad o de la voluntariedad? ¿Qué pasa con los perversos, con las personas que tienen trastornos de la personalidad, con rasgos narcisistas, que padecen sicopatías claras? Es riesgoso introducir a un perverso en este proceso.
Braithwaite sostiene que el sistema puede funcionar en casos de delitos sexuales, que puede funcionar, y ha funcionado. Pero recuerden que su estándar es ¿comparado con qué? Su estándar es: piensen en las al-ternativas que hay, el proceso penal normal no es realmente bueno en ninguno de estos temas tampoco. Y también recuerden que él ha es-tablecido tres etapas de las cuales
hablé, la primera es un llamado a la virtuosidad, bondad, la persona enfrentada al daño que ha hecho y sienta remordimiento. La segunda etapa es: recuerda que puedes ser encarcelado por mucho tiempo por esto, que es apelar a su racionalidad.
Pero Braithwaite te daría la razón en lo que dijiste, que hay personas irracionales que no van a responder este tipo de incentivos normales. Esa gente obviamente sería encarcela-da. Entonces el desafío es tratar de describir a cuál de estos tres grupos pertenece una persona.
Pero él dice que hay que partir con el supuesto que la gente sí res-ponde a los llamados a la virtuosidad o normativa.
Pregunta: Primero quiero decir que no soy muy fanática de John Braithwaite. Le veo varias debilidades al modelo de Braithwaite por razones prácticas y por razones de carácter dogmático. Por razones prácticas, como lo han señalado muchos au-tores, es un modelo que es bastante caro y por lo tanto imposible de establecer al nivel de volumen de población que tiene que ser atendida por el proceso penal.
Y luego por razones de carácter dogmático, porque considero que el modelo de Braithwaite si bien hace una apuesta a largo plazo por la sustitución del sistema penal basado en el debido proceso como lo conocemos, siempre ese modelo opera con la amenaza de este proceso
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penal, por lo tanto, ese ideal del desmantelamiento del sistema nunca se produciría.
Y por otro lado, porque el modelo apuesta a que primero que nada ten-gamos a sujetos que estén dispuestos a reintegrarse siendo que puede haber sujetos que no puedan aspirar a eso, y en segundo lugar porque supone que además sean racionales, es decir, reintegrarse y racionales, cuando existen una serie de factores que puedan llevar a preferir un sistema mucho más inescrupuloso como el sistema penal tradicional pero que en definitiva pueda traer muchos más beneficios que el someterse a la tortura de una vergüenza reiterativa como la que postula Braithwaite. Esa es mi visión respecto al tema.
Ud, expuso el modelo de manera objetiva, y quería preguntarle cuál es su visión respecto al tema y si efectivamente existe algún espacio para esto.
Braithwaite diría que has seña-lado varios buenos puntos y luego diría: piensa en mi enfoque por un tiempo y pregunta cómo podemos incorporar tus preocupaciones. Diría: por supuesto que hay miles de pro-blemas prácticos, pero nos recordaría cuán tremendamente ineficiente es el actual sistema de justicia penal en casi todo el mundo. Él realmente es un misionero que dice: acoge mi palabra y luego trabaja conmigo y trabajo contigo mismo en tratar de resolver todos estos problemas reales
que pueden ser levantados contra este modelo.
Y luego diría, haz una lista con todas esas cosas que hacen que el actual sistema de justicia no funcione muy bien. Luego diría, independientemente de cuán larga sea la lista, podrías seguir siendo escéptico de mis ideas, la lista de los problemas con el sistema de justicia actual probablemente sea más larga y profunda.
Déjenme identificar un punto sobre esto que si no lo han visto en Santiago hoy, lo verán mañana. Es una versión modesta de cómo las ideas de John Braithwaite están siendo promovidas alrededor del mundo y que son problem-solving courts.
Piensen en lo que está haciendo Braithwaite en su teoría, ese gran cír-culo con gente sentada es enfrentada al director o juez diciendo: acusado, todos tenemos un problema aquí, tú has hecho algo que nos ha afectado a todos nosotros, ¿qué vamos a hacer al respecto?
No es un asunto legal, que has quebrantado la ley y se tiene que probar tu culpabilidad y sancionarte. Hay un problema y tenemos que hacer algo al respecto. Entonces hay ahora un movimiento mundial que no acoge todo lo que dice Braithwaite pero sí plantea que debemos dejar de pensar en los tribunales como un lugar donde adjudicamos hechos y resultados. Deberíamos pensar-los como lugares donde enfrentar
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problemas. Entonces, una vez más, las reglas de los procedimientos, de la ley penal, de la evidencia, no son tan importantes.
Déjenme mencionar un ejem-plo de un problem-solving court. Un hombre joven es arrestado por robo (burglary). Cuando es llevado a la comisaría y su caso es visto por primera vez, el fiscal se entera de que la persona consume drogas y que tiene un largo historial de drogadic-ción. Hay dos formas de enfrentar el problema. Una es que el joven sea acusado de haber entrado a robar a una casa en un momento y lugar determinado y la otra es plantear que ese acto es sólo una parte de la historia de un joven con un gran problema de drogadicción. ¿En cuál punto deberíamos enfocarnos? ¿En el robo, probar que él estaba ahí, que él tomó cosas, determinar su valor y luego sancionarlo de acuerdo a la gravedad del delito? ¿ O deberíamos entender que este joven tiene un problema de drogadicción y acer-carnos a su familia, sus amigos, sus profesores, y ver qué podemos hacer para resolver el problema?
Uno de las grandes innovaciones en el proceso penal en años recientes ha sido el desarrollo de problem-solving courts por estos tribunales de drogas que acabo de mencionar.
Faltó mencionar algo. Hay mu-chas jurisdicciones que han imple-mentado tribunales especializados en donde el juez trataría este robo
como si fuera un caso de drogadic-ción en vez de robo y convocaría a la gente que podría ayudar a resolver el problema.
¿Hay tribunales de este tipo en Santiago? Como dije, si no hay ahora, habrá mañana porque es una ten-dencia esparciéndose por el mundo.
En esencia, Braithwaite y estos tribunales de drogas, problem-solving courts, están acusando a los aboga-dos o el sistema de justicia penal, intelectualizando y complicando en exceso el proceso criminal y diciendo: recuerden que todas estas cosas son en esencia proble-mas y tenemos que abordarlos de una manera práctica para que se solucionen.
Pregunta: El modelo que propone este profesor se parece en varios as-pectos a los hechos que se abordan en la ley de responsabilidad penal adolescente, en el sentido de que más que buscar la sanción, se trabaja con la víctima, trabajo comunitario.
En Los Vilos ya no tenemos ado-lescentes en el sistema (…) hacen bien su trabajo en el fondo y nosotros hace tiempo no tenemos detenidos a adolescentes, me atrevería a decir que hace un par de meses. Entiendo que el sistema en Santiago es mucho más complejo, pero el sistema sí funciona en comunidades más pequeñas en donde se hace más partícipe a la familia. Hay que enfatizar que estoy hablando de adolescentes, no sé qué pasaría con adultos.
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John Braithwaite no podría ha-berlo dicho mejor. Él simplemente añadiría que es posible aprender de comunidades pequeñas como la tuya e ingeniársela para tratar de ver cómo replicar o desarrollar algunos mecanismos que puedan funcionar en comunidades más grandes.
Déjenme decir una cosa más sobre Braithwaite y después continuamos con otro tema.
Comparto el escepticismo que muchos de ustedes han expresado acerca de Braithwaite. Pero voy a volver a enfatizar un par de puntos. Primero, todos convenimos en que el sistema de justicia tradicional no es muy efectivo. Es costoso, ineficiente e ineficaz.
Aquellos de nosotros que traba-jamos o pensamos sobre el proceso penal deberíamos pensar en sistemas radicalmente diferentes. Y el mo-delo de Braithwaite es uno de esos modelos. Piensen en lo que él está planteando: que deberíamos ver un acto malo como un problema que debe ser resuelto en vez de un delito que debe castigarse. Y todos somos lo suficientemente pragmáticos
para entender el valor de resolver un problema.
El ejemplo que di hace unos mi-nutos puede multiplicarse sobradas veces. Esto es, el robo (burglary) que está estrechamente ligado al consumo de drogas. El sistema de justicia tradicional lo vería como un robo, un delito que debe ser abordado de una manera determi-nada, mientras que Braithwaite diría que es un problema de consumo de drogas.
Es difícil para nosotros pensar en esto porque todos estamos fami-liarizados en el ámbito del derecho y es difícil imaginar rechazar todo ese aprendizaje y trabajo en el cual hemos invertido nuestro tiempo.
Quiero resal tar que John Braithwaite no es abogado sino sicólogo.
El modelo occidental del sistema de justicia penal tiende a fallar, es peor en algunos lados que en otros, pero en ninguna parte es muy bue-no. Por esta razón diría que es muy importante pensar en una alternativa radical como del tipo que Braithwaite ha propuesto.
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posición 4. Gobernando a Través del Delito
Ahora daré un giro. He pasado la última hora y media siendo muy
optimista porque John Braithwaite es optimista. Voy a referirme ahora a tres teorías sociales muy pesimistas que son muy importantes. Hablaré del libro de David Garland,1 La cultura del control (The culture of control) y luego dos respuestas a ese libro, una de un colega francés de Berkeley, Loïc Wacquant, y la segunda de otro colega y colaborador mío en Berkeley, Jonathan Simon.
Esto es una discusión muy centra-da en el sistema estadounidense y tal vez eso esté equivocado, pero estos son tres libros grandes y, además, dos de ellos están escritos por personas que no son estadounidenses. Así que no soy yo el que les está diciendo que se enfoquen en Estados Unidos, sino mis amigos británico y francés los que lo dicen.
Empezaré con Garland, descri-biendo el problema que él y los otros autores abordan. A mediados de 1960 en Estados Unidos, el criminólogo más famoso de aquella época era
1 David Garland: La cultura del control, Editorial Gedisa, Barcelona, 2005.
Norval Morris, quien después fue decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. Escribió un libro titulado El futuro de las pri-siones (The future of imprisonment). Él tenía la idea de que las cárceles estaban por desaparecer.
Había cientos de sicólogos y asistentes sociales trabajando en las cárceles en todo el país. Ellos compartían la idea de rehabilitación y había mucha gente que dijo que las cárceles iban a desaparecer porque iban a haber centros de rehabilitación comunitarios.
El Presidente de Estados Unidos había nombrado a una gran Comisión para tratar el crimen que publicó reportes de unas 5.000 páginas. Casi todos esos reportes decían que Estados Unidos, así como otros lu-gares, pero particularmente Estados Unidos, estaba ad portas de un gran cambio. Sostenían que el castigo era brutal, que la rehabilitación era la forma de solución y que la gente no debía ser encarcelada sino ser rehabilitada en la comunidad. Las cárceles sólo debieran ser para esos pocos que no querían redimirse.
Los historiadores que miraron esa época hubieran pensado que
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estábamos a punto de ver una caída dramática en delitos y en el uso de las cárceles. Eso fue hace tan sólo algo más que cuarenta años. Esta gente no pudo haber estado más equivocada. Ellos predijeron una disminución en los delitos y la jus-ticia penal, cuando en realidad se produjo un aumento sustancial. Los delitos se incrementaron alrededor de cinco veces, en particular, los delitos violentos. Entre 1970 y fines de 1990 los encarcelamientos se quintuplicaron.
En retrospectiva, toda esta gente escribiendo en los años sesenta parece idiota.
A inicios de los noventa, una serie de estudiosos empezaron a tomarse la cabeza preguntándose qué explica este inesperado incremento en delitos y encarcelamientos. La mayoría de la gente miró básicamente a Estados Unidos, particularmente, el giro observado en los delitos y el control del crimen en ese país. Pero a menudo escriben como si fuera un fenómeno generalizado. Y hasta cierto punto lo es, porque los delitos y el encarcelamiento se incrementaron durante este periodo en muchos países.
Pero la pregunta clásica que ellos hacen es por qué se genera este enorme incremento. Y David Garland es el más famoso de los que dieron una explicación ge-neral. Así que quiero exponer su explicación para este aumento
dramático tanto en delitos como en encarcelamientos.
Él dice que hay muchos facto-res que influyeron para que esto ocurriera. Antes que todo, déjenme tomar unos minutos para hablar de lo que Garland entiende por “control”. El título de su libro es La cultura del control (The culture of control).
Por control, Garland no solamente entiende el control como encarce-lamiento –encerrar a gente– sino también una prolongación de la policía privada que complemente a la policía pública. El surgimiento de cárceles privadas para infractores menores de edad.
Garland lo entiende también como el giro desde un enfoque de asistencia social a uno enfocado en el cumplimiento de la ley.
Él se refiere al surgimiento y masificación del uso del test de consumo de drogas. Y el uso ex-tendido de técnicas de vigilancia a través de circuitos cerrados de televisión.
Entonces él plantea que no solo hubo un aumento significativo en la violencia y otras fuentes de delitos graves sino también hubo un gran incremento de estos mecanismos de control.
Después de exponer todo esto, Garland se pregunta: ¿Cuáles son los procesos sociales e históricos que dieron origen a la actual forma de controlar el crimen y hacer justicia?
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Luego él identifica como los principales factores a un grupo de condiciones que él llama “mo-dernidad tardía”. Esos factores son una larga lista de todo aquello que ustedes puedan pensar que es malo en la sociedad en los últimos 30 años. Un factor es el surgimiento de familias monoparentales; otro, los cambios de la economía que a menudo requieren que los dos padres trabajen; otro, el aumento en los costos de los servicios públicos y la incapacidad del gobierno de proveerlos en forma adecuada; otro, el auge de la televisión y el tiempo que las personas pasan vien-do televisión en vez de compartir con su familia y amigos; otro, una sociedad con mucha movilidad; otro, el aumento en el uso del au-tomóvil que hace que la gente se desplace de un lado a otro; otro, la alienación que está a menudo relacionada con vivir en una gran zona urbana.
Todos estos factores están presen-tes en distinta medida y de distintas maneras en las diversas sociedades modernas. Son una consecuencia del incremento de la riqueza, de los ingresos de las personas.
Él expone esto en 350 páginas. Aquí está el problema que yo veo en el libro, y les recomiendo enca-recidamente que lo lean porque es un libro importante.
Un problema es que Garland tiende a utilizar a Estados Unidos
como el ejemplo para todos los países industrializados occidentales. De hecho, él es capaz de usar el estado “loco” de California como un modelo para todas las sociedades occidentales. Esto me plantea un problema.
Me parece que hay grandes diferencias tanto en el nivel de mecanismos de control como en los delitos y encarcelamientos en los distintos países a lo largo y ancho del mundo industrializa-do occidental. Y además, no hay tanta diferencia en algunas de estas condiciones que él llama “modernidad tardía”.
Él cree que hay un aumento dra-mático del control, y la explicación general la vincula a los factores sociales relacionados con la mo-dernidad tardía.
Su análisis requiere de manera importante incorporar un análisis comparativo, que él no incorporó.
Quiero enfatizar que usualmente son los estadounidenses los que piensan en los estadounidenses como primeros, últimos y únicos, es decir, que se centran mucho en un solo lugar. El profesor Garland está centrado principalmente en Estados Unidos, pero quiero resaltar que él es británico. Así que el problema no se trata de un estadounidense mirándose el ombligo.
Él dice que Gran Bretaña, así como Estados Unidos, ha implementado esta cultura del control.
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Un análisis más cuidadoso y más comparativo debería llevar a cuestionarnos el poder de sus expli-caciones acerca de las condiciones de la modernidad tardía. Permítanme dar un ejemplo del tipo de cosas que debería ser aclarada.
Probablemente no hay países que representan mejor las características de la modernidad tardía que Suecia, Noruega y Finlandia. Tienen una alta proporción de familias mono-parentales, tienen las proporciones más altas de niños nacidos fuera del matrimonio, todos los adultos tienen un auto, es una sociedad con alta movilidad, es una sociedad urbanizada. Entonces en todos los aspectos, tienen esas condiciones de modernidad tardía en forma muy exacta. Sin embargo, presentan uno de los niveles más bajos de delitos de Europa, de países occidentales y del hemisferio norte. Y la tasa de encarcelamiento per cápita en Escandinavia se sitúa entre las más bajas del mundo.
Sólo quiero estar seguro que he sido claro con esto, lo que estoy diciendo es que no hay correlación evidente entre las condiciones de la modernidad tardía –como él las describe– y altos niveles de delitos y control. Ése es un problema. Los invito a todos ustedes a tomar el análisis de Garland y contrastarlo con las estadísticas de Chile u otros países de América Latina para ver si se sostiene o no.
Es una teoría general y como tal tiene que considerar las diferencias y requiere de un análisis comparativo. Hago hincapié en esto porque su aná-lisis está basado casi exclusivamente en Estados Unidos y Gran Bretaña.
Déjeme replantear la posición de Garland de una manera un poco distinta. Y es una afirmación común en la sociología del derecho. Desde Émile Durkheim hasta los investiga-dores del presente, hay un reclamo que dice algo así, el control legal se incrementa en la medida que el control social informal disminuye.
Esto es, la ley es un esfuerzo ar-tificial de control social cuando las formas informales y más naturales están debilitadas. Es un punto muy importante, y quiero estar seguro que lo entienden.
Déjenme volver a plantear este punto de otra manera que tal vez es más clara. La ley es un sustituto para el control social informal. De hecho, esta es una idea sobre la cual se basa toda la teoría de John Braithwaite. Y él trata de volver a posicionar el poder del control social informal a través de su esquema del círculo.
Muchos teóricos sociales han hecho la misma y quiero mencio-nar algunos nombres. Como dije, el padre de la sociología moderna Émile Durkheim hizo esta afirma-ción unos 150 años atrás. Richard Schwartz, un sociólogo estadouni-dense famoso, trató de probar la tesis de Durkheim en una serie de
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artículos. El distinguido sociólogo estadounidense Donald Black ha hecho también esta afirmación. Y ustedes tienen un vecino cercano que ha sostenido la misma idea, el ministro del interior de Brasil, Roberto Unger, quien fue con anterioridad profesor de derecho en Harvard, ha hecho esta afirmación en tres libros, cada uno de 500 páginas de largo.
Cada uno de ellos, de distinta manera, ha planteado que la ley es una muleta que necesita ser usada por una sociedad quebrada. Esas son teorías muy importantes que pueden estar correctas o equivocadas, pero en su libro David Garland no les presta mucha atención.
Tal vez el aumento de estas muchas formas de control legal que él describe son el quiebre de controles sociales informales. Insisto, un análisis más cuidadoso que él hubiese podido hacer –o que algún seguidor pueda hacer– sería necesario para ver si la expansión de controles sociales formales está inversamente o indirectamente relacionada con la caída de los controles informales.
Permítanme abordar un problema más con él y reformular su análisis de una manera que creo es más satisfactoria.
Quiero dar una explicación más política para el incremento en las instituciones de control del delito. Mi razonamiento consiste en lo siguiente: la expansión de las instituciones de
control del delito es resultado de la adopción de políticas neoliberales, que se desprenden de los Chicago Boys. Permítanme explicar esa co-nexión.
La llegada de Margaret Thatcher en Inglaterra, Ronald Reagan en Estados Unidos y tal vez el surgi-miento de políticas neoliberales bajo el régimen de Pinochet redefinieron la naturaleza del Estado, esto es, la noción neoliberal clásica del Estado resurgió como importante.
El clásico modelo de Estado de Adam Smith identificó sólo tres fun-ciones principales para el Estado. Una es que el Estado debe protegernos de enemigos extranjeros. La segunda es que el Estado debe garantizar los contratos, es decir, crear un entorno en el cual el mercado puede funcio-nar bien, y las bolsas y mercados dependen de la fiabilidad de los contratos. Y la tercera función es que el Estado debe protegernos de ene-migos locales, es decir, protegernos de los delincuentes.
Estas son las tres funciones cen-trales: protegernos de enemigos extranjeros, garantizar contratos de manera que el mercado puede fun-cionar, y protegernos internamente de nosotros mismos, de los delincuentes que hay entre nosotros.
Por tanto, me da la impresión que el auge de la versión neoliberal del Estado sostendría: desregulemos, reduzcamos el Estado de bienestar, desestaticemos. Pero al mismo tiempo
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que el Estado reduce gastos en esas áreas, debería incrementar y hacer más robustas sus otras dos funciones.
Y piensen en ello. Margaret Thatcher invadió las islas Malvinas, el Presidente Reagan invadió Granada y los militares se expandieron en forma muy notable en Estados Unidos.
Al mismo tiempo, la policía, las cárceles y los organismos encargados de hacer cumplir la ley aumentaron enormemente en Estados Unidos. Creo que eso pudo haber causado el aumento del control del delito.
Mientras más un país adopta políticas neoliberales, más adopta la cultura del control. En ese caso, entre los pocos países de los cuales Garland habla, los dos países que adoptan en forma más notable gobiernos neoli-berales fueron Estados Unidos y Gran Bretaña. Otros países adoptaron el neoliberalismo en diferentes grados pero en mucho menor medida, y su expansión de mecanismos de control fue mucho menor.
¿Cómo se me ocurrió esta idea? Primero, es porque leí el primer –y creo que el mejor– libro de Garland. En ese libro él pregunta: ¿Cómo surgió el sistema de justicia criminal moderno a principios del siglo XX?
Esto es el surgimiento de la cárcel que se suponía iba a enseñar a la gente una vocación, u otras actividades que los convertía en miembros productivos de la sociedad. Se trataba de encar-celamiento, pero encarcelamiento con el propósito de entrenar a las
personas para que fueran capaces de reinsertarse en la sociedad.
Él planteó en ese punto que esto fue una consecuencia natural de la visión general del Estado de bienestar. Esto es, a principios del siglo XX, los movimientos progresistas en Estados Unidos y el desarrollo de un Estado de bienestar en Gran Bretaña, desa-rrollaron diversas políticas públicas. Una fue la salud pública, asistencia social, seguro de desempleo, edu-cación pública gratuita, el Estado tomó un rol para facilitar la vida de las personas, especialmente, la clase trabajadora. Probablemente era una noción paternalista.
Pero el objetivo de este tipo de Estado de bienestar era ayudar a las personas cuando lo nece-sitaban. Ayuda económica para aquellos que lo requerían, pago por desempleo si se encontraban sin trabajo en forma temporal, educación gratuita de modo que pudieran aprender a leer y escribir y ganarse la vida en sociedades modernas complejas. Todo esto fue diseñado para ayudar a aquella parte más desfavorecida de la sociedad urbana moderna.
Una institución más de la cual Garland habla en este libro es la cárcel. Y entiende la cárcel como un lugar para los más desafortunados que no recibieron los beneficios de estas otras instituciones. Era para gente que necesitaba de un entorno estructurado para volver a ponerse de pie.
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Permítanme aclarar lo que él estaba diciendo porque creo que es muy importante. La educación es necesaria para que la gente desarrolle las habilidades de modo que sea em-pleado en las sociedades modernas. El seguro médico es necesario para que las personas enfermas se mejo-ren y puedan valerse por sí mismas en la sociedad. Y de igual modo, la cárcel es necesaria para personas que tienen problemas aún más grandes y necesitan ser acogidas y recibir lecciones antes de reintegrarse a la sociedad. Es una visión muy positiva de la cárcel y de la experiencia en la cárcel. La cárcel es sólo una más de las tantas instituciones del Estado de bienestar.
Su visión hace mucho sentido porque captura la manera en que la gente escribió sobre el encarce-lamiento en las décadas de 1920 y 1930 en muchos países.
¿Qué es lo que vemos particu-larmente en Estados Unidos y Gran Bretaña los últimos 25 años del siglo XX? Vemos un esfuerzo por desmantelar el Estado de bienestar. Redefinimos la función tradicional de la cárcel, alejándonos de la idea de que es una institución que ayu-da a personas muy aproblemadas a ponerse de pie nuevamente, y la redefinimos como una bodega donde ponemos a gente terrible de la cual queremos deshacernos. Los invito a que piensen sobre esto, que la cárcel a principios del siglo XX,
particularmente en Estados Unidos, era vista como un ingrediente prin-cipal del Estado de bienestar y hacia fines del siglo es vista como un lugar donde encierras enemigos locales.
Les diré lo que hice: simplemente tomé el primer libro de Garland, extraje la teoría y la apliqué a su segundo libro y la reinterpreté.
Permítanme decir algo sobre los otros dos libros. Mi colega Jonathan Simon ha escrito un libro muy potente titulado Gobernando a través del delito (Governing through crime).2 Él sostiene, basado en algunas de las razones que acabo de exponer, que el crimen y el miedo al crimen es un símbolo importante en la sociedad estadounidense contemporánea. Permítanme explicar lo que quiero decir con esto. Creo que daré ejem-plos de América del Sur.
Muchos líderes de América del Sur, en distintas ocasiones, como muchos líderes de Estados Unidos, han sido exitosos en crear apoyo para sí mismos apostando al temor al comunismo.
Una buena manera para un líder de recibir más apoyo es decir: apó-yenme, los comunistas nos persiguen. Ciertamente en los años 1950 y 1960 en Estados Unidos, la Guerra Fría hizo del miedo al comunismo una de esas cosas muy importantes.
2 Publicado por Oxford University Press, Nueva York, 2009.
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Daré un breve ejemplo que ilustra cuán importante era eso.
Mi ex esposa tiene un doctorado en Literatura Inglesa. ¿Cómo fue apoyada para sus cuatro años de estudios de doctorado?
Ella recibió una beca de investi-gación de la Defensa Nacional, esto es, durante la Guerra Fría una forma de conseguir fondos gubernamentales era decir que tú estabas construyendo defensa nacional para proteger al país de los comunistas.
Los administradores de las univer-sidades fueron rápidos en visualizar la oportunidad, así que en vez de conseguir fondos para entrenar a estudiantes ingenieros nucleares y físicos, conseguían dinero para que gente leyera poesía inglesa del siglo XVIII. Eso es gobernar a través del miedo al comunismo.
Jonathan Simon ahora dice las políticas modernas estadounidenses a menudo se sustentan en la idea de gobernar a través del delito. Esto es válido para la preocupación por el delito y la administración del bienestar, o el temor al delito en los colegios públicos, o el temor al delito en avi-sos publicitarios. Él también explica la popularidad de los restoranes de servicio al automóvil, una familia puede llegar en su auto 4x4 a un restorán, pedir comida e irse sin nunca tener que exponerse a caminar en los estacionamientos vacíos.
Entonces él ve que el miedo al delito es aprovechado por políticos
oportunistas y usado de varias maneras. Voy a volver sobre esto, pero ahora voy a hablar sobre mi colega Loïc Wacquant que da clases en París y en Berkeley. Él escribió un libro titulado Las cárceles de la miseria (Punishing the poor) y estaría de acuerdo con mucho de lo que he dicho acerca del Estado neoliberal, pero agregaría un mensaje adicional importante.
Él diría que con el surgimiento del Estado neoliberal dos formas de control se han extendido para controlar dos grupos potencialmente disruptivos. Él dice que no es un neo-marxista pero escribe bastante en esa línea. Con la retirada del Estado de bienestar necesitamos crecientes controles para manejar dos poblaciones potencialmente rebeldes. Y usamos el proceso cri-minal para lograrlo.
De esos dos grupos, uno está basado en la clase y el otro en la raza. Él plantea que Estados Unidos ha tenido una larga historia de exclusión de afro-americanos de la palestra. Entre las diversas insti-tuciones que han excluido gente se encuentran la esclavitud, luego el periodo llamado Jim Crow, usado para caracterizar el apartheid, des-pués vino otro periodo que consistió en confinar ciertos afro-americanos en diversas ciudades, y una cuarta etapa bajo el neoliberalismo que es el encarcelamiento.
He mencionado el enorme au-mento en el número de personas
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encarceladas en Estados Unidos en los últimos 30 años. Ese incremento desproporcionado se ha generado por el encarcelamiento de hombres afro-americanos.
El porcentaje de hombres afro-americanos que pasan por la cárcel, en muchas ciudades, se acerca al 50%. Entonces él sostiene que el encarcelamiento si bien no es una política conciente y deliberada, sin embargo es una política emergente para manejar hombres afro-america-nos, muchos de los cuales no tienen trabajo ni buena educación.
Voy a referirme al otro grupo del cual habla, que es el control de los pobres a través de la asistencia social. Él sostiene que en los últimos 30 años el valor absoluto (en dólares) de la asistencia social ha caído alrededor de un 50%.
Esto significa que si en algún momento un administrador de be-neficios sociales estatales quiere acusar de un delito a una persona que está recibiendo ayuda económica del Estado, puede hacerlo. Lo único que tienen que hacer es revisar sus antecedentes casualmente y pueden encontrar evidencia de engaños.
Permítanme dar un ejemplo. La persona que está recibiendo ayuda económica estatal podría decir que ninguno de quienes habitan en la casa tiene trabajo. Pero puede que un habitante trabaje 10 horas a la semana en Mc Donald’s. Puede decir que no tienen auto, pero sí tienen
uno porque necesitas un auto para ir a trabajar y desplazarte en cualquier ciudad de Estados Unidos. Entonces, así sucesivamente, cada persona que recibe ayuda del Estado es probable que mienta de una forma u otra para aumentar el monto de dinero que reciben al mes.
Y los funcionarios de asistencia social del Estado saben esto. Así que en cualquier momento, cualquier persona que recibe ayuda estatal está expuesta a que sea acusado de delincuente.
Lo que Wacquant plantea es que lo que está ocurriendo en las políticas de justicia criminal en Estados Unidos no es una administración imparcial de justicia, esto es, simplemente tener policías dando vueltas y cuando se enteran de delitos, tratan de resol-verlos y presentan cargos contra la persona. Algo de esto ocurre sin duda, y él lo afirmaría, pero él también diría que tiene más sentido entender esto teóricamente como un sistema en el cual dos grupos rebeldes de la sociedad son manejados.
Y, por supuesto, la evidencia para eso es mirar dónde la policía se despliega en un barrio y ver el color de la gente en las cárceles.
Ambos teóricos, Simon y en particular Wacquant, nos invitan a tener una perspectiva distante del proceso criminal y decir: puede que pienses que se trate de la adminis-tración de justicia, pero otra forma de entenderlo es un dispositivo
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usado por la elite para manejar a grupos de personas potencialmente alteradoras del orden.
Ellos no son los primeros en plantear este razonamiento. Hay un artículo maravilloso escrito por Douglas Hay titulado Propiedad, autoridad y ley penal (Property, authority and the criminal law).
Lo escribió a mediados de 1975. Él escribió sobre los años 1730 en Inglaterra, una época en la cual la aristocracia terrateniente estaba perdiendo su poder, en una histo-ria que fue replicada a lo largo de América del Sur.
Los terratenientes pierden su poder de manos de la clase comercial e industrial emergente. Douglas Hay muestra cómo los terratenientes fue-ron capaces de mantener su poder por unos 50 a 200 años más de lo que deberían haberlo mantenido. Y la razón por la cual lo lograron es porque ellos controlaron las cortes, los jueces eran los hijos de los terratenientes, y manipularon el proceso criminal para ganar gran apoyo popular para sí mismos.
Fueron capaces de mantener alejados a todos los Jeremy Bentham del mundo hasta principios del siglo XIX. Es una vieja historia de cómo gobernar a través del delito.
Pregunta: En el texto de Simon se cita a Foucault, quien redefine la idea del gobierno más que como un acto de autoridad como un ejercicio por calcular, pronosticar, los actos
de los gobernados. En el fondo, la actividad del gobierno consistiría en prever cómo se va a comportar el gobernado.
Mi pregunta es cómo relaciona esta idea con estos modelos de control del delito basados en un sistema de seguros, si este modelo securitario es una manifestación de esta forma de gobernar.
Es una pregunta profunda y daré una respuesta superficial. Ciertamente uno ve elementos de Foucault en algunas de las discusiones. Jonathan Simon, de hecho fue un estudiante de Foucault. Ves a Foucault en Simon a través de la generación del miedo al delito que lleva a la gente a vigilarse a sí misma de diversas maneras.
El profesor Wacquant rechaza explícitamente a su colega Foucault porque Wacquant desestima el disciplinamiento de Foucault, y se centra en la idea del brazo fuerte del Estado controlador.
Pienso que Foucault enfatizaría que el poder es ejercido a través de una forma sutil de auto-disciplina y auto-control. Diría que el análisis de John Braithwaite es exactamente lo que esperaría en las sociedades de la modernidad tardía.
Recuerden lo que Foucault decía: la forma más eficiente de poder es que las personas se vigilen a sí mismas. Y eso es exactamente lo que quiere John Braithwaite.
Mientras Foucault tenía una visión negativa de esto y plantea
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una teoría que ve esto como algo terrible, el optimismo natural de John Braithwaite ve esto como un gran avance para la forma alienada del sistema de justicia penal moderno.
Y retomando los temas de ayer, uno ve un poco de Foucault en la nueva penología y justicia actua-rial, y en el hecho de sugerir que el sistema de control moderno no apunta a manejar a individuos sino al conjunto. Y la forma más exitosa de control sería el auto-control, la gente manejándose a sí misma.
Pregunta: Considerando el cre-ciente interés en derechos humanos, y la Corte Internacional de Derechos Humanos, como sistema de control superior al Estado:
Ud. conoce algún tipo de fallo en tribunales internacionales en cuanto a derechos humanos en este tópico en particular.
No he pensado en eso. De la forma en que Jonathan Simon usa el término, lo que él está diciendo es que los funcionarios públicos quie-ren explotar el extendido miedo al delito, es una forma que ellos tienen para ganar apoyo para sí mismos. Por eso comencé esta discusión con el ejemplo más conocido de cómo enarbolar las banderas anticomunistas en los últimos 75 años generó apoyo para líderes políticos.
Pensaría que los derechos hu-manos es otra bandera que la gente
puede enarbolar para obtener apoyo. Mi colega, a quien no le gustan par-ticularmente los derechos humanos, la llama la nueva religión. Como la Iglesia Católica ha perdido su poder de convocatoria, los derechos hu-manos es una buena religión para los laicos.
Tal vez tengas razón, pero pensaría que los derechos humanos son una bandera a través de la cual se pueden aunar fuerzas, y que el delito es uno de los asuntos que ellos abordan a través de las cortes internacionales de justicia.
Pero no creo que esté central-mente puesta como actividad para combatir delitos pero debería pensar sobre esto.
Ciertamente, un área importante de los esfuerzos de derechos humanos que ha tenido gran apoyo alrededor del mundo ha sido el abuso contra mujeres, en particular, violaciones a mujeres durante periodos de vio-lencia.
Tú ciertamente estás pensando con el espíritu de Jonathan Simon y podría ser eventualmente otro capítulo de su libro.
Quiero aprovechar esta opor-tunidad para agradecer a la pro-fesora Jiménez por su maravillosa hospitalidad y por organizar esto. Y agradecer por la paciencia de ustedes durante dos largas mañanas y tardes. Gracias.
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NOVA CRIMINIS el ROStRO ACtuAl del IlíCItO PeNAl
MASSIMO dONINI
Pág.: 83-153
El rostro actual del ilícito penal1
MassiMo Donini1*
RESUMEN
En el contexto europeo se examinan las transformaciones ocurridas en las últimas décadas en el delito, la culpabilidad y la penalidad, pero bajo una perspectiva política y constitucional que exige la primacía de la política criminal sobre el derecho penal. Se abordan, entre otros, el pluralismo ético e ideológico, la responsabili-dad penal de los entes jurídicos, la penalización de las personas físicas, el derecho penal preventivo o de riesgo, y los delitos contravencionales o menores, y todo ello en un contexto de cambios y transformaciones sociales y culturales.
PALABRAS CLAVE: ilícito, culpabilidad, pena, derecho penal, política criminal, imputación, responsabilidad, antijuridicidad, prevención.
ABSTRACT
Within the European context the transformations that have taken place in the last decade in crime, guilt and punishment are examined, but from a political and constitutional perspective that requires the precedence of criminal policy over criminal law. Among the issues to be covered are ethical and ideological pluralism, penal responsibility of legal entities, punishment of individuals, criminal
1 Massimo Donini, Profesor Ordinario de Derecho Penal de la Universidad de Modena y Reggio Emilia. Traducido por Tamara Santos A. Investigadora y Docente del Magíster de Criminología y Justicia Penal, Universidad Central
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law for prevention or to avert risk, and misdemeanours or minor crimes, all against a background of social and cultural changes and transformations.
KEYWORDS: illegal, guilt, punishment, criminal law, criminal policy, imputation, responsibility, unlawfulness, prevention. Premisa: Noción Amplia y Estricta de “Ilícito Penal”. El Delito como Ilícito y Culpabilidad.
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En la presente relación entenderé el término “ilícito penal” en una
acepción amplia y en una acepción estricta: en la amplia, general, éste va al lado (y en alguna medida se contrapone) del ilícito civil y del administrativo y es sinónimo de delito (delito, Straftat). En la acepción estricta, más analítica y sistemática, el ilícito (ilícito, Utrecht) es solo una parte del delito, el “error“ constituido por el hecho típico y antijurídico, doloso o culposo de un sujeto, sin ser aún necesariamente un ilícito culpable.
Sólo añadiéndole la culpabilidad (que el dolo y la culpa ya presentes en el ilícito “fundan” pero no agotan ni definen completamente) el ilícito (penal) resulta completamente un delito, en otras palabras, un ilícito penal sujeto a pena, punible.
Por lo tanto, el delito, en sentido estricto es ilícito y culpabilidad, pero el ilícito en sentido estricto aún no es un delito.1 Sólo en una acepción genérica el ilícito penal coincide con el delito.
1 -Rinvio al riguardo, anche per i necessari riferimenti, a DONINI, Illecito e colpevolezza nell’imputazione del reato, Milano, Giuffrè, 1991; GIUNTA, Illiceità e copevolezza nella responsabilità colposa, Padova, Cedam, 1993. A livello manualistico, ora, v. NAPPI, Guida al codice penale, Milano, Giuffre 2003. Cfr. Anche le recenti monografie di VIGANO’ e MEZZETTI cit. A nota 73. Nella letteratura di lengua tudesca più recente, per tutti, ROXIN, Strafrecht, AT, Bd. I, München, Beck, 1997, SS/7/7,7/58 ss., I4/I ss.; SHÜNEMANN, ” Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Shuld“, in Bausteine des europäischts. Coimbra-Symposium für C. Roxin, Köln, Berlin, Bonn,
Al nivel de mecanismos de ads-cripción normativa en el ilícito se da una imputación objetiva y una imputación subjetiva (elemento objetivo y subjetivo del hecho) que adscribe una conducta o un evento o un sujeto como hecho propio. En la culpabilidad se da una imputación personal de la responsabilidad en vista de la elección sancionatoria a cargo del autor del ilícito. Sin ilícito no hay culpabilidad, pero sin culpabilidad no hay tampoco un delito en sentido pleno (nullum poena sine culpa).
München, C. Heymanns, 1995, pp. 149 e ss., nonché L’introduzione della monografia di LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grunddlinien einer funktionalen Revision, Köln, Berlin, Bonn, München, Heymanns Verlag, 1999, pp. I e ss., peraltro muovendo dall’ intenzione di superare la tradizione consolidata di una separazione fra illecito e colpevolezza (qui assunta come esatta) e supponendo l’imputabilità come premessa di ogni discorso sull’illecito penale (ivi, 221 ss.). V. altresì i contributi comparati.(anglo-americani, spagnoli, italiani, portoghesi, scandinavi, etc.) in ESER y FLETCHER (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Bd. I, Freiburg i. Br., 1987; Bd. II, 1988; ESER Y PERRON (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, III, Freiburg i. Br., 1991. Nella più recente letteratura spagnola, anche per ogni ulteriore opportune richiamo, cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, "La categoría de la antijuridicidad en Derecho penal", Anuario Der. Pen., 1991, pp. 715 e ss.; CORTÉS ROSA, Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Shuld im Strafrechtssystem, ibídem, pp. 183 e ss. Anche nell’ ediz.Spagnola del volumen: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Klaus Roxin, Barcelona Bosch, 1995, pp.247 ess), Molina Fernández Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, Bosch, 2001. L’illecito di cui tratto, dunque, non è un illecito generico, técnicamente impreciso, ma un vero delitto (ma neppure una contravvenzione) sanzionabile con la pena, né è suscettibile, da solo, di sanzioni criminali come le misure di sicurezza, che presuppongono, se non la colpevolezza, quanto meno la persicolosità.
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1. El Catálogo y la Variedad de Delitos.
1.1. Las definiciones formales y sustancia les del del i to* (definiciones del diccionario y la enciclopedia de los delitos (definición3 enciclopédica).
La reserva de ley en sentido sustancial como garante de la democracia penal.
Las principales novedades en el modo de comprender el ilícito penal en sentido amplio, es decir el delito, en los últimos lustros no han incumbido a su definición formal ni a su análisis y tampoco a su defini-ción sustancial. Las novedades han sido, sobre todo de tipo cultural, político y conciernen a las repre-sentaciones de la enciclopedia del saber penal (la variedad, las formas y las especies de delitos), a los modos de describir las manifestaciones más que a sus definiciones generalizadoras y abstractas. Bajo el perfil práctico, ya que las novedades tocan, solo en corta medida (es decir, modifican o reflejan un cambio) la realidad de los hechos y de los autores concre-tamente punidos.
En el plano definitorio, abstrac-to y generalizador (nociones del diccionario por género y especies), es siempre un hecho (conducta o conducta más evento, no mera ma-nifestación del carácter, ni tipología
de autor o actitud interior o mera desobediencia), típico (expresamente tipificado en esquemas taxativos de fuente legislativa), antijurídico (no justificado e inclusive en contraste con otras normas extrapenales de conducta, aunque no siempre se le sancione en el ámbito extrapenal) El hecho típico y antijurídico en el plano sistemático, es ya un “ilícito”, más aún, culpable (cometido por un sujeto motivable mediante nor-mas jurídicas, esto es, destinatario “normal” de preceptos motivadores; imputable y/o no excusado por causas de exclusión de la culpabilidad) y sancionado con la pena.
Por lo tanto, el delito es siempre un hecho que puede dar lugar a respon-sabilidad civil o administrativa, por ello es un hecho contra los preceptos (antipreceptivo), incluidas esas ramas del ordenamiento. Del mismo modo, aunque no lo sea completamente, es siempre un ilícito civil o administra-tivo con ausencia de sanción (por ej. un intento de delito, sin daños, queda solo impedido también en el plano civil, porque viola los preceptos del derecho privado, más allá de los del derecho penal, pero no exige ni restitución ni resarcimiento).2
Más aún, en el plano sustancial* la lesión o puesta en peligro de un
2 -Solo con queste limitazioni restano valide – ma lo restano veramente, in quei limiti- le concezioni ulteriormente sanzionatorie del diritto penale. V. Infra, S 5.I.
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bien jurídico y no sólo violación de deberes o de puras reglas morales, ni mera manifestación del carácter o de personalidad antisocial (amplius, infra, ss. 3.1; 3.2; 4.2; 7.1).
Es un ilícito de fuente exclusiva-mente legal (art. 25 cpv.Cost., 1 c.p.) porque la reserva llamada (piadosa-mente) “tendencialmente” absoluta de ley, garantiza que sobre la libertad de las personas (el bien más importante de los ciudadanos sacrificable por el Estado) sólo un órgano político de relevancia constitucional puede instituirlo. Sin embargo, hoy es cada vez más claro cuán frágil es el valor garantista de la reserva de ley, claro está, en sentido formal.
La reserva de ley tiene un conte-nido sustancial representado por el control democrático de las decisiones asumidas en el ámbito parlamentario. La “democracia penal” es el aspecto sustancial de la reserva de ley en el sentido de que el Parlamento importa como sede de control democrático sobre las selecciones de las incrimina-ciones, no, ciertamente, como garantía de las selecciones de mayoría. A su vez, el perfil sustancial del control está garantizado sólo por el empleo de instrumentos de conocimiento sobre el método científico (saber empírico, datos estadísticos, informaciones sobre la efectividad de las incriminaciones o de los instrumentos extrapenales de prevención y de tutela, etc.), no simplemente conocido sino aplicado en la construcción de las leyes. Hay
muchos juristas cultos y expertos en el método, inclusive los que giran en torno a esferas gubernativas, pero el problema es que ese saber no en-cuentra empleo práctico en la gestión política de los delitos y de las penas.
La reserva de ley, por lo tanto, es un tigre de papel que no garantiza nada si la mayoría parlamentaria no está vinculada a las verificaciones que sólo una avanzada ciencia de la legislación, utilizable en el ámbito de legitimidad, incluso por la Corte Constitucional, podría asegurar, puesto que el control normal de la legitimidad constitucional hoy deja al legislador espacios abnormes* de renuncia a lo penal.
Cierto que hay varias y tradiciona-les “excepciones” a las definiciones recibidas de delito y son ortodoxas en el plano de los principios conso-lidados: existen formas manifiestas de responsabilidad objetiva; existen delitos que representan más la vio-lación de deberes que la lesión o puesta en peligro de bienes y existen incriminaciones en las cuales las fuentes secundarias ejercen un rol muy, demasiado, relevante respecto a las elecciones parlamentarias sobre los valores a proteger.
Por lo demás, es posible relegar estas excepciones al rango de apo-rías que deberán ser resueltas por el progreso de la legislación (al menos en cierta medida), en contraste con normas de rango constitucional, las cuales en principio no son menos
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vigentes por el hecho de que se las realice solo en parte.3
Las definiciones del diccionario tampoco son muy satisfactorias: dicen qué es el delito sin hacerlo ver. Solo las definiciones de la enciclopedia (del conocimiento del saber penal) nos muestran las formas. Es necesario, pues, entrar en un universo que no está hecho de puras clasificaciones conceptuales de género y especie, porque a estas se añaden también las representaciones de sus manifes-taciones concretas.
Antes de intentar enunciaciones muy generales que se adaptan a todo pero no explican nada (por ej. dar una definición unitaria del dolo que contenga juntas, con fuerza, la preme-ditación y el dolo eventual, obstinarse con teorías de la acción, que para adaptarse a cada conducta punible no tienen realmente un significado explicativo, un verdadero sustrato de conocimiento), preferimos así mostrar, al lado de los géneros y de las especies que por supuesto existen, las formas y los contenidos que componen la enciclopedia de los delitos.
*abnorme o anómala
3 -Sul concetto di aporie, fra diritto valido e diritto vigente, cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione.
Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1989, pp. 909-922. Sulla capacità dei principi costituzionali de conoscere un’attuazione quantitativamente variabile e di espandersi nel tempo, cfr, anche per i richiami, DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, Padova, Cedam, 1996, pp. 25 e ss.
1.2. La comple j idad del catálogo: gravedad, variedad y tipologías de delitos. Derecho penal, moral y pluralismo
Lo delitos abstractos son muy diversos y también los tipos de autores que en concreto son invo-lucrados. Hay delitos que a todos nos parecen “crímenes” (por ej. crímenes contra la humanidad y de guerra: genocidio, tortura, piratería, guerra de agresión, etc.) y delitos que se llamen o no “delitos”, más bien “contravenciones”, tienen un contenido ofensivo de ilícito, de transgresión de reglas organizativas o precaucionales.
Hay delitos de evento poco sig-nificativo (por ej. la injuria) y delitos de peligro abstracto muy importantes (por ej. la bancarrota fraudulenta o la tenencia ilegal de explosivos o de sustancias nucleares); delitos que conciernen a contextos ilícitos o criminales por definición (por ej. terrorismo, masacre, secuestro de personas con fin de extorsión, asocia-ción de tipo mafioso, etc.), y delitos (que representan la mayor parte) que pueden incluir un poco a todos (desde el homicidio al acto de violencia sexual; de la apropiación indebida al abuso de un sistema informático), hasta aquellos ilícitos penales que, no obstante, pueden ser construidos sobre contextos de bases lícitas (por ej., actividades laborales), de los cuales solo se definen los límites
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(inobservancia de autorizaciones, de reglas cautelares, etc.).
Al contrario de lo que se pensaba en la primera mitad del novecientos, en Italia, bajo el influjo, en la épo-ca, del positivismo criminológico, emerge la absoluta normalidad de los tipos criminológicos de autores subordinados al mayor número de delitos hoy existentes.
Los delitos son “hechos” intole-rables de “autores” con frecuencia muy normales.
Si luego se revisa el catálogo de las incriminaciones, no es difícil advertir la desaparición de algunas figuras menores, más formales, dejadas a la tutela administrativa o civil. Pero al lado de estas últimas han emergido otras nuevas, más modernas, que en el plano estructural no se dife-rencian en medida cualitativa de las figuras que han sustituido: desde la omisión de respuesta de parte de un oficial público, al requerimiento de los privados (art. 328 cpv, c.p.) de omitir declarar a una autoridad de control (ya superada por el modelo obligante de las omisiones lesivas de las funciones de control, del vigente art. 2638 c.c.), hasta las inobservancias de las disposiciones del garante para la privacy (art. 37 l. 31 de diciembre, 1996, no. 675).
Ya casi no hay delitos de sospecha (art. 707 c.p. modificado, y art. 708 c.p. derogado) pero existen nuevas formas de confiscación, al contrario que de pena, fundadas, a la par, en
la sospecha y en los antecedentes del imputado (art. 12, sexies dl. 8 de junio, 1992, n.306 conv. l.7 de agosto 1992, n. 356). Los delitos de inobservancia de disposiciones no se conciben ya como hechos de mera desobediencia, pero no por ello su estructura ha cambiado mucho. Hay quien prefiere hablar de tutela de funciones más bien que de bienes, sin embargo algunos lo hacen para deslegitimar tales realidades4, otros para justificarlas.5
Bajo el perfil de las relaciones entre derecho penal, moral y religión, se asiste a cambios de sensibilidad y evaluación, en el sentido de que viejos delitos contra la moral no se castigan porque se consideran peligrosos o dañosos o suficientemente tutelados en otros contextos sancionadores, al contrario de nuevas formas de inmoralidad.
Desde hace largo tiempo no se castigan el adulterio o la relación adulterina y el concubinato (art. 559,560 c.p), que sin embargo reci-ben sanciones civiles, incluso fuertes, en el ámbito de la separación civil de los cónyuges; en consecuencia, el homicidio o la lesión personal por causa de honor ya no son un odioso privilegio del macho (art. 587 c.p); tampoco se castigan la calumnia
4 -Per es. MOCCIA, ”Dalla tutela dei beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali“, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1995, pp. 343 e ss.
5 Per es. PADOVANI, Diritto penale, PG, Milano, Giuffrè, 1999, pp. II5-II7, e vari altri contributi.
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(art. 724 c.p.), o las publicaciones obscenas consentidas entre sujetos adultos (art. 528 c.p.), pero si se castigan las meras difusiones de ideas fundadas en la discriminación racial (art. 3, co. I lett.a), l. 13 octubre de 1975, n. 654 y succ. Mod.), la aceptación de donaciones por un acto de oficina ya cumplido regu-lar e imparcialmente por el oficial público (art 318 cpv. c.p.) y varias inobservancias no dañosas, conside-radas peligrosas por la ética de los negocios (por ej. la elusión omisiva de requerimientos de informaciones por parte de la Consob) de manera tal de comprometer la actividad de vigilancia: art. 2638 cpv.c.c.).
La moralidad económica y la pública en general, parecen en la actualidad mucho más importantes que la privada: y es aquí claro cómo no es la ciencia sino la sociedad la que ha cambiado su jerarquía de valores, porque la ciencia ofrecería en hipótesis sus argumentaciones técnicas, inclusive a la punición del adulterio como ilícito de peligro respecto al bien constitucional de la integridad de la familia.
En cambio, la atención se desplaza a la ética de los negocios (por ej. transparencia, corrupción privada) y a la moralización de la política empresarial. Sectores en los que la “inmoralidad” aparece como más susceptible de consecuencias pre-judiciales de interés público.
Un factor de exaltación del rol moralizante del derecho penal está constituido por el énfasis, a nivel global, de la tutela de derechos fundamentales. El foco de atención aquí se desplaza, en base al im-pulso emotivo, hacia la promoción de valores éticos irrenunciables y a la estigmatización moral de las conductas que, sobre todo a nivel internacional, ofenden aquellos. Es difícil, aquí, sustraerse a campañas de criminalización, donde no se logra contener la necesidad colectiva de un repudio que ambiciona “ensuciar para siempre” la imagen del autor del hecho. Si, por un lado, la tutela de derechos fundamentales parece reconducir el derecho penal entre los márgenes clásicos y dimensio-nes “nucleares”, por otro lado hace reemerger actitudes moralizantes que parecían superadas.6
Con mucha frecuencia, además, es bajo la interpretación de figuras aparentemente laicas que se escon-de la tutela de la mera moralidad (por ej. la incriminación del abuso
6 -Alla luce di quanto osservato nel testo, perciò, mi parrebbe un po’ poco limitarsi a evidenziari che diritto penale e morale non sarebbero privi di intersezioni (così MARINUCCI Y DOLCINI, Corso di diritto penale, II, Milano, Giuffrè, 2001, p. 424). Tutto il dibattito sulla funzione stigmatizante e spesso meramente simbolica del diritto e del processo penale, ovvero sul pericolo astratto, sul diritto penale "del comportamento", oltre che sul diritto penale economico e su quello dei diritti fondamentali, mette nuevamente in gioco ("in action") il tema dei rapporti fra diritto penale e morale.
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del teléfono de la oficina, como peculado; la tendencia a publicitar categorías de sujetos privados a fin de sujetarlos al estatuto penal “de los deberes” de la Administración Pública, o la lectura del financia-miento ilícito a los partidos políticos como delito pre-corruptivo contra la misma democracia) y los Ministerios Públicos se hacen intérpretes de una sensibilidad social moralista que se satisface con la estigmatización penal del desvalor de acción, de la violación de un deber. Tanto es así que promueven un exceso de acciones penales destinadas a caer en el ámbito procesal donde la ac-tividad de las defensas impone que se verifique rigurosamente inclusive el desvalor de evento de ciertas conductas también indebidas.
La reducción de la tutela penal de la mera moral, por demás, es impuesta hoy por el pluralismo ético e ideológico que el derecho penal en alguna medida (proba-blemente de modo insuficiente) protege antes que sancionar (ver el art. 3 l. 13 de octubre de i975. n. 654 y succ.mod.). Antes que tutelar la moral el derecho penal debería tutelar algo más la posibilidad de coexistencia de las diversas éticas y concepciones del mundo, esto es, el pluralismo externo, tan esencial a la coexistencia de una sociedad multicultural y globalizada.
Al lado del pluralismo “externo”, tutelado por la ley (art. 3, 8, 18-21 const.)
y, en algún modo tutelado por la ley penal que tradicionalmente buscaba limitarlo, hay un pluralismo “interno” que garantiza la libertad de los mismos intérpretes y actores institucionales de la penalidad: un pluralismo científico y hermenéutico (piénsese en conflictos endémicos de jurisprudencia) que una sociedad democrática debe saber canalizar y no suprimir.
El problema que plantea el plura-lismo hermenéutico hoy viene, sea de la exigencia de garantizar suficiente certeza sin someter a la jurisdicción a estilos autoritarios y conforrmistas, sea del empleo de técnicas más ade-cuadas a ese propósito.7.
7 La tecnica di costruzione delle fattispecie consiste sempre nel tentativo di condensare, in poche parole (al massimo due decine di parole, in genere), un’intera incriminazione che potrà necesitare, per essere ben compresa, di centinaia di pagine di sentenze, commenti dottrinali, etc. Sotto questo profilo, il diritto penale in action è enormemente più com-plexo, pluralistico e contradditorio di quello in the books, dove un’immagine perversa delle scienze esatte come modello epistemologico e un ideale veteroilluministico di una certezza senza pluralismo consigliano molti studiosi a cultivare gli stili del pensiero unico. L’uso degli elementi normativi, spesso poco determinati, Della tecnica di rinvio, anche a fonti subor-dinate alla legge, è sempre diffusissimo (basti leggere soprattutto le leggi speciali, in materia economica in senso lato). Mediante tale uso, cioè prevedendo incriminazioni più generiche e sintetiche, si può far sì che il numero dei reati in astratto sia dicei volte minore, senza che ne risulti veramente modificata l’area del penalmente rilevante, salvo il prezzo che si può pagare ancora una volta all’indeterminatezza e alle norme penali parcialmente in Bianco:si confrontono gli esempli, via via numéricamente piu inflazionati rispettivamente dalla Spagna, della
Germania, dell’Italia e Della Francia (da ultimo cfr. Il cuadro emergente dagli Atti del convengo
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2. Los sujetos responsables y la puesta en discusión de la persona y de su libertad.
2.1 El delito como hecho humano y el problema del ilícito penal de los Entes*
Societas delinquere potest
Respecto a todo lo dicho, hay una novedad muy relevante en el plano del imaginario penal, incluso primero que en la realidad punitiva. En la cultura contemporánea no se puede dar una definición formal tal que afirme que sólo los hechos hu-manos, es decir, del hombre persona física, constituyen delito. Puede ser también delito el hecho de la persona jurídica: societas delinquere potest. La circunstancia de que su ilícito, según un cierto ordenamiento, no sea criminal (aunque queda su relevancia civil o administrativa) depende de una elección meramente política del legislador: no desciende de un vínculo de principio superior obligatorio en el sentido de excluir la naturaleza criminal de dicha responsabilidad. Esto ha sido reconocido desde hace
di Modena, dedicato a Modelli ed esperienze di reforma del diritto penale complementare, a cura di DONINI, Milano, Giuffrè, 2003; nochè la ricerca La riforma della legislazione penale complementare. Studi di diritto comparato, a cura di DONINI, Padova, Cedam, 2001). Una tecnica legislativa siffatta è destinata a delegarre Molto al potere giudiziario, e quindi a fare i conti col pluralismo interno a quell’istituzione.
tiempo por muchos ordenamientos, incluso en los países del civil law, y en numerosas obras doctrinarias, cómo algunos en Italia lo han escla-recido muy bien en los últimos años, conduciendo a una superación del viejo modo de leer el art. 27, párrafo I Constitucional.
De esto ha tomado nota última-mente el legislador italiano cuando al disciplinar la responsabilidad “del delito” de las personas jurídicas (en el d.lgs. 8 de junio, de 2001, n. 231) ha claramente aplicado esas sancio-nes que en otros ordenamientos son sencillamente reputadas penales, y las ha considerado capaces sea de dolo o de culpa. Porque estas vie-nen a ser castigadas por la culpa de organización por no haber hecho observar modelos de comportamiento capaces de prevenir ciertos delitos empresariales (arts. 5, 6, 7 d. lgs. 231/2001 cit.). También capaces de dolo, porque el Ente puede impedir voluntariamente la conducta delic-tuosa de la persona física, o también, impedir voluntariamente el evento de un delito, resultando así eximido de responsabilidad (art. 26, co. 2. lgs. 231/2001). Es obvio que se puede realizar un desistimiento voluntario o un rescindimiento activo en relación al hecho de un agente persona física. El Ente puede, inclusive, querer el evento de delito y por lo tanto es capaz de dolo.
Y no solo el Ente es considerado más reeducable que la persona física
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y la prevención especial ejerce un rol más relevante que para los autores personas físicas, porque la reparación del daño y la adopción de programas capaces de prevenir futuros delitos puede eximir al Ente de las sanciones más graves (las interdicciones), como establece el art. 17 d.lgs. 231/2001, además de ver reducida la pena pe-cuniaria hasta dos tercios, según el art. 12 del mismo d.lgs., lo que a las personas físicas normalmente no les es concedido lograr sino respecto a penas concretamente bajas y como tales suspendibles.
La única reserva a tal discurso viene dada por el hecho de que el ordenamiento italiano no ha querido prever una responsabilidad directa y autónoma del Ente, sino sólo una responsabilidad accesoria o concu-rrente con la de la persona física. Pero, la circunstancia de que el Ente sea punido aunque las personas físicas no sean imputables (art. 8,d.lgs. 231/2001), hace comprender que no es ontológica ni constitucional sino política la razón que ha motivado al legislador a conservar la accesoriedad de la responsabilidad del Ente.
Además, en el ordenamiento italiano, el legislador ha preferido la definición de la responsabilidad administrativa “del delito” de los Entes (así, sin equívocos la titulación de la ley, al igual que los arts 9 y 10 sobre las sanciones “administrativas” conminadas, y la relación al d. lgs.), y lo ha hecho solapadamente, una vez
que había decidido introducir una inversión de la carga de la prueba de la culpa de la persona jurídica, en particular, por los hechos cometidos por sujetos astutos (arts. 5 y 6 d.lgs. cit.): una inversión de la prueba de la culpa, una culpa relativamente presunta, que mal se conciliaría con la presunción de inocencia del art. 27, párrafo 2, Constitucional.
Todos los intérpretes convienen que en el plano de las sanciones no se trata de una calificación formal, como sucedió en 1930 respecto a las medidas de seguridad, definidas “administrativas” por el código penal (así la denominación del título VIII del Libro I del código penal bajo premisa del art. 199 y ss.): se admite, en efecto, que la sustancia de las sanciones y de los principios reguladores de las garantías procesales etc., es toda penal.8
8 Cfr. Fra i molti (via via con ogni opportuno richiamo anche comparatistico) ALESSANDRI, ˝Riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina“, in AA.VV., La responsabilità administrativa degli enti. D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, IPSOA, 2002, pp. 25 e ss.; AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commesi nel loro interesse, Supplemento al n. 6/03 di Cass, Pen., Milano, Giuffrrè, 2003; DE MAGLIE, L’etica e il mercato, La responsabilità penale delle società, Milano, Giuffrè, 2002; DEVERO, ˝La responsabilità dell’ente colletivo dipendente da reato: criteri di imputazione qualificazione giuridica“, in AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di GARUTI, Padova, Cedam, 2002, pp. 3 e ss., DE SIMONE, ̋ I profili sostanziali della respon-sabilità c.d. administrativa degli enti: la ‘parte generale’ e la ‘parte speciale’ del d. lgs. 8 giugno 2001“, n. 231, ibídem, pp. 57 e ss.; PALIERO, ˝Problemi e prospettive Della responsabilità penale dell’ente nell’ordinamento italiano“, RTDPE, 1996, pp. II73 e ss.; PULITANO’, ˝La
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A nivel de las selecciones in-ternacionales más difusas y de las elecciones concretas de nuestro legislador, es entonces posible un delito del Ente. Queda aún, de lege lata, la alternativa entre el querer embarazosamente admitir la legi-timidad de una culpa presunta que dé lugar a una responsabilidad sus-tancialmente criminal, o bien, para no comprometerse en este sentido, elogiar la astucia lingüística del legis-lador y atrincherarse agnósticamente detrás de la calificación formal de la responsabilidad administrativa. Sin embargo, en el plano de la capaci-dad de poder adscribir al Ente una verdadera responsabilidad penal no hay dudas.
Extrayendo de lo anterior las debidas consecuencias en el plano de las definiciones generales del ilí-cito penal, ya no es correcto afirmar que el delito es siempre “un hecho humano, antijurídico y culpable, sancionado con la pena”.
Delito, en cambio, es el hecho típico, antijurídico y culpable, de una persona física o jurídica, san-cionado con la pena. La solución “pragmática” de la ley italiana sobre la responsabilidad del delito de los Entes, sólo elude pero no falsifica la conclusión extraída.
responsabilità ‘da reato’ degli enti: i criterio di imputazione“, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, pp. 4I5 e ss.
2.2. El débil nexo entre el delito y la pérdida de la libertad personal, de un lado, y de otro el juicio de reprobación por su mal uso. ¿Por qué el ilícito penal exige una sanción personal sobre bienes personales del autor y por qué se liga a esto el dominio del proceso sobre el derecho sustancial?
La verdadera novedad que plantea la responsabilidad penal (aunque se la defina de administrativa) de los Entes no está representada, nótese bien, por criterios de imputación del ilícito (por ej. las presunciones relativas de culpa siguen siendo me-jores que la clásica responsabilidad objetiva) sino por la naturaleza de la sanción en relación al tipo de culpabilidad.
Una vez admitida la “capacidad penal” de las personas jurídicas, en efecto, debemos reconocer que la sanción privativa o limitativa de la libertad ya no es el centro exclusivo o inmanente de la respuesta penal, además de darse cuenta de que el fundamento de la pena no puede consistir, para el Ente, en la retribución entendida en términos tradicionales, es decir, una reprobación por el mal uso de la libertad en la realización del hecho9.
9 Sulle discussioni che le concezioni normative Della colpevolezza agitarono atorno ai nessi fra colpevolezza e libertà del volere, oltre a BETTIOL, ˝Colpevolezza normativa e pena
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Estos dos datos (pérdida de la centralidad de la pena carcelaria y crisis de la retribución-reprobación como fundamento de la pena) eran desde hace mucho tiempo reales para las personas físicas y por tanto la responsabilidad de los Entes no hace más que corroborarlos 10
Por lo demás, esta nueva situa-ción de la penalidad explica cómo es posible que a nivel europeo se haya elaborado una noción de pena (y por tanto de ilícito penal) de tipo sustancial en función de garantía que prescinde de las calificaciones estatales y de la misma pérdida de la libertad11.
retributiva“ (1943), in Id., Scritti, Giuridici, vol. II, Padova, Cedam, 1966, pp. 602 e ss.; Id., ˝Il problema penale“ (priulla, Palermo, 1948), in Id., Scritti giuridici, vol. II, op cit., pp. 687 e ss.; Id., Diritto penale, PG, Cedam, ricordo le classiche ricerche ˝Critiche“ di BARATTA, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza, Milano, Giuffrè, 1963, spec. Pp. 107 e ss. e, nella letteratura tudesca de matrice non finalista, il fondamentale Studio di ARTH. KAUFMANN, Das Schuldprinzip (I. ed., 1961), Heidelberg, Carl Winter, 1976.
10 Per un bilancio odierno di quel passato in-sistere sulla libertà del volere come centro di ascrizione del rimprovero penale, in un’età che rifiuta le premesse metafisiche trascorse, cfr. Pero tutti ROXIN, ˝Zur Problematik des Sculdstrafrechts“, ZSTW, Bd. 96, I984, pp. 64I e ss.; Id., Strafrecht, AT, Bd. I3, op. Cit., I9/36-46; LACKNER, “Prävention und Schuldunfähigkeit˝, in Fest. Kleinknecht, München, Beck, I985, pp. 245 e ss.; PALAZZO, Introduzione ai princípi, op. cit., pp. 55 e ss., pp.59 e ss.
11 Riferimenti opportuni in BERNARDI,˝Nessuna pena senza legge“, in BARTOLE, CONFORT y RAIMONDI, a cura di, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, Cedam, 200I, pp. 256 e ss., pp. 27I e ss.; SALCUNI, ˝La nozione comunitaria di pena: preludio ad una teoria comunitaria del reato?“,
En el imaginario tradicional el delito equivale a la pérdida de la libertad, o de cualquier manera a la amenaza de dicha pérdida. Según el ordenamiento italiano, cada pena criminal para las personas físicas que no incida sobre la libertad aparece como convertible en una sanción limitativa de la libertad aunque se trate de libertad controlada o de trabajo sustitutivo (art. 135,136 c.p., arts.57 y 58, 102 l. 24 de noviembre de 1981, n. 689, sobre las modifi-caciones al sistema penal, art. 55 d. lgs., 28 de agosto 2000, n. 274, sobre el juez de paz).
Por lo tanto, el solo riesgo penal trae consigo una estigmatización social ligada a esa sanción primaria, que aunque no siempre se justifica (debiendo distinguirse entre delito y delito, y aún más, entre las respectivas realizaciones concretas) produce, con frecuencia, una herida seria al honor social –honor público–12 de quien esté inserto en un contexto de vida normal. Responder por un delito infamante, para quien ya no viva en el contexto de una carrera
RTDPE, 2002, pp. I99 e ss. Sull’esigenza si superare un metodo concettualistico e deductivo (dai principi e dalle regole nazionali) e a mentale e anticipatorio contributo di BARATTA, ̋ Contro il metodo Della giurisprudenza concettuale nello Studio del diritto penale comunitario“, in Prospettive per un diritto penale europeo, Padova, Cedam, I968, pp. 2I e ss.
12 Sul concetto di onore pubblico, come parte dell’onore privato, cfr. DONINI, ˝Anatomia dogmatica del duello. L’onore dal gentiluomo al colletto Bianco“, Indice pen., 2000, p. I08I.
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criminal, ya no se justifica, porque para quien conoce la variedad de las incriminaciones y advierte la exigencia de muchas “distinciones” la mera imputación procesal es siempre un obstáculo para una vida familiar y laboral serena. Esto es cierto aunque en el desarrollo más reciente el delito sea un ilícito cada vez menos ligado a la pérdida concreta de la libertad, o sea, la cárcel, para la mayor parte de los autores, y aunque ciertas sanciones extrapenales puedan ser mucho más desestabilizadoras.
¿Por qué entonces esta permanente singularidad? Si la humanización de la respuesta penal y su diferenciación en concreto entre los diversos tipos de autor atenúa la disuasión, por qué no deriva de esto que en la conciencia colectiva el delito sea considerado un ilícito “como” los otros, de juzgarse solo “en concreto”, más bien que a través del etiquetamiento abstracto? ¿Por qué el ilícito penal sigue siendo un alienígena?
En efecto, en la misma percep-ción social se ha construido la idea de que la pérdida de libertad es un resultado eventual de la comisión de un delito aunque se descubra y se procese, y más aun:
a) o eso no parece lógico o justo para la sensibilidad común y resulta más bien advertido como una extrañeza, una patología, porque el delito ”debería” significar la pérdida de la libertad, esa pérdida
que como, por ej., en el código italiano, contempla todavía la amenaza normal establecida para el autor del delito;
b) o también se advierte que aun cuando la libertad sea solo ame-nazada, en cada caso la respuesta del Estado al delito toca de cerca la persona del reo, le agrede bienes muy personales (libertad, trabajo, honorabilidad, familia, domicilio, circulación, patrimonio, educa-ción, tiempo libre, capacidades contractuales, perspectivas de vida civil) y tiende idealmente a “excluirlo” del contexto social antes que reintegrarlo de manera que resulte más participativo, no importando si sus sanciones puedan ser en concreto mucho menos severas o solo más sim-bólicas que otras tantas sanciones administrativas o civiles.La primera actitud es seguramente
equivocada pero la segunda capta la señal.
Es necesario afirmar claramente que el derecho penal carcelario no solo es, en efecto, una pequeña parte del universo penal y tampoco es justo considerarlo en modo exclusivo o subyugante por el solo hecho de constituir la dimensión más invasiva y severa del sistema sancionador públi-co. Si la pena es extrema ratio, como exige el principio de subsidiariedad, se necesita que –partiendo de que un cierto tipo de conducta debe constituir
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un delito– realmente la cárcel sea impuesta en concreto cuando parece indispensable y que se practiquen todas las posibles alternativas a pesar de la comisión del delito.
El ilícito penal “en cuanto tal” no exige la cárcel porque dispone de un aparato sancionador diversificado, no obstante se lo utilice en forma de penas aplicadas sucesivamente, sustitutivamente o evolutivamente respecto a la amenaza de la libertad.
Este dato, si por una parte “des-dramatiza” el rostro actual del ilícito penal, por otra interrumpe la tira-nía de los principios que desearía “maximizados” todos los principios garantistas en el campo penal por el solo hecho de que está en juego la libertad.13 En realidad si no es solo la libertad la que se sacrifica, son legítimas incriminaciones menos graves que aquellas que impone el sacrificio de la libertad. Esto sig-nifica, en primer lugar, que no se deben castigar las masacres o los macroeventos solamente.
Al contrario, el derecho penal no es adecuado para sancionar correcta-mente fenómenos macroeconómicos o desastres, y cuando interviene en estos sectores, con frecuencia no logra resolver eficazmente ningún
13 Su tale aspetto cfr. Teoria del reato. Una Introduzione, op. Cit., pp. 38 e ss. Cfr. Anche NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, Stuttgart, Franz Steiner Verlag Wiesbaden, I985.
problema, ni siquiera satisfacer una demanda social de justicia-venganza. Una conducta individual, en efecto, no es nunca una explicación sufi-ciente de tales resultados14 aunque la responsabilización penal de los Entes constituya un primer y brillante intento de resolver tal problema ex-tendiendo la explicación adscriptiva de fenómenos complejos a sujetos también complejos.15
La variedad de delitos (ante, S 1.2.) y de los autores exige por lo tanto un catálogo múltiple de respuestas. Hay muchos estatutos penales, muchos los tipos de autores y de penas en correspondencia a los tipos de ilícitos igualmente diversos: penas pecuniarias, sustitutivas, al-ternativas, interdictivas, pactadas, ofrendas, contratadas, mediaciones, reparaciones del daño, trabajo de utilidad pública, prestaciones so-brevinientes, “semidetenciones”, “semilibertad”, formas de probation, libertades controladas, detenciones
14 Cfr. TURNER y PIDGEON, Disastri. Dinamiche organizzative e responsabilità umane (rad. It. Di Man-Made Disasters, Butterworth-Heinemann, I997), Milano, Edizioni di Comunità, 200I, pp. 225 e ss. Sull’ ˝impotenza del diritto penale di fronte ai rischi catastrofici“ (al di là del revirement di I80 gradi rispetto al libro del I975 sulla causalità, in punto di utilizzo di leggi statistiche), v. anche STELLA, Giustizia e modernità, Milano, Giuffre, 2002, pp. 4I9 e ss.
15 Ovviamente, perché tale indicazione possa essere davvero persuasiva, occorrerebbe che la respon-sabilità degli enti si estendesse a fenomeni come i reati di inquinamento, di sicurezza del lavoro, ai reati contro l’incolumità pubblica, e non solo alle frodi, alle corruzioni o ai reati societari.
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domiciliarias, permiso-premio, des-cuento de pena, etc.
La correspondencia biunívoca entre delito y pérdida efectiva de la libertad es entonces errónea en el plano de la realidad fáctica y norma-tiva y también en la de los principios.
Es cierto que el delito queda como algo extraño respecto a otros ilícitos porque identifica en el respuesta contra una persona la solución de un problema social por ella creado, lo cual provee de una explicación personal al hecho ilícito, en el sentido que ve la solución del problema provocado por el ilícito en la sanción contra la persona de su autor.
No existen causas sociales o culpas familiares, políticas, etc., sino como meras atenuantes: el derecho penal supone –con frecuencia, sin razón por supuesto– que no existe respon-sabilidad pública por el delito sino que la respuesta reside en su autor. En consecuencia, el proceso penal pone en discusión una persona y no se limita a constatar un hecho desembocando en una sanción personalizada, una sanción que golpea bienes personales del sujeto o que agrede bienes útiles de manera personalizada. Cuanto más se personaliza la sanción, tanto más hay indicios de la naturaleza penal del acreedor16, que exige complejas garantías constitucionales y el invo-lucramiento de los actores.
16 Anche questo indice depone nel senso della natura penale dell’attuale previsiones della responsabilità degli enti.
Esta es la razón más profunda de por qué el proceso ha adquirido tanta importancia respecto al derecho sus-tancial, a tal punto que no se puede concebir una definición realista de la responsabilidad penal que prescinda del proceso.
El derecho penal sustancial des-tila subrepticiamente la idea de que el mecanismo punitivo se interesa sólo por los hechos, pero eso es una mentira. Es solo el proceso el que –a través de mecanismos no controlados por el derecho sustan-cial– decide si la sanción concreta será o no de pérdida de la libertad y lo decide teniendo en cuenta el autor, no el hecho.
Sólo el proceso, en cuanto a esto es sincero y por tanto es tomado en serio tanto por las personas como por las instituciones porque todos entienden que la selección real de los autores, que lleva a la pérdida de libertad en un circunscrito número de casos, ocurre en el proceso a través de mecanismos que el dere-cho penal sustancial prefigura en un modo muy indeterminado y por ello elude la misma definición (y no solo la individualización) del autor penalizado, produciendo por tanto esa definición en el proceso más bien que mediante el código penal.17
17 Amplius, su tutto questo fenomeno, il mio saggio su “La sintáis del rapporto fatto/autore nel Progetto Grosso”, in STILE, a cura di, La riforma della parte generale del codice penale,
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El declive de la pena carcelaria y la enorme cuota de penas suspendi-das, extinguidas, degradadas o des-aplicadas reduce, inclusive, el valor simbólico del juicio de culpabilidad como reprobación por el uso de la libertad a la que se opone la pérdi-da o el sacrificio de esta última. La categoría de la reprobación, la más odiosa del derecho público, es sin embargo, inseparable del derecho penal, pero puede ser traducida, hoy, en un juicio de desvalor sobre la relación hech-autor (v. infra, S 6.5) que parece mucho menos moralista y capaz de abrazar verdaderamente todas las formas de delito, además de encuadrarse en un sistema en el que la pena, variadamente funcional a los diversos tipos de ilícito, responde a la idea del fin, a la lógica de la prevención en vez de absolutizarse en etiquetamientos retributivos. (infra, S.7.2.).
El único fundamento de la “repro-bación” penal hoy está constituido no ya por una metafísica libertad en el momento del hecho, sino de la normal motivación mediante las normas de los sujetos destinatarios de los preceptos y, por tanto, de las sanciones.18 Concepto que se adapta
Napoli, Jovene, 2003, pp. 53 e ss. (anche in DONINI, Alla recerca di un disegno. Scritti sulle riforme penali in Italia, Padova, Cedam, 2003, pp. 265 e ss-. Pp. 282 e ss.)
18 Per tu t t i , LACKNER , Prävent ion und Schuldunfähigkeit, pp. 249-253.
perfectamente incluso a las personas jurídicas.
El desvalor que se adeuda, por lo demás, no concierne a la persona sino a la relación entre la persona y el hecho, ateniéndose siempre a la explicación social del hecho (v. infra, S 6.5). Esto da cuenta del porqué incluso un Ente tiene capacidad de culpabilidad: el Ente es por definición motivable mediante las normas aun-que no tiene un alma que reeducar y un cuerpo a encarcelar.
La epistemología penal, tiene hoy una relación imprescindible con bienes personales pero menos estrecha y necesaria con la libertad personal. Creo que este resultado representa un progreso para nuestra disciplina.
3. Del Derecho Penal de las Reglas y de las Categorías al Modelo Constitucional de Ilícito Penal
3.1. El tránsito del derecho penal de las reglas y de las categorías al de los principios como acto de nacimiento de la ciencia penal moderna.
El modo de entender el delito hoy exige una suerte de combinación (arte combinatorio) entre pensamiento clásico y pensamiento moderno.
El sistema de pensamiento tradi-cional y clasificatorio, representado por las categorías (elemento objetivo
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y subjetivo, conducta, evento, dolo, culpa, daño y ofensa, crimen y trasgresión, intento, concurso de personas, circunstancias, pena, medidas de seguridad, etc.) que en buena parte acompañan la penali-dad desde la edad greco-romana y medieval, constituyendo los ladrillos de su edificio junto a las reglas que disciplinan las figuras autónomas (las incriminaciones legislativas) y a los niveles sistemáticos de análisis (acción, hecho, antijuridicidad, cul-pabilidad, etc.), debe ser conectado y puesto en tensión dialéctica con un sistema de pensamiento crítico orientado a los principios (normas constitucionales y sobre legislativas), que caracterizan el discurso penal desde el iluminismo y la época de las declaraciones de los derechos para después consolidarse con las codi-ficaciones y el constitucionalismo.19
19 Sul diritto penale dei principi cfr. DONINI, Teoria del reato. Una introduzione, op. Cit., pp. I e ss. (cap. I); Id., voce ̋ Teoria del reato“, in Dig. Disc. Pen., XVI, 1999 (estratto 1998), pp. 22I e ss. (SSI-9); PALAZZO, Introduzione ai princìpi del diritto penale, Torino, Giappichelli, I999, pp. I e ss.e passim; FIANDACA, “Introduzione ai principi generali del diritto penale”, in FIANDACA y DI CHIARA, Una Introduzione al sistema penale, Napoli, Jovene, 2003, pp. 3 e ss. Ricordo qui che la dottrina penalistica italiana si è caratterizzata molto per l’orientamento ai principi, al punto da sostituire quasi la sistematica di matrice tedesca con una sistematica “per principi” (esemplare e anticipatorio, a livello manualistico, MANTOVANI, Diritto penale, PG, Padova, Cedam, 200I, fin dalla prima edizione, Cedam, I979). Su tali caratteristiche della scienza penale italiana dell’ultimo quarto del Novecento, cfr. Il nostro Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. L’insegnamento dell’
Después del iluminismo y del constitucionalismo, ya no es posible pensar el derecho penal como una relación natural (gius-naturalista), ni solo como sistema de reglas decididas por la política (hoy diríamos por la mayoría), o por la tradición (la circulación de algún modelo prestigioso e influyente). Inclusive los proyectos de algún filósofo-legislador, o de algún jurista maestro del pensamiento jurídico (maître a penséer), aunque tuviera un equipo, no pueden bastar: el derecho penal tiene necesidad de una justificación y de una legi-timación particulares y públicas (públicamente discutidas), en un marco discursivo y no sólo técnico-elitista. Esto porque tiende a excluir al reo del pacto social más que reintegrarlo eventualmente. Se lo haga perder o no la libertad o más aun, como ocurre fuera de Europa, también la vida, el derecho penal continúa siendo un ius singulare.
Por esto, el sistema de las re-glas debe obedecer a un sistema sobreordenado de principios com-partidos y no impuestos: principios político-constitucionales, juridico-constitucionales y de la ciencia de la legislación.
esperienza italiana (in Foro it., 200I, V, pp. 29 e ss.), ora in Alla recerca di un disegno. Scritti sulle riforme penale in Italia, Padova, Cedam, 2003, pp. 37 e ss.
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En la medida que un órgano por sobre el Parlamento, como la Corte constitucional, tiene el poder de utilizar un principio jurídico de rango superior a la ley ordinaria para anular una ley que lo contraste, este principio tiene una fuerza demos-trativa, es un principio demostrativo que no es de pura dirección política: es un principio verdaderamente “justiciable”.
La investigación y la construcción de principios demostrativos, su tra-ducción en criterios más técnicos y operativos de modo de hacerlos cada vez mejor justiciables, representa una tarea primordial de la ciencia penal que como tal no solo ejerce funciones explicativas y clasificato-rias (exégesis, hermenéutica, cien-cia sistematizadora), sino también crítica (garantismo, ciencia de la legislación o ciencia de la posición de las normas).
Retomando distinciones ya pro-badas en la teoría del derecho con-temporáneo (Dworkin, Alexy, por ej.), mientras las reglas circunscriben un tipo abstracto respecto a los cuales los casos concretos pueden ser conformes o deformes (“todo o nada”); los principios en cambio son susceptibles de ser realizados mediante las reglas en medida di-ferente (son “maximizables”), son equilibrables entre ellos (con el fin de que ninguno de ellos “tiranice” a los otros) y por esto la ciencia
tiene la tarea de perfeccionar su realización.
Si un sistema es un complejo de conocimientos organizado según principios (Kant), la ciencia penal presenta tal carácter inclusive fren-te a principios de tipo puramente sistemático (por ej., criterios de imputación objetiva y subjetiva, relación entre hecho y antijuridici-dad, individualización de elementos esenciales y accidentales, elabora-ción de criterios para establecer la imputabilidad y la peligrosidad, la relación entre punición y tiempo y lugar de comisión del delito etc., o formal (por ej. legalidad, determina-bilidad, etc.), y el nacimiento de las partes generales del derecho penal, desde el quinientos en adelante, ya conoce este método.
Más aún, la ciencia moderna del derecho penal acompaña a la (tradicional e insustituible) dimen-sión hermenéutica y sistemática y también a la crítica20 inmanente a la fundación del derecho penal que se ancla sobre principios superiores a la ley ordinaria: principios de garantía y principios constitucionales, principios idealistas y principios utilitaristas, valores y empiria.
20 Su tale aspetto critico (non sui profili ermeneutici e sistematici), illustrato attraverso un’Epistemologia del garantismo, l’elaborazione più raffinata e profunda, sotto il profilo del metodo, rimane quella di FERRAJOLI, Diritto e ragione, op. Cit., pp. 67 e ss., 347 e ss., 894 e ss., 9I2 e ss.
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En esta actividad, entre otras, lo-gran ingresar saberes nuevos, saberes empíricos, atinentes a las nociones y los datos que el proyecto legislativo debe considerar en input en vista de los resultados prestablecidos a alcanzar. Se colocan así las bases para una prueba a posteriori del proyecto legislativo y para el empleo de una cultura orientada no sólo a los valores y a los fines (Wertrationalität e Zweckrationalitat) sino también a las consecuencias.
El control sobre las elecciones legislativas, por tanto, es tarea de la ciencia y también de la demo-cracia porque el método científico exige un control de esas elecciones mediante diferentes competencias y este procedimiento coincide con el método democrático (expresión del constitucionalismo como límite a las elecciones solo de la mayoría) de verificación de los límites de las elecciones mayoritarias mediante el respeto a los valores y los criterios que imponen una información plena sobre las razones y recorridos del proyecto legislativo.
Saber empírico (estadística judi-cial y de la ejecución, indagaciones sobre la capacidad preventiva de los sistemas de control extrapenal, bases criminológicas de las nuevas incri-minaciones, etc.), verificabilidad de los resultados (investigaciones sobre la efectividad y eficacia de las leyes penales introducidas o existentes, en relación a sistemas de control
alternativo) y orientaciones a las consecuencias (discusión pública y previsión de observaciones sobre el impacto real y no solo simbólico, de las reformas penales, indagaciones en equipos pertinentes, concernientes tanto a los ilícitos como a las san-ciones) son los instrumentos de una ciencia de la legislación capaz de renovar el viejo estilo jurisprudencial de los conceptos, los valores y de una autopoiesis cerrada.21
El rostro del ilícito penal, como cada quien comprende, no puede otra cosa que tener otra actitud res-pecto a la presencia de una ciencia orientada también a los principios constitucionales, reuniendo en sí momentos descriptivos (las leyes existentes) y momentos prescripti-vos (los modelos sobreordenados a realizar).
3.3. El modelo constitucional del ilícito penal. Las razones de su éxito y de su actual crisis. Constitución abierta e ilícito penal.
La cultura penal italiana ha sido la cuna de una elaboración particu-larmente avanzada de un modelo constitucional de ilícito penal.22
21 Amplius il mio scritto “Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica”, Riv. it, dir. Proc. Pen., 200I, pp. 27 e ss.
22 Per tutti BRICOLA, voce “Teoria generale del reato”, in NNDI, XIX, Torino, Utet, I973 (estratto, I974), passim. Per una revisiones
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Contemplando y recibiendo, entre un poco de admiración y un poco de desconsuelo, los resultados de la ardua sistemática iusracionalista que ha apasionado sobre todo a los penalistas alemanes, en Italia se ha preferido anclar el sistema a los principios constitucionales, a las garantías y a las tareas que estas establecen de modo prescriptivo y normativamente obligatorio.
La Constitución ha sido tomada como fundamento y no como puro límite de las elecciones legislativas sobre la penalidad.23 Se ha pretendido que dijese cómo debía ser positi-vamente construido el delito, y no cuáles obstáculos negativos restarían la libertad plena del Parlamento, porque el legislador debía estar vinculado a un proyecto de reduc-ción del área penalmente relevante que correspondía al “rostro” que la Constitución daba al modelo del ilícito penal.
Del texto constitucional (el enton-ces vigente en Italia) se habría podido “deducir”, casi apriorísticamente
critica più recente, fra gli altri, MARINUCCI/DOLCINI, “Costituzione e politica dei beni giuridici”, Riv. it. Dir. Proc. pen., I994, pp. 333 e ss.; DONINI, Ragioni e limiti, cit.; Id., voce “Teoria del reato”, op. Cit., pp. 226 e ss., 265 e ss.; PALAZZO, Introduzzione ai princìpi, op. Cit., pp. I42 e ss.; MAZZACUVA, Diritto penale e Costituzione, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, vol. I2, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 79 e ss.; FIANDACA, “Nessun reato senza offesa”, in FIANDACA y DI CHIARA, Introduzione al sistema, op., pp. II5 e ss.
23 Su questo profilo saliente cfr. DONINI, Ragioni e limiti, op. Cit.
cuáles debían ser los bienes a proteger y cuáles a dejar a la competencia de otras ramas del ordenamiento; cuáles son las técnicas de tutela penalmente aceptadas; cuáles son las funciones de la pena, hasta prefigurar todo un proyecto de reforma.
Esto es muy resumidamente, el “proyecto” contenido en la síntesis teórica de Franco Briccola y de todo un movimiento que ese proyecto aglutinaba.
Así descrito, ese programa po-dría haber hecho creer que de la Constitución se debiera deducir un código penal completo, y, ojalá, solo uno (en vez de muchos posibles y todos constitucionalmente “confor-mes”), y por lo tanto pareció muy estrecho, demasiado envolvente, demasiado rígido o sofocante respecto a la libertad política del Parlamento, además de históricamente distante de los pensamientos reales de los constituyentes. Sobre todo la idea de un catálogo cerrado de bienes constitucionales como la reserva legítima para la construcción de las normas incriminadoras (al menos en un visión restringida de la propuesta de Briccola), pareció a muchos un vínculo abstracto y antihistórico.
Por lo demás, es un modelo que tuvo un significativo éxito político entre los estudiosos, y al menos una fuerte atracción, porque sugería a la Corte constitucional, considerada capaz de representar mejor las instancias de la ciencia
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penal, indicaciones imperativas para constreñir al Parlamento a llenar reformas siempre diferidas. La desconfianza hacia los partidos políticos y su “política criminal”, animaba ese programa, el cual sustituía a la política criminal real. Quienes, en cambio, creían en el sistema de partidos (o eran sus intérpretes) no podían sentirse representados por un modelo tan aristocrático.
En realidad, el límite cultural de un proyecto cerrado y obligatorio de ilícito penal bajo fundamentos íntegramente constitucionales –lí-mite evidente sobre todo respecto a su lectura extrema o “fuerte”, si se prefiere– residía en la idea de que de un principio se pudiese “deducir”, si no una única solución legislati-va, de cualquier modo un abanico muy reducido y muy vinculante de soluciones de matriz neoiluminista y de formación aristocrática, cuando, en cambio, con frecuencia son mu-chas las soluciones constitucionales “compatibles” en un marco pluralista y discursivo de actuaciones de los principios.
La fuerza intrínseca de esas solu-ciones, por lo demás, no desciende de su compatibilidad constitucional ni del hecho que la Constitución las autoriza sino de otras razones polí-ticas, de racionalidad constructiva, etc. Son estas razones intrínsecas las que permiten leer “dentro” de dis-posiciones-principio más genéricas,
indicaciones persuasivas, casi diría, insertarlas.24
Por otro lado, la tolerancia que una generación (la de los padres fundadores de la constituyente) pueda vincular a la vida de las ge-neraciones futuras y directamente proporcionales a los espacios de libertad que el texto constitucional deja a sus concretizaciones históricas.
Así las cosas, ese modelo repre-sentó el intento más serio para hacer verdaderamente justiciables (aunque no rápido sino en progresivas elabo-raciones críticas) principios no solo formales sino también sustanciales, de garantía respecto a las eleccio-nes incriminadoras del Parlamento: principios como: subsidiaridad, ofensividad, culpabilidad, entre otros, para imponer una relectura o reescritura (cuando no una abolición) de las incriminaciones del código Rocco a la luz de la Constitución republicana. Y es un modelo que ha permitido constitucionalizar de modo técnicamente preciso varios princi-pios (reserva de ley, determinación, proporción, subsidiaridad, ofensivi-dad, razonabilidad, culpabilidad, finalidad reeducativa-resocializadora de la pena) aunque no todos tengan
24 Cfr. HOLMES, “Vincoli costituzionali e paradosso Della democrazia” (I988), in ZAGREBELSKY, G., PORTINARO e LUTHER, a cura di, Il futuro Della Costituzione, Torino, Einaudi, I996, pp. I67 e ss.
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la misma fuerza legal, la misma justiciabilidad.25
Es más, justo las promesas de una capacidad selectiva de tipo sustancial, de un vínculo constitu-cional sobre la política de los bienes jurídicos, más que sobre las técnicas de tutela, no han sido cumplidas de modo persuasivo desde una visión constitucional. Esto está en el origen de la actual crisis en la cual entran las concepciones constitucionales del ilícito penal, visto que ninguna definición sustancial del delito ge-nuinamente persuasiva y al mismo tiempo obligante es posible, aten-diendo a que la tutela de los bienes es fórmula genérica y predicable de casi todo, en tanto la tutela de los bienes constitucionales es igualmente amplia y general si se comprenden los bienes de relevancia constitucional implícita, mientras que es demasiado reducida si se refiere a bienes de relevancia constitucional expresa.26
Además, todo lo dicho sobre los vínculos de la Constitución para las generaciones futuras explica bien
25 Sul rapporto fra tipologie e forza di legge dei principi, loro giustiziabilità e poteri della Corte costituzionale, mi sono soffermato in varie occasioni: rinvio alla voce “Teoria del reato”, op. Cit., 234-236, S 6; e a “Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria”, in Alla recerca di un disegno, op. Cit., spec. Pp. I24 e ss., I36 e s.
26 Illustra bene, da ultimo, tale situazione, MANES, “Il principio di offensività. Tra codificazione e previsiones costituzionale“, Indice pen., 2003, pp. I47 e ss.
cómo solo una Constitución “abierta”27
es compatible con un modelo de ilícito de base constitucional capaz, hoy, de atraer el consenso. De la Constitución es posible que se individualicen los perfiles, el “rostro” de un modelo de ilícito, pero la concreción de esa figura depende del ordenamiento completo y de elecciones que conti-núan siendo plurales e históricamente condicionadas.
El modelo constitucional del ilícito penal no puede, pues, resultar un enemigo de la sociedad abierta y si se inscribe en el constitucionalismo (antes que por ej. en la historia de las doctrinas políticas o del derecho natural) debe proyectar los límites o los vínculos jurídicos a las decisiones de mayoría, distinguiendo claramente estos objetivos políticos anclados a la Constitución pero no directamente justiciables.
La elaboración y el desarrollo de principios justiciables y de los que (al menos aún) no lo son, es una tarea actual y muy relevante de la corriente constitucionalista para con el derecho penal.
La trama de estos vínculos se encuentra escrita actualmente en la jurisprudencia de la Corte cons-titucional y en numerosas obras
27 HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Proze, Berlin, Duncker & Humblot, I998, spec. I contribute Verfassungsinterpretation als öffentlicher ProzeB-ein Pluralismuskonzept, pp. I2I e ss., e Die offene Geselleschaft der Verfassungsinterpreten, pp. I55 e ss.
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doctrinarias. No tiene solo una dimensión normativa (o sea, direc-tamente escrita en las normas o en las disposiciones abstractas) sino también hermenéutica, descendiente del modo a través del cual órganos institucionales deciden sobre el contenido de las disposiciones nor-mativas (el derecho como norma, como decisión, como institución).
Solo el futuro del derecho penal dirá si se trata de meros límites, o quizás, si de esos rasgos es posible individualizar un “rostro” constitu-cional en positivo para el delito, tal que surja con carácter “fundante”, y cuanto sea susceptible de concre-ciones plurales en las reglas de la ley ordinaria. Actualmente, sin embargo, parece que los límites son bastante numerosos y relevantes, tanto, como para ofrecer varias indicaciones de carácter positivo, más que meramente negativo, sobre la construcción de los delitos.28
28 Cfr., in particolare, le “Circolari della Presidenza del Consiglio dei Ministri” 5 febbraio I986, sulla distinzione fra delitti e contravvenzzioni (in cass. Pen., I986, pp. 624 e ss.), e I9 dicembre I983 sui criterio di reparto fra sanzioni penali e sanzioni amministrative (ibídem, pp. 640 e ss.), e le successive elaborazioni contenute nei principi e criterio direttivi delle più recenti leggi comunitarie (sul punto, BERNARDI, “I principi e criterio direttivi in tema di sanzioni nelle recenti leggi comunitarie”, Annali Univ. Ferrara, Sez. V, Scienze giur., vol. XIV, 2000, pp. 60 e ss.) nonché le sentenze C. cost. II luglio I99I, n. 333 (Giur. Cost., I99I, pp. 2646 e ss.), 6-I8 luglio I989, n. 409 (ivi, I989, pp. I906 e ss.), e 23-24 marzo I988, n. 364/I988, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., I988, pp. 686 e ss., e le relazioni introduttive al Progetto Pagliaro
Se trata también, de ver en qué medida estas indicaciones son tra-ducibles en principios justiciables, es decir, de carácter demostrativo, o también consistan en principios (to-davía) solo político-constitucionales.
Tampoco se puede olvidar que el objetivo político principal de la corriente constitucional ha consistido en la reducción del área penalmente relevante, en vista de la actuación del principio de extrema ratio. Todos los vínculos que éste ha acordado poner a la actividad del Parlamento (peligro concreto, bienes de impor-tancia constitucional, taxatividad, reserva absoluta de ley, culpabilidad, abolición de las contravenciones) estaban fundadas en exigencias de “juridificar”, el principio de subsi-diariedad, para operacionalizar ese diseño político.29 Con este programa, además, lejos de satisfacerse de una desconfianza hacia el Parlamento a favor de un intervencionismo de la Corte Constitucional, la corriente constitucional reponía en juego a la política criminal porque solo la
(in Documenti Giustizia, I992, pp. 305 e ss.), e al Progetto Grosso (in partic. La Relazione della Commissione ministeriale redatta nel I999, in GROSSO, a cura di, Per un nuovo codice penale, II, Padova, Cedam, 2000, pp. 3 e ss.). A livello di opere dottrinali, cfr. Per es. Le opere cit, a nota 22, ante.
29 BRICOLA, voce “Teoria generale”, op. Cit., pp. I4 e ss.; Id., “Carattere ‘sussidiario’ del diritto penale e oggetto Della tutela”, in Studi in memoria di G. Delitala, vol. I, Milano, Giuffrè, I984, pp. IoI e ss.
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política puede realizar la subsidia-riedad.30
La política de la que hablo, to-davía no puede ser entregada a los partidos políticos, ella debe tener en la misma constitución y en la ciencia de la legislación un complejo de principios y criterios capaces de orientar la construcción de las leyes penales, incluso allí donde no sea posible subordinarlos a vínculos de un control estrictamente jurídico por parte de la Corte. En esta sede me limitaré a señalar algunos perfiles de fondo.
4. Política Criminal y Fines de la Pena
4.1. La primacía de la política criminal sobre el derecho penal y la ciencia de la Subsidiariedad.31
El modelo constitucional del ilícito penal se funda en la exigencia de que exista una primacía de la política criminal sobre el derecho penal.32
30 Coglie bene, da ultimo, questa tensione fra i modelli di reforma del codice penale, e in particolare fra quelli che definisce di “critica rimozionale”, e la politica, LOSAPPIO, “La reforma del diritto penale. Codici e leggi penali speciali”, Indice pen., 2003, pp. I29 e ss.
31 Su tale esigenza v. ampiamene EUSEBI, “Politica criminale e riforma del diritto penale”, in La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di ANASTASIA e PALMA, Milano, F. Angeli ed., 200I, pp. II4 e ss.
32 Riprendo qui la differenza fra politica criminale e politica penale tracciata da BRICOLA, “Politica criminale e politica penale dell’ordine pubblico (a proposito Della legge 22 maggio I975, n.
El código penal, por tanto, no es simplemente una tabla de valores a cuya ofensa corresponde una tabla de sanciones. Esto en parte es ver-dad, pero si nos limitáramos a eso el código penal no representaría más que el decálogo de un Estado que se propone retribuir el mal con el mal Por el contrario, el código penal debe ser concebido como un instrumento de la política criminal, es decir, de esa rama de la administración del Estado que se propone el fin de prevenir, neutralizar o reducir la criminalidad como fenómeno social. En consecuencia, el código es sólo un medio junto a tantos otros de la política. Esta política como cada ramo de la administración del Estado está signada por la idea del fin.
En otros términos, la política criminal es el sector amplio de la administración del Estado (de com-petencia tanto parlamentaria como gubernativa) que se ocupa de la pre-vención del crimen (neutralización o reducción del fenómeno), mediante instrumentos, en primer lugar es-tructurales, económicos, adminis-trativos, jurídicos, en sentido amplio (civiles, publicitarios, provisionales, laborales, tributarios, extrapenales, etc.), sociales, culturales, etc. Para la política criminal el crimen es un fenómeno social que se contrarresta
I52)”, Quest. Crim., I975, pp. 22I e ss., che utilizaba a sua volta distinzione prospettata da Baratta in un dibattito sulla politica criminale.
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y neutraliza mediante instrumentos sociales y jurídicos productores de efectos que abarcan todo el tejido social. La estigmatización de delitos mediante sanciones post factum, esto es, su represión punitiva, no puede constituir el objetivo primario de la política criminal.
En cambio, la política crimi-nal interviene penalizando con instrumentos también punitivos y represivos las conductas respecto a las cuales no hayan funcionado los instrumentos preventivos33. La finalidad preventiva de la amenaza penal pertenece igualmente a la política criminal siempre y cuando el legislador se haya preocupado de intervenir penalmente según una perspectiva de última ratio.
La exigencia de la primacía de la política criminal requiere que la política dirigida al fin de la prevención del delito no se agote en la respuesta punitiva, sino más bien se relacione a ésta solo después que el Estado haya mantenido integralmente la lucha contra las causas del crimen con los instrumentos extrapenales de prevención.
Esta exigencia está en la base de la misma legitimación del derecho penal y por lo tanto del acto de adscripción del ilícito a un sujeto
33 Tematizzano oppurtanamente l’importanza dell’interdisciplinarietà ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal, PG, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. I46 e ss.
“culpable”. Si el ilícito encuentra en los incumplimientos del Estado o de la sociedad su explicación más real, el Estado no puede in-tentar la explicación social en la persona del autor, lo que, por lo demás, hace con el derecho penal (ante, S 2.2). En presencia de esos incumplimientos no es posible, en rigor, hablar de culpabilidad, ni menos es posible establecer una pena adecuada a la culpabilidad (porque la misma pena establecida presupone la inocencia del Estado que impone la sanción), tampoco es posible advertir como equa una medida de la pena, ni siquiera si esta se afincara siempre y solo sobre los mínimos establecidos, ya que estos mismos mínimos, en caso de ser altos, en muchas ocasiones serían deslegitimados.
La tormentosa relación entre de-recho penal y política depende, con frecuencia, de eso: del uso “político” en el sentido de deteriorar la pena-lización. En otros términos, de una indebida prevención del crimen solo a través de la pena, o más aún por renuncia a la prevención por haber preferido la vía de la estigmatización y de la represión. En estos casos, no existe la prevalencia de la política criminal sobre el derecho penal sino sustitución de una política penal, de una penalización precedente a la prevención del crimen con ins-trumentos penalizadores.
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Así planteado, ya que la relación entre política criminal y derecho penal se basa en una fundación del mismo derecho en la idea de extrema ratio, lo que viene como consecuencia es que la tarea que espera a las discipli-nas penales del futuro consiste, en lo que a esto concierne, en elaborar el objeto, método y contenidos de una verdadera ciencia de la subsi-diariedad como parte de la ciencia de la legislación y complemento metodológico del ilícito penal. Es evidente, por otro lado, que se trata de una empresa difícil, y sobre todo, interdisciplinaria.34
La ciencia de la subsidiariedad es lo contrario del tecnicismo jurídico (exige que la ley sea construida por un técnico enriquecido por otros saberes, exige interdisciplinariedad), del retribucionismo (presupone una pena relativa, modificable según los fines y las mismas consecuencias) y de una separación de poderes rígida (requiere que el parlamento y la magistratura cooperen entre si – pero no con márgenes autónomos de maniobra– hacia un objetivo de extrema ratio, con programas de fines y no en la pura lógica del programa condicional representado por el
34 Per un forte richiamo alla sussidiarietà quale principio-guida di una nuova codificazione penale in Italia, v. FORTI, “Praeparatione opus est?. Il difficile equilibrio tra ‘regole’ e ‘contenuti’ nella reforma del codice penale”, in STILE, a cura di, La riforma della parte generale, op. Cit., pp. I33 e ss.
mandato taxativo y de la ejecución deductiva).
En el plano práctico, esto significa que el penalista no podrá, tratando por ej. el delito de incendio o el delito de gestión ilícita de desechos, limitarse a estudiar las cuestiones planteadas en la praxis judicial y en la teoría penal de los tipos ya existentes (ojalá con alguna excur-sión brillante en la literatura penal alemana, española o del common law). Esto podrá ser suficiente en clave de mera aplicación del derecho vigente, pero en una obra que sea, al mismo tiempo, de ciencia de la legislación y de construcción de las leyes, el legislador deberá, en primer lugar, analizar la legislación social y jurídica extrapenal existente y valorar el impacto preventivo respecto al delito en cuestión. El “sentido” de aquellos delitos y de sus niveles o modelos sancionatorios depende de cómo está estructurada la respuesta preventiva de la sociedad y del Estado en el ámbito no penal.
Una vez que el mismo legislador haya interiorizado un similar modus procedendi (lo que notoriamente está muy lejos de la actual praxis parlamentaria), también el intérprete, que también tiene vacíos, deberá ser condicionado, modificando correspon-dientemente su estilo hermenéutico, y así deberá tener conocimiento de un mayor input de datos empíricos y una diferente atención al output de las soluciones que adopta.
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La ciencia jurídico penal, enton-ces, tiene dos objetivos correlativos entre sí: 1) el derecho entendido no solo como norma (o mejor, dispo-siciones abstractas: leyes y fuentes requeridas), sino también como decisión (sentencias que construyen las normas de las disposiciones que aplican) e instituciones (dimensión institucional de los poderes que crean y aplican el derecho); 2) el objeto de las normas, es decir, las materias reguladas (intereses protegidos, dis-ciplina jurídica extrapenal, realidad económica, política, criminología subyacente, etc.) y las dimensiones sociales de la criminalidad implica-das, conocidas gracias al empleo de diversos saberes no normativos sino empíricos.
Un estilo de indagación que, viceversa, evitase el análisis empíri-co y las verificaciones extrapenales sobre la prevención del fenómeno, excluiría de su propio campo de indagación al mismo fenómeno criminal para restringir el objeto de estudio a un dato normativo y a las decisiones jurisprudenciales. Esta tendría como objetivo primario el análisis del derecho como norma, y quizás, también como decisión, pero resultaría un ejercicio autopoiético, vale decir, interno del mecanismo de etiquetamiento que las normas penales han prefigurado, sin capacidad de analizar críticamente su efectividad, la eficacia y la real orientación a las consecuencias del proyecto legislativo.
Si el código es sólo un decálogo, este estilo puede incluso satisfacer, pero no si la norma penal se inscribe en un proyecto preventivo científicamente serio, en una disciplina que por ello haya tomado para sí los criterios de la ciencia de la legislación y de la subsidiariedad.35
Por ello, el jurista que siga con atención la política criminal, deberá analizar el derecho penal existente en clave de efectividad,36 y también de eficiencia y, por tanto, a la luz de una visión del sistema (procesal y sustancial), poniendo en juego diversas competencias no normativis-tas, sino estadísticas, criminológicas, asegurativas, socio-económicas, de las prácticas, etc. A tal fin, por
35 Rinvio alla ricerca meritoria di PALIERO, ”Il principio di effettività nel diritto penale: profili politico-criminali“, in Studi Nuvolone, vol. I. Milano Giuffrè, I99I, pp. 395 e ss. Per una rilettura recente, assai istruttiva, sotto il profilo dell’efficienza, cfr. HAFFKE, ”Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbürgung und Symbolik““, in Fest. Roxin, Berlin, New York, de Gruyter, 200I, pp. 995 e ss.
36 La politicità (= dipendenza da una polis) di ogni ”costruzione legale del reato“ non riguarda necessariamente ogni fatto di reato nella sua tipicità oggetiva, ma l’offerta di ”giustizia penale“ che prospecta: per es. l´omicidio, come mera causazione della morte di un uomo, ha ben poco di ”politico“, ma la costruzione legale dello stesso omicidio –e ciò varrà a fortiori per reati meno ”naturali“, -non consiste solo nella descrizione materiale dell’evento e della condotta, bensì anche nella previsiones legale della pena, nella sua differenziata articolazione a seconda dell’elemento soggetivo, nella dis-pendenza della risposta penale dal sistema di imputazione generale (l’intera ”parte generale“) che ne condiziona l’applicazione, e ancora nel sistema punitivo che lo disciplina in Termini processuali, esecutivi, etc.
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demás, necesitará dar un espacio a investigaciones empíricas y de equipo mayor en relación al de la dogmática como lugar idealista de análisis (= sin atención a las consecuencias reales de las elaboraciones teóricas) del derecho vigente hasta hoy aceptado.
4.2. La relación del ilícito y los fines de la pena. Un correcto equilibrio de los fracasos del derecho penal “moderno” y del riesgo como instrumento de progreso.
La justicia penal que la construc-ción legal del delito busca asegurar no es divina, es siempre política.37 La connotación negativa hoy es pacífica, mientras que la positiva no lo es sólo porque quien la cuestiona se limita a aislar singulares aspectos técnicos de un fenómeno en vez de observar
37 E’ questo uno dei più celebrati ”vantaggi“ del sapere dogmatico: ne ho discusso in ”Dogmatica penale e politica criminale a orientamento cos-tituzionalistico”, in Dei Delitti e delle Pene, n.3/I998, pp. 37 e ss., 46 e ss., escludendo peraltro la capacità di una dogmatica di tipo sestema-tizzante di offrire prestazioni esaltanti nei casi difficili. Più in generale, poi, solo un Maggiore orientamento alle conseguenze e all’ingresso di saperi empirici, invece di un’autopoiesi nor-mativistica Chiesa nell’idealismo dei principi, può assicurare alla dogmatica quell’apertura alla realtà che le consente una reale capacità di controllo. Per una riproposizione forse po’ troppo entusiastita del modello tradizionale, specialmente nella sua identità tudesca, ora, SHÜNEMANN, ”Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft“, in fest. Roxin, op. Cit., pp. I e ss.
el conjunto de la administración de justicia como servicio público.
También respecto a los delitos más tradicionales o naturales, ver-daderas “constantes” de los sistemas penales junto al derecho penal de las categorías (ante, S, 3.1.),la respuesta punitiva real depende del legado histórico, estatal, social institucional y cultural de los poderes públicos y de las exigencias (económicas, ético-sociales, etc.) de la sociedad, además de las tradiciones jurídicas de un determinado sistema punitivo. Mucho depende también del proceso, porque el derecho penal sustancial sin proceso es sólo un decálogo, y siendo un derecho penal del hecho, muy poco dice sobre la selección de los autores que llegan a la ejecución: un número que cada estudioso de las ciencias penales sabe que existe y es o puede ser muy reducido respecto a la cifra de los delitos que se cometen (infra, S 7.1. y 7.2).
La ciencia penal tiene como con-traseña una imprescindible apertura histórica y comparada (v. infra, S, 53) y sirve para rehacer más racio-nal, más transparente y por tanto más controlablemente38 la política
38 La contrapposizione fra diritto penale classico e moderno è oggi di moda (per es. HASSEMER, Produktverantwortung im modernen Strafretcht, Heidelberg, Müller, I994; SILVA SANCHEZ, La expansion del Derecho Penal, Madrid, Cuadernos Civitas, I999). Ci si dimentica un po’, peraltro (fra le altre cose), di tutto il movimento di pensiero che, ai principi del Novecento e sino agli anni Ciquanta, ha elaborato il concetto di ”diritto
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de la justicia. El control sobre tales elecciones, como se vio (ante S 1.1) representa el aspecto sustancial de la reserva de ley que tutela la misma democracia penal. La misma ciencia penal, pues, se hace garante de la democracia pero sólo se presentan las características indicadas.
Más allá de eso, se considera que es el progreso social el que condicio-na el progreso de la justicia penal, sobre todo que la aplicación de las sanciones determina tal progreso.
Los fines y las funciones de los catálogos sancionatorios tienen una historia social (que concierne a los sujetos punidos). Veámosle el aspecto social generalizador (sobre los fines de la pena y su medición, en cambio, cfr.I SS 6.5.,7.1, 7.2). Esos fines en el ámbito del impacto social colectivo dependen de la naturaleza de los ilícitos y de su misma origi-naria “funcionalización”; veámosla a continuación.
El derecho penal tradicional de-nominado “clásico”, sobre todo en su versión liberal, ejerce una función
penale-amministrativo“ (Verwaltungsstrafrecht), e della posizione divenuta dominante, che ha inserito dentro al diritto penale (e non solo in quello amministrativo) anche gli scopi di progresso sociale, le finalità propulsive tra-dizionalmente assegnate, già nell’Ottocento, ai reati contravvenzionali e a fattispecie reali che da sempre sono strutturate sulla finalità preventiva, sul pericolo e sul rischio, secondo un modello che si è solo esteso e raffinato. V. sul punto il mio scritto ”Un nuovo Medioevo penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del diritto penale economico“, Cass. Pen., 2003, pp. I808 e ss.
estabilizadora de las condiciones esenciales (no solo o no tanto del “mínimo ético) para el desarrollo de la sociedad, pero no representa un factor cinético* del progreso social.
Lo mismo no parecería poderse decir respecto al modo en que se presenta el derecho penal nominado “moderno” que correspondiendo al tránsito del Estado liberal al Estado social, y por tanto a una actividad de los poderes públicos muy comprome-tida en la disciplina económico-social sirve a esos fines de organización, prevención y tutela avanzada y como tal ofrece de sí una imagen funcional al mismo progreso social: un progreso mediante la pena criminal.39
En efecto,muchos delitos mo-dernos y contemporáneos que no son, ciertamente, constantes de los sistemas penales de siempre, también se encuentran en las legis-laciones modeladoras precedentes, hoy sólo renovadas, obedeciendo a una destacada o declarada idea preventiva. Son figuras legales que golpean conductas intolerables, no en sí, sino por las consecuencias que podrían producir si por casualidad fueran ejecutadas junto a toda una serie de ulteriores factores de riesgo no integralmente controlables ex ante.
39 Così PADOVANI, ”Il destino sistematico e politico-criminale delle contravvenzioni e le riforme del diritto penale del lavoro in Italia“, in Modelli ed esperienze di reforma del diritto penale complementare, op. Cit., I66.
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Los bienes que estas conductas ofenden en modo potencial (bienes –fin) –por ej. el ejercicio de una actividad no autorizada, el desborda-miento de tablas precios de un stock de desperdicios o en la producción de alimentos; la construcción sin permiso municipal– son bienes supra-individuales, colectivos, universales, o, también bienes institucionales, bienes-medio, bienes-prestaciones. Se puede, igualmente, decir que son conductas que aun cuando no lesionen ni pongan en peligro de modo concreto los bienes finales mencionados (…), en cada caso crean un riesgo no consentido (más que un resultado o una situación de peligro) y como tal lesionan, sea en modo cinético inmediato bienes-medios, bienes intermedios, bienes-funciones, funciones de control o criterios y disciplinas (preventivo-cautelares) predispuestos por órganos que pre-ceden al control de las fuentes de riesgo: del territorio al ambiente, a las comunicaciones, al mercado eco-nómico, los bienes objeto de varias incriminaciones preventivas están constituidas por funciones, intereses funcionales a la organización y al control de fuentes de riesgo.
Como se ha observado agudamen-te, “el riesgo no se limita a preceder el peligro, sino que asume otro objeto y otro criterio de evaluación. El objeto del riesgo no es un factor determinado, sino la interacción dinámica de los factores presentes
en una situación dada”40. El riesgo no se puede neutralizar, pero se puede reducir. Las reglas cautelares que le conciernen, por lo tanto son, a menu-do, reglas cautelares “impropias”.41
He aquí este derecho penal del riesgo,42 que genera una explosión de funciones preventivas en los campos económico-social, de tutela de la seguridad colectiva, etc.
Parecería plenamente coherente con un derecho penal orientado al fin, con un uso “político” del dere-cho penal como instrumento para alcanzar objetivos de control y de eliminación de riesgos socialmente graves en su potencial acumulativo. La idea del fin, en efecto, no está en capacidad por sí sola de neutralizar ese proyecto.
40 Sul concetto e le problematiche delle regole cautelari improprie (vale a dire che non con-sentono un azzeramento del rischio, ma solo la sua riduzione), cfr. VENEZIANI, Regole cautelari ”proprie“ ed ”improprie“ nella prospectiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, Cedam, 2003, pp. I5 e ss. e passim.
41 Per tutti, con ampi quadri culturali e differenziati svolgimenti tecnici, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a.M., Klostermann, I993; STELLA, Giustizia e modernità,2 cit.
42 Posizioni variamente evocate e riprese, per es., nella produzione di HASSEMER, ”Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre“, in Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Heidelberg, Müller, I989, pp. 85 e ss.; Id., Nomos Kommentar zum STGB, Baden-Baden, Nomos, I995, Vor S I/285 ss. e della Scuola di Francoforte, nonché nei lavori di SGUBBI, Il reato come ”rischio sociale”, Bologna, Il Mulino, I99I; PALAZZO, ”I confini della tutela penale: selezione dei beni e criteri di criminalizzazione“, Riv. It. Dir. Proc. Pen., I992, pp. 469 e ss.; MOCCIA, ”Dalla tutela dei beni alla tutela di funzioni“, op. Cit.
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La instrumentalización de la amenaza punitiva a un modelo de sociedad (Estado social y llamada sociedad del riesgo) hace que dicho instrumento parezca asegurar las condiciones mínimas de un proyecto dinámico y por lo tanto del progreso social, a diferencia del modelo liberal que aseguraba al derecho penal la función de garantizar condiciones estáticas de la vida social.
Del derecho subjetivo al bien jurídico a la función, estas categorías expresan una progresiva extensión de la tutela hacia técnicas más comprensivas o formas anticipadas.
Choca aquí, en esta corriente muy moderna, una visión (en mi parecer) tradicional del derecho penal como tutela no solo de bienes jurídicos, de bienes “personales”, sino ade-más, de derechos subjetivos,43 que aunque movido, a menudo, por premisas teleológicas que conciben la pena en sentido relativo, viene a converger,,contra el derecho penal preventivo, con las críticas neoretri-bucionistas, que ven en la misma idea del fin, en la “politización” del uso del instrumento penal como medio, una degeneración del modelo liberal de intervención esencial para la tutela
43 Per es. RONCO, Il problema della pena, Torino, Giappichelli, I996, pp. I26 e ss.; NAUCKE, ”I confini del diritto penale. Abbozzo del problema in sette tesi“, in Il sistema sanzionatorio penale e le alternative di tutela, a cura di BORRE y PALOMBARINI, Milano, Franco Angeli, I998, pp. I0I-I04 (e in vari altri contributi).
de derechos subjetivos y bienes pri-mordiales de las personas44. La idea del fin y la misma idea preventiva que a ella se liga parecerían haber traicionado el ideal de subsidiariedad.
Los objetivos del Estado son en estos momentos tantos que no se logra echar de menos una política de penalización que acompañe y preceda cada política criminal y que más bien crea un fenómeno criminal (por el solo hecho de etiquetarlo con la amenaza de la pena) artificial y por esto injusto, extendiendo sin medida el área del derecho penal.
Es necesario entonces preguntarse verdaderamente:
a) si esta “nueva” dimensión del derecho penal como instrumento de progreso (garantía de condi-ciones dinámicas y no estáticas de la sociedad) es aceptable, y
b) si es verdaderamente un factor de progreso.
44 Cfr. Il mio scritto ”Selettività e paradigmi della teoria del reato“, Riv. it. Dir. Proc. pen., I997, pp. 377 e ss., 382 e ss. Alla ”selettività“ concettuale della teoria del reato, tutta incentrata sui delitti, ha corrisposto una selettività reale degli autori destinati al carcere, che rispecchia gli autori di quei delitti: marginali, recidivi, tossicodipendenti, ed extracomunitari (ante, S 2.2., e Infra, S 7.2). Ma ciò ha reso la teoria del reato doppiamente non rappresentativa: perché non si adatta a un settore amplissimo del diritto penale non del carcere, e perché non coglie le differenze sul piano delle tipologie d’autore, ragionando solo di (alcune, peraltro), tipologie di fatti. Il giuduzio ora espresso, si capisce non va assolutizzato. Esso riguarda, per altro, una linea di tendenza abastanza marcata sino a tempi molto vicini.
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Sub a) se puede subrayar que desde siempre el derecho penal con-travencional, ha compartido la misma función “propulsora”, de modo que tal desarrollo no constituye una auténtica novedad; es dudoso inclusive que la distinción entre condiciones estáticas y condiciones dinámicas tenga un valor verdaderamente técnico, o más bien solamente de orientación cultural. Asimismo, la distinción entre ajustar y reducir el riesgo está hoy mejor conceptualizada pero seguramente corresponde a la función de muchas reglas cautelares de siempre, en que la concretización de la cautela se fundaba en el equilibramiento de intereses que regulaban el riesgo “consentido”.
La característica de las contraven-ciones es la de ser ilícitos “menores”, al lado, o cerca del derecho adminis-trativo (o “penal–administrativo”) ha hecho que a la larga fueran descuida-das por el derecho penal.45 Diferente es el nivel de atención cuando las contravenciones, aunque inmutables en la estructura, son elevadas a delitos y se construyen no ya sobre técnicas de remisión totales sino parciales, enriquecidas por perfiles de mayor selección penal.
Una respuesta en el plano de los principios parece vetar el uso
45 Sulla tematica v. ora l’ampia disamina dogma-tica e politico-criminale di MANTOVANI, M., L’esercizio di un’attività non autorizzata. Profili penale, Torino, Giappichelli, 2003.
del instrumento penal solo frente a delitos exentos absolutamente de tutela aunque sea indirecta, de bienes de relevancia básica y frente a un real compromiso del bien de la libertad: el control de una fuente de peligro conectado con el empleo de energía nuclear justifica bien la penalización en el plano de la ofensividad en términos de mero riesgo (porque el peligro en concreto es ínherente a las sustancias, esto es, en la situación regulada, salvo que se vea hasta dónde anticipar el área penalmente relevante). Por otro lado, si la pena de una figura preventiva no toca la libertad, sino el patrimonio, o cualquier derecho laboral o social (sanciones interdic-tivas, etc.), este tipo de “penal” (si todavía es “penal”) es más flexible, y por tanto, más armonizable con un riesgo remoto de una ofensa del bien final por parte de la conducta típica. En estas condiciones, al me-nos la disciplina de las violaciones sustanciales y graves, o también, repetidas, o realizadas con dolo o culpa grave, de reglas preventivas o de procedimientos de control, parece proclive a ser atraída a la tutela penal.46
46 Cfr. La Comunicazione Della Commissione Europea 2.2.2000 sul principio di precauzione [COM(200) I final], la Risoluzione del Parlamento europeo sulla predetta comunicazione in Gazz. Uff. CE 17.8.200I, C 232/345 ss.,e il Parere del Comitato economico e sociale sul tema ”Il ricorso al principio di precauzione“, in
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Cada uno comprende cuán des-pierto análisis crítico requiera este tipo de intervención legislativa, que es movible y cambiante por definición, como sucede con los delitos menores y de “confín” por parte de la ciencia penal, que sobre tales cuestiones no ha llegado aún a una posición unitaria. En particular, me parece que sea sobre todo el principio de precaución47 el que solicite formas de tutela que deberían permanecer extrapenales (aunque sí precedidas de sanciones realmente disuasivas) hasta cuando no se tenga razona-ble cuenta del valor científico de la peligrosidad presunta de cosas, sustancias o situaciones.48
Gazz. Uff. CE 19.9.2000, C268/6 ss. Più in generale, SALMON, ”A European Perspective on the Precautionary Principle, Food, Safety and the free Trade Imperative of the WTO“, E.L. Rev, 2002, pp. I38 e ss. Per una analisi di tale principio, nella letteratura penalistica spagnola, con aperture significative, specialmente quanto all’inevitabile ingresso del principio attraverso le norme penali in bianco o gli elementi nor-mative di fattispecie, cfr. ROMEO CASABONA, ”Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal“, in Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid Universidad Nacional de Educación a Distancia, 200I, pp. 77 e ss. Nella più recente letteratura v. anche TORRE, ”Limiti tabellari e tolleranza giuridica nelle attività rischiose“, Indice pen., 2002 pp. 228 e ss., 259 e ss.; Id, ”Sistemi di co-gestione del rischio nel d. lgs. N. 334 del I999“, in Il rischio da ignoto tecnologico, Milano, Giuffrè, 2002, pp. I25 e ss., I40 e ss.
47 Piena adesione, sotto questo profilo, alle re-centi prese di posizione di STELLA, Giustizia e modernità, cit. Contra, per es., MARINUCCI y DOLCINI, Corso, op. Cit., pp. 567 e ss.
48 Cfr. Quanto osservato in ”Per un codice penale di mille incriminazioni“, in Dir. pen. E proc., 2000, p. I656 (e in Alla ricerca di un disegno, op. Cit.,m p. 230). Occorrerà però fare seriamente
Una respuesta tendencialmente negativa, en cambio, amerita el requisito sub b) el derecho penal de la prevención no es un factor de progreso, sino un nivel de amenaza de la pena. Si lo concebimos como factor de progreso, deberíamos
i conti con l’opera di Arturo ROCCO, L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale, Milano, Torino, Roma, Bocca, I9I3; Id., ”Sul così detto diritto penale amministrativo“, Riv. dir. pubbl., I909, pp. 385 e ss.; Id., ”Il problema e il metodo della scienza del diritto penale“, in Opere giuridiche, vol. III, Edizioni de Foro it., Roma, I993, pp. 263 e ss), che regge ancora, ben più delle sistematiche tripartite oggi di moda in letteratura, l’impalcatura del diritto penale italiano in action, in tema sia di metodo, sia di oggetto giuridico e sia di distinzione fra delitti e contravvenzioni. A proposito di quest’ultima distinzione, in particolare, ROCCO sosteneva, contro l’opinione tradizionale, che le contra-vvenzioni sono sempre reati di danno, di lesione (L’oggetto del reato, op. Cit., 38I s.), perché ad essere offeso sarebbe sempre l’interesse dello Stato, dell’amministrazione che presiede alle attività e agli interessi di volta in volta coinvolti. Chi oggi sostiene, al fine di conservarle come sono, che le contravvenzioni tutelerebbero funzioni, anziché beni (è la già ricordata posizione di Padovani), afferma in sostanza la stessa cosa: se tutelano funzioni, sono reati sempre di danno, di lesione rispetto a quel tipo di interesse, e la funzione è per sua natura un interesse pubblicistico, dello Stato o Della P.A. Un nuovo modello di illecito contravvenzionale, o di delitto minore, al quale faccio riferimento anche qui nel testo, esige il superamento di tali impostazioni: una visione sistanzialistica e non formale, del piano degli interessi, esige che si guardi contemporáneamente ai beni-mezzo e ai beni-scopo come realmente presenti en-trambi nell’oggetto giuridico, perché solo una selezione più pregnante dei reati ”minori” in vista dei beni-scopo consente di uscire dalla dialettica fra Stato-individuo nel rapporto contravvenzioni/delitti e dal formalismo della tutela che ne discende: anche i reati minori andranno perciò inseriti in una dimensione lesiva non exclusivamente pubblicistica, ma attenta ai beni personali o collettivi in goico. Se così non Fosse, allora, si dovrebbe dare racione a Rocco.
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desaplicar lo más posible, post factum, las relativas sanciones, más que aplicarlas. Me explico:
Un derecho penal muy serio, muy cargado de lesividad y de culpabilidad, puede permitirse no aplicar siempre sus sanciones, incluso porque no puede aplicarlas todas. Sin embargo, el proyecto legislativo que lo introdujo supone siempre la meritoriedad de la pena, por lo menos del “hecho” (aparte las realizaciones concreta-mente exiguas: v. infra, S 7.1.). Se tratará de ver sólo cuál pena sea más adecuada al tipo de autor.
En cambio, un derecho penal más flexible, más preventivo, en el plano del hecho no persigue otro fin que el de orientar la conducta hacia compor-tamientos stándard para asegurar que no se supere un cierto nivel de riesgo. La intolerancia de las consecuencias es solo un efecto potencial de una pluralidad de factores de riesgo. El “progreso que se quiere asegurar desciende de la amenaza de la pena, de la orientación cultural inducida por esa amenaza. No siendo las infracciones hechos verdaderamente graves en sí (salvo casos concretos particulares), es lógico ser flexibles. Punir las violaciones singulares ten-drá sentido hasta que se sepa que las amenazas se cumplen. Pero será tolerada una mayor casualidad y, sobre todo, una degradación de las sanciones en caso de eliminación de las situaciones de riesgo.
Ahora bien, este tipo de inter-vención penal no concibe como factor de progreso la irrogación de la pena y no puede hacerlo porque la sociedad no progresa nunca por el solo hecho de que los crimina-les, cuando el hecho sucedió, son punidos: si no se limita a callar el propio miedo, estigmatizando los hechos o también segregando sujetos considerados peligrosos, el factor de progreso es dado por la función preventiva de la amenaza, es decir, por la dimensión cultural del precepto, de la prevención general positiva, que es una característica de la norma jurídica en general, sea esta civil, administrativa o penal, la cual representa un factor, junto a otros que operan en la sociedad, en la dirección de la implementación de un cierto programa de informa-ción jurídica y estabilización de las expectativas de seguridad.
La antijuridicidad de esos hechos es anterior a la pena y los programas de formación cultural deberían recu-rrir a la pena sólo como ratio extrema, porque antes que “reeducar” más bien deberían educar por primera vez, explicitando de este modo que el derecho penal se está sustituyendo por la ética y la Pedagogía.
He aquí por qué el derecho penal de la prevención es visto en la sustan-cia como un derecho potencialmente administrativo (si falta un peligro en concreto o una modalidad lesiva calificadora) y en la forma como
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un derecho penal justificable solo y en cuanto encuentre una aplicación sancionadora moderada, diferenciada o graduable hacia penas leves.
De figuras-anticipatorias no parece posible prescindir porque ciertamente no es posible atender los desastres consumados (lo que hace desestimable la hipótesis de una sanción civil exclusiva) ni confiar a sanciones administrativas inobservancias repetidas o conec-tadas a situaciones concretamente peligrosas, sobre todo frente a vio-laciones no sólo individuales, sino con frecuencia organizadas en forma asociada y en verdad criminales, y una nueva construcción del ilícito contravencional (o delito de tipo B) que lo conduzca a una realidad numérica escasa pero muy selectiva (I contravenciones cada 8/9 delitos) invirtiendo la realidad actual (un delito cada 8/9 contravenciones) parece capaz de conferir una com-posición inteligente a tantos debates ideológicos sobre el derecho penal moderno y clásico.49
49 Veramente ciò non è sempre corretto in ordine ai casi di esercizio del diritto e adempimento di un dovere,che spesso eliminano già la tipicità del fatto, ma questo discorso può essere per il momento tralasciato.
5. Quién decide el Contenido de la ‘Antijuridicidad‘: De un Sistema Piramidal a un Sistema de Red
5.1 La primacía de la antijuridicidad sobre el hecho típico y la actualidad de las concesiones sancionadoras ulteriores en clave político-criminal.
A la primacía de la política crimi-nal sobre el derecho penal correspon-de la primacía de la antijuridicidad sobre el hecho típico.
No es cierto que para conocer la ilicitud del hecho típico se necesite dirigirse en primis al derecho penal; se necesita, más bien, interpelar al ordenamiento entero. El ilícito nace normalmente extrapenal y también cuando se lo conoce como penal desde el origen –porque el destinatario aprende por primera vez del derecho penal que un cierto hecho está prohibido, no habiendo sanciones civiles o administrativas autónomas–, en realidad esos he-chos contienen en sí, al menos una ‘antipreceptividad’ de relevancia civilista porque si producen daños estos serán injustos y resarcibles. Además, si el hecho fuera dis-criminado por alguna verdadera causa de justificación, ese podría ser típico hasta que se quiera, pero permanecería como un ilícito.
Bajo esta consideración es útil recordar que la antijuridicidad se comporta diferentemente según si se
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construyan las normas en sede legis-lativa (punto de vista del legislador) o se reconstruya la conducta delictuosa como hecho típico y antijurídico en sede judicial (punto de vista del juez).
La construcción legislativa de las incriminaciones debe obedecer a un modus operandi inverso respecto al análisis del delito conducta en sede judicial o didáctica. Esta última, en efecto, tiene como objetivo la califica-ción jurídica de conductas históricas y presupone que el catálogo de los delitos exista ya (principio de legali-dad y prohibición de retroactividad), por lo cual aquella procede del hecho típico legalmente predefinido,y sólo sucesivamente se interroga sobre la existencia o no de normas del orde-namiento entero que legitiman el comportamiento conforme al tipo50. Viceversa, la construcción legislativa del mismo hecho típico, debe, pri-mero, identificar una antijuridicidad general (civil, administrativa, etc.) de la conducta que se busca incriminar, “seleccionando” las modalidades de desvalor de acción y de evento consideradas más intolerables y como tales proclives de resultar delito, previendo la sanción penal en modo subsidiario respecto a los
50 BELING, Die Lebre vom Verbrechen (I906), Aalen, rist. Scientia Verlag, I964, pp. II5 e ss.; GRISPIGNI, ”Il carattere sanzionatorio del diritto criminale“, Riv. it. Dir. pen., I, I920, pp. 205 e ss.; poi in Id., Diritto penale italiano, vol. I2, Milano, Giuffrè, I952, pp. 232 e ss.
instrumentos preventivos y represivos extrapenales.
Este dato explica bien el porqué de la primacía de la antijuridicidad sobre el hecho típico, antes de la intervención de posiciones desin-criminadoras (por ej. el ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, consentimiento del ha-biente derecho) o de situaciones desincriminadoras (legítima defensa, estado de necesidad) que operan desde el exterior respecto al hecho típico, hay una interpelación del ordenamiento entero para com-prender la misma tipicidad, dado que el delito debe “seleccionar” un ilícito mayor y más grave, o de todas maneras, más comprometido humanamente en relación con la persona del autor, respecto de los ilícitos extrapenales.
Hay por tanto una convergencia entre tal situación y las concepciones sancionadoras ulteriores del derecho penal.
No me refiero tanto a las ver-siones “dogmáticas” del temprano novecientos (Beling, Grispigni),51. que tanto postulaban que el delito fuera siempre, primero o de todas maneras, también un ilícito civil o admisnistrativo. En realidad una violación de peligro abstracto en
51 LÜDERSSEN, ”Die Krise des öffentlichen Strafanspruchs“, in Id., Abschaffen des Strafens?, Frankfurt, a.M., Suhrkamp, I995, spec. 50 e ss.
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materia antidesgracias o de armas, o igual, un intento de delito, no dan lugar, regularmente, a ninguna sanción administrativa y ni siquiera civil si no producen daños, inclu-sive si integran un delito punible. Sin embargo, quedan los hechos que no son civilmente lícitos, o al menos contra los preceptos, si continúa el daño el ilícito civil es completo. Me refiero, al contrario, a las versiones “político-criminales” del sancionamiento ulterior del de-recho penal (Lüdersenn)52, aquellas que postulan, en clave deontológica, (de legge ferenda), que la ilicitud penal del hecho debe fundarse en una selección de antijuridicidades extrapenales pre existentes.
Solo esto garantizaría la sub-sidiariedad de la pena, pues el legislador penal no debería decidir de la antijuridicidad de los hechos incriminados porque ya debería en-contrarla presente y le sería prohibido inventársela por primera vez con una incriminación. Por lo mismo, no se debería enterar la primera vez a través del derecho penal (y ojalá en la sentencia, del pronunciamiento de un juez) que un cierto hecho
52 Pur consapevole di tutte le difficoltà contem-poranee per un tale modello, lo ripropone ora come una dura replica della Costituzione ancora vigente a tutti gli sbandamenti attuali (con particolare riguardo al sistema delle fonti, al ruolo della Corte costituzionale e alla riserva di legge rispetto al potere giudiziario), INSOLERA, Democrazia, ragione e prevaricazione, Milano, Giuffrè, 2003.
es jurídicamente ilícito, porque su ilicitud jurídica, ya debería inferirse extraña* y de esa antijuridicidad extrapenal la ley sería considerada (un vínculo político pero no jurídico constitucional) como un trastorno a las formas penalmente relevantes.
Un modelo similar, en mi cri-terio, sigue siendo hoy un ejemplo iluminado de política penal, el más adherido al ideal de la extrema ratio.
5.2. La crisis del modelo pi-ramidal de las fuentes y de la sistemática por peldaños:Las “fuentes “actuales del ilícito penal, entre red jurídica, pluralidad de los ordenamientos y lógica argumentativa.
El desplazamiento consolidado, releído según la aproximación const i tucional, concibe el delito como ilícito de fuente exclusivamente legal: constitución y ley ordinaria del Estado. Las fuentes subordinadas tienen un valor de mera integración técnica (art. 25 cpv. Cos.). Marginales son las integraciones heterógeneas debidas a fuentes internacionales (art. 10 y 11 Cost). La Constitución define, a grandes líneas, el modelo y su know how: la tutela de bienes relevantes comparables proporcionalmente con el sacrificio de la libertad o del bien que la pena agrede,
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la tipificación del hecho, las modalidades de lesión, de su elemento subjetivo, la ofensa de lesión o de peligro abstracto/concreto más imprescindible y que tutela bienes primarios, la culpabilidad necesaria, etc. La ley parlamentaria lo ejecuta y poco a poco, con aplicaciones siempre ejecutivas y “técnicas” pueden intervenir las fuentes subordinadas.
La jurisprudencia, según las versiones más rigurosas de una orientación constitucional de matriz iluminista aplica las reglas mediante procedimientos casi silogísticos, salvo cuando se trata de señalar la legitimidad de las leyes, porque en tal caso el modelo del juez propues-to es extremadamente evaluativo.
§ Aliunde= alienígena
Una verdadera pirámide de las fuentes, en cuyo vértice está la Constitución, corresponde a este modelo clásico, según el Stufenbau de Kelsen. Así, todo tiene un orden riguroso y jerárquico.53
En el plano de la sistemática de matriz alemana, según la tradición
53 Oltre a quanto osservato in ”Un nuovo Medioevo penale?“, op. Cit., I8I4-I86, cfr. BERNARDI, ”L’europeizzazione del diritto e della scienza penale“, Quaderni fiorentini, 2003, S I7, via via con altri richiami.
de Radbruch-Beling, von Liszt, a esa pirámide corresponde otro modelo por peldaños constituido por la acción (la base de la pirámide sistemática), el hecho típico (muy selectivo res-pecto a los ilícitos extrapenales), la antijuridicidad (un control de ilicitud a la luz del ordenamiento entero), la culpabilidad (la mayor persona-lización del etiquetamiento penal). Al final y fuera de la sistemática y de la teoría del delito (que ya es presupuesto como existente) viene el discurso sobre los asuntos de la punibilidad.
Este modelo debería servir al juez para encuadrar correctamente los casos en la actividad de la aplica-ción de la ley (Falllprüfungsschema), garantizando la controlabilidad y la cientificidad del procedimiento de subsunción de hechos en la norma.
La realidad contemporánea es un poco distinta, sea en el plano de las fuentes, sea en el de la aplicación judicial.
El delito no nace de la nada, por emanación directa de la Carta Constitucional como si esta fuera un a-priori. Entre Constitución y derecho penal hay una mediación normativa y preventiva representada por todo el ordenamiento extrapenal, de todos los sistemas de prevención y de control que la sociedad pone a disposición y que corresponde y no corresponde a diversísimas po-líticas criminales. El derecho penal llega de último. O así, por lo menos
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debería ser. Si interviene primero (prima ratio), traiciona el principio de subsidiariedad y sería un fenómeno patológico que seguramente se ha practicado. No hay, por lo tanto, una actuación penal directa desde la Constitución porque la misma subsidiariedad es la que exige una experimentación de formas de tutela diferentes precedentes a la penal, o, que de todos modos necesariamente las acompaña. Por eso, en todo el ordenamiento se encuentra una antijuridicidad general, sobre la cual luego se recorta el hecho típico penal y que está entretejida de múltiples normas de proveniencia muy varia-da, nacionales y no, estatales y no, públicas y no, legales y no.
Es más, la antijuridicidad no sigue siendo solo nacional sino muy a menudo europea. Hay un derecho administrativo, ambiental, de la competencia, de las marcas, del trabajo, civil, tributario, agro-alimentario europeo. Una vez que se haya creado una antijuridicidad comunitaria, después será muy difícil que la tipicidad penal de los hechos que permanecerán condicionados continúe siendo concebida como producto de la política solamente nacional. Está claro que esto con-cierne sobre todo a delitos econó-micos y no el homicidio, el robo o el estupro, pero la internalización de los mercados y la globalización de la criminalidad extienden el interés hacia una armonización o unificación
punitiva a inclusive varios otros campos: terrorismo, armas, racismo, inmigración, formas de esclavitud, pornografía, producción y comercio de estupefacientes, ambiente, ali-mentos, comunicaciones, etc.
El ilícito penal, en estos ámbi-tos, conoce en la actualidad una antijuridicidad compuesta ya que la política penal nace en contextos supranacionales y las leyes internas, a menudo, viven a costa de ellas y de fuentes supraordenadas de elementos o input decisivos.
Como se ha notado, ya nació un ius commune europaeum extrapenal, y el cuadro de las fuentes en vez de una pirámide aparece como una red54. A la Constitución y a la ley nacional se sobreponen o le van al lado tratados internacionales y normas comunitarias, sea en forma de reglamentos y directivas (méto-do comunitario) o sea en forma de acciones-cuadro (método interguber-nativo), que tienen recaídas penales frecuentes. La CGCE en paralelo a la Corte europea de los derechos del hombre y de los Tribunales ad-hoc, tienen competencias cada vez mayores que se entrelazan con los
54 Rinvio da ultimo a vari interventi di FIANDACA, Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, Padova, Cedam, 2002, sez. I, 3-I08, nonché a quanto osservato in ”Le garanzie istituzionali della legalità penale e un ‘nuovo’ ruolo della Corte di Cassazione: a fianco o al posto del Vecchio?“, Cass. Pen., 2002, pp. II65 e ss., II75 e ss.
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de las jurisdicciones internas. Al mismo tiempo, ciertamente no se han debilitado las fuentes privadas, ni las reglamentarias del cuadro que abarca los elementos normativos que colman las leyes penales (normas en blanco, técnicas de reenvío, reglas cautelares). La misma jurisprudencia, mejor conocida en su variedad y complejidad a través de publica-ciones semanales y cotidianas de difusión nacional, es hoy por hoy, visiblemente una fuente de derecho aplicado subordinada, claro, a la ley, pero proclive a incrementar el universo normativo ya que la juris-prudencia es tan conocida como la ley para aprender el derecho, que está compuesto de la ley unida a su aplicación caso por caso55.
Por lo tanto, muchos actores, a distintos niveles jerárquicos entrela-zados deciden el contenido de esa antijuridicidad que prima sobre el hecho típico en un nuevo pluralismo de los ordenamientos jurídicos. Las jerarquías de la pirámide, en este tejido reticular, son, por lo tanto, muy elásticas e intermitentes. Sobre todo, la extensión de la política cri-minal, que más allá de sectores como los crímenes de guerra o contra la humanidad se dirige hacia fuentes
55 Sulla rivoluzione copernicana introdotta da questo sistema a tre o a più livelli, cfr. WAHL, Verfassungsstaat, Europäisierung, Internationalisierung, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 2003, pp. 45 e ss., 53 e ss.
institucionales y supraestatales, lo cual representa una novedad re-volucionaria para el nacionalismo penal (y jurídico) de antaño porque son, por lo menos, tres los niveles de las nuevas políticas y por tanto de las nuevas “fuentes”: Estado, Unión Europea, organizaciones (y jurisdicciones) internacionales 56
Pero la vieja sistemática por pel-daños (primero el hecho, después la antijuridicidad, después la culpabili-dad), salvo que sus categorías no estén inspiradas en principios superiores, de orientación constitucional, tam-poco tiene mucho más que un valor descriptivo como máximo: categorías, files* de pensamiento, cuyo contenido se los dan las reglas del Parlamento.
Es una lástima asistir a este re-dimensionamiento porque en las elaboraciones de la dogmática, tras varias exageraciones conceptuales hay también un bagaje cultural penal inmenso, hay un núcleo de verdadera ciencia jurídica, un Kern, que se impone al mismo legislador, aunque este depósito es muy elitesco y aristocrático, a diferencia de un estilo de pensamiento orientado a los principios. Esta cultura quedó muy lejos de la praxis, y cuando
56 Nel senso, invece, che il diritto della globaliz-zazione non richiederebbe più una scienza fatta di rigore e coerenza sistematica, ma che sia solo d’ausilio alla risposta a problemi pratici, SILVA SÁNCHEZ, La expansión, op. cit., pp. 64 e ss. Adesivamente, FIANDACA, ”Introduzione ai principi generali“, op. Cit., pp. 5 e s.
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se debe decidir un caso difícil, un hard case, ella raras veces tiene la palabra decisiva y al contrario se tiñe de consideraciones exegéticas, hermenéuticas, teleológicas, político-criminales, constitucionales, etc.57
Por lo tanto, la sistemática tradicio-nal, sirve sobre todo para encuadrar los casos fáciles –los de manuales del trienio, para entenderse*– más que para resolver los complejos. Expresa la didáctica oficial de una “ciencia normal” (en términos kuhnianos) bastante consolidada. Es una conven-ción de pensamiento, por lo demás, unitaria y segura sólo en apariencia, sea porque vive de contrastes fuertes con otros sistemas de pensamiento, (por ej., concepciones bipartitas y tripartitas, orientadas al bien jurí-dico o a la tipicidad legal formal, construcciones unitarias separadas de los hechos de delito, abierta a la crítica constitucional o ligada al verbo de la ley ordinaria, en diálogo con la praxis y la jurisprudencia o cerrada en un discurso académico, nacionalista, comparativo, (sistemas del civil law y del common law, etc.), sea porque conoce miles de diver-gencias, con frecuencia ocultas en su propio interior: se dice que primero se discute la antijuridicidad y después
57 Sviluppo considerazioni svolte in ”Metodo demo-cratico e metodo scientifico“, op. Cit., pp. 49-53 (anche in Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 27-32). Cfr. Ora il grande affresco di BERNARDI, ”L’europeizzazione del diritto e Della scienza penale“, op. Cit., SS I6-I8 e passim.
la culpabilidad, pero si apenas se le pide si hay que probar primero el dolo o primero la causa de justificación esta sola pregunta pone en crisis los pilares de esa sistemática (v.infra, S 63). En la realidad del derecho in action el valor de la sistemática es, no de mera catalogación conceptual sino sobre todo argumentativo, a la par de otros argumentos exegéticos, hermenéuticos, constitucionales, etc. Con este complejo de ingre-dientes se deciden “los casos” de una sociedad y de una democracia abiertas. Intentemos clarificar tales evaluaciones en la parte de las con-clusiones de este estudio.
5.3. El valor epistemológico y democrático de la comparación para la ciencia Penal.
La internalización de las fuentes, de la política criminal y de la cultura penal ha transformado el rol de la comparación58.
58 Nonostante apparenti aperture e divergenze interne, mi pare che non converga con quan-to ora detto la convizione practica ancora più diffusa dei giuristi tedeschi, non solo dei finalisti (cfr.HIRSCH, ”Gibt es eine nacional unabhängige Strafrechtswissenschaft?“, in Fest. Spendel, Berlin-New York, de Gruyter, I992, pp. 43 e ss., 58), ma anche dei normativisti e dei funzionalisti (da ultimo SHÜNEMANN. ”Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft“, in Fest. Roxin, op. Cit., pp. I e ss.): per taluni la scienza è una sola (così Hirsch), per altri è chiaramente diversa nei vari Paesi (così Schünemann).
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Se hace presente que amplia parte de los estudios jurídicos orientados exclusivamente a la solución de problemas cotidianos de la praxis deben resolver cuestiones hoy por hoy solo de “aplicación”, a menudo, prevalentemente exegética, por lo que justamente no pueden sino subestimar e ignorar, al menos como norma, los derechos extranjeros que importan por su función de conocimiento y de construcción de los institutos jurídicos o de las leyes. Sin embargo no existe solo la investigación aplicada sino también la así llamada investigación fundamental que ofrece a la exégesis las bases culturales de las que vive.
A tal propósito, desde hace tiempo se advierte un profundo límite cultural en la actitud de concebir el derecho penal como un producto de la polí-tica exclusivamente nacional. Esto comporta que si una ciencia penal existe no puede ser sino nacional, más aún, nacionalista. No obstante,
Ma in ogni caso la risposta implicita e pratica, di tipo quasi commerciale, suona così: la Nostra scienza penale, così profilata in modo autoctono, è la più esportada e dunque è la migliore. A che scopo snaturarla o impoverirla con ”vere“ aperture comparate? La scienza penale tudesca, dunque, potrà aprirsi alla comparazione solo quando diminuirà il movimiento d’importazione che dura da alcuni lustri, a favore non di un nuovo nazionalismo mondiale, ma di un diverso tipo di comparazione. Mi riferisco a una comparazione ”dentro“ alla dogmatica, non semplicemente ”accanto“ a quest’ultima come se si trattasse di una scienza autonoma, che nulla ha a che vedere col diritto civile o penale nazionale (italiano, tudesco, etc.), e di una comparazione a più voci, libera dalla seduzione mortale di un solo ordinamento-modello.
si la justicia puede confinar con un río (para retomar la gráfica imagen de Pascal), porque una misma disciplina puede producir paz social en un cierto contexto, y en otro contexto, una guerra civil o tal vez solamente un malestar profundo (lo que justifica las diferenciaciones nacionales), para la ciencia el discurso es diferente.
§ Se refiere a la época del código penal del fascismo
Una ciencia jurídica puramente nacional es una contradicción defi-nitiva59 pues aquella representaría la ideología pública o la técnica de aplicación de un sistema de poder y gobierno.
Si así fuera, si la ciencia de la le-gislación y la misma dogmática fueran solo y necesariamente nacionales –como en realidad la concibieron y la practicaron hasta hoy los penalistas alemanes, franceses y del common law– la comparación en dirección opuesta la harían los países fuertes para exportar sus sistemas jurídicos,
59 Su Tale carattere della scienza penale italiana cfr. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, vol. I2, Milano, Giuffrè, I995, Pre-Art. 39/60 e FIANDACA, voce ”Fatto nel diritto penale“, in Dig. Disc. Pen., vol. v, Torino, Utet, I99I, p. I58. V. anche MARINUCCI y DOLCINI, Corso, op. cit., pp. 429 e ss., 622 e ss. Da ultimo, segnala lucidamente tale caratteristica, insieme però all’esigenza di un recupero adeguato anche del significato del disvalore d’azione, CADOPPI, ”Il modello italiano’ di codice penale“, Indice pen., 2003, 62 e s., 69 s., 72 e s.
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y aquellos débiles para asimilarse a los primeros.
Este viejo modo de comparar, está claro, es útil para las investigaciones que busquen dialogar y aprender de los otros a través de la curiosidad intelectual y la confrontación, y mantiene su validez sobre todo en torno a problemas “clásicos” de la penalidad, y a institutos que giran en torno a tipos constantes, delitos, por así decir, naturales u omnipresentes. Respecto a similares tipos e institutos es posible un uso “jurisdiccional” si no “giusnatural”, de la compara-ción, dialogando a distancia y entre sistemas jurídicos diferentes (por ej; civil law/common law, occidentales/orientales), pero aun siendo sobre objetos tendencialmente constantes y comunes, cuya disciplina, por lo demás, no requiere particulares “armonizaciones” entre los Estados, ya porque es bastante similar, ya porque las diferencias responden a tradiciones culturales y nacionales que no es oportuno erradicar.
Sin embargo, existe un nuevo ámbito de la política criminal, que ve en la armonización entre los Estados la premisa indispensable para una respuesta a fenómenos criminales transnacionales. En este contexto la comparación es funcional a la ob-tención de disciplinas comunes más eficaces y coherentes en la respuesta a un fenómeno que por definición no es nacional. Aquí, la comparación debe confrontarse con un cambio
de fuentes y de política criminal que se estimula hasta la creación de antijuricidades comunitarias que representan la premisa para incrimi-naciones europeas armonizadas y no unificadas. Aun más, en tal contexto la nueva función del derecho com-parado ya no es la imitación de un modelo de exportación, sino más bien la construcción democrática de disciplinas comunes que por de-finición no pueden querer imponer un modelo preconstituido a otros Estados. El significado democrático del uso del derecho comparado se expresa en la exigencia de que no se impongan disciplinas “desde arriba”, sino al contrario, reglas construidas desde abajo, que tomen en cuenta las diversas tradiciones nacionales.
Si en el sector de los delitos naturales podía ilusionar un estilo giusnaturalista de comparación, con la circulación espontánea de modelos autorizados en el sector de los delitos económicos de la CE no pueden bastar los “modelos acreditados” para imponerse a todos porque la asimilación que derivaría sería lo opuesto al mé-todo democrático sobre el que la misma Unión Europea se funda. Las influencias dominantes las habrá siempre, pero son más de una y en cada caso las políticas que de ellas descienden apuntan a los resultados cuya obtención presu-pone el método comparado como requisito de eficiencia, y no solo
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de respeto político; tanto es así que las diferencias nacionales exigen la comparación como instrumento de compromiso, no de dominio.
Componiendo estos dos sectores tradicionales (política criminal clásica de delitos naturales o presencia cons-tante y política criminal contempo-ránea unificada o armonizada en el contexto europeo o supranacional),se perfila hoy una dimensión cada vez más vital y actualizada de la compara-ción como base epistemológica de la ciencia penal que necesariamente se rinde ante los cambios en la política criminal.
De método opcional de cualquier escuela, esta dimensión está convir-tiéndose en un requisito necesario del saber penal que compendia en sí las instancias de la democracia y de la ciencia.
6. Del Ilícito a la Culpabilidad
6.1. Objetivismo y subjetivismo en la cultura penal italiana. Desvalor de acción y de evento.
Si tuviera que evocar el carácter más sobresaliente y publicitado de la ciencia penal italiana, diría que ésta concibe el ilícito penal en sentido objetivo60.
60 BECCARIA, Dei delitti e delle peme (I767), ed a cura di Venturi, Einaudi, Torino, I968, S VII (p. 22): ”l’unica e vera misura dei delitti è il danni
Es un rasgo que se liga idealmente a Beccaria, quien buscaba medir los delitos sobre el puro parámetro de la gravedad del daño61. Una celebrada postura milenaria, en cambio, nos recuerda que “in maleficiis voluntas spectatur non exitus”62. De aquí, para traducir el tema en un lenguaje distinto, una renombrada dialéctica conceptual entre la importancia del desvalor de acción y la del desvalor del evento, ha encendido el debate ítalo-español-alemán entre los años cincuenta y ochenta del pasado siglo.
Para la literatura italiana el delito continuaba siendo el equivalente a la ofensa de un bien jurídico, o de un bien de relevancia constitucional, como si no estuviese claro que in-cluso en derecho civil y en derecho administrativo se ofenden bienes jurídicos y que un ilícito extrapenal
fatto alla nazione, e però errarono coloro che cedettero vera misura dei delitti l’intenzione di chi gli commette“.
61 Principio risalente a un recritto dell’imperatore Adriano, trasmesso da Digesto, 48, 8, I4.
62 Rinvio a KRAUB, ”Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Urecht“, in ZSTW, Bd., 76, I964, pp. I9 e ss.; STRATENWERTH, ”Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht“, in Fest. Schaffstein, Göttingen, Otto Schwartz, I975, pp. I77 e ss.; MAZZACUVA, Il disvalore d’evento nell’illecito penale. L’illecito commis-sivo doloso e colposo, Milano, Giuffrè, I983. MYLONOPOULOS, Über das Verbältnis von Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht. Eine Studie zur Entwicklung der personalen Unrechtslebre, Köln, Berlin, Bonn, München, C. Heymanns, I98I, cfr. Anche, per una compiuta revisione critica delle posizioni dominanti negli anni Ottanta del secolo scorso, nella letteratura italiana, DONINI Ilecitto e colpevolezza, op. cit., pp. I e ss.; 2II e ss.
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(por ej. la quiebra, la causación por incumplimiento contractual, de un daño ingente) puede ser mucho más grave que un ilícito penal). No bastan, por tanto, la ofensividad objetiva ni el desvalor de evento para explicar los rasgos peculiares del ilícito penal, que con frecuencia no está en absoluto caracterizado por dudas tan tangibles y concretas como las de cada ilícito civil resarcible. Además, los bienes protegidos por las incriminaciones son, a menudo, mucho más ideológicos, universales, e ideales inclusive (moral, transparen-cia, confianza, autodeterminación, privacy, libertad religiosa, etc.) e insistir sobre el evento tiene una finalidad de corregir el que existe, más que de describirlo.
Sin el desvalor de acción, en rea-lidad, no es posible una definición completa de ningún delito y las mo-dalidades típicas de la conducta (tipo de la conducta vinculada, trampa, violencia, fraude, asociación, dolo específico, elementos normativos del hecho, etc) más allá del dolo o la culpa (quien quiere realiza de modo distinto el resultado respecto a quien no lo desea, pero lo produce por no observar las precauciones), confieren a ese desvalor rasgos penalmente esenciales de los cuales dependen las respuestas sancionadoras profun-damente diferenciadas. Considérese la punibilidad que regula sólo los hechos dolosos, o cometidos con ciertas modalidades típicas, y la muy
diversa pena entre causación dolosa o culposa del mismo evento, etc.
El objetivismo del que hablo, por otro lado, no es una característica peculiar exclusiva de las leyes pe-nales italianas, también lo es de las francesas, por ej., es más que todo un rasgo de la cultura científica, quien mete la mano en el portafolio vacío a fin de robar comete hurto o, si es una práctica, por lo menos intento de hurto. Sólo algún teórico se complace en decir que el derecho penal de la ofensa exige que un delito como ese es “imposible”.
En el origen de actitudes cultu-rales hay raíces difíciles de sondear plenamente y la tarea esperaría a un historiador o un sociólogo de las doctrinas jurídicas. Cierto, el derecho penal representa al Estado y éste no puede confundirse con una Iglesia ni administrar la justicia en los divanes del psicoanalista. Por esto al Estado no le interesa el alma de quien co-mete delitos y a cada quien le puede parecer la investigación sobre las intenciones muy cercana al alma. De aquí la idea de que bastan los comportamientos de rasgos culposos o dolosos, el “hecho” pues, es que es “culpable” más allá de ser típico y antijurídico.
Sobre este estilo de pensamiento aparentemente laico, se necesita tener bien claro qué es lo que se pone en juego. Si a alguien le inte-resara sondear la psiquis de quien delinque para sustituir un juicio sobre
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el autor a un juicio sobre el hecho, no habría ninguna duda sobre que la partida la gana el objetivismo. Pero en realidad, el derecho penal del autor se insinúa, incluso, en un derecho penal objetivista porque para decidir cuáles son los tipos de autor que parecen peligrosos no se indaga en absoluto su psiquis, basta constatar las condiciones sociales y los antecedentes. De resto, ayudan las pruebas indiciarias, es decir, el valor paradigmático de aspectos objetivos de un asunto para inferir si estos hechos “significan” socialmente otras situaciones internas, como el dolo, la culpa u otra cosa.
Además, la práctica tan abruma-dora de papeles y procedimientos por falta de tiempo para constatar algo más del elemento objetivo se satisface al disponer de categorías conceptuales que “objetivizan” el dolo y la culpa. No faltaría más ¡indagar sobre el alma!
Esta actitud, en mi opinión, lejos de garantizar la laicidad del derecho penal, es la mayor responsable del hecho de que el derecho penal italiano, único entre los principales derechos penales europeos del civil law, conozca todavía, muchos, demasiados, casos de responsabilidad objetiva.
En la praxis, y hoy también en la teoría, la culpa es el elemento obje-tivo (el contraste de una conducta con una regla define la culposidad objetiva), el dolo es culpa, o, más aún, riesgo, un riesgo que cada
quien querría más exactamente llamar doloso (el dolo directo, con riesgo significativo por el resultado, es definido por SS.UU. de modo objetivo; indagaciones subjetivas se admiten como imprescindibles cuando el riesgo es leve, y entonces, el desvalor de intención compensa al objetivo de acción). ¿Por qué entonces apurarse en eliminar las hipótesis de responsabilidad objetiva?63
Dolo y culpa si son (¡incluso de-masiado!) objetivizadas en el hecho, son acciones, modos de actuar. La reconocida inherencia de dolo y culpa al hecho típico, los ha hecho concebir como más normativos de tan psicológicos que eran (esto acaeció también para el dolo y no solo la culpa).
La dimensión “fáctica” de dolo y culpa es muy verdadera, e incluso políticamente aceptable, si se exige
63 In realtà, gli oggettivisti tradizionali, delle ge-nerazioni meno giovani, sono rimasti legati a una bipartizione del reato (elemento oggettivo/soggettivo) o a una tripartizione prewelzeliana (dove il ”fatto“ è solo il fatto tipico in senso oggettivo-materiale-esterno, e nella colpe-volezza ci sono il dolo e la colpa tutti interi. Solo pero la colpa, la prevalente letteratura ha riconosciuto essere impossibile l’attrazione della sua natura normativa (violazione di cautele) in una dimensione di ”elemento psicologico“. La colpa, però, in senso soggettivo è sempre (sul piano rappresentativo) una forma di errore di rappresentazione, di percezione, ovvero una forma di carente conoscenza o controllo dell’esecuzione, e come tale rimane anch’essa ”elemento psicologico“. Non meno vario il contenuto volitivo, peraltro così ricco anch’esso da riempire molte sfumature della colpa come elemento psicologico, appunto, le sue varie ”forme“.
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que al hecho doloso se añada la prueba de un componente verda-deramente psicológico y también una culpabilidad dolosa (lo mismo equivale para la culpa), pero la im-presión es que la culpabilidad dolosa y la culposa quedan como homenaje doctrinario de la buena conciencia del jurista a fin de que se sienta en paz consigo mismo.
¿Puede, entonces, un objetivista, alegrarse de todo eso?64. En efecto, no reina ninguna alegría difusa al respecto (y nunca podrá surgir tratán-dose de delitos y de penas), porque el objetivismo de la tradición italiana insta a la exigencia de incriminar hechos de verdad lesivos, y por tanto, con exclusión de comportamientos meramente contra los deberes o sólo formalmente transgresores, favorece los delitos que contengan en sí un imprescindible componente subje-tivo y en consecuencia, un desvalor objetivo y subjetivo de acción y un desvalor de intención.
Este objetivismo de la cultura italiana, por ello, no excluye para nada el desvalor de acción buscando sólo limitar los tipos que no exijan un resultado social lesivo o peligroso (el harm principle de la literatura del common law) del hecho incriminado.
64 ul tema, cfr. DONINI, Il delitto contravven-zionale. ”Culpa iuris“ e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, Milano, Giuffrè, I993; Id., ”Dolo e prevenzione generale nei reati economici“, Riv. trim. Dir. pen. Econ., I999, pp. I e ss.
La mayor incertidumbre, enton-ces, se registra cuando se trata de evaluar los tipos centrados sobre todo en el desvalor de la acción: intento, atentado, delitos de peligro abstracto o de conducta peligrosa, contravenciones, etc. En relación a esto se oscila entre quien, menos honestamente, quiere dar a en-tender que todas estas tipologías estarían centradas también sobre el desvalor de evento y quien, desde otra perspectiva, busca reinterpre-tarlas o proponer la modificación en dirección a una ofensa más “avanzada”.
Hoy, de todos modos, nadie entiende el desvalor de acción en sentido solo intencional; el desvalor de acción es, incluso, objetivo, es una forma de peligro. Pero al mismo tiempo a ninguno se le ocurre excluir el componente subjetivo del hecho que se agrega al objetivo.
Así, la verdad va en el sentido de que allí donde hay un desva-lor de evento, a este se agrega necesariamente también un des-valor de acción. En cambio, es imprescindible que allá donde un desvalor de evento no existe tampoco hay desvalor (objetivo) de acción. Algunas incertidumbres se registran al admitir (como legítimas o deseables) ciertas figuras a ser tuteladas anticipadamente. Es más, la tendencia mayoritaria a darle ciudadanía a los delitos de peligro abstracto o abstracto-concreto (v. el
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intento de delito), hace comprender cómo, en resumen, es prevalerte la actitud que reconoce la exi-gencia de figuras con finalidades preventivas.
Se puede así, confirmar lo que sostenían los finalistas, que en el delito el desvalor de evento está normalmente presente, pero es el desvalor de acción el que no falta nunca. ¿Significa esto que es ne-cesario concebir el delito “como” “acción”? No, esto significa más bien que se necesita concebir el delito y la culpa “como” acción, más que “como” culpabilidad. Dado que no hay delito al menos sin culpa (los casos residuales de responsabilidad objetiva son inconstitucionales y no pueden por ello constituir objeto de una teoría del delito válida en la actualidad) y dado que el elemento objetivo está representado por la conducta, primero que por el evento, hay que ver que la conducta nunca es indiferente al elemento subjetivo que la sostiene, en cuanto entega las “señales”, nos compromete a entender cuánto hay de subjetivo y de objetivo en la materialización del dolo y de la culpa en esa con-ducta. El significado (el peso más específico) de la necesaria presencia del desvalor de acción en todos los delitos depende de la respuesta a tal indagación. Luego, si el ilícito está centrado en la acción antes que en el evento, depende de cómo está construido en concreto por la ley.
6.2 Generalidades verdaderas y aparentes de las construcciones “separadas” de los delitos.
Cuando estudiamos una incrimi-nación individual, en la parte especial o en la praxis, regularmente nos basta ilustrar el elemento objetivo y el subjetivo, es decir, el hecho típico con su dolo y su culpa, esto es lo que comentan todos en el mundo.
Más del noventa por ciento de los procesos se centra en esos com-portamientos a pesar de que más de la mitad, posteriormente, se los gana por cuestiones procesales. Allá, donde las figuras están muy norma-tivizadas con técnica de reenvío, estructura sancionadora u otra, se da cuenta con frecuencia también de la misma antijuricidad “incorporada” en el hecho típico, vale decir, del contraste del comportamiento con las disciplinas extrapenales que lo definen. Cuestiones de causalidad y de imputación objetiva, de auténticas causas de justificación, de causas de exclusión de la culpabilidad, etc., se presentan solo en ciertos tipos de procesos y estadísticamente son residuales. Muchísimos tipos de temáticas conciernen solo a la culpa, al igual que al hecho culposo o también al delito omisivo. En las contravenciones y en los delitos de peligro abstracto desaparecen muchos perfiles (hay menos que probar), pero le surge alguno específico, por ej. la diferencia entre dolo y culpa
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en las figuras de conducta neutra y la exigencia de anclar el dolo al conocimiento de la ilicitud jurídica del hecho para distinguir la conducta dolosa de la culposa en actividades, de todas maneras, “conscientes”, pero en sí más inobservantes que lesivas65. Esto explica la exigencia de construir “separadamente” el análisis de estos delitos: dolosos, culposos, omisivos, de acción y de peligro abstracto, de evento y de peligro concreto, contravencionales y delictuosos.66
Las temáticas de la “parte general”, su causalidad e imputación objetiva, culpabilidad, desincriminantes o ex-cusantes, aun implicando problemas comunes, dogmáticos y filosóficos de la penalidad, o concerniendo a casos fáciles, o casos escolásticos (Lehrbuchkriminalität)67, así mismo,
65 Per quanto riguarda una costruzione separata anche di illeciti delittuosi e contravvenzionali (fondata sulla loro diversa ”strutura“ construttiva e lesiva), di cui segnalo da tempo l’esigenza, v. ora FIANDACA, ”La struttura generale del reato“, in FIANDACA y DI CHIARA, Introduzione al sistema penale, op. Cit., I86.
66 Sull’importanza Della distinzione fra casi facili e difficili, comune nella teoria del diritto di matrice anglo-americana, rinvio per tutti MAcCORMICK, Legal Reasoning and Legal theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, pp.175 ess. E a Barak Judicial Discretion (1987), trad. It., La Discrezionalitá del Giudice, Milano, Giuffré, 1995, pp. 45 ess., 115 e ss.
67 Cfr. JÄGER, ”Glosse über Lehrbuchkriminalität“, Mschrkrim, I973, pp. 300 e ss.; NAUCKE, ”Über Lehrbuchkriminalität und verwandte Erscheinungen“, in BÖLLINGER y LAUTMANN (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Böse verschafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ebren H. Jäger, Frankfurt a.M., Suhrkamp, I993, pp. 280 e ss.
cuestiones particulares, por una parte, no sirven para resolver casos discutidos en la práctica, sino para explicar (aunque sea con teoriza-ciones muchas veces “rivales”, solo en el plano cultural, no práctico) hechos de solución “pacífica” (más allá de “motivaciones” en derecho); por otra parte, en cambio, sirven para resolver algunos casos más específicos que pueden presentarse (a veces e incluso con frecuencia), en algunas figuras, o casos más raros que pueden presentarse en todas las figuras. Se necesita por ello estar atentos a dimensionar la estatura de estas temáticas y la representatividad de los ejemplos que proponen.68
En cambio, los problemas que se presentan siempre son los del elemento objetivo y subjetivo, aun-que sea sobre todo la prueba del elemento objetivo la que ocupe las energías de los jueces. Los hard cases de la praxis, entre otras cosas, son absolutamente transversales a las cuestiones sistemáticas.69. Esos,
68 I casi difficili della sistematica (problemi di arre-damento dei mobile nella stanza), sono invece casi spesso facilissimi per le prassi (o difficili per ragioni diverse). Quando, viceversa, siano difficili anche per la prassi, la loro soluzione non sarà di tipo meramente sistematico, ma avrà anche una sua logica collocazione nell’edificio delle categorie ordinatrici
69 La dottrina italiana ha mostrato in larga misura, con importanti eccezioni (per es. Pagliaro, M. Romano, Castaldo, C. Fiore, Forti, etc.), di repudiare o di trascurare la categoria dell’imputazione oggettiva dell’evento, oggi dominante nella letteratura tedesca e spagnola. Ma si è trattato di una posizione in parte pigra
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por fortuna, no constituyen la regla pero están en cada nivel sistemático y sobre todo en cuanto al derecho, a nivel del hecho objetivo, y en cuanto al hecho (prueba), a nivel del elemento subjetivo.
En el plano científico, por lo demás, una amplia corriente doc-trinaria con muchas diferencias en su interior, considera imprescindible en el estudio de la “parte general”
e un po’ spocchiosa (se mi si consente), che non ha per nulla fatto i conti con l’immensa letteratura in materia (tanto che si continuano a disctere esempi impossibili e ridicolizzanti della Lehrbuchkriminalität, come quello dello zio mandato dal nipote nel bosco a ”prendersi“ un fulmine), e quindi non ha valore scientifico; e in parte, ha preferito ”aggirare“ le questioni inventandosi formule ad effetto (”non c’è dolo senza colpa“), oppure affrontare profili di estetica sistematica (”i mobili Della stanza“), anzichè i problemi reali, innestando una polemica ”da salotto“ dogmatico. Le questioni reali sono state neglette o aggirate: le teorie dell’aumento del rischio, per es., ignorate (salvo riscoprirle quando le utilizza di fatto la giurisprudenza sulla causa-lità omissiva). Il problema del livello di rischio oggettivamente relevante nella attività pericolose (dalla produzione industriale al commercio, alla vita cuotidiana), manipolato e confuso da valutazioni politiche sulle autorizzazioni pubbliche indebite ad attività industriali: tutta la differenza fra bancarotta dolosa e colposa, per es., la si vorrebbe risolvere a livello di elemento soggettivo, ”scaricando> sul possibile soggetto attivo ogni responsabilità a livello ”psicologico“, anziché dire all’imprenditore quale è il livello di rischio d’impresa lecito, in modo che ci sia un parametro sociale eche orienta la condotta prima di colpavolizzarla. Per non parlare delle concause sopravvenute, che molti intendono ”risolvere“, ma unitariamente (¡), sulla base della differenza fra dolo e colpa (che, se è una differenza di volontà, non si capisce come potrebbe illuminare l’imputazione di fattori che incidono sul momento rappresentativo). Ma tutti accettano l’esistenza di questioni oggettive, che vanno risolte unitariamente. Le divisoni cominciano nel momento di decidere quali sono quelle questioni unitarie.
afrontar cuestiones comunes al dolo y la culpa, bajo la convicción correcta de que estudiar el mamífero servirá también para comprender mejor las diferencias entre sus diversas especies, porque éstas no se diferencian de otro modo que poseyendo parámetros comunes de comparación entre ellas. Si el dolo se puede diferenciar de la culpa es porque hay algo que los aproxima o los hace confundibles, así como hay un “objeto” (de dolo y culpa) al cual estos se deben rela-cionar y que no es diferente. En el plano estrictamente sistemático, las cuestiones verdaderamente comunes y resolubles de modo unitario se definen como imputación objetiva, mientras las resolubles autónoma-mente (de modo “separado”) en el ámbito del hecho doloso y del cul-poso, son cuestiones de imputación subjetiva70. Más exactamente, las
70 E’stato obiettato (da CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, Giuffrè I999, pp. II3 e ss.) che per certi soggetti, dotati di conoscenze superiori, e che le sfruttano dolosamente (per es. Un medico che sa per caso che il paziente, suo nemico persolane altrettanto casualmente capitatogli sotto i ferri, soffre di una rara allergia che lo rende letalmente intollerante a un anestetico e appositamente glielo somministra ”nel rispetto“ dei protocolli consolidati) sarebbe illecita una condotta che, in caso odi non volizione dell’evento, resterebbe consentita non solo a tutti gli altri, che quelle conoscenze superiori non posseggono, ma anche a lui stesso, che non avrebbe l’onere o l’bbligo di ricordarsi di notizie particolari apprese in forma non proffesionale o ufficiale.
Ci potrebbe essere dolo, dunque, ma colpa mai. L’obiezione (che pur reguarda un caso Molto particolare e absolutamente eccezionale, ”di scuola“ direi) non è calzante. Non si debe
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cuestiones de imputación puramente normativa, pero diferenciadas en las realizaciones dolosas y en las culposas, son precisamente perfiles de imputación normativa del hecho (doloso o culposo), o de imputación subjetiva del dolo (y de la culpa).
sostener che c’è dolo solo se in concreto ci sarebbe colpa per il singolo soggetto che agisce dolosamente (forse è ciò che pensano alcuni fautori dell’idea ”non c’è dolo senza colpa“, ma chi scrive non condivide quell’idea-slogan diffusa soprattutto nella ”scuola milanese“): basta che ci possa essere colpa per qualcuno, perché il problema non è di cercare la colpa sotto il dolo, ma un livello di rischio oggettivamente rilevante almeno per una possibile imputazione colposa. E’vero, invece, che il livello di rischio lecito tiene sempre conto delle conoscenze superiori, e si trata di un vero parámetro so-ciale: quando qualcuno possiede conoscenze superiori le debe activare (anche se non in senso absoluto), e se non lo fa per dimenticanza è già in colpa (se esigibile la memorizzazione del dato), mentre se le disattende apposta è sicura-mente in dolo. E’chiaro, pertanto, che accanto all’ipotesi in cui per tutti non c’è dolo perchè non ci sarebbe neppure colpa, c’è l’ipotesi in cui per qualcuno ci potrebbe comunque essere colpa, e non importa che ol soggetto concreto che ha agito dolosamente e ben edotto non avesse l’obbligo di memorizzare il dato (in Termini JAKOBS, Strafrechts, AT, Berlin-New York, de Gruyter, I99I, S 7/50, sub S), p. 208): si trattava di un dato memorizzabile, social-mente rilevantissimo se appreso almeno in un contesto professionale e dunque suscettibile di sorreggere un´imputazzione per colpa presso chi avesse o dovesse avere le relative conos-cenze superiori. Anche se quel soggetto non era tenuto in proprio. Se si trattasse di un dato socialmente irrelevante (benché causalmente esplicativo, a posteriori: per es. Una conoscenza epistemologica ipotizzata al tempo del fatto, ma confermata solo più tardi, a distanza di anni), tale che per nessuno potrebbe immaginarsi un dovere di memorizzazione o di valorizzazione al tempo dell’azione, solo allora non ci potrebbe essere colpa, ma neppure dolo. Tanto basta alla laicità dell’imputazione. Il parametro del rischio lecito, dunque, ha dimensioni sociali sì, ma differenziabili in ragione dei livelli di conoscenza.
Uno de los problemas más rele-vantes de las modernas teorías de la imputación objetiva consiste en la reflexión sobre la exigencia de tecnificar más el principio de laici-dad. Existen problemas “objetivos” de imputación, porque no se tolera que sean diferencias “internas” de los sujetos, las que decidan el nivel mí-nimo de licitud de comportamientos sociales. Ciertas conductas son lícitas en sí (al igual que ciertos eventos son en sí adscriptibles), porque ni siquiera son culposos (suficientes para atribuir a alguien un riesgo que para él, al menos, sería de violación de una cautela)71, y, por lo tanto no pueden sostener a posteriori una imputación de dolo.
El nivel de licitud que define este perímetro es decisivo para orientar socialmente la conducta de todos. El Estado pues, se preocupa por definir el riesgo lícito para el emprende-dor como para el automovilista o el jugador de football, no espera que les suceda algo (o le suceda a un tercero) para indagar “en lo
71 Questa idea, scolpita così bene da Beling e da Engisch e oggi ripresa, nella Nostra letteratura, da PICOTTI, Il dolo specifico, Milano, Giuffrè, I993, pp. 533 e ss., 578 y ss., non debe però essere sviluppata al punto da negare il significato generalmente ”tipizzante“ del dolo stesso. C’è un elemento oggettivo che è oggetto del dolo (e che non si prova mediante il dolo), ma a livello di condotta, invece, l’azione porta i segni del dolo stesso e perciò è essa stessa un’obiettivizzazione del dolo. Cfr. Quanto osservato nella voce ”Teoria del reato“, op. Cit., 262-264 (S I8).
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subjetivo” y encontrar allí alguna culpa, primero se lo dice. Tampoco espera el Estado definir este nivel en el plano de una “causa de justifica-ción”, porque un nivel de riesgo lícito orienta la conducta desde el origen y el “infortunio” de ocasionar un evento lesivo no puede transformar en un hecho típico que “ justifique” (y cómo es posible con el ejercicio de un derecho?) un comportamiento que desde el origen haya observado las reglas de conducta socialmente consolidadas. Solo la sed de ven-ganza de las víctimas, veladamente interpretadas por algún ministerio público, podrá imponer de hecho que se deba tolerar una indagación que deberá desembocar en la fórmula de la insubsistencia del hecho (o también de la ausencia de culpa).
6.3. La relación entre el hecho típico, las causas de justificación y la culpabilidad
Una sistemática “bipartita” tradi-cional (elemento objetivo/sujetivo) privilegia el hecho de que en el no-venta por ciento de los procesos no se discute sobre desincriminantes o ex-cusantes. En cambio, una sistemática tripartita tradicional (hecho objetivo/antijuridicidad-desincriminantes/elemento subjetivo-culpabilidad) acentúa la exigencia de precisar y completar el nivel de la construcción general y se adecua incluso para pre-constituir un orden conceptual que
deberá seguirse cuando se discute sobre desincriminantes (causas de justificación) y excusantes (causas de exclusión de la culpabilidad).
Hoy es claro que ese orden, como fue entendido por las ver-siones “tradicionales” en Italia (esto es, las triparticiones de matriz prewelzeliana, hasta la Delitala) no es verdaderamente constrictivo, porque el elemento objetivo y el subjetivo no pueden mantenerse separados en la prueba de los “he-chos justificadores” y por lo tanto no tiene sentido decir que se debe probar el dolo solo después de que se ha discutido sobre la legítima defensa; tampoco tiene sentido intentar “justificar” una difamación no dolosa siendo prevista como delito sólo si es dolosa. Esto, por lo demás, significa que la sistemática a peldaños (primero el hecho en sentido solo objetivo, después la antijuridicidad y después la culpabi-lidad), es revisada recuperando las adquisiciones de que la sistemática tripartita, a nivel internacional, ha incorporado la herencia de Welzel (más que la del “finalismo”), según la cual (actualizada un poco en tér-minos lingüísticos) la culpabilidad que se prueba de última es solo la dimensión más personal de la imputación y en el hecho están ya contenidos el dolo o la culpa a nivel más despersonalizado y “fáctico”.
Tratemos ahora, si no de simplificar, al menos clarificar y rectificar el orden:
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1) El hecho típico tiene un componente objetivo y uno subjetivo. Primero, viene el elemento objetivo, después el subjetivo, porque no se prueba el hecho material mediante el dolo sino el dolo después del hecho objetivo72; también en la culpa el evento y la conducta material deberán pre-existir a la constata-ción de la violación de la cautela y al nexo entre esta y el resultado. Existe, por tanto, un elemento objetivo en sentido clásico, que no está “contaminado” por com-ponentes psíquicos (hacen parte, por ej. el evento, los presupuestos de la conducta, la causalidad nomológica y el comportamiento en su dimensión de riesgo o de factor etiológico (causal), el nivel de riesgo aún consentido y la base de aquello que es común al dolo
72 Se non lo rimanesse, ciò vorrebbe dire che la scriminante è, o ”funziona“ come, un vero elemento negativo del fatto, per cui l’apparente sottrazione nel furto, in presenza del consenso dell’avente diritto, non è più una ”sottrazione“ e quindi non è un furto. Vicerverza, il rapporto sessuale sadomaso, con percosse ”desiderate“ dalla vittima, rimane un fatto tipico di percosse o lesioni, giustificate nei limiti dell’art. 5 c.civ., così come ha bisogno di giustificanzione il fatto tipico del danneggiamento di una cosa altrui col consenso del propietario. La differenza apparirà ideologica, ma il diritto penale è pieno di ideologia, e occorrerà pure che qualche volta se ne prenda atto.
La sua funzione, nel caso di specie, consiste nel palesare il ”bisogno di giustificazione“ che reclamano certi fatti, che sono tipici perché lesivi, mentre certi altri non sono più neppure tipici perché non sono lesivi. Sula differenza fra il consenso giustificante e il consenso come limite di tipicità, cfr.
y la culpa, que es el “objeto” del dolo, del error, y de la culpa (la cual psicológicamente es, cuan-do más, una forma de error de representación y/o de ejecución) y que no puede depender de esos. Pero después existe también un componente material y externo de la conducta típica que está “signado” por el dolo y por la culpa (dolo y culpa “como” acción) y representa la objetivación de dolo y culpa en el hecho típico: quien mata deliberadamente lo hace, normalmente, de modo diferente a quien lo hace por equivocación, salvo que (no) busque “simular” un delito culposo. Por lo tanto, el hecho típico en su realidad externa, extrapsíquica, tiene una dimensión material-objetiva y una dimensión material-subjetiva. Pero el hecho típico, también, tiene una dimensión interna, intrapsíquica, no material. Esta integra los componentes psico-lógicos típicos en sentido estricto (comprende los fines y también el error) compatibles con la ausencia de culpabilidad, y dado que el hecho puede ser ilícito aunque inculpable, su definición contie-ne todos los requisitos subjetivos (representativos y volitivos) propios de dolo y culpa, cuya presencia es compatible con daño mental, con el error inevitable sobre el precepto, con la ignorancia de la ofensividad que sea requerida por la incriminación, etc.
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2) Entonces advienen las desincri-minantes, porque un compor-tamiento privado de dolo o de culpa no tiene necesidad de ser “justificado” en derecho penal, no siendo delito por definición. Si están ausentes las causas de justificación, el hecho típico es, también, automáticamente antijurídico y así se determina la subsistencia del ilícito. En cambio, si están presentes las causas de justificación, el hecho típico permanece tal73, pero, es lícito, y lo es por regla, para todo el ordenamiento.
3) Después del ilícito se discutirá sobre la culpabilidad por el hecho y en particular, sobre la imputabilidad en el tiempo del hecho y en relación a este), sobre el conocimiento de la ley penal, sobre la conciencia de la ofensa o de la exigibilidad personal
73 Di regola. Perché nel caso dello stato di necesita (art. 54 c.p.), la posibilita di un equo indennizzo civile svela che il fatto non può essere considerato come plenamente lecito. Se si concepisce tale scriminante come una causa di giustificazione, si può essere tentati di classificarla come una giustificazione anomala. Se la si concepisce come una scusante, si dovrebbe dire che il fatto rimane illecito anche quando il bene sacrificato sia largamente inferiore e si tratti di un vero stato si necesita a favore di sé stessi: e ciò non sembra ragionevole. Questo spiega l’esigenza di una disciplina più coerente di tale figura, che rimane comunque di confine fra l’illecito e la colpevolezza. Approfondimenti in VIGANO’, Stato di necesita e conflitti di doveri, Milano, Giuffrè, 2000, pp. I9I e ss., 466 e ss.; MEZZETTI, Necessitas non habet legem?, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 256 e ss.
del comportamiento pro-deber (elementos fundantes de la mo-tivabilidad del sujeto mediante las normas y respectivamente el contenido positivo de desvalor de dolo, más allá de la medida subjetiva de la culpa), así como de las excusantes (elementos que ex-cluyen la culpabilidad). Se deberá, en fin, discutir de culpabilidad conmensurable, considerada la importancia (al menos ideal) de la culpabilidad concreta por el hecho como límite superior de la pena imponible en concreto y no superable por evaluaciones de prevención especial negativa o de otro tipo.De esta forma, primero viene el
ilícito y después viene la culpabilidad, esta es la secuencia verdaderamente inexpugnable.
6.4. Los componentes lesivos y subjetivos del ilícito y su función.Impersonalidad del ilícito y humanismo penal.
Los principios nullum crimen, nulla poena sine iniuria; nullun cri-men, nulla poena sine culpa, junto al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, definen desde el inicio algunos rasgos esenciales del ilícito penal, incluso, primero que del ilícito culpable.
El hecho típico y antijurídico (aunque aún no culpable) es ya el ilícito penal. Este tiene un necesario
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componente lesivo y subjetivo, no porque sea típico y antijurídico (o es el ilícito administrativo, que no pre-senta las mismas connotaciones de lesividad y subjetividad), sino porque su atribución a un sujeto adviene en función de la irrogación de una pena personalizada (inclusive la pecuniaria debe serlo) que exige la culpabilidad.74
Al involucramiento de la perso-na, verificado en el proceso penal y ejecutada la pena criminal, debe corresponder una diferente huma-nización y dimensión lesiva del ilícito. De aquí un inevitable nexo funcional entre tipología de ilícito y pena, como sucede para los otros ilícitos extrapenales.75
En efecto, un hecho nimio, una trasgresión (auténtica) formal, ¿cuál contenido culpable podría tener? ¿Cuál “culpa” criminal se podrá acreditar a su autor? ¿Una ideología antigubernamental?¿Un carácter antisocial? ¿Qué conciencia de la ofensa podrá haber en un delito de peligro presunto y concretamente no peligroso cual representación del bien protegido en un delito de
74 Non si può, dunque, ”separare“ l’illecito dalla colpevolezza e questa dalla pena, anche se molti istituti del fatto tipico, singolarmente considerati in sede di analisi del reato, possono essere studiati (e con risultati persino eccellenti) prescindendo da una specifica concezione od opzione intorno ai fini della pena, o comunque, senza sovradimensionarne le conseguenze sul piano dell’illecito.
75 Amplius, al reguardo, in DONINI, voce ”Teoria del reato“, in Dig. Disc. Pen., XIV, Torino, Utet, I999, pp. 247-258.
mera desobediencia? Es evidente entonces cómo la construcción de delitos dotados de una constricti-va lesividad material condiciona inclusive la dimensión subjetiva y de culpabilidad.
Por otra parte, la lesividad que resalta es solo la legalmente definida; el intérprete no puede “transformar” hermenéuticamente el hecho legal-mente típico pero poco “lesivo” en un hecho más lesivo. Se realiza así una operación contraria a la voluntad de la ley, salvo espacios (como mucho) reducidos y no siempre en el plano de interpretaciones sustanciales consti-tucionalmente conformes que como tales son obligatorias. El error penal constitucionalmente conforme tiene que ser atinente a ciertas tipologías de ofensa y de bienes bagatelares o inadecuados al principio de ofensi-vidad, proporción y laicidad: ej. el peligro presunto sin posibilidad de prueba contraria, sobre juicios de peligrosidad científicamente erróneos o imposibles, transgresiones solo formales, violaciones “disciplinarias”, puniciones fundadas en la sospecha, sobre tipos de autor, incriminaciones de conductas no idóneas a la ofensa final, tutela de bienes inasibles, de bienes no “comparables” con los sacrificados por la pena, de bienes no legitimados por la Constitución vigente, violaciones de la mera mo-ral, comportamientos no expresivos de una dimensión material externa
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que incorpore la puesta en peligro de un interés, etc.
De todos estos vínculos negativos –pero que en realidad contribuyen a dar un rostro en positivo al ilícito penal– es actualmente depositaria la idea de que el delito es la ofensa de un bien jurídico.
En el lado subjetivo, además, sin dolo y sin culpa, existe sólo la respon-sabilidad objetiva que viola los arts. 27,co. 1 y 3 Const.76, un “error” que no puede no tener relevancia penal, un error civil o administrativo, quizás susceptible de ser justificado a estos fines, pero no un ilícito penal.
Evaluaciones de culpabilidad personal, de reeducación, como es evidente, no pueden ser cumplidas respecto a tipologías de conducta y de ofensa entendidas en clave mera-mente material y objetiva, inclusive una masacre no es punible si no hay al menos culpa, y cualquier desastre fortuito, uniendo un desvalor de evento a un nulo desvalor de acción, no puede integrar un ilícito penal.
De todas estas consideraciones emerge con claridad cómo el ilícito penal tiene a nivel del hecho típico un necesario componente subjetivo, ya a nivel del hecho típico, pues sin dolo y sin culpa no hay “hecho antijurídico” salvo que se trate de un hecho ilícito civil o administrativo. Las
76 Pressoché tutta la doctrina, in linea di principio, concorda con quest’assunto conforme a C. cost. N. 364/I988.
“excepciones” sólo son “aporías”*, fracturas a sanar.
La misma construcción del ilíci-to, por lo tanto, es modelada sobre hipótesis de conducta culposa o dolosa, las categorías básicas del delito –el mismo elemento objetivo, como ya vimos, que debe ser fun-cional al nullum crimen sine culpa, como “objetivización” de dolo y culpa–77, deben ser “repensados” ab imis, teniendo en cuenta esa dimensión78.
§ dificultad lógica
El principio de legalidad exige, también aquí, que sea la ley la que establezca cuándo se castiga por dolo o por culpa. Punir también la culpa o desplazar los confines del dolo eventual significa extender los mismos “hechos” penalmente relevantes, ampliar el abanico de las conductas prohibidas y no solo
77 Se il fatto è anche un fatto soggettivo, se la condotta dolosa è diversa da quella colposa, ciò non significa che provando il fatto si sia provato il dolo come componente ”interna“. Benchè nella letteratura contemporanea ci siano posizioni che tendono ad accentuare l’esistenza di rischi dolosi o di condotte esternamente dolose, bisogna ben guardasi dall’introdurre surrettiziamente, in tal modo, forme di dolus in re ipsa. Rinvio sul punto ai rilievi critici contenuti in DONINI, ”Considerazioni critico-costruttive in tema di colpevolezza“, in Id., Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 25I e s. in nota, e in EUSEBI, ”Appunti sul confine fra dolo e colpa nella teoria del reato“, Riv. it. Dir. proc. pen., 2000, pp. I09I-I093.
78 Amplius, al reguardo, Illecito e colpevolezza, op. Cit., pp. 29I e ss., 38I e ss., 4I3 e ss.
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interesarse por una dimensión o por una culpabilidad “interna”, esto lo saben bien los ordenamientos que conocen formas de culpa implícita, de dolo implícito o de responsabilidad objetiva no expresa sino construida por vía hermenéutica.79
El principio de subsidiariedad, además, exige algo más respecto a la ofensividad y a la proporción porque expresa una cultura orientada a las consecuencias y no solo al fin o a los valores80; esto requiere que el empleo de la pena no sea solo admisible respecto a la gravedad del hecho en una relación de ade-cuación entre sanción (el medio) e ilícito (el fin de tutelar bienes que ese identifica), sino que exige tam-bién una evaluación de necesidad en términos de consecuencias de la tutela, una prognosis empírica sobre la insuficiencia de la tutela extrapenal. Bienes y ofensas, en sí ameritadoras de sanción penal, pueden ser atraídas ilegítimamente al área penal cuando esta no puede garantizar más que las sanciones civiles y administrativas, pareciendo por tanto, meramente simbólicas.
Entonces, para qué sirve el ilícito? ¿Un ilícito penal así concebido, sin
79 Ne ho trattato in Il delitto contravvenzionale, op. cit., cap. II.
80 Su tale caratteristica culturale prasseologica ed empirista del principio di sussidiarietà cfr.
DONINI, ”Sussidiarietà penale e sussidiarietà comunitaria“, op. Cit., pp.I24 e ss.
culpabilidad? insertar un segundo nivel de imputación personal con re-sultado negativo, y con la consecuente exención de responsabilidad, salvo la responsabilidad extrapenal que siempre puede acompañar un hecho penalmente típico y antijurídico, o también, con resultado positivo en sede penal y aplicación de penas o de medidas de seguridad.
La tripartición clásica identificaba tres “contenedores”, tres esquemas conceptuales formales: el hecho legalmente típico, su relación con el ordenamiento completo, expresado en la antijuridicidad, la culpabili-dad psicológica y/o normativa. La sucesiva evolución (post Welzel) ha acentuado el carácter normativo de la culpabilidad y la dimensión hu-mana del hecho (hecho en sentido objetivo y subjetivo).
Las dos categorías “sustanciales” más generales de la sistemática, sin embargo, están hoy constituidas por el ilícito y la culpabilidad.
La construcción jurídica del ilícito como distinto a la culpabilidad refleja pues, una concepción humanista del delito que se expresa en ambas en las categorías sustanciales de la sistemática.
El ilícito es impersonal (aunque humanamente esté constituido por dolo o por culpa) porque todavía no se discute de la relación entre el autor y su propio hecho (las causas del comportamiento del autor), sino solo el hecho como obra suya (el autor como causa del hecho). Si él
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fuera un enfermo mental o un adulto responsable, fuera él inculpable o peligroso, él realizó el hecho con el dolo y la culpa impersonalmente requeridos. Pero este ilícito im-personal es muy humano, porque “sirve” para expresar la exigencia imprescindible de la personalidad de la responsabilidad penal (art. 27, co. I,Const.): sin la culpa, el ilícito indica una responsabilidad por el propio hecho, dolosa o culposa, pero no susceptible de adscribirse a su autor de manera culpable. Si la persona es menor de edad, incapaz, en un estado de ignorancia de la ley penal inevitable, o se beneficia de alguna excusante reconocida por la ley, ella no era motivable mediante las normas del ordena-miento porque en el origen del hecho hay un autor que ha actuado en condiciones anómalas y desres-ponsabilizadoras, de inexigibilidad, y entonces su persona no podrá ser punida. Si no se beneficiase de una verdadera excusante, pero fuese menor de edad o enfermo mental, se podrá discutir su peligrosidad, sin embargo esta evaluación tam-bién exigirá en clave diferente, una personalización del juicio sobre la relación hecho-autor.81
81 Fatto proprio e fatto proprio doloso o colposo non sono la stessa cosa. C’è un livello ”ogget-tivo“ di responsabilità per fatto proprio, che non è ancora colpa né dolo, ma è già Molto più della responsabilità solo oggettiva.
El ilícito, entonces, representa la base de una personalización que es indispensable. Si esta faltara significaría que el delito es incompleto y quizás no integre algún ilícito extrapenal.
6.5. Los componentes personales, psicológicos y normativos de la culpabilidad y de su función. Culpabilidad y reprobación.
¿Qué es la culpabilidad?La culpabilidad es la actitud anti-
deber de la voluntad, evaluada en su cualidad y diferencias psicológicas (dolo y culpa), a la luz de las con-diciones personales y sociales que han determinado o condicionado la motivación del sujeto en la realización del hecho típico.82
Su “objeto”, por tanto, es el ilícito en relación a la situación motiva-cional del autor. Su “fundamento “ deviene de la motivabilidad, mediante las normas, de la persona (física o jurídica) que sufrirá la sanción de la pena (ante, S 2.2).83
82 E’ sostanzialmente la definizione che ho proposto in DONINI, ”Il principio di colpevolezza“, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, a cura di INSOLERA, MAZZACUVA, PAVARINI, ZANOTTI, GIAPPICHELLI, Torino, 2000, p. 243. Nello stesso senso, ora, NAPPI, Guida al codice penale, op. Cit.
83 Anche le persone giuridiche, capaci di dolo e colpa (ante, S 2.I), sono capaci di colpevolezza, essendo la loro sfera motivazionale quella di chi ha agito a monte del reato della persona fisica, esprimendo una politica o una (dis) organizzazione d’impresa.
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La definición aquí propuesta informa que dolo y culpa, en cuan-to tales, no son aún plenamente la culpabilidad, sino que representan sólo dos componentes.
Dolo y culpa son aquí impersonales, porque también un menor o un enfer-mo mental puede tener una conducta dolosa o culposa. Sin embargo, si el dolo y la culpa “como” acción (como tipicidad, como parte del hecho típico) se refieren a un sujeto normalmente motivable al momento de la conducta, esta adquiere una dimensión de cul-pabilidad / se habla de doble posición del dolo y de la culpa, o también de medida subjetiva de la culpa).
El sujeto es normalmente moti-vable cuando es capaz de entender y de querer (imputable), es decir, cuando está en grado de comprender la antisocialidad del hecho, cuando conocía o podía conocer la ilicitud jurídico-penal del hecho y cuando no ha actuado bajo el influjo de causas excusantes (o causas de exclusión de la culpabilidad) legalmente previstas y reconocidas por el ordenamiento, capaces de hacer personalmente inexigibles de su parte un compor-tamiento conforme al requerido y objetivamente posible.
¿Para qué “sirve” la culpabilidad?La culpabilidad expresa un nivel
de imputación personal de la res-ponsabilidad en vista de la elección sancionadora a cargo del autor del ilícito. Es un nivel indispensable para la irrogación de la pena. Pero
un nivel de imputación personal lo es también para la aplicación de medidas de seguridad y en tal caso, esto implica la peligrosidad del sujeto y no se requiere que se añada a la culpabilidad. En aquel caso (peligro-sidad de menores enfermos mentales) la imputación de la peligrosidad se inserta directamente en el ilícito sin necesidad de culpabilidad. Ya que el delito es en su dimensión más típica y normal un ilícito sancionado con la pena, la culpabilidad es el nivel de imputación personal típico del delito y por lo tanto se puede decir que el delito es ilícito y culpabilidad (ante, S o. Premisa).
La culpabilidad de la cual he hablado tiene una base psicológica y una dimensión normativa.
Permanece la exigencia de que se verifique la presencia, en tanto causa psicológica del hecho típi-co, de una representación, y de una voluntad antijurídica en tanto decisión contra el bien (dolo), o de un error culpable en la realización involuntaria de un evento, o de un hecho en contexto lícito (culpa) o ilícito (culpa en contexto ilícito). No obstante, el juicio tiene en cuenta las causas motivacionales anómalas y no psíquicas (movientes, motivos) ni sociales (económicas, familiares, criminológicas, etc.) de la conduc-ta del autor para poderla evaluar adecuadamente. No pudiéndose resocializar a quien es víctima de la sociedad, el juicio de culpabilidad
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tiene que diferenciarse mucho si el Estado no ha cumplido con los propios deberes de prevenir las causas del crimen que el principio de subsidiariedad bien expresa (ante, S 4.1).
La culpabilidad, entre otros, sirve para conmensurar la pena al actuar el principio de igualdad (art. 3 Const.), más allá que para reeducar/resocializar (art. 27, co. 3. Const.), porque solo con la per-sonalización y la individualización de la responsabilidad es posible que la responsabilidad penal sea en ver-dad personal, antes que puramente ideológica, ejemplar, expresiva o general preventiva, y por tanto, que se oriente a un fin percibido por parte del condenado como dialógico y no instrumentalizador y que se diferencie adecuadamente (tratando situaciones diferentes de modos diferentes) respecto a las diversas responsabilidades y condiciones de los autores.
La culpabilidad, es así la vía de tránsito del juicio sobre el hecho (ilícito) al juicio sobre el autor en relación a su propio hecho, a un juicio sobre la relación hecho/autor.
En el ámbito judicial no es fre-cuente que se “constate” la culpabi-lidad, porque se constatan el dolo y la culpa (que no “son” plenamente la culpabilidad) y porque solo excepcio-nalmente se plantean cuestiones de imputabilidad, de conocimiento, de la ley penal, o también de excusantes. Es
indispensable para imponer la pena, efectuar una evaluación cuantitati-va del nivel de culpabilidad (y por tanto de intensidad del dolo y grado de la culpa, de los motivos, de los móviles, de condiciones personales y sociales que han condicionado la acción, del nivel de conocimiento de la antijuridicidad o de la ofensa, etc.). Esto sirve para desconjurar un rumbo sancionador centrado sobre consideraciones de tipología de autor, evaluaciones del carácter, etc., que se sustituyan en el quantum por una evaluación de la conducta típica en relación al hecho y no al autor, de la actitud interior, por la conducta de vida, por el carácter, etc.
Ahora bien, es necesario cui-darse de un énfasis en el juicio de culpabilidad como reprobación o reprobabilidad que la transforme en una categoría moralizadora y sobre todo, que transforme en una inadmisible reprobación moral lo que tiene que continuar siendo un juicio laico y objetivo sobre la capacidad criminal del autor.
El juez, verificando la culpabi-lidad y la capacidad de delinquir no reprueba a ninguno. Es el or-denamiento el que responsabiliza de modo casi personal con la pena criminal, pareciendo que no pue-de prescindir culturalmente de la categoría de la reprobación que apela de las instancias punitivas provenientes de las víctimas y he-chas propias por la defensa pública.
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Los medios de comunicación de masas apelan a nuevas campañas morales para ensuciar para siempre las imágenes de los autores (no de los hechos). Desde la ética de los negocios hasta los derechos fun-damentales hay una reminiscencia primitiva y brutal de la voluntad punitiva de la sociedad, pero la categoría de la reprobación, in-sustituible en el plano social, es en realidad sustituible en el plano técnico. La reprobación es tradu-cible en un juicio de desvalor que se dirige a un sujeto motivable en relación a un hecho típico, pero se expresa de modo laico y analítico a través de las motivaciones judiciales sobre los elementos que fundan la responsabilidad y las determinacio-nes de la pena en una cultura del humanismo penal.
La cualidad y la entidad de este juicio de desvalor, sin embargo, no expresan por entero las exigencias de la sanción criminal, que igualmente tienen en cuenta la capacidad para delinquir (infra, S.7.2), y dependen de cuánto el Estado logra absolverse a sí mismo por una evaluación de corresponsabilidad en la falta de prevención del crimen.
Así, si una culpabilidad sin re-probación parece distante de la realidad sociológica de la penalidad, una concepción de la pena como producto solo de una actitud de reprobación (o sea, de una pena por la culpabilidad) es demasiado
unilateral y ayuna de reales meca-nismos sancionadores. Veremos en breve, la gran importancia práctica y cultural de estos aspectos.
7. Del Hecho al Autor, a la no Punibilidad
7 .1 De l hecho a l au to r. Graduabilidad del ilícito y de la culpabilidad, exigüidad, técnicas de degradación.
Se arriesgaría transformar el dis-curso en un sermón de Teología civil al tratar sólo sobre el ilícito o sobre el hecho sin hablar del autor,. Se nece-sita entender quién verdaderamente va “adentro” y quién queda “afuera” después que ha cometido un delito.
Una vez definido el delito como ilícito y culpabilidad, todavía no se ha decidido cuál será el destino del autor. La justicia penal depende del proceso y aquí se ejecutan opciones que el derecho sustancial no gobier-na contrariamente a lo que parecía prometer.
La ideología tradicional del de-recho sustancial parece indicar la exigencia de que todos los autores, iguales ante la ley, se sujeten a la pena. La diferencia entre los au-tores, sin embargo, impone penas diferentemente disponibles (estra-tegias sancionadoras diferenciadas, diversos tipos de catálogos de san-ciones) y diferentemente aplicadas
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(individualizadas). El mismo principio de igualdad lo exige.
El derecho penal del hecho, irre-nunciable porque de otro modo sería sustituido por tipologías de autor, de evaluaciones pseudo-criminológicas sobre sujetos indeseables o sobre su carácter84, tiene el inconveniente de que trae consigo (con causa entre otras, pero no secundaria): a) un exceso de incriminaciones en abs-tracto, porque los hechos intolerables son muchos (inflación penal) y b) un exceso de rigidez en la definición legal de lo que está prohibido, des-crito en esquemas fijos y taxativos, que capturan incluso modalidades concretas de conductas sustancial-mente irrelevantes o modestísimas (definiciones inflexibles de los hechos criminosos).
El problema principal del derecho penal del hecho, en consecuencia, es seleccionar hacia abajo los hechos, aquellos tan modestos como para no interesarles a la máquina de la
84 Pagine memorabili a favore del garantismo del diritto penale del fatto e contro lo scenario di un diritto penale d’autorre, nel classico scritto di v. LISZT, ”Über den Einfluss der soziologis-chen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts“ (I893), in Id., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. II, Berlin, de Gruyter, I970 (Nachdruck Aufl. I905), 78-80 (v. Liszt, peraltro, escludeva che sul piano della commisurazione della pena valessero solo criteri legati al fatto, operando anche valutazioni sull’autore in generale, come per es. la recidiva). Per una recente rilettura della tematica HIRSCH, H.J., ”Ttstrafrecht-ein hinreichend beachtetes Grundprinzip?“, in Fest. Lüderssen, Baden-Baden, Nomos, 2002, pp. 253 e ss.
justicia (mínima non curat praetor), según una justicia que es política y no divina (ante, S 4.2), y elegir los autores que llevan a la ejecución, en particular la más severa85.
La relación entre el hecho y el autor genera diversas estrategias de selección. Estas advienen por vía de hecho o de derecho y en este segundo caso a nivel de derecho sustancial o también del procesal.
A nivel de derecho penal sus-tancial, un progreso científico y cultural muy significativo, por las consecuencias en la aplicación práctica que ha comportado y por la influencia sobre una nueva imagen de la misma justicia penal (v. infra), está representado por el descubrimiento de la gradualidad cuantitativa, ya del ilícito, ya de la culpabilidad.86
Es posible eximir de pena las realizaciones concretamente exi-guas del delito, en teoría de cual-quier delito. Un robo como una extorsión; una violencia sexual como una bancarrota fraudulenta, pueden ser concretamente exiguas por la modestia del ilícito (evento,
85 Riprendo analisi condotte in DONINI, ”La sintassi del rapporto fatto/autore“, op. Cit.
86 Per tu t t i , con i necessar i r ich iami , KRÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte. Untersuchungen zum Verbrechen als Steigerungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot, I966, pp. 3I e ss. E passim; PALIERO, Minima non curat praetor, Padova, Cedam, I985, pp. 695 e ss. Ma cfr. Già CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Lucca, Tipografia, Giusti, I867, vol. I, S 700-708 (pp. 4I8 e ss.).
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ofensa, modalidad de la conducta, etc.) o de la culpabilidad (formas e intensidad, o grado de dolo y culpa, conocimiento del ilícito, situaciones personales cuasi-excusantes, etc.). Inclusive un homicidio, si en hipóte-sis se “limitase” a abreviar en pocas horas la vida, sería concretamente exiguo, o cuando más culposo si no estamos dispuestos a excusarlo por la importancia del bien protegido. Delitos abstractamente graves e importantes, igualmente observan realizaciones concretas que, por la modestia del evento, de las modali-dades de la acción, por la negligente culpabilidad del autor y la ausencia de exigencias de prevención especial, justifican la renuncia a la pena. Lo impone el principio de subsidiariedad porque partir de 5 años de reclusión (tal como el mínimo establecido para la extorsión) por un hecho extorsivo de algunos euros en determinados contextos sociales y personales sería un absurdo. No obstante no se trata de delito imposible por cuanto una lesión modestísima y una culpabili-dad exigua no eliminan el ilícito ni la culpabilidad.
De otro lado, no existe una exi-güidad en abstracto, desvinculada de una situación personal y también procesal, a diferencia de el delito imposible en el que el hecho en abstracto es irrelevante y no punible porque no constituye delito.
Por esto el ordenamiento, aunque circunscriba mucho por
preocupaciones de prevención general la hipótesis de exigüidad/irrelevancia penal del hecho –que hoy concierne a delitos de menores (art. 27 d.p.r. 22 de septiembre de 1988, n. 448) y los que competen al juez de paz (art. 34 d. lgs. 28 de agosto del 2000, n-274)– regula tal instituto con una disciplina que está entre el derecho sustancial y el proceso.87
Los espacios para una significa-tiva selección de los tipos de autor que no tienen necesidad de pena o de una sanción detentiva, están colocados más ampliamente en otros institutos de la política criminal con-temporánea, sea a nivel sustancial, sea procesal.
Se asiste aquí a un fenómeno muy general que responde a lo que he definido técnicas de degradación.88
Las técnicas de degradación son instrumentos para diferenciar la res-puesta penal según el principio de subsidiariedad y están movidas por la premisa de que hay una diferencia cuantitativa entre el delito y otros ilícitos extrapenales.89
87 Amplius, su tali aspetti, il nostro ”Prospettive eu-ropee del principio di offensività“, in Offensività e colpevolezza, a cura di CADOPPI, Padova, Cedam, 2002, pp. I09 e ss. I35 e ss., e già DONINI, Teoria del reato (I996), op. cit., pp. 238 e ss.
88 Cfr. Teoria del reato (I996), op. cit., pp. 242 e ss.; Id., ”Le tecniche di degradazione fra sus-sidiarietà e non punibilità“, Indice pen., 2003, pp. 75 e ss., 93 e ss.
89 La differenza cuantitativa in oggetto, si noti bene, non reguarda gli estremi della selezione
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Se tienen, en particular, técnicas de degradación legislativa, en las que la graduabilidad del ilícito (y de la culpabilidad) posibilita construir varias figuras en sede legislativa, seña-lando la diferencia entre lo penal y lo extrapenal sobre escalas cuantitativas de “graduación” (por ej, umbrales de punibilidad, diferenciación fundada sobre el grado de peligro, abstracto para el administrativo, y concreto para el penal, así mismo sobre la presencia de un evento, o sobre el grado de la culpa o la intensidad del dolo, sobre la repetición de ciertas conductas, etc.).
Se tienen asimismo, técnicas de degradación judicial que son las que permiten verdaderamente “degradar” en concreto la respuesta sanciona-dora de la elección de sanciones penales menos graves respecto a aquellas con las que se amenaza en abstracto, hasta las hipótesis de verdadera renuncia a la pena capaces de mediar entre la constatación del hecho y la responsabilidad del autor.
Además de las hipótesis de exi-güidad e irrelevancia penal del hecho, ya mencionadas, recuerdo las ofrendas discrecionales del
criminologica dei fatti più seri: un genocidio, una strage, un omicidio doloso, uno stupro, una rapina a mano armata non sono ”comparabili“, con un ”normale“ illecito administrativo o civile. La differenza, però, è quantitativa rispetto alle realizzazioni più modeste e alle figure minori che già in astratto si collocano sull’area di confine con altri illeciti.
código penal (art. 162-bis c.p.) y sobre todo de las leyes especiales, en particular, la ofrenda contratada con prescripción y puesta en mora, prevista en materia de seguridad del trabajo por la l. 758/1994, (art. 19. ss). Recuerdo también la probation del proceso de menores (art. 28 d.p.r 448/1988 ctd.) y la que podrá introdu-cir mejoras en una futura reforma de la suspensión de la pena (cfr. los arts. 42 del Proyecto Pagliaro y 81-82 del Proyecto Grosso); igual se recuerda la reparación del daño en función eximente (art. 35,d, lgs. 274/2000 en materia de delitos de competencia del juez de paz, o también en materia penal societaria: art. 2627 cpv, 2629 cpv, 2633 cpv. c.c; ver también art. 17 d.lgs. 8 de junio de 2001, n.231 sobre la responsabilidad “ de delito” de las personas jurídicas); se recuerdan asimismo, las formas de “premios”, por la colaboración procesal, capaz de conducir, si no a una radical au-sencia de pena, sí a su reducción, de tal manera de lograr en concreto una sustancial no punición o degradación muy relevante (además de los delitos de terrorismo, y de criminalidad orga-nizada, extensiones más recientes se encuentran en materia de secuestros de personas, tráfico de estupefacien-tes, hurto, receptación, derechos de autor, contrabando); por lo tanto, las recurrentes y variadas hipótesis de con-donaciones y curaciones conectadas a prestaciones derivadas que van desde la materia fiscal a la previsional, de la
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construcción etc. las más modernas formas de mediación etc.
Ahora bien, es una subsidiariedad débil la que estas figuras comportan, porque ciertos hechos no deberían nunca haber sido delito (por ej. violaciones tributarias formales del pasado, asunción irregular de ciu-dadanos extracomunitarios, abusos meramente formales en la construc-ción, etc.), sin embargo, en otros casos hay una subsidiariedad efectiva, la conducta que sobrevino, la exigüidad, la restauración de la seguridad en el ambiente laboral, la evaluación procesal de la relación hecho/autor o de la relación autor/víctima, la evaluación de la persona en vista a la suspensión de la pena o de la elección de sanciones sustitutivas, la misma colaboración procesal se aplica a delitos muy serios y pueden de verdad significar un modelo nue-vo de la administración judicial de la pena, un modelo dialógico esto es que el juez no aplica siempre la sanción “desde arriba” de una verdad inquisitiva, sino que tiene en cuenta, en un proceso de partes, de una relación con el autor que introduce en la misma construcción procesal de su responsabilidad elementos nuevos diferentes del juicio sobre el pasado.
El mismo instituto del pacto, o las otras formas “negociadas”, existentes, se insertan en este tronco, que ejecuta una administración de la justicia penal inconcebible a los
ojos del retribucionismo tradicional: finalidades clásicas de prevención especial, y más modernas de elección subsidiaria de la sanción menos inva-siva se unen en forma de mediación entre autor y víctima, de diálogo activo entre el Estado que irroga y el autor que no “sufre” simplemente la sanción, de apreciación y equilibrio de las razones de la “meritoriedad”, con aquellas, incluso, de la economía procesal y por tanto de la justicia como administración.
Estas expresan novedades mucho más consistentes entre tantas argu-mentaciones sobre los fines de la pena y nostálgicas de una idea que, vindicativa y autoritaria, distribuye sólo los méritos y las culpas: metáfora de una virgen inmaculada, que si una vez hubiera existido ya no existe más.
7. 2 Selectividad de las teorías del delito y selección punitiva real de los autores. Entre culpabilidad y capacidad criminal. De la no punibilidad a la sociología jurídico-penal.
Desde el punto de vista esta-dístico-criminológico, la selección procesal de los hechos y de los autores obedece a un esquema de embudo: el número grandísimo de hechos cometidos, en amplia medida ni siquiera conocido (cifra negra) por notitiae críminis oficiales ya “decantadas” (por los estudios
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legales, los órganos de policía judicial, aparatos administrativos, sujetos privados, etc.) se desenreda después de un proceso de selección que “ limpia” poco a poco el núme-ro de procedimientos y de sujetos implicados, a través de mecanis-mos muy variados (archivamiento y discrecionalidad de hecho en el ejercicio de la acción penal, que-rellas, remisiones, prescripciones, absoluciones, “degradaciones”, sanatorias y distinciones varias, aboliciones y despenalizaciones, penas pecuniarias, sustitutivas, sus-pendidas, ejecuciones reenviadas, transformadas, etc). Al término de la selección, hacia el cuello del embudo, está el número mucho más exiguo de los sujetos en quienes recae una ejecución penal carcelaria.
En el plano de las tipologías de autor, por lo demás, toxicodependien-tes y extracomunitarios, reincidentes y marginales, representan la mayoría abrumadora de la población carce-laria. Los otros reclusos no punidos sino custodiados son menores y enfermos mentales.
A la espera de debidos análisis más precisos y documentados, estos son a grandes rasgos, los “tipos de autor” que han cometido ese centenar de delitos que, cuando mucho, pueden conducir “adentro”.
La selección real de la vida, mejor que el Tatbestand, la decide la suerte.
El igualitario derecho penal del hecho conoce selecciones reales
que los manuales de derecho pe-nal sustancial no saben ni siquiera describir,90 para no decir justificar. La tensión pedagógica de los manuales de derecho penal parece de verdad destinada (además que a los profe-sionales de la ley) a sujetos normales que después de haber delinquido son destinados fuera de la cárcel.
¿Cómo es posible?El “rostro del ilícito penal”, que
los tratamientos didácticos describen, corresponde a un análisis jurídico (tecnicismo jurídico, idealismo pe-nal), no sociológico. Quien viniera de otro planeta y leyera un manual de derecho penal no comprendería más que una pequeña parte de los mecanismos punitivos reales. Lo que realmente sucede no se encuentra allí ilustrado, se trataría de un “ser” que se considera que no puede modificar el derecho como “deber ser”. ¿No será, en cambio, que es un ser muy poco educativo?
A ese presunto deber ser “de manual”, pertenece, también, la idea de que el delito vaya punido de modo cierto (Beccaria predicaba esta doctrina). Si la pena no sucede a la constatación parece que nos encontramos en presencia de una patología. Tan indisoluble se con-sidera el nexo entre delito y pena que algunos construyen una cuarta
90 Un’eccezione in ZAFFARONI/ALIAGA y SLOKAR, Derecho Penal, PG, op. cit., pp. 8 e ss., 34I e ss., 64I e ss.
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categoría en el análisis del delito: la punibilidad.
En realidad, la llamada punibilidad no puede constituir la cuarta categoría del “análisis del delito”, por la simple razón que un delito ya la presupone. Si el ilícito culpable no es punible en su origen, es señal de que falta algo como delito, algún elemento esencial, porque si es ya un delito completo (comprensivo de las condiciones objetivas de punibilidad, que, cuando excepcionalmente son previstas, son componentes esenciales de la figura criminosa, aunque sean “externos” al hecho típico de la culpabilidad) no le falta la punibilidad. Pero para definir tal cualidad no se puede, en verdad, inventar una categoría que no exige ninguna constatación diferente al ilícito y la culpabilidad.
Es verdad, en cambio, que la punibilidad (cualidad intrínseca del delito) puede desvanecerse. En efecto “adentro” de la categoría de la punibilidad, o de los llamados asuntos de la punibilidad, la literatura trata casi exclusivamente las causas de no punibilidad, de institutos que hacen venir a menos la pena a un delito ya perfecto y completo.
Entonces, la verdad es que el dere-cho penal moderno da cuerpo a la “no punibilidad” como categoría externa al delito, y por ello, externa a la teoría del delito, y dentro de tal categoría encuentra lugar una serie muy variada de institutos que pueden conducir a la selección ulterior de los autores en
un cuadro de degradaciones judiciales de la respuesta sancionadora. La ratio político-criminal que junta (ciertamente sin facilidad) una categoría tan com-puesta y representada por el principio de subsidiariedad, que encuentra cada actuación en sede de aplicación y judicial y no sólo legislativa.
Como he intentado aclarar en otro lugar, se trata en algunos casos de una traición a la subsidiariedad que no ha sido respetada desde el origen, en la construcción del tipo, y en algunos casos de lógicas premiales que responden claramente a políticas no recomendables de tipo extrapenal, general, monetario, etc., pero en varios otros casos no es así, y la categoría expresa una función político-criminal (que sostiene la forma dogmática) en mi opinión satisfactoria, en los límites en los cuales hoy la subsidiariedad, privada aún de su “ciencia”, no puede eludir tomar en cuenta una dimensión política muy libre y difícilmente jus-tificada en sede constitucional pero que debe comenzar a ser controlada críticamente por la ciencia.91
91 Amplius, su tali problematiche, i saggi ”Non punibilità e idea negoziale“ (Indice pen., 200I, pp. I035 e ss., poi) in DONINI, Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp. 347 e ss., e ”Le tecniche di degradazione“, op. Cit., ibídem, pp. 377 e ss. (e pure in Indice pen, 2003, pp. 75 e ss.). Obietta ora en passent STORTONI, ”Angoscia tecnologica ed esorcismo penale“, in Il rischio da ignoto tecnologico, op. Cit., p I00, che simili elaborazioni dommatiche ”finiscono, di fatto, con assumere il ruolo di strumento di razionalizzazione dell’esistente, quale esso sia“ (cursivo aggiunto). Ora, non è semplice cercare di rispondere a un assunto tanto tranchant quanto
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No puedo sustraerme a una pregunta. Bienvenida sea la no puni-bilidad si de verdad está en función de la extrema ratio, de acuerdo, pero la no punibilidad ¿de quién?
Más allá de no querer “ver” la no punibilidad como fenómeno normativo real contemporáneo, una parte de la literatura ni siquiera ve la capacidad criminal del autor, que es una dimensión tradicional del estudio de la responsabilidad penal. Más bien ahora no se discute ni siquiera sobre el autor y la capacidad para delinquir.
El proyecto Grosso, por ej., bus-caba coherentemente “abolirla”92. sustituyéndola con la culpabilidad, única categoría restante compatible con las teorías de la conmiseración de la pena, de elaboración alemana.
privo di argomentazione. Ben consapevole che reserve di tipo politico così significative potrebbero conoscere un maggior collaudo tenendo conto del disegno più complessivo di taglio critico e costituzionalmente orientato, in cui si colloca un certo contributo, nel presente saggio ho cercato, soprattutto per i lettori non frettolosi, ma messi in difficoltà da precedenti interventi variegati e sparsi, e costantemente ”in evoluzione“, di offrire una síntesis aggiornata abastanza compatta di un itinerario che dura almeno da un quindicennio.
Volendo sdrammatizzare l’apparente serietà dell’appunto, che reguarda la non punibilità, mi verrebbe da ricordare che anche il Tatbestand, quando è nato, ”copriva“, l’irrogazione della pena di morte e una pletora di reati oggi in-concepibili, così come coprirà, nella sua storia, ogni infame incriminazione non annullabile in sede di controllo superiore. E’ questa una ragione sufficiente per rifiutarlo? Oppure si vuole che la non punibilità e la non punizione non ci siano mai, riproponendo la plumbea e sacrale immagine di una giustizia penales enza scampo?.
92 Su tale vicenda si consenta di rinviare ancora a ”La sintáis del rapporto fatto/autore“, op- cit.
Acontece así que la explicación de la pena de los viejos manuales ofrecían, comentando diligentemente la capacidad para delinquir del vigente código Rocco y las diatribas entre Escuela Clásica y Escuela positiva, debe ser ahora iden-tificada mediante la pura categoría de la culpabilidad (qué por lo demás no es una categoría en el código penal italiano vigente). Si todo es culpabi-lidad, también el reincidente deberá ser interpretado, en su fenomenología humana y jurídica como una persona más “culpable” (no siendo ciertamente más culpable su “hecho” últimamente cometido), cuando en realidad es sólo un autor probablemente (salvo que se verifique) más antisocial.
Este desbordado derecho penal de la reprobación, que seguramente exagera las culpas de los autores, deberá hacer las cuentas con la realidad “sociológi-ca” de la población carcelaria. ¿Son ellos los más culpables? Y la mayoría silenciosa a los que se economiza, que están “afuera”, está constituida por sujetos “menos culpables”?
El rostro actual del ilícito penal bajo este perfil es muy antiguo, sinceramente no quisiéramos que fuera también el derecho penal del futuro, aunque un realismo desen-cantado nos sugiera que permane-cerá una doble vía criminológica: por un lado, los “miserables” que conocen la ejecución carcelaria y que los Licenciados en derecho ya no estudian; del otro lado, los tipos criminológicos demasiado normales
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(ciertamente la mayoría), destinados a quedar “fuera” y a gozar de tantas atenciones humanitarias por parte de la literatura científica predominante.
Nadie quiere volver a llevar a esos a las cárceles por un malentendido sentido de justicia, pero una mayor y vigilante atención debería, en cambio, dirigirse a los menos afortunados. Si no son más culpables y si se renuncia también a la capacidad criminal para explicar los destinos, ¿cuál categoría científica, hoy, está en grado de dar cuenta de esos autores?93 Me temo
93 Come ho cercato di motivare in altra sede (Op. Ult. Cit.), non ritengo che sia possibile renun-ciare alla categoria della capacità a delinquere come parametro di scelta e di commisurazione della pena in senso lato (non solo e non tanto di quatificazione). Il tentativo di assorbire la capacità criminale nella colpevolezza è misti-ficatorio. Sul rapporto fra capacità criminale e livello di pena adeguato alla colpevolezza, per un primo approfondimento, cfr. ”Le tecniche di degradazione“, op. Cit. (da Indice pen., 2003), 84 s., nota 20. Non retengo neppure che sia possibile affiancare alla colpevolezza per il fatto una colpevolezza per la vulnerabilità, anche se essa non sarebbe utilizzabile mai per aumentare la pena della colpevolezza dell’atto (così ora ZAFFARONI, ”Colpevolezza e vulnerabilità“, Riv. it. Dir. proc. pen., 2003, in corso di stampa). Rispetto a questa posizione di Zaffaroni, in realtà, sono molte più le consonante ”di fondo“ che non le divergenze. Tuttavia, la fondamentale presa d’atto della selettività dell’esecuzione penale rispetto alle tipologie degli autori puniti (un’analisi qui pienamente condivisa) non può condurre a inventarsi una categoria ”del rimprovero“, come è, resta, quella della colpevolezza per la vulnerabilità, finalizzata a non rimproverare gli autori che nulla hanno fatto per essere ”vulnerabili“ all’etichettamento penalistico. Tale vulnera-bilità, anche se utilizzata in bonam partem, o è già contenuta nella colpevolezza per il fatto, perchè tale colpevolezza dipende della normalità delle condizioni personali e sociali che hanno motivato il soggetto (ante, S 6.5), oppure comprende, sotto nuove formule, il vecchio
rimprovero che i retribuzionisti facevano ai più capaci a delinquere (interpretando la capacità a delinquere non in funzione preventiva, ma di rimprovero), ritenendoli ”colpevoli“ per la loro ”vulnerabilità“ criminale, appunto, mentre c’era spazio anche per i non colpevoli di tale situazione: ma è la stessa capacità a delinquere, a mio avviso, che orienta effettivamente in modo più laico a scegliere il livello di colpevolezza commisurativa, perché una pena ”adeguata alla colpevolezza“ per il fatto non si riesce a individuare senza scopi (esattamente, in questi limiti, JAKOBS, Schuld und Prävention, Tübingen, Mohr, I976) e senza considerare anche l’autore nelle esigenze specialpreventive che pone. Si deve trattare, però, di scopi di prevenzione speciale, positiva o anche negativa, non di ulteriori rimproveri. In realtà, la pena adeguata alla colpevolezza non è fissa, ma scelta tra un minimo e un massimo adittale (es. Da I a 5), ed essa stessa si colloca in concreto, in sede giudiziale, individuando dalla pena edittale una cornice concreta e personalizzata essa stessa variabile, mai fissa (es. Da 2 a 3: nessuno può dire: tu sei colpevole esattamente per 2,7!). Tra un minimo e un massimo di concreto livello di colpevolezza possibile, poi, si sceglierà non necessariamente il livello di pena inferiore (il livello 2), perché sarà legittimo anché optare per un livello maggiore (sino a 3) in considera-zzione di una valutazione criminologica sulla personalità dell’autore espressa nel fatto. Non solo. Poiché rimane la possibilità di un aumento extraedittale di pena per la recidiva (art. 99 c.p.), almeno fino a quando non sarà previsto un aumento solo all’interno dei limiti edittali, più conforme a un diritto penale del fatto, e non dell’autore, il diritto italiano vigente legittima aumenti che riguardo sostanzialmente la posi-zione del solo autore, e non il fatto commesso. La categoria della colpevolezza per il fatto, assunta in modo esclusivo, non è dunque in armonia col diritto codicistico vigente. Anche in una futura riforma che vedesse eliminata la recidiva extraedittale, tuttavia (cfr. ”La sintassi del rapporto fatto/autore“, op. Cit., IN STILE, a cura di, La riforma, op. Cit., pp. 98-I04), quanto meno l’individuazione delle tipologie di sanzione (anziché la loro durata) non potrà eludere valutazioni finalistiche d’autore: e la stessa gerarchia dei fini (es. Prevenzione speciale positiva o negativa versus proporzione retribu-tiva), è funzione del paradigma criminologico dell’autore: non si potrà mai ”retribuire“ allo stesso modo un plurirecidivo specifico e un delinquente primario socialmente inserito. Idem dicasi per la prevenzione speciale nei loro confronti e soptrattutto per la scelta della tipologia sanzionatoria, più ancora che per la durata, là dove il ventaglio sia diversificato. Chi è vulnerabile ”senza colpa“, allora, avrà fin dall’inizio una scala sanzionatoria concreta
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que ninguna, de aquí las críticas radicales a la cultura del penal pro-venientes de la sociología criminal y de la criminología crítica.
Hace un poco mal analizar abierta-mente, antes que encubrir lo existente, porque es más fácil sostener que la pena no puede superar el quantum correspondiente a la culpabilidad por el hecho y olvidarse de los autores, sobre todo de los menos “normales”.
Creo que es urgente recomenzar por la Sociología Criminal y por la Criminología “crítica”, de Alessandro Baratta, sin más94, solo el ser, sobre todo
più bassa (es. Da I a 2, per restare all’esempo formulato) perché è inferiore la sua stessa colpevolezza ”per il fatto“, ma dentro di essa la scelta della tipologia di pena dovrà tener conto della sua capacità criminale acquisita, in funzione, a seconda dei casi, più risocializzante o neutralizzante: La scelta del carcere, per es., è per definizione più neutralizante mentre è per definizione più risocializzante una scelta alternativa al carcere. Non si può celare questa verità e dire che risocializziamo tutti allo stesso modo. Chi vuole una dogmatica che sia vera, e non ipocrita, dunque, dovrà ripensare dalle fondamenta la sintassi del rapporto fatto/autore.
95 Ricordo in particolare, oltre ai contributi già citati e a molti altri, BARATTA, ”Criminologia e dogmatica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica“, Quest. Crim., I979, pp. I47 e ss.; Id., Criminologia critica e critica del diritto penale, Bologna, Il Mulino, I982; Id., ”Neue Legitimationstrategien des Strafrechts und ihre Kritik als Realitätskritik“, Krim. Journal, I988, pp. 32 e ss.; Id., ”Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale“, Dei Delitti e delle Pene, III, 3, I985, pp. 443 e ss.; Id., ”Funzioni strumentali e funzioni simboliche del diritto penale. Lineamenti di una teoria del bene giuridico“, in Studi in memoria di G. Tarello, vol. II, Milano, Giuffrè, I990, pp. I9 e ss.; Id., ”La politica criminale e il diritto penale Della Costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali“, Dei Delitti e delle Pene, 3, I998, pp. 5 e ss.
si es el sintéticamente esbozado, podrá ofrecer nuevos conocimientos para verificar o falsificar el deber ser. A su querida memoria dedico estas páginas.
INVEsTIGACIONEsMARíA ANgélICA JIMéNez; tAMARA SANtOS A. • MARíA dANIelA lARA eSCAlONA
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NOVA CRIMINIS ¿Qué hACeR CON lAS AlteRNAtIVAS A lA PRISIóN?
MA ANgélICA JIMéNez AlleNdeS y tAMARA SANtOS AlVINS Pág.: 157-240
¿Qué hacer con las alternativas a la prisión? María angélica JiMénez allendes
y TaMara sanTos alvins 1
RESUMEN
Investigación sobre las penas diferentes a la prisión en Chile, lo que abar-ca sus fundamentos, problemas y consecuencias penales-criminológicas, particularmente en lo que dice relación con la Ley N.° 18.216 y las penas de reclusión nocturna, remisión condicional de la pena y libertad vigilada.Se abordan los nudos problemáticos buscando determinar cuáles son los indicadores reveladores de éxito del actual sistema de medidas alternati-vas a la prisión buscando su compatibilidad con la penalidad moderna.
PALABRAS CLAVE: Penalidad moderna, medidas alternativas, reclusión nocturna, libertad vigilada, remisión condicional
ABSTRACT
Investigation into punishments other than prison in Chile, which covers its bases, problems and penal-criminological implications, particularly in regard to Law Nº 18,216 and punishments of nocturnal confinement, conditional remission of sentences and probation.It covers problematic foci, seeking to determine the relevant indicators of the success of the current system of alternative measures to prison and their compatibility with modern punishment.
KEYWORDS: Modern punishment, alternative measures, nocturnal con-finement, supervised liberty, conditional remission
1 Investigadoras y docentes del Magíster Criminología y Justicia Penal de la Universidad Central de Chile.
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Introducción
El sistema de medidas alternativas que se estableció en Chile hace
casi tres décadas –1983– en la Ley 18.216 emerge en su concepción de un modelo político criminal obsoleto. La defensa social, con su eje en la peligrosidad y el correccionalis-mo, modelaron las características de las medidas alternativas que se configuraron y que se encuentran actualmente vigentes y del que, a su vez, derivan sus principales falencias y restricciones.
No obstante lo anterior, los re-sultados de la aplicación de estas medidas alternativas a la prisión por más de casi tres décadas, muestran un notable éxito e importantes forta-lezas, lo que permite afirmar que las alternativas son siempre una opción preferible a la cárcel.
En este escenario, la regulación de las medidas alternativas hoy no se ajusta a los requerimientos de un sistema moderno de penas fun-dado en el respeto a los derechos y garantías de las personas que están a disposición de la justicia penal, lo que aconseja una reingeniería.
De acuerdo a estos planteamien-tos, este artículo se ocupa en la primera parte de los fundamentos y problemas de los distintos modelos de penalidad distintos a la prisión. En la segunda parte se analizan as-pectos penales criminológicos de la población encarcelada y en medidas
alternativas, que revela las oscilacio-nes de su evolución en el curso de tres décadas, así como el inquietante crecimiento alcanzado en el último período. También da cuenta de los condicionantes jurídicos penales que asumen las alternativas en su con-junto así como cada una de ellas en el contexto penal, que precisamente explican sus limitaciones, así como las principales falencias y problemas que éstas presentan, no obstante su significativo éxito y eficacia como sanciones penales.
Finalmente se abordan propuestas político-criminales para instalar un sistema moderno de penas orientado a invertir y alterar la prisión como pena principal de manera que la regla y la mayoría correspondan a penas distintas a la prisión, superando las falencias que presenta el actual sis-tema de penas. En sintonía con esta nueva línea, se encuentran –en vía procesal penal– las salidas alternativas establecidas por el código procesal penal, configurando una política criminal moderna y actualizada en materia de sanciones penales y que abre espacios hacia el modelo de Justicia Restaurativa, cuyo sentido reprobatorio y sancionador no puede ser entendido como indulgencia y justificación de los actos y conductas delictivas, sino como modalidades ajenas a las del sistema penal que precisamente en esta función ha demostrado su fracaso.
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I PARTE PENAS DISTINTAS A LA PRISIÓN
Fundamentos, problemas y conse-cuencias penales-criminológicas.
1. Los sustitutivos penales.
La preocupación por encontrar penas alternativas a la prisión ha trans-currido por diversas etapas, las cuales han conocido distintas alternativas y distintas fundamentaciones, según el país de que se trate, su cultura jurídica y las políticas criminales y objetivos que se tracen en torno a la penalidad.
Hacia finales de la década del sesenta en Estados Unidos y en varios países europeos se hacía patente la evolución del castigo y la tendencia a restringir la aplicación de penas de prisión y a adoptar otras sanciones sustitutivas o alternativas, ambas con una serie de variantes así: la multa, la sentencia condicional, la com-parecencia ante el juez, la libertad vigilada, los diversos métodos de control institucional del ocio, la prisión parcial y muchos otras.
También en Estados Unidos, según Morris, se adoptaron diversas formas del régimen de libertad vigilada que adquieren el carácter de medidas de control y supervisión.2
Estas medidas alternativas en USA provienen de la práctica acertada de
2 Morris, Norval: 1972 pág. 22/26
sentenciar, la cual es recogida por un nuevo enfoque sobre la sentencia que se formula en las previsiones del Código Penal modelo del Instituto Americano de Derecho.
En Inglaterra los centros de asis-tencia arrojaron éxito en los experi-mentos de control del tiempo libre de delincuentes juveniles, experiencia que también se realizó en Nueva Zelandia.3
En Bélgica se acogieron con frecuencia, la reclusión parcial para reclusos condenados hasta tres me-ses de prisión y la prisión de fin de semana para delitos de embriaguez, ciertos delitos de tráfico, deserción, negligencia familiar.4
En los países escandinavos existía desde tiempo anterior un sistema de prisión de fin de semana, en particular, para los condenados por conducir su automóvil en estado de ebriedad.5
Estos variados intentos estuvieron destinados a revivir el fin de preven-ción penal especial orientado a la resocialización, que había entrado en franca fase de agotamiento. El supues-to es que tales medidas oxigenarían el sistema de penas fortaleciendo la prevención especial y cumpliendo la promesa de la reintegración social.
Intelectualmente, esta estrategia de reforma de la pena, expresada en
3 Op. cit. pág. 24.4 Op. cit. pág. 25.5 Op. cit. pág. 25.
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experiencias diversas de adopción de sanciones sustitutivas/alternati-vas a la prisión en los años sesenta y setenta, tuvo su germen en el cuestionamiento a las instituciones totales y a la criminología reformista y positivista llevado a cabo, en pri-mera instancia, por los seguidores del interaccionismo simbólico y el labeling approach que realizaron las investigaciones empíricas y los estudios sobre el control socio-penal.
La consecuencia de esta posición crítica fueron los procesos de des-criminalización, despenalización, desjudicialización y programas de diversión6 que apuntaban –entre otros– a restringir el uso de la prisión sino a reformar legal, organizacional y funcionalmente los sistemas de control socio-penal y, en especial, el modelo correccionalista nucleado en torno a la cárcel. Estos procesos tuvieron lugar en los países escan-dinavos, y luego Canadá y otras regiones, en particular Europa.
Estos procesos reformistas y la base intelectual crítica que los pro-pició fueron seguidos por propuestas teóricas y prácticas más radicales como las abolicionistas, una de cuyas corrientes planteó la eliminación de la cárcel y la otra, de todo el sistema penal sustituyéndolo por las nuevas fórmulas de solución de conflicto. De allí que se decide expandir la
6 Ver: Informe de Descriminalización. UN.
aplicación de medidas alternativas, extramuros con participación de la comunidad en su control y cumpli-miento, se derivan delitos y faltas al derecho administrativo y más allá aun, se adoptan soluciones restitutorias propias del derecho civil.
Entre los dogmáticos y especia-listas en derecho penal también se resucitaron las viejas críticas a la pena, tema que volvió a signar gran parte del debate penal. Para entonces, había surgido un grupo de criminólogos y penalistas críticos que también habían desarrollado investigaciones sobre la pena privativa de libertad y las prisiones, las cuales constataron empíricamente que la resocialización era un fin irrealizable en el medio carcelario y que el fin de prevención especial había fracasado por ser tan solo una entelequia justificadora del castigo penal. A partir de aquí se abocan dogmáticos y especialistas en derecho penal, en diversas partes del mundo, a reconstruir y redefinir la teoría del delito y la teoría de las penas.
1.1 Sustitutivos Penales en América Latina.
Señala Zaffaroni 7 que los modelos político criminales que dominaban
7 Zaffaroni, Raúl. En: Política Criminal Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pág. 76.
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en la región tendían a receptar la tecnocracia jurídica y la defensa social adaptándolos a sus necesi-dades de modo incoherente. Si los sistemas de asistencia post-libertad eran pocos y de escasa eficacia “no se han ensayado formas de ‘proba-tion’ ni de trabajo de fin de semana o prestación libre de trabajo…“
“Hay en general una falta de imaginación en cuanto a la búsqueda de sustitutivos penales y una marcada desconfianza a la reducción sustitutiva de la pena privativa de libertad, como también a un aumento de las facultades cuantificadoras e individualizadoras judiciales y a someter a un régimen adecuado a los delitos de “bagatela”, los que suelen parangonarse con los injustos graves en sus consecuen-cias respecto a la reincidencia y multirreincidencia…”8
Cabe comentar al respecto que por la época en que las políticas penales judiciales eran liberalizadas en los países del hemisferio norte, en América Latina se elaboraba y discutía el Código Penal Tipo, el cual en materia de privación de libertad propuso aumentarla, ignorando que, en palabras de Zaffaroni, ésta debe quedar relegada como recurso último
8 Zaffaroni, Raúl. En: Política Criminal Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, pág. 76.
dentro del arsenal penal, lo que es resultado de la llamada ideología del tratamiento.
Por supuesto, prácticamente carece de sustitutivos penales como la multa reparatoria, el trabajo de fin de semana y las privaciones de derechos.
Con todo, a partir de la década del ochenta, algunos ordenamientos legales penales latinoamericanos introdujeron algunas modalidades de medidas alternativas a la prisión como la probation o suspensión del proceso y/o de la pena así como diversificaron el régimen de progre-sividad de la pena.
Sin embargo, esta decisión tuvo desde sus inicios dos importantes handicaps que cercenaron la posi-bilidad de producir una alteridad en la penalidad: la prisión continuó como referencia única y principal para decidir las viejas y las nuevas penas.
Así, por un lado estas medidas –que permitían sustituir la prisión por medio libre– paradójicalmente no se formularon como políticas penales de reducción de población carcelaria/recluida, en sintonía con un proceder racional que permitiera enfrentar los difíciles problemas presentados en las cárceles, con especial acento en los permanentes estallidos de violencia provenientes en buena medida de la sobrepoblación y de las carencias, condiciones infrahumanas y malos tratos a los prisioneros.
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Por otro lado, la aplicación de las medidas estaba sujeta a la discrecio-nalidad judicial por lo que su efecto real era escaso al no haber en los jueces una disposición a comprender la necesidad de los cambios penales ni el espíritu liberal de los tiempos.
A modo de ejemplo, en Venezuela, se introdujo en 1981 la probation bajo la fórmula de la suspensión del proceso y/o de la pena, y un régimen progresivo novedoso que consistía en el cumplimiento de pena en Establecimientos Abiertos. 9
En Argentina, en tanto, en la re-forma de 1953 del Código Penal se había aprobado una ley penitenciaria que preveía el régimen progresivo aunque pocos años después se inicia un largo y accidentado período de autoritarismo político, período durante el cual se introducen varias reformas que endurecieron los castigos para los adultos y para los menores, a quienes se les baja la edad de imputabilidad de 18 a 16 años Sin embargo el proyecto de reforma de 1974/75 contempló aumentar las posibilidades de la condena condicional y perfeccionaba la libertad condicional.10
En Colombia, el ministerio de Justicia, hacia mediados de los setenta, puso en vigor el sistema de colonia agrícola penal, al cual se
9 Jiménez María Angélica: La Probation: una medida eficaz de prevención especial. Instituto de Criminología, LUZ, Venezuela, 1989
10 Op. cit. pág.121.
destinaban reclusos que hubiesen descontado la mayor parte de la pena y reuniesen especiales condiciones de readaptabilidad.11
En la reforma de 1979 al Código Penal de Brasil, se discutió la intro-ducción de la probation, como pena para casos penales primarios y de escasa cuantía.
En Chile, la Ley de Medidas Alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad de 1983, como se conoce, contempló tres medidas: la Libertad Vigilada –que asume la modalidad similar a la probation–, la reclusión nocturna y la remisión condicional de la pena que funcionaba con antelación
Se subraya que donde se legisló a favor de los sustitutos penales se hizo, menos en relación a sus contribuciones a la resocialización y a hacer valer los derechos de los prisioneros, que por la necesidad de reducir la cantidad de procesados, lo cual ayudaría a descomprimir los problemas de sobrepoblación carcelaria que acarreaban entre otras cosas la violencia extrema que se tornó en el estilo cotidiano de vida en prisión. En otros países la adopción de estas medidas estuvo muy ligada, paradójicamente, a la severidad que el sistema en su conjunto representa.
11 Reyes E. Alfonso en: Criminología. Temis, Bogotá,1999 pág. 310.
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En síntesis, algunos países latinoa-mericanos adoptaron con resistencia medidas sustitutivas de tipo similar a las de los países industrializados, aunque en su elaboración y ejecución, como en su función, funcionamiento y eficacia, resultaran distintos a los adoptados en aquellos, dado que, en el plano fáctico, se verificaba el sentido retributivo de la pena, el contexto estatal-político inestable, las debilidades institucionales y la incoherencia y contradicción de sus políticas criminales basadas en la defensa social y, consecuentemente, las contradicciones e incoherencias entre las diversas instancias del sis-tema de justicia penal, en particular entre la ley penal sustantiva y las leyes penitenciarias.
2. Los sustitutivos penales y su diferenciación con las medidas alternativas en el sistema correc-cional de penas
2.1 Los sustitutos penales.
Los sustitutos penales nacieron de la propuesta de Enrico Ferri, re-presentante de la Escuela Positivista italiana en el contexto de un Programa de Política Criminal que pretendía sustituir el derecho penal por un sistema de medidas preventivas de defensa social ligadas a la peligro-sidad, fuere del delincuente como de quien tuviera altas probabilidades
de cometer un delito futuro. Por lo tanto su naturaleza equivale a la de las medidas de seguridad.
No habiéndose materializado dicha propuesta, aquellos países que acogieron la política criminal de defensa social (algunos de la Europa Continental y de América Latina), los sustitutos penales que-daron como facultades a los jue-ces para imponer a los penados sanciones menos nocivas que la pena de prisión. Esto implicaba, que el juez aplicara la medida de acuerdo al caso concreto, según la culpabilidad del autor.
Esta facultad, sin embargo, es-taba limitada por dos requisitos: la gravedad del hecho criminal y las características de la personalidad del autor, esto es, que no muestre su peligrosidad criminal y por tanto que no haya recaído en un delito.
Los sustitutivos penales, entonces, no equivalían ni equivalen a penas alternativas a la prisión. Eran san-ciones penales facultativas, menos aflictivas que el juez podía aplicar, sujeto a los criterios de menor grave-dad del hecho y de no peligrosidad del autor. Así, la libertad vigilada, la libertad condicional, la suspensión de la pena.
2.2 Las Medidas Alternativas
Sobre las medidas alternativas no hay unidad de criterios acerca de si son autónomas o son sustitutos de
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la prisión. Suele encontrarse que en algunos países una pena sustitutiva equivale en otros a una alternativa autónoma.
El supuesto de que las penas de privación de libertad pueden ser sustituidas por otras sanciones representa una diferencia conceptual de los modelos políticos reformistas respecto a como se conceptúan las medidas sustitutivas en los modelos político criminales de raíz positivista defensista/peligrosista.
Son, para los primeros, medidas alternativas las que sustituyen a las penas de prisión, no por una facultad judicial sino por una deci-sión político-penal de racionalizar el sistema penal disminuyendo la intensidad de su intervención en casos especialmente de penas cortas de prisión. El fin es evitar el encarcelamiento del condenado y mantenerlo en su grupo de per-tenencia primario y secundario y fortalecer su responsabilidad respecto a su vida futura, evitando asilarlo, encarcelarlo.
Esta concepción acompañó los procesos de despenalización y descriminalización en los países anglosajones, los escandinavos, en Bélgica, Canadá, Nueva Zelanda y otros del continente europeo que, desde 1992, acogieron las “Reglas Europeas sobre las Sanciones y Medidas en Comunidad“.
Entre algunas particularidades de esas sanciones, se advierten:
§ Apoyo de los tribunales de sentencia y al respaldo a estos por parte de la política de sentencias establecida.
§ Articulación de las sanciones alternativas al fin de la reso-cialización.
§ Aplicación de algunos susti-tutos y sanciones alternativas para casos de infractores que sufrían condenas cortas y para quienes la prisión era una forma inadecuada y cruel de tratarlos12.
§ Ensayo en categorías de de-lincuentes adultos, de medi-das aplicadas a jóvenes que delinquen, ej. el control del tiempo libre en Inglaterra, en Boston, en Nueva Zelandia.
Estas alternativas penales fueron complementadas, en las regiones del Norte y en varias de las del sur, con la relevante innovación que representó el régimen progresivo, o prisión abierta, cuyo fin es, a través de la semilibertad y de la progresiva confianza, preparar a los prisioneros para su egreso de la cárcel.13
La estrategia consiste en que los prisioneros sigan manteniendo contacto con su entorno y con el exterior y que con los cada vez
12 Morris, Norval. op. cit. pág. 22.13 Morris, Norval en: El Futuro de las Prisiones.
Siglo XXI Edts. México,1978. pág. 2.
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más frecuentes permisos de salida avancen hacia la resocialización. En este régimen se incluyen: la libertad bajo palabra; la suspensión de la pena; el encierro nocturno y de fin de semana.
El régimen de establecimientos abiertos, en sus inicios se destinaba a los jóvenes delincuentes y a los reclusos que se acercaban al fin de su condena y luego se amplió a otras categorías de prisioneros que sufrieran condenas cortas o largas.
Un denominador común a estos establecimientos era la ausencia de una seguridad lograda a través de rejas y guardias.14
En el marco de tales innovacio-nes las medidas alternativas fueron paulatinamente acogidas y encon-traron su pleno reconocimiento en la normativa internacional. Así,
§ Las Resoluciones 1984, 46 y 1986 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, promulgaron las “Alternativas a la Prisión”.
§ La Resolución Decimosexta del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas de 1985.
§ La Resolución 45/110 sobre “Las reglas Mínimas sobre Medidas no Privativas de Libertad“ o Reglas de Tokio, de 1990, y.
14 Morris, Norval en: La Evolución de la prisión, op. cit. pág. 27/28.
§ La Recomendación 92 de las Reglas Europeas sobre las Sanciones y Medidas en Comunidad, de 1992 15.
§ Las Leyes de Protección y Responsabilidad penal de los Adolescentes, sancionadas durante la década de los 90.
3. Las penas en los sistemas penales contemporáneos
En la década de los 80, el des-encantamiento con el modelo co-rreccional –el nada funciona–16 y la declinación de las explicaciones criminológicas que analizaban la criminalidad como el producto de una confluencia de causas, unido al cuestionamiento de la eficacia de la ciencia jurídico-penal y del sistema de justicia criminal por no dar so-luciones a los conflictos penales y por llegar a resultados contrarios a sus propósitos, dio paso por un lado al redireccionamiento del sistema penal y de las políticas de control del crimen. De este otro lado, el aumento desproporcionado de la demanda de penas y el correlativo aumento de las tasas de encarce-lamiento, en grandes sociedades
15 Varona M. Gema en: La Mediación Reparadora como Estrategia del Control Social. Tesis de Magíster. Universidad de Barcelona, 1998, pág. 149.
16 Mathiessen: Juicio a la prisión.
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como la de Estados Unidos, y Gran Bretaña exigieron una redefinición y una provisión de nuevas funciones al sistema de penas.
La pena asume, de este modo, otras funciones cuya determinación e instrumentación dependen tanto de los cambios de percepción del crimen y del castigo, que provocó, según Garland, Young y Pavarini17, la exorbitada demanda de penalidad y control por parte de la sociedad y, claro está, de la naturaleza de la cultura legal y su influencia sobre el sistema de justicia criminal.
En este campo, es decisiva para el rumbo más o menos represivo, eficientista o garantista del sistema, la posición que asuman sus opera-dores jurídicos, y sobre todo, de las definiciones acerca de los propósitos de la pena y su ejecución. Más allá aún, las decisiones político-criminales sobre la penalidad dependen de la posición de los gobiernos sobre los asuntos criminales y de la funda-mentación científica que suscriben: el o los enfoques criminológicos y las políticas pragmáticas y/o tecno-cráticas que suscriben.18
El fin de prevención especial y el fin de la resocialización que fueron la columna vertebral del modelo
17 Garland, David: La Cultura del Control, 2005; Pavarini Máximo: Un Arte Abyecto, 2006; Young Jock : Escribiendo desde la Cúspide del cambio, 2005.
18 Garland, David: La Cultura del Control, 2005; Pavarini Máximo: Un Arte Abyecto, 2006
correccional inscrito en la defensa social, se quiebran definitivamente ante la ostensible evidencia de su in-capacidad para cumplir los propósitos a los cuales estaba destinada y ante la emergencia de nuevas estrategias de control.19 Se replantea de este modo el tema acerca de qué penas aplicar, y cuáles son los objetivos a los que se deben dirigir las penas.
En este dilema las decisiones toman varias direcciones:
§ La dirección que postula el merecimiento de pena cuyo referente es que es posible decidir la pena en concreto como la que es necesaria proporcionalmente o, en otras palabras, es merecida social-mente. Esta posición adscribe a una concepción absoluta de la pena que, como bien afirma Pavarini, “auspicia una función de prevención general –deterrence– de la pena en concreto.“20
§ La dirección que suscribe el modelo de justicia, el cual se afinca en el derecho de acto y en los principios de certeza y proporcionalidad de la pena. Al igual que la anterior, se opone a la prevención espe-cial, y al correccionalismo y,
19 Pavarini, Mássimo en: Un Arte Abyecto. Edt. Ad Hoc. Buenos Aires, 2006, pág. 73.
20 Pavarini Massimo, op. cit. pág. 74.
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muy importante, se resiste a los intentos hegemónicos de los aparatos administrativos. Se trata de un modelo ajeno a todo fin utilitario y se afinca en la retribución 21
Este modelo ataca principalmente a instituciones como la libertad vigi-lada que sostienen la rehabilitación, argumentando que la poca severidad de ésta es como “dejar sin castigo a los delincuentes”.22
La dura crítica de este modelo a los fines de resocialización afecta directamente la permanencia y cre-cimiento de las penas alternativas. Estas críticas pueden resumirse, en términos de Larraruri, en tres aspectos: 23
a. Crítica a la benignidad de las penas alternativas, esto es, la crítica conservadora al ideal rehabilitador pone en duda que las penas alternativas sean una respuesta suficientemente severa para poder cumplir funciones
21 Pavarini, Massimo, op. cit. pág. 75. 22 De acuerdo a Tonry, M., el modelo de justicia en
el ámbito americano, se basa en la imposición de condenas mínimas determinadas por ley dirigidas a limitar la discrecionalidad judicial en la determinación de la pena, que supone una reducción de la posibilidad de aplicar penas alternativas. Tonry, M: Sentencing Matters NEW York Oxford University Press 1996 Citado por: Larraruri Elena: op.cit. 1998.
23 Larrauri Elena: op. cit. 1998.
de prevención general y/o de retribución.
b. Exigencia de igualdad en la deter-minación en las penas, esto es, a medida que avanza el discurso incapacitante, argumentando que hay un porcentaje importante de delincuencia que es realizada por un número reducido de delincuen-tes (pocos delincuentes reúnen un gran número de delitos), disminuye la credibilidad de alternativas orientadas a la ayuda a la persona para abandonar la delincuencia y reafirma su mero control para evitar que vuelva a delinquir.
c. El descrédito sobre la efectividad de las penas alternativas tanto para reducir el recurso a prisión como a la tasa de reincidencia de las diversas medidas rehabili-tadoras. Esto es, el principal pilar en que se sustentaron las penas alternativas: –mayor capacidad que la prisión para evitar la rein-cidencia– es puesto en duda por las investigaciones que muestran resultados pesimistas de las in-tervenciones rehabilitadoras.
En síntesis, estos tres argumentos han socavado el fundamento de las penas alternativas cuya debilidad reside en la insuficiente severidad para prevenir o retribuir los de-litos, la carencia de supervisión para evitar que los condenados
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delincan mientras cumple la condena y su incapacidad de lograr la rehabilitación. § La dirección tecnocrática/del
control implica cambios en el discurso, los objetivos y las técnicas e implica un enfoque administrativo o managerial de la pena.
§ Su referente no es el individuo a resocializar, tampoco lo son la responsabilidad, ni el tratamiento, sino la raciona-lización del sistema, a través de su gestión eficiente.
Sus objetivos apuntan a:
a. Identificar, clasificar y manejar los grupos de delincuentes para separar los menos peligrosos de los más difíciles de controlar.
b. Resignificar la reincidencia, tanto desde el punto de vista discursivo, reinsertar a los individuos en la comunidad, como desde el punto de vista de la efectividad y de la eficiencia del sistema de control.
En este contexto de medidas alternativas como la probation o libertad bajo palabra adquieren también otro sentido ya que un mayor número de revocaciones puede ser interpretado como in-dicador del control efectivo. Esto es, el sistema es eficiente en tanto demuestra que ha seleccionado
bien su propia clientela, y en cuanto se justifican como me-dios económicos para controlar por tiempo largo a los detenidos peligrosos.24
c. Acentúa el control administra-tivo mediante el seguimiento y distribución de información estadística y elaboración de tablas actuariales.
d. Desarrolló la teoría de la inca-pacitación selectiva que es el modelo de pena más útil toda vez que facilita la distribución de los delincuentes en la sociedad. Es adecuado para los delincuentes más resistentes a la prisión pues permite apartarlos durante un tiempo suficiente en el que no pueden volver a sus actividades delictivas.La estrategia que funda la ejecu-
ción de la incapacitación selectiva es la de que la duración de la sen-tencia dependa del grado de riesgo. Si este es muy elevado, el control se prolongará en el tiempo.25
e. Desarrolla métodos menos costosos de custodia y control: continum custodial que apuntan
24 Feeley, M y Simon J. La Nueva penología: Notas acerca de las Estrategias Emergentes en el Sistema Penal y sus Implicaciones Pp.38 a 42. Pavarini Máximo, op. cit. pág. 80/82.
25 Feeley y Simon, op. cit. pág. 42.
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a agrupar individuos según el riesgo que representan y en consecuencia en conformidad se aplican grados de control.
Este continum de custodia abarca:
La prisión: para los grupos de mayor riesgo. Es un método de máxima seguridad y supone costos más altos.
Técnicas de vigilancia y supervi-sión:Se amplía el espacio para una diversificación de los sustitutos penales y las penas alternati-vas, en particular probation y parole.
Previenen los autores men-cionados que esta ampliación de las alternativas que fueron en principio articuladas a los fines de descongestionar la prisión y coadyuvar a la reintegración social de los penados (década 80), hoy más bien ayudan a la expansión y la redistribución del encarcelamiento y han cambiado la naturaleza de las cárceles26.
Las cárceles “cada vez resultan ser centros de detención de corto tiempo para infractores
26 Feeley, M. y Simon J. En: La Nueva penología: Notas acerca de las Estrategias Emergentes en el Sistema Penal y sus Implicaciones pág.46 a 48. Pavarini Máximo op. cit. pág. 80/82.
considerados demasiado peli-grosos para permanecer en las calles”27
§ La dirección de la Prevención-Integración. Fundada en la teoría sistémica de Luhman, otorga a la pena la función de prevención general, esto es orientar la acción, estabilizar el sistema y las expectativas de comportamiento. Esta forma de pensar la pena supone, asi mismo, que la violación de la norma penal constituye una amenaza a la confianza de las instituciones y a su capacidad para orientar la acción social.
§ El castigo restablece el reco-nocimiento y la fidelidad de las normas y del derecho28.
§ Esta propuesta elaborada por Jakobs y suscrita en parte por Roxin, tiene su talón de Aquiles porque relegitima acríticamente el sistema penal de hoy sin atender a las grandes interrogantes político-criminales: ¿Que se protege?, ¿cómo se protege?
§ La dirección de la Justicia. Esta es una tendencia que hoy se observa en las elaboraciones científicas penales y en su
27 Feeley, M. y Simon J. op. cit. pág. 45.28 Baratta. En: La relegitimación de la Pena en la
Teoría de la Prevención Integración de Jakobs. Capítulo Criminológico
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inserción en las legislaciones procesales y que se retoma más adelante por haber sido objeto de una reflexión especial dentro del derecho penal.
Cualquiera que sea la dirección que rija la pena es improbable que sea una dirección pura. En el mundo de los hechos es posible encontrar una amalgama de varias aunque una sea la dominante.
Por ejemplo el modelo de justicia de Estados Unidos se encuentra con la dirección tecnocrática en la sede de la pena. El merecimiento de pena tiene elementos de la pena justa. Esto ocurre, en parte porque la ejecución penal se piensa y se pone en práctica en forma autónoma. Aunque los jueces determinan la sanción penal, su implementación corre a cargo de los administradores del subsistema, que, por lo general, tienen sus pro-pios objetivos de control, disciplina y seguridad.
Más difícil es que esto suceda en los sistemas de justicia criminal donde hay una articulación entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo y los principios que los sustentan; allí, sobre todo si hay un juez de ejecución de la pena, la autonomía es relativa porque garantiza el cumplimiento de la ejecución buscando que se observen los principios y objetivos que persigue la pena, sobre todo cuando existe un hilo conductor
que remite a cada subsistema con sus principios y limitaciones.
Por otra parte, se constata que los metaobjetivos que se piensan orientan las corrientes penales, en la práctica ceden a necesidades de-flacionarias, que otorgan a las penas otros objetivos. Estas son razones por las cuales los diversos criminólogos advierten sobre la negociabilidad utilitaria de las penas alternativas, que permiten: ya premiar al conde-nado propendiendo a ”suscitar en él comportamientos útiles en otro sentido; ya renunciar de manera parcial y unilateral a punir los he-chos, con la finalidad de mantener la penalidad en concreto –ya fuera de control– dentro de los límites de una compatibilidad sistémica”29.
No obstante, lo que parece in-fluenciar que los regímenes de ejecución tengan un acento más eficientista con hincapié en los as-pectos funcionales del sistema que en consideraciones acerca de las necesidades de los condenados, es la orientación y actitud de los ope-radores jurídicos del sistema.
29 Pavarini Máximo: op.cit. 113/116.
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4. Las alternativas y su inserción en los sistemas penales contem-poráneos
4.1 La inserción de las alternativas.
Varona Martínez30 ubica el origen de las medidas alternativas en un triple movimiento social:
§ los movimientos a favor de los derechos de los internos;
§ los movimientos a favor de las víctimas, centrados en la reparación, y
§ los movimientos favorables a la resolución alternativa de conflictos, aglutinados en torno a la mediación.
Así las cosas aunque en rigor las medidas alternativas a la prisión que desde hace dos décadas han sido acogidas por las legislaciones procesales penales y las de ejecución de la pena tengan su origen en las experiencias sociales de mediación y sus diferentes fórmulas para dirimir los conflictos, no hay que olvidar el respaldo y la racionalización que de ellas hicieron el movimiento intelec-tual conformado por los criminólogos con sus propuestas críticas y garan-tistas, así como los constructores de las propuestas abolicionistas.
30 Varona M. Gema, en: La Mediación Reparadora como Estrategia del Control Social. Tesis de Magíster. Universidad de Barcelona, 1998, pág.137.
En conjunto estos emprendieron, al lado de estudiosos del derecho penal, el análisis crítico de la cuestión criminal y de los sistemas penales con el fin, casi todas las corrientes, de presionar los cambios en el derecho y en el sistema penal y otros, de abolir el sistema y construir alternativas al mismo.
Notable y distinta fue también, la propuesta del grupo de psicólogos conductistas que propendió al uso de las alternativas y de los sustitutos penales. Ellos eran opuestos a la pena como reacción frente al delito, especialmente en el ámbito juvenil. Sus posturas a favor de la prevención y proyectos pedagógicos, no obstante, eran contrarias a la línea oficial (de los gobiernos de USA e Inglaterra, en tiempos distintos, seguidos por los gobiernos de casi toda Europa y de Latinoamérica) acerca de la función de control socio-penal de la criminalidad y de las penas. Algunos de sus planteamientos han sido re-cogidos en las legislaciones sobre la protección y la responsabilidad penal de los adolescentes.
Es en este redireccionamiento del sistema penal que las medidas alternativas adquieren nuevo sentido e importante posición. Desde ese momento se articulan las decisiones de supraorganismos internacionales (como el Consejo de Europa y las Naciones Unidas) a las reelabora-ciones del pensamiento penal y al rediseño e innovaciones culturales, administrativas, procedimentales y
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funcionales, generadas a lo largo y ancho de las instancias del sistema de justicia criminal.
En el caso de muchos países de América Latina, el impacto de los cambios que conllevaron las reformas al proceso penal ocasionó también –con asincronía en las diferentes regiones del subcontinente– trans-formaciones en las percepciones y prácticas de los legisladores y operadores de las instituciones de los subsistemas penales, en nuestro caso de los que elaboran las leyes de ejecución penal y los responsables de su ejecución.
4.2 Características de las Medidas Alternativas
Con la inserción de las penas alternativas en los sistemas penales contemporáneos se modifica el sen-tido de las antes llamadas medidas sustitutivas y también las escasas medidas alternativas que existían.
En efecto, en algunos países con políticas criminales defensistas, esas eran medidas facultativas de los tribunales y más que asociarse a los fines de resocialización, se emplea-ban como medio para disminuir la tasa de procesados allí donde la pirámide procesal estaba invertida y los condenados era un número mínimo frente a los presos sin con-dena. Criterios distintos llevaban a la aplicación de esas medidas en los
países anglosajones y escandinavos de Europa continental, y tantos otros inspirados en éstos. Allí las alternativas estaban ligadas a políticas devenidas de decisiones judiciales y a la voluntad de mejorar las agencias de control penal con el fin de salvar al modelo correccional del colapso preconizado por los voceros del nada funciona. La tendencia a aplicar tales alternativas definió su destino al legislar a favor de convertirlas en penas.
4.3. Formas de entender las penas alternativas
Hay varias maneras de entender las penas alternativas.
Para Laura Zúñiga31 son “fór-mulas para sancionar sobre todo delitos menores, que, se entiende, por el principio de última ratio y de proporcionalidad, no deberían ser castigados con pena de prisión, por los efectos des-socializantes de ésta”.
Para las Reglas Europeas so-bre las Sanciones y Medidas en la Comunidad, las sanciones alternativas se “fundan en derecho, mantienen al infractor en la comunidad implicando una cierta imposición de condiciones y deben perseguir el fin de desarrollar el sentido de responsabilidad, para
31 Zúñiga, R. Laura, en: Política Criminal. Edt. Colex, Madrid, 2001, pág. 227.
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con la sociedad y particularmente para con las víctimas”32.
Para Robert, “estas sanciones su-ponen la aceptación de un parámetro racionalizador que tiene en cuenta los tres polos que representan la so-ciedad, la víctima y el delincuente”33.
4.4. Clasificación de las Penas Alternativas
Sobre las penas alternativas no hay unidad de criterios acerca de si son autónomas o son sustitutos de la prisión. Suele encontrarse que en algunos países una pena sustitutiva equivale en otros a una alternativa autónoma. Así ocurre por ej. con el trabajo en beneficio de la comunidad que en varias legislaciones, inspira-das en la ley inglesa se prevé como una sanción alternativa, en tanto el Código Penal español establece la posibilidad de que ésta sustituya las penas de arresto de fin de semana. No obstante estos entrecruces y singularidades, pueden distinguirse penas:
§ Alternativas como penas au-tónomas, ej. la reparación en modalidad de compensaciones y de restituciones, el trabajo al servicio de la comunidad, el arresto de fin de semana
32 Op. cit. por Varona M. Gema, pág.13933 Op. cit. por Varona M. Gema, pág. 149
o arresto de tiempo libre, el arresto domiciliario, la multa.
§ Sustitutivas, como condición para la suspensión de la pena privativa de libertad, suspen-sión del procedimiento y suspensión de la pena.
§ Reparatorias, que exige el consentimiento por parte de la víctima. Por ej. los acuer-dos reparatorios. La repara-ción, además de insertarse como pena autónoma, puede también hacerlo como pena accesoria o complementaria, y como condición para la sus-pensión de la pena, la libertad condicional y la amonestación con reserva de pena. 34
4.5. Justificación y Efectos de las Penas Alternativas
Aunque en algunos sistemas penales las alternativas nacieron unidas a los fines de potenciar la resocialización, los resultados ob-tenidos en la dimensión fáctica de la pena privativa de libertad y de los establecimientos carcelarios se encargaron de contradecir los fines de prevención especial y general declarados por el derecho penal.
34 Op. cit. por Zúñiga, Laura, pág. 228 a 236.
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En este orden de ideas, las penas alternativas adquieren otras justifi-caciones como son:
§ su aptitud para reparar el daño ocasionado por el delito, y
§ su idoneidad para desarrollar el sentido de responsabilidad, tanto hacia la víctima, hacia los miembros de la sociedad y hacia sí mismo.
En relación a sus efectos: § Por un lado las medidas ofre-
cen a las partes involucradas en el litigio la posibilidad de dirimir los conflictos penales por vías menos gravosas que las ofrecidas por el juicio ordinario;
§ Proporcionan al costoso siste-ma penal una vía para reducir esos costos;
§ Evitan los efectos desociali-zadores y estigmatizantes de la pena privativa de libertad.
5. Influencia de la legislación alemana en la dirección de las medidas sustitutivas y alternativas en América Latina
Se sostuvo anteriormente que las alternativas a la pena adquirieron un nuevo sentido y una nueva posición a partir de las nuevas ideas, dogmáticas y sistémico-sociológicas, sobre los delitos y sobre las penas. Ideas que se plasmaron en el rediseño de los sistemas procesales penales de varias
regiones del mundo. Son esas ideas el contorno en el que el proyecto Alternativo sobre la Reparación del año 199235 de Alemania, configura las sanciones alternativas y la mediación.
Este proyecto se invoca por cuanto ejerció significativa influencia en varios de los países que en los años noventa emprendieron en Europa, el caso español por ejemplo, y en América Latina, las reformas de sus sistemas de procedimiento penal.
Participaron en dicho proyecto especialistas alemanes en dogmática jurídica, y un grupo de profesores de derecho penal, alemanes, aus-triacos y suizos, que insertaron la propuesta de mediación-reparación que recogió las reflexiones acerca de la importancia de ambas temáticas.
Contiene la propuesta en tres lí-neas según la distinción de Guadalupe Sánchez Sanzberro:36 “En una primera línea están las reflexiones de Seelman y Rossner, quienes proponen la reparación como fin penal autónomo.
En una segunda línea están los planteos de Sessar y Frehsse, para quienes la reparación es sanción de rasgos punitivos o coactivos. Comparte esta línea la idea de que
35 Los autores que trabajaron en este proyecto, cuya elaboración se remonta a 1987, son; Jürgen Baumann, Heike Jung, Meter Riep, Dieter Rössner, Thomas Weigend, Albin Eser, Horts Schüler, Heinz Schöch y desde luego Klaus Roxin.
36 Op. cit. por Varona M. Gema, pág.143/146.
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se trata de sanción autónoma que satisface las necesidades de preven-ción general y especial de rasgos punitivos o coactivos.
En una tercera línea se encuentran las ideas de Roxin y Dunkel. Roxin fue el arquitecto de la idea de la reparación como tercera vía de la reacción penal
Alude Pérez Sanzberro a otros autores que niegan la autonomía del derecho penal, por lo que postulan la dependencia de la reparación del sistema jurídico penal, representantes de esta idea son Hirsch y Zipf.
Importante contribución es la de Hirsch, quien sostiene que las fun-ciones del derecho penal no pueden ampliarse arbitrariamente, ya que están antológicamente limitadas. Por esto “la reparación conserva su carácter civil, incluso cuando se la incorpora al Derecho Penal“.
En este conjunto de reflexiones el propósito que los inspiró fue el de presentar un espectro más amplio de sanciones penales, tomando en cuenta la importancia de la víctima y considerando la racionalidad de los tiempos.
§ La Reparación en el Proyecto Alemán
Según Varona, tomando a Sanzberro,37 “el proyecto concretó la reparación como sustitutiva de la pena (causa de renuncia) en tanto
37 Op. cit. por Varona M. Gema. pág.14/ 145.
factor a considerar en el archivo del procedimiento, en la suspensión condicional y la libertad condicional; en caso de que deban satisfacerse las necesidades de la prevención general o especial, o, como atenuante, pre-viendo esta posibilidad en distintos momentos del procedimiento”.
Las cuestiones centrales plan-teadas en torno a la reparación por los diversos miembros del grupo consisten en:
§ Ampliar la definición de la reparación y aplicarla a todo tipo de delitos e infractores.
§ Contemplar la compensación de las consecuencias del hecho en términos de dinero, regalos, disculpas, encuentros de reconciliación o la presta-ción de servicios a personas individuales o entidades.
§ Exigir la voluntariedad. § Presentar la reparación como
atenuación, modificación o sustitución de la pena.
6. Justicia restaurativa o repa-ración como parte constitutiva del Derecho Penal
Tomando la perspectiva del británico Martin Wright, Varona38 expone aspectos que nos parecen fundamentales sobre el modelo
38 Op. cit. 76. Varona M. Gema.
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restaurativo y su recepción dentro del derecho penal.
“La justicia restaurativa cons-tituye una forma de justicia penal basada en la reparación material o simbólica, que sigue los dos siguientes principios: al infractor se le ofrece reparar a la víctima o a la comunidad, incluyendo la cooperación en su tratamiento –con ciertas restricciones si es necesario–; y a la víctima se le ofrece reparación a través de la mediación, en su caso…los límites de la justicia restaurativa se encon-trarían en los delitos intentados, …en el incumplimiento reiterado de los acuerdos mediados, en la no voluntariedad del infractor, en los casos con clara desigualdad entre las partes y en los delitos más graves…Propone ir hacia un sistema mixto que trataría de evitar las incongruencias de tal coexistencia. Lo peor que podría ocurrir sería que el vocabulario de la justicia restaurativa fuese adoptado, sin más, por el sistema retributivo; se realizasen media-ciones sólo para casos menores; y la reparación tuviera un mero carácter penal e incluso adicional”. La justicia restaurativa de riguroso
origen extrapenal, y que ha sido acogida en el derecho por el derecho civil, ha creado entre los dogmáticos y los estudiosos del derecho penal una intensa controversia en cuanto, fundamentalmente, a la legitimidad
del poder punitivo, que para muchos sólo descansa en el Estado; los fines del derecho penal; los fines de la pena y la naturaleza civil de la reparación.
Con todo, debido en gran medida a la crisis de legitimidad del derecho penal, a la importancia de las víctimas y también en otra buena medida a la aparición y multiplicación de con-flictos y violencias en el seno de la sociedad actual, que, en general no son delitos, sino conductas molestas o perturbadoras, pero para los que la gente demanda intervención penal, la estrategia que ha desarrollado el derecho penal es, aunque en sus márgenes, como dice Elena Larrauri,39 vertebrar a la legalidad formal algu-nas modalidades de autorregulación que la sociedad ha desarrollado para resolver sus conflictos.
De aquí, por ejemplo, la adop-ción de los acuerdos reparatorios, la mediación penal juvenil, aunque no solo, porque tal cual subrayan las autoras citadas y Pavarini40, la vía de la diversión procesal, en donde la justicia criminal se apoya en la facultad de ejercer la acción penal, facilitará que se acuda a las penas sustitutivas.
Los aportes de la justicia res-taurativa al derecho penal no son
39 Larrauri, Elena: Tendencias Actuales de la Justicia Reparadora. En: SERTA: In Memoriam Alessandri Baratta, Edciones Universidad de Salamanca, 2004 pp. 407.
40 Larrauri, Elena: op. cit. pp. 462. Pavarini Máximo, op. cit. p. 101.
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desdeñables, pues posibilitan solu-cionar una serie de causas penales de menor y moderada cuantía sin acudir a las penas típicas del sistema penal con sus efectos estigmatizantes y desocializadoras.
En este mismo sentido, las solu-ciones restaurativas contribuyen a racionalizar tanto la proporcionalidad como el tipo de castigo.
Sin embargo, es importante estar atentos a posibles distorsiones, en especial la “extensión de la red” 41 que según Larrauri y en el mismo sentido Pavarini:
“ puede provocarse por diversos factores: por la prioridad que se otorga al sistema penal que es quién decide qué casos son aptos para la justicia restauradora; por la existencia de criterios de derivación muy restric-tivos que pueden conllevar que sólo se deriven casos de bagatela; por el hecho de que los acuerdos adopta-dos en las conferencias de justicia restauradora no sean necesariamente tenidos en cuenta por el juez en el momento de fijar la condena; y finalmente porque no se constituyan en alternativa a la pena de prisión si el ámbito elegido para desarrollar la justicia restauradora es precisamente el ámbito penitenciario”42
41 Larrauri, Elena. op. cit. pp. 462. Pavarini Máximo, op. cit. pp. 101
42 Larrauri, Elena, op. cit, pp. 458.
7. Penalidad y Legislaciones de Responsabilidad Penal Juvenil
A lo largo de los años 1990, tam-bién las leyes llamadas minoriles en varios países europeos y casi todos los latinoamericanos fueron afectadas por cambios muy similares a los de las concepciones sobre el delito, sobre leyes e instituciones procesales penales, y particularmente sobre las sanciones, que desde ahora asumirán su carácter jurídico de penas.43
En materia de justicia criminal, se crearon sistemas de respuesta a los delitos cometidos por personas menores de 18 años, lo que significó establecer –entre otros– la responsa-bilidad penal en materia de edad y la excepcionalidad de la privación de libertad, y por tanto de la detención preventiva.
7.1 Las Consecuencias Jurídicas de la Atribución de Responsabilidad
El tema de la naturaleza de las sanciones impuestas a los adolescen-tes infractores de las leyes penales ha sido uno de los más polémicos de todos los procesos legislativos
43 Estos cambios son configurados a través de los procesos de adecuación de las leyes nacionales a las normas internacionales dictadas por las Naciones Unidas, especialmente la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
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desarrollados en América Latina en materia juvenil.
En la normativa internacional y en los sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes que están vigentes, la excepción es la privación de libertad, y la regla es la libertad. Siguiendo este mandato las legisla-ciones establecen un elenco flexible de sanciones penales o medidas socio-educativas o medidas, que van desde la amonestación, pasa por los regímenes de semilibertad, hasta la privación de libertad la cual debe apli-carse en casos de delitos muy graves. De acuerdo a Mary Beloff esta ultima comprende: “privación de libertad de fin de semana, domiciliaria y en institución especializada”44.
Ese elenco de sanciones eviden-temente habla de sanciones penales, de penas, impuestas por el juez al joven a quien se le reprocha haber incurrido en un acto lesivo contrario a las normas penales. En otras palabras, dichas penas son las consecuencias jurídicas de haber cometido un acto dañoso contrario a la ley penal.
Aceptado el hecho de que los sistemas de responsabilidad penal juvenil aplican penas, queda clarificar cuál sería su fundamento.
44 Beloff, Mary. “Algunas Confusiones en torno a las Consecuencias Jurídicas de la Conducta Transgresora de la Ley penal en los Nuevos Sistemas de Justicia Juvenil latinoamericanos” en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 65.
Según sostiene Beloff, “el fun-damento de las sanciones penales juveniles continúa siendo el de pre-vención especial positiva, esto es, de reintegración social del condenado”45.
Refiriéndose a la naturaleza de las medidas socio-educativas, como las llaman varias legislaciones, Antonio Do Amaral e Silva46 franquea el debate sobre si éstas tienen un carácter pe-dagógico o retributivo, y se pronuncia por que la perspectiva sea jurídica. Ya situado en esta perspectiva, el autor afirma que las medidas son retributivas y pedagógicas, incluso represivas.
Son retributivas, dice, porque constituyen una respuesta a la co-misión de un hecho penal, porque se imponen coercitivamente, porque aun la más indulgente, cual es la amonestación, es un aviso, una reprensión, una advertencia judicial.
Son pedagógicas, porque a pesar de ser represivas tienen un carácter eminentemente educativo, así, señala, se dirigen a prevenir o reprimir la delincuencia juvenil, es decir, detener en la acción al agente e impedir o moderar el fenómeno en relación a otros adolescentes…”
45 Ídem. pp. 65.46 Amaral de Siva, Antonio Fernando “La Protección
como Pretexto para el control Social Arbitrario de los Adolescentes o la Supervivencia de la Doctrina de la Situación Irregular” en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 128 a 130.
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Se derivan de las afirmaciones del autor que son estos propósitos preventivo general y retributivo, los fines de las medidas socioeducativas, que, a su vez, llevan en sí el propósito pedagógico.
Alejandro Bonasso47 contribuye a fortalecer la afirmación anterior al distinguir entre las sanciones penales, las medidas alternativas al internamiento, “o intervención en medio abierto, bajo un prisma educativo-comunitario”, que buscan “avanzar en el sinceramiento de un sistema tradicional que ha fracasado en la reintegración del niño y en lograr que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Se trata también de penas corres-pondientes a un régimen abierto, sin perder el fin de prevención especial. El prisma educativo-comunitario es la vía para lograr la finalidad preventiva de las alternativas a la internación.
Al lado de este elenco de sancio-nes, hay legislaciones48 que, en el marco del principio de oportunidad, introducen fórmulas de solución
47 Bonasso, Alejandro. “Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal: Derechos y Responsabilidades.(El Caso Uruguay) en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001 pp.99-101. Ídem. p. 65.
48 Vásquez G. Magali. “Fórmulas de Solución Anticipada en el Proceso Penal del Adolescente”. en Primer Año de Vigencia de la LOPNA” Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela.. Centro de Investigaciones Jurídicas.
Caracas, 2001 pp. 355-361.
anticipada al procedimiento penal, cuales la conciliación y la remisión.
La primera está prevista para con-flictos penales que no merezcan la privación de libertad como sanción. La confiere el Ministerio Público cuando el adolescente imputado se compromete a cumplir una serie de obligaciones durante el plazo que se le fije.
La segunda, previa solicitud al Juez de Control, el Ministerio Público, prescinde del juicio, o lo limita a una o varias infracciones menores.
Lo interesante de estas fórmulas es que articulan al sistema penal juvenil la reparación por la vía de la conciliación.
Finalmente, se trata de ir avan-zando en materia de penalidad desde regímenes más aflictivos hacia regímenes que sin perder su sentido reprobatorio y sancionatorio tengan como finalidad reparar el daño ocasionado y con ello restablecer el equilibrio perdido por la comisión de la infracción penal, tal como lo proponen los enfoques más recientes de la justicia restaurativa.
8. Alteridad de la pena de prisión para establecer penas distintas a la prisión
En los países en que el orde-namiento jurídico es la ley la que determina la pena a imponer –como es el caso de Chile– la instalación de una regulación moderna al sistema
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de penas distintas a la prisión sugiere –desde una perspectiva general– que las nuevas penas se formulen como sanciones principales, de acuerdo al principio de proporcionalidad según la gravedad de los delitos, al principio de intervención mínima y mirando a los modelos de penas contemporá-neos más recientes fundados en la responsablización y la restauración.
Esto plantea dilemas importantes a resolver con relación a la pena de prisión en tanto ésta ha sido la pena clásica y casi única que dominó la penalidad del siglo XX. Así, el modelo de una nueva penalidad distinta a la prisión, pasa previamente por examinar algunos tópicos centrales respecto a la cárcel, que provienen de críticas y estudios criminológicos contemporáneos de esta pena y que se abordan en lo que sigue.
§ La gravedad de las penas no disminuye las tasas de crimi-nalidad.
Los estudios empíricos y aportes criminológicos de la cifra negra, y sus componentes provenientes de la criminalidad real y legal, muestran desde hace décadas “que no hay una relación entre la tasa de crímenes y la gravedad de las penas” 49.
Aun más, los procedimientos de la justicia criminal juegan sólo un
49 Lea John y Young Yock.: ¿Qué hacer con la ley y el orden? Edic. El Puerto, Argentina, 2001, Págs. 62 y ss.
pequeño rol en la prevención, control y reducción del crimen, tal como lo muestran numerosos estudios de la cifra negra.50
En este sentido, el nuevo siste-ma de penas distintas a la prisión no debería comprometerse, en sus considerandos, a reducir las tasas de criminalidad, pues, como se se-ñaló, esto depende de muchos otros factores que muchas veces resultan ajenos a las penas.
§ Evaluar rigurosamente los efectos negativos e impacto de la prisión.
La instauración de penas distintas a la de prisión, requiere previamente tener muy presente todas las desven-tajas que tiene la pena de prisión y conforme a ello establecer políticas que permitan evitar en todos los casos que sea posible la entrada a prisión, en el convencimiento, como señala por ejemplo el Informe Blanco de Inglaterra,51 de que:
50 No resulta casual que el representante de Paz Ciudadana, Gonzalo Vargas, en una reciente en-trevista manifieste que no encuentra explicaciones al aumento del último índice de victimización que se elevó a 41,7% en circunstancias que “ha subido el número de detenciones realizadas por Carabineros, la justicia realiza más condenas y la población condenada está llegando a 42.000 internos…. Por eso no hay una explicación clara aún.” El Mercurio, domingo 17 de diciembre de 2006, Cuerpo D pág. 29.
51 Crime, Justice and Protecting the Public, Ministerio del Interior, Londres 1990, Citado por: Stern Vivien: Las alternativas a la privación de libertad en Gran Bretaña En: Acerca de la cárcel. Cuadernos de Análisis Jurídico UDP Nº 24, marzo 1993 pág. 31.
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“la prisión es una sociedad que no requiere prácticamente ningún sentido de responsabilidad de los prisioneros.
No hay lugar para los hábitos sociales o hábitos de trabajo normales y la posibilidad de aprender de los otros prisioneros es ineludible.
Para la mayoría de los delin-cuentes, la prisión puede ser una manera costosa de convertir gente mala en gente peor”.
A lo anterior Stern agrega:“los que hacen la política
están viendo que la privación de libertad efectivamente destruye los elementos de la vida de una persona que crean estabilidad y lazos con la comunidad, y son precisamente esta estabilidad y estos lazos los que ayudan a mantener a las personas alejadas del crimen.” 52
En el caso de Chile, el Ejecutivo ha reconocido los problemas que comporta la prisión y las dificulta-des para la aplicación de medidas alternativas, en ocasión del mensaje enviado en ocasión de la nueva Reforma Procesal Penal, cuyo con-tenido afirmaba:
“... los avances de las disci-plinas penales muestran cómo
52 Op. cit. pág. 31.
las respuestas tradicionales del sistema, sobre todo las penas privativas de libertad en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multi-plicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ella resultan mayores que sus even-tuales beneficios, o porque la rigidez en su aplicación desplaza soluciones alternativas más pro-ductivas y más satisfactorias para los que están involucrados en el caso, en especial las víctimas o los civilmente afectados por el delito”.53
§ Las medidas alternativas clá-sicas /antiguas obedecen a una concepción claramente restrictiva.
Las características que presentan las medidas alternativas en su for-mulación, no sólo están destinadas para ser de uso poco frecuente, sino que los resultados de su aplicación, particularmente a lo largo de la pre-sente década, así lo sugieren. Esto no pareciera ser un fenómeno de Chile, la investigación realizada por Norman Bischop citada por Stern54, lo pone de relieve:
53 Código Procesal Penal. Edit. Jurídica de Chile Pág. 32.
54 Custodial Alternatives in Europe, Norman Bishop, Helsinki, 1988, pág. 14. En: Citado por Stern Vivien. Op. cit. pág. 33.
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“la evidencia estadística… demuestra claramente que las alternativas a la privación de libertad se usan mucho menos de lo que se podría usar, o cuando son usadas, substituyen a otras alternativas, y no a la prisión”.
Todo lo anterior parece indicar que un sistema de penas –especialmente distintas a la prisión– debe atender primariamente estas circunstancias y luego no dejar de evaluar la efi-cacia y fortalezas que presentan las alternativas a la prisión.
§ La eficacia y fortalezas de las penas alternativas: con las víctimas
Posibilitan la reparación del daño: el disponer de libertad permite al usuario mantener, entre otras, su fuente laboral, resultado del cual puede disponer de un ingreso que resulta ser muy importante también para poder reparar el daño a la víc-tima, cuando lo hay.
Con la propia víctima: las alter-nativas posibilitan la satisfacción de sus intereses en buena parte de los casos, particularmente en aquellos donde se imponen y cumplen ade-cuadamente obligaciones de tipo económico.
§ La eficacia y fortalezas de las penas alternativas: con los imputados.
Las alternativas no desocializan como la privación de libertad. El carácter de las penas alternativas posibilita que el ofensor pueda continuar con sus lazos laborales, familiares y sociales, particularmente porque evita una extensión de las consecuencias de la sanción penal a esta última.
Posibilitan conservar el empleo: esta es una señal de confianza y de que se afianza la responsabilidad del ofensor, suprimiendo los efectos que producía la antigua práctica social de cerrar las oportunidades de trabajo, permitiendo, por el contrario, desarrollar una vida regular a quienes son objeto de intervención penal.
Las sanciones alternativas son aún más favorables en los jóvenes: las alternativas, especialmente la Libertad Vigilada, es particularmente favorable en el caso de los jóvenes –más aun en aquellos que ingresan por primera vez en el sistema o aque-llos que se enfrentan a situaciones de vulnerabilidad social– porque contribuye a responsabilizarlos y a apoyarlos en su desarrollo per-sonal, cumpliendo así funciones de prevención social.
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Parte II
UNA MIRADA SOBRE LA PENALIZACIÓN EN CHILE
En esta parte, se abordará el movimiento del control penal –vía población encarcelada y en medi-das alternativas– en las últimas tres décadas, a través de la evolución y composición de estas poblaciones y las consecuencias que ello trae en el contexto de la penalización.
1. Encarcelamiento y medidas alternativas de la ley 18.216
Chile se caracteriza por registrar un sistemático aumento de la pobla-ción encarcelada que se encuentra recluida –privada de libertad– en recintos penitenciarios, según lo muestran los datos disponibles en los últimos treinta y cinco años. De hecho, entre el período 1974 y 2009, según puede observarse en la tabla y gráfico respectivo, esta población pasó de 14.530 personas a 52.947 lo que da cuenta de un crecimiento del 364%, esto es, esta población prácticamente se ha cuadruplicado para el período.
Una característica de este au-mento de la población recluida durante el período 1974-1999 es que se trataría de un crecimiento sostenido, si no fuera por el des-censo que ésta presenta para el
período 1991-1993, que se produce y explica por el excepcional indulto general entregado a través de la ley de amnistía que fue otorgado en 1991 en ocasión del advenimiento del primer gobierno democrático después del período del gobierno militar.
En estos treinta y cinco años pueden distinguirse dos períodos diferenciados por el cambio de la justicia procesal penal, el primero -1974-1999- corresponde al sistema penal inquisitivo y el segundo -2000 al 2009- en el que rige la nueva re-forma procesal penal. En este último y reciente período, como se verá en adelante, se produce un cambio drásti-co en el aumento y composición de la población encarcelada, que aumentó un 62%, que significó pasar de un promedio anual de 33.050 personas encarceladas en el año 2000 a un total de 52.947 en el 2009.
Con relación a la composición de la población encarcelada/recluida –condenados, imputados y deteni-dos–, el segmento que más crece es la población condenada en vez de población procesada, que era una característica del régimen inquisitivo anterior. Esto es lo que muestran las cifras: que hace 10 años el 43% de la población recluida era procesada y el 50% condenada, mientras que en el 2009, sólo el 23% de la población recluida es imputada/procesada y el 77% condenada.
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POBLACIÓN RECLUIDANivel Nacional
Período 1974 -2009
AÑO DETENIDOS PROCES/IMPUT(2) CONDENADOS(1) TOTAL
1974 3894 6306 4330 14530
1975 2474 7116 5594 15184
1976 2113 7579 6077 15769
1977 1734 7177 6447 15358
1978 1554 6450 6528 14532
1979 1715 6772 6428 14915
1980 1836 7272 6122 15230
1981 1853 7110 5763 14726
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S A. 1982 1950 7750 6898 16598
1983 2052 8542 7931 18525
1984 2081 8617 8524 19222
1985 2081 8550 9604 20235
1986 2248 9395 9705 21348
1987 2283 10715 9815 22813
1988 2330 11204 10820 24354
1989 2423 10751 11323 24497
1990 2356 9438 10799 22593
1991 2265 9435 9172 20872
1992 2121 10283 7854 20258
1993 2245 10425 7820 20490
1994 2224 10414 8324 20962
1995 2022 10886 9119 22027
1996 1920 10699 10948 23567
1997 1798 11029 12310 25137
1998 1887 11762 13222 26871
1999 2270 12787 14994 30051
2000 2391 13642 17017 33050
2001 2115 12891 18614 33620
2002 2094 13373 19434 34901
2003 1799 14178 20354 36331
2004 1039 12965 22370 36374
2005 1090 11739 24204 37033
2006 256 11546 27615 39417
2007 266 10484 32852 43602
2008 211 11234 37381 48826
2009 180 12114 40653 52947
Fuente: Gendarmería de Chile. 2009
En este escenario la tasa de encarcelamiento que en dos dé-cadas aumentó en 62 puntos esto es, pasó de 136 en 1980 a 198 en 1999, a partir del año 2000 -en que
se inicia la Reforma Procesal- esta tasa aumenta en solo una década mucho más –98 puntos– pasando de 215 en el año 2000 a 313 en el 2009.
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POBLACIÓN RECLUIDA (*)SEG. TASA POR 100.000 HABITANTES
1980-2009
Año PoblaciónRecluida / Encarcelada Total habitantes
Tasa dePoblación
Encarcelada1980 15.230 11.174.173 1361981 14.726 11.359.773 1301982 16.598 11.545.372 1441983 18.525 11.730.972 1581984 19.222 11.916.572 1611985 20.235 12.102.174 1671986 21.348 12.317.494 1731987 22.813 12.532.815 1821988 23.354 12.748.135 1831989 24.497 12.963.457 1891990 22.593 13.178.782 1711991 20.872 13.422.010 1561992 20.258 13.665.241 1481993 20.490 13.908.473 1471994 20.962 14.151.708 1481995 22.027 14.394.940 1531996 23.567 14.595.504 1611997 25.137 14.796.076 1701998 26.871 14.996.647 1791999 30.051 15.197.213 1982000 33.050 15.397.784 2152001 33.620 15.571.679 2162002 34.901 15.745.583 2222003 36.331 15.919.479 2282004 36.374 16.093.378 2262005 37.033 16.267.278 2282006 39.417 16.432.674 2402007 43.602 16.598.074 2632008 48.826 16.763.470 2912009 52.947 16.928.873 313
Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE
Población condenada a prisión, Gendarmería de Chile.
(*) Ver cuadro Anexo en números absolutos de Población Condenada y en medidas Alternativas.
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En efecto, tal como puede ob-servarse en la tabla y gráfico la tasa de encarcelación por cada 100.000 habitantes alcanzó a 313 personas recluidas, tasa notablemente superior a las que registran recientemente en Holanda 100, Australia 124, Reino Unido 154, España 165, Nueva Zelandia 197 personas por cada 100.000 habitantes.
En el contexto de tal evolución –y de manera paralela a la población encarcelada– se instala el sistema de medidas alternativas a partir de 1983 con la Ley 18.216. Así, para el período comprendido entre 198755-2009, que alcanza a más de dos décadas, la evolución de la población condenada beneficiaria de medidas alternativas también crece sostenida y significativamente, pasando de un total de 12.685 personas en 1987 a 52.429 en el 2009, lo que significó un aumento del 413%, esto es creció más de cuatro veces.
Sin embargo, este resultado que es auspicioso –en tanto instala una nueva modalidad de control penal soft para delitos leves y de penas cortas– con las medidas alternativas, que resultan más eficientes, menos costosas y menos gravosas que la prisión, se desvanece o desdibuja ante el aumento paralelo y sostenido –y no plenamente sustitutivo– de una
55 No obstante que la Ley 18.216 se inicia en 1983, las cifras disponibles corresponden a las de 1987 en adelante.
parte de la población condenada recluida.
El resultado combinado del au-mento de la población carcelaria y en medidas alternativas se traduce –especialmente a partir del 2000 en adelante– en un persistente aumento de la tasa de penalización en Chile, esto es, el número de personas condenadas a prisión por una parte y las condenadas que accedieron a medidas alternativas por cada 100.000 habitantes.
De hecho, la tasa de penaliza-ción por c/100.000 habitantes se incrementa de manera notable en tres décadas, pasando desde 55 personas en 1980 a 550 en el año 2009 lo que significa que aumentó nada menos que diez veces, según lo muestra el gráfico que sigue.
Esto significa que la instalación de las medidas alternativas en el país aumentó el control penal bajo dos modalidades –hard y soft56– el que se expresa en que a la población con-denada recluida se sumó un nuevo contingente de población en control penal: el de medidas alternativas.
56 Desde la criminología el Control duro corres-ponde a penas privativas de libertad y control blando a las penas alternativas a la prisión. Ver entre otros: Stanley Cohen: Visiones de Control Social. Edic. PPU Barcelona, 1988.
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Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE. Población condenada a prisión,
Gendarmería de Chile.
(*) . Entre 1980-1986 el registro de población es sólo de recluidos. La población en MA aparece
registrada sólo a partir del 1987
Fte. Elaboración propia con Información del Servicio Informático de GENCHI 2009 .
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TASA DE PENALIZACIÓNPERSONAS CONDENADAS A PRISIÓN Y A MEDIDAS ALTERNATIVAS
POR CADA 100.000 HABITANTES PERIODO 1980-2009
Población Total Tasa de
Año Con p.p.l y m.a habitantes penalización
1980 6.122 11.174.173 55
1981 5.763 11.359.773 51
1982 6.898 11.545.372 60
1983 7.931 11.730.972 68
1984 8.524 11.916.572 72
1985 9.604 12.102.174 79
1986 9.705 12.317.494 79
1987 22.500 (*) 12.532.815 180
1988 28.144 12.748.135 221
1989 31.705 12.963.457 245
1990 26.917 13.178.782 204
1991 28.772 13.422.010 214
1992 29.290 13.665.241 214
1993 30.503 13.908.473 219
1994 32.114 14.151.708 227
1995 34.027 14.394.940 236
1996 37.841 14.595.504 259
1997 41.482 14.796.076 280
1998 43.591 14.996.647 291
1999 46.807 15.197.213 308
2000 48.716 15.397.784 316
2001 49.427 15.571.679 317
2002 48.173 15.745.583 306
2003 48.941 15.919.479 307
2004 49.965 16.093.378 310
2005 50.573 16.267.278 311
2006 59.959 16.432.674 365
2007 76.681 16.598.074 462
2008 85.876 16.763.470 512
2009 93.082 16.928.873 550
Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE. Población condenada a prisión,
Gendarmería de Chile.
(*) La población en MA aparece registrada sólo a partir del 1987. Entre 1980-1986 el registro de
población es sólo de recluidos.
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En este sentido, desde la perspec-tiva del control penal, las alternativas lo aumentaron significativamente, no logrando conquistar y sustraer parte importante de la población recluida del medio cerrado al medio abierto, sino más bien logró crear un nuevo contingente de población, muchos de los cuales presumible-mente no habrían permanecido en el sistema penal de no existir las alternativas.
En la línea del control penal, hay que considerar que a partir del 2000 se suman en este escenario, otros controles penales soft –modernos y auspiciosos– para delitos leves, que incorpora el nuevo procedimiento procesal penal: las Salidas Alternativas, bajo las modalidades de Suspensión Condicional del Procedimiento y Acuerdos Reparatorios, que son ge-nuinas alternativas al proceso y que constituyen fórmulas equivalentes –a nivel de condena– a las medidas alternativas a la prisión. En este sentido, éstas también conforman otro contingente de personas sujetas a control penal –indiscutiblemente siempre mejor que una sanción de privación de libertad– sin embargo, no debe olvidarse que todas estas modalidades alternativas en su conjunto constituyen fórmulas de control penal y por ello la valora-ción de cada una de ellas debe ser rigurosa, atendiendo al principio de necesariedad y severidad, para no
contribuir a un aumento del control penal no racional.
Síntesis
Se ha señalado hasta aquí tópicos significativos en materia de penalidad, como es el hecho que la población encarcelada no disminuyó con las Medidas Alternativas, así los resulta-dos revelan que, mientras las medidas alternativas han funcionado por un período de casi tres décadas, durante ese período la tasa de encarcelación por cada 100.000 habitantes en Chile se ha más que duplicado, pasando de 136 personas en 1980 a 313 en 2009, tasa notablemente superior a la registrada en países europeos.
En el mismo sentido, la tasa de penalización por c/100.000 habitantes aumentó progresivamente para el mismo período señalado –1983-2009– como resultado combinado del aumento de la población carcelaria y en medidas alternativas, la que sube de manera notable pasando desde 189 personas en 1987 a 550 en el 2009.
Así las medidas alternativas –no obstante todos los beneficios que se le reconocen en el contexto penal– requieren de una política judicial y penitenciaria coherente en materia de penalidad en la línea de la desins-titucionalización y descarcelación para delitos leves y medianos –como se verá en adelante– para evitar un considerable aumento del control
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penal hard y soft: vía encarcelamiento y vía medidas alternativas.
En este contexto, no resulta extraño que no se resuelva el gran hacinamien-to carcelario y las intermitentes crisis carcelarias, a la que se suman ahora las cárceles privadas. La paradoja es que en este período, la prisión ha ganado terreno a través de la cons-trucción y privatización de nuevas cárceles, mientras que las Medidas Alternativas no se han modernizado.
2.- Las medidas alternativas de la ley 18.216
Este apartado tiene como objeti-vo en su primera parte entregar las cifras de las medidas alternativas atendiendo a su evolución, com-posición, aumento y revocación en el ámbito nacional y su incidencia en la penalización. En la segunda parte, se abordará cada una de las medidas alternativas –reclusión
nocturna, remisión condicional y libertad vigilada– con relación a diversos nudos problemáticos que van desde su formulación, restric-ciones, cobertura, condiciones, hasta el cumplimiento y eficacia en cada caso, respectivamente.
2.1. Las cifras de las Medidas Alternativas
La integran en primer lugar la evo-lución de las Medidas Alternativas que corresponde al resultado del movimiento que registra la población beneficiaria de cada uno de los siguientes tres tipos de medidas que contempla la ley 18.216: Reclusión Nocturna, Libertad Vigilada y Remisión Condicional.
La evolución de cada una de sus poblaciones así como su respectiva incidencia en el total resultan ser muy características y obedecen a un patrón, en términos de composición, muy definido.
EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVASPERIODOS 1987 A 2009
AÑORECLUSIÓN NOCTURNA REMISIÓN CONDICIONAL
DE LA PENALIBERTAD VIGILADA
DEL ADULTO TOTAL LEY 18.216
POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE
1987 563 90,7 11528 72,5 594 73,5 12685 73,2
1988 621 100,0 15895 100,0 808 100,0 17324 100,0
1989 709 114,2 18421 115,9 1252 154,9 20382 117,7
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010 1990 636 102,4 13926 87,6 1556 192,6 16118 93,0
1991 688 110,8 17118 107,7 1794 222,0 19600 113,1
1992 736 118,5 18412 115,8 2288 283,2 21436 123,7
1993 810 130,4 19165 120,6 2708 335,2 22683 130,9
1994 887 142,8 19759 124,3 3144 389,1 23790 137,3
1995 920 148,2 20525 129,1 3463 428,6 24908 143,8
1996 1032 166,2 22209 139,7 3652 452,0 26893 155,2
1997 1206 194,2 24309 152,9 3657 452,6 29172 168,4
1998 1349 217,2 25436 160,0 3584 443,6 30369 175,3
1999 1511 243,3 26274 165,3 4028 498,5 31813 183,6
2000 1700 273,8 26537 166,9 3462 428,5 31699 183,0
2001 1812 291,8 25507 160,5 3494 432,4 30813 177,9
2002 1785 287,4 23509 147,9 3445 426,4 28739 165,9
2003 1755 282,6 23138 145,6 3694 457,2 28587 165,0
2004 1690 272,1 21550 135,6 4355 539,0 27595 159,3
2005 1816 292,4 19223 120,9 5330 659,7 26369 152,2
2006 3115 501,6 22413 141,0 6816 843,6 32344 186,7
2007 4488 722,7 30569 192,3 8772 1085,6 43829 253,0
2008 4715 759,3 33454 210,5 10326 1278,0 48495 279,9
2009 5097 820,8 35883 225,8 11449 1417,0 52429 302,6
Las cifras e índices comparativos son en referencia al año 1987
Fuente: Información Genchi 2009
Las cifras que muestran los gráficos y cuadros, se encuentran en sintonía con los resultados anteriores, que dan cuenta que todas y cada una de las tres alternativas crecieron durante casi todo el período regis-trado –1987-2009–. Sin embargo, este crecimiento presenta una clara diferenciación a partir del año 2000 en que se inicia la Reforma Procesal, en que éste se hace notable espe-cialmente en la Reclusión Nocturna y Libertad Vigilada, en que resulta
más acentuado que en la Remisión Condicional, no obstante que ésta es la que representa el mayor con-tingente de personas.
Otra de las cifras que importa des-tacar, en segundo lugar, corresponde a la composición y aumento de las tres medidas: Reclusión Nocturna, Libertad Vigilada y Remisión Condicional, que inciden de manera distinta en la configuración del total de las alternativas formuladas en la Ley 18.216.
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La población en Reclusión Nocturna constituye siempre la menor parte del total de estas al-ternativas –10% al 2009– y se caracteriza sistemáticamente por tener una modesta incidencia entre las tres medidas. Sin embargo, hay que hacer notar que su población creció notablemente en el perío-do –casi diez veces–, más aún, en cortos cuatro años su población prácticamente se ha triplicado.
La población en Libertad Vigilada constituye clara e históricamente la
segunda más importante del con-junto de la población en medidas alternativas y constituye al 2009 el 22% del total de las alternativas. Su población también crece de manera considerable pasando de 594 per-sonas en 1987 a 11.449 personas en el 2009, esto es, aumenta casi 20 veces para el periodo señalado.
La población en Remisión Condicional de la pena, constituye la parte mayoritaria y decisiva del total de la población en medidas alternativas, en tanto su importancia relativa entre las tres es de un 68%, no obstante que es la única medida de las tres, que crece poco en los últimos cuatro años –2005-2009–, en tanto no alcanza a duplicarse.
Una síntesis del aumento que representan estas medidas es lo que sigue:
AUMENTO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PERÍODO 1987 - 2009
TIPO DE MEDIDAALTERNATIVA 1987 2009
Aumento sg.Nº de veces
Índice
Reclusión Nocturna 563 5.097 9,1 veces 805,3%
Libertad Vigilada 594 11.449 19,3 veces 1.827,4%
Remisión Condicional 11.528 35.883 3,1 veces 211,3%
De las tres alternativas en el pe-ríodo señalado, la Libertad Vigilada y luego la Reclusión Nocturna son las medidas que han crecido de manera notable desde el 2000 al 2009. Este crecimiento se ha disparado de un
modo extraordinario a partir de la instalación de la Reforma Procesal en el año 2000, y más particu-larmente de su instalación en la Región Metropolitana. En cuanto a la Remisión Condicional –que
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sigue siendo la alternativa más re-currida– hay que hacer notar que su crecimiento se desaceleró a partir de la reforma procesal.
Con relación a este aumento de las Medidas Alternativas, hay que señalar dos aspectos que paradóji-calmente resultan contradictorios.
El primero es hacer notar que este positivo aumento de las alternativas da cuenta de las nuevas tendencias político-criminal es en materia de pe-nalidad que derivan de la instalación de la Reforma Procesal Penal, la que en un corto período de tiempo dio lugar a nuevas y mejores prácticas penales al otorgar de manera más frecuente medidas alternativas, lo que sin duda ha beneficiado a un importante y significativo número de imputados que por esta vía han evitado los deteriorantes procesos de la prisión en casos de delitos leves.
Lo segundo, es que este aumento de las Medidas Alternativas debería ser objeto de un estudio penal cri-minológico riguroso, que permitiera dirimir si las Medidas Alternativas se otorgan a casos en los que funciona como una verdadera alternativa a la prisión o, si tal como lo muestran estudios criminológicos comparados, muchos casos en los que se concede medidas alternativas, éstos no nece-sariamente reemplazan a la prisión sino que aumentan paralelamente el control penal, esta vez por la vía del control penal blando.
2.2. Cumplimiento y Revocación de las Medidas Alternativas
Otras de las cifras interesantes de las Medidas Alternativas corres-ponden a las que dan cuenta de una de las características más notables de su funcionamiento que reside en el muy alto grado de cumplimiento que éstas presentan, no obstante que la percepción de una parte de los principales actores del sistema es que ello no es así.
En efecto, la evidencia disponible al 2009 indica que hay un alto grado de cumplimiento en dichas medidas y que se expresa en tasas de revocación bajas o extraordinariamente bajas en una de las tres medidas alternativas conforme a las cifras disponibles del servicio de informática de Medio Libre de Gendarmería.
Así puede constatarse que, el índice de revocación en la Remisión Condicional ha sido notable y sis-temáticamente bajo. Así, el índice de revocación anual para los años 2003-2005 no superó el 2% y para los años siguientes éste es aún me-nor, esto es, para el 2007 es de un 1,6% y actualmente para el 2009, es de 1,5%.
En lo que concierne a la Reclusión Nocturna, el índice de revocación promedio para los años 2003-2005 era del 5,6%. Para los años siguientes es similar, así, para el 2006 la revo-cación era del 5,0 %, para el 2007 era del 4,5% y actualmente para el
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2009 es del 4%, lo que da cuenta de un muy buen grado de cumplimiento en esta medida.
Finalmente, en la Libertad Vigilada, se constata que el índice de revocación promedio para los años 2003-2005 era del 12%, sin embargo, en los últimos cuatro años, la tasa de revocación ha bajado notablemente, esto es, para año 2006 fue de un 7%, para el 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el 2009, es de un 3,4% respectivamente.
En suma, el grado de cumplimien-to en las tres medidas alternativas resulta ser altamente satisfactorio, en tanto los índices de revocación que éstas registran resultan ser notable-mente bajos, todo lo cual contradice la imagen según la cual las medidas alternativas tendrían un bajo nivel de cumplimiento.
2.2. Condiciones jurídico-penales, institucionales, de cumplimiento, control y eficacia de las MA
Las medidas alternativas que contempla la Ley 18.216 surgen principalmente como una necesidad de disminuir la población encarcelada para aliviar los graves y deterioran-tes problemas que provocaba a la época el crítico hacinamiento de las prisiones, argumento transversal que desplazó la necesidad de legislar sobre los delitos y las penas y que son los dos ejes que están preci-samente en la base y origen de la
reproducción y mantenimiento del problema carcelario.
Así, las medidas alternativas emergen bajo la modalidad de susti-tutivos a la prisión, esto es, medidas que surgen, se otorgan y permane-cen ancladas a la pena privativa de libertad y que resultan acordes al modelo positivista de defensa social con eje en la peligrosidad, del que son originarias.
En este sentido, se instalan como facultades de los jueces para imponer a los condenados sanciones penales menos nocivas que la pena de prisión, lo que implica que el juez aplica la medida de acuerdo al caso concreto.
Esta facultad, sin embargo, está limitada por dos requisitos: la gra-vedad del hecho criminal y las características de la personalidad del autor, esto es, que no muestre su peligrosidad criminal y por tanto que no haya recaído en un delito.
Así, las medidas alternativas en tanto sustitutivos penales, no equi-valen a penas autónomas distintas a la prisión, sino que corresponden solo a medidas que funcionan como sanciones penales facultativas –así opcionales– menos aflictivas que el encierro, que el juez puede aplicar, sujeto a los criterios de menor grave-dad del hecho y de no peligrosidad del autor.
De acuerdo a lo señalado, el art. 1º de la Ley 18.216 establece que la ejecución de las penas privativas o res-trictivas de libertad podrá suspenderse
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por el tribunal que las imponga al conceder algunos de los tres beneficios alternativos que contempla esta ley: Reclusión Nocturna, Libertad Vigilada y Remisión Condicional de la pena.
Así, las falencias principales de las actuales medidas alternativas son producto del modelo de la defensa social/peligrosista del que emanan y que precisamente moldean sus prin-cipales restricciones y debilidades.
Una primera restricción, es el diseño y formulación de medidas alternativas y no de penas alternativas, lo que las hace funcionar como sustitutivos de la prisión, dejándolas ancladas a la privación de libertad. La consecuen-cia es que como se construyen como sustitutivos a la pena de cárcel, acaban configurándose no en función de una escala de gravedad propia sino en comparación a la cárcel. Así, la revocación significa que se retorna al cumplimiento de la pena en prisión.
Una segunda restricción, es la inclusión de alternativas –sólo para las penas cortas– pues se considera que la prisión por lapsos de tiempo breve resulta inadecuada para reso-cializar, en tanto posibilita el contacto criminal e impide al mismo tiempo, el respectivo y supuesto “tratamiento”.
Una tercera restricción, es la rein-cidencia –eje de este modelo– que juega un rol crucial en el alcance de las medidas, en el sentido que usualmente se establece de manera expresa la inaplicabilidad de medidas alternativas para los reincidentes.
En este marco, las medidas alterna-tivas vigentes no pueden sino presentar diversos problemas que van desde su formulación, restricciones, cobertura, condiciones, hasta el cumplimiento y eficacia, entre los principales, y que abordaremos en cada una de ellas.
A. RECLUSIÓN NOCTURNA
1. Las cifras de esta alternativa
La Reclusión Nocturna es la que menos se decreta en el total de me-didas alternativas, así, a diciembre del 2009 representa sólo un 10% entre las alternativas.
La mayor parte de la población penal de esta medida históricamente son hombres, como resulta la regla en el marco del sistema penal, no obstante que el porcentaje de mu-jeres ha ido creciendo en la última década. A diciembre de 2009, el 93% del total de las personas en Reclusión Nocturna corresponden a hombres y sólo el 7% a mujeres.
Esta medida alternativa no sólo es la menos frecuente en el marco de las alternativas, sino que también lo es en el contexto del total de la po-blación penal 57, en que la Reclusión Nocturna representa sólo el 4,8%.
No obstante su baja incidencia en el sistema penal, esta alternativa ha
57 De acuerdo al total de población penal atendida por Gendarmería de Chile y Medio Libre Año 2009.
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experimentado un fuerte y notable crecimiento desde 1987 al 2009, así ha crecido cerca de 10 veces.
La situación actual y de los úl-timos nueves años de la Reclusión Nocturna difiere notablemente de lo que ha sido su trayectoria en las décadas anteriores, debido a la Reforma Procesal Penal –y más en particular desde su implementación en la Región Metropolitana–, hecho que cambió el curso de esta medida, pues en solo cuatro años -2005 y el 2009– la población de esta medida se quintuplicó, aumentando un 528%.
2. Condiciones jurídico-penales para su acceso
La Reclusión Nocturna consiste en una privación de libertad parcial del condenado realizada en estable-cimientos especiales para medio libre en las que debe pernoctar por un período continuo –desde las 22.00 hrs. de cada día hasta las 06.00 AM del día siguiente–.58
Las condiciones jurídico-penales para acceder a esta medida son:
a. Que la pena privativa que impon-ga la sentencia condenatoria no exceda los tres años 59
58 Art. 7 de la Ley 18216 sobre Medidas Alternativas a la reclusión.
59 De acuerdo al art. 9 de la Ley 18.216 se establece que “Para los efectos de la conversión de la
b. Que la persona no haya sido condenada anteriormente por crimen o simple delito o pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos años o más de una pena, siempre que en total no excedan de dicho límite.
c. Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permi-ten presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos delitos.
d. A partir de abril del 2002, la reclusión nocturna puede conver-tirse en arresto domiciliario, en determinados casos establecidos en una nueva ley. 60
Así, los requisitos para otorgar esta medida tienen un carácter res-trictivo en tanto sólo admite delitos cuya pena no exceda de los tres años y esta condición es una de las que más limita las opciones para que los jueces puedan disponer de esta
pena inicialmente impuesta, se computará una noche por cada día de privación o restricción de libertad”.
60 El 18 de abril de 2002, mediante Ley 19.802 se modificó el art. 10 de la Ley 18.216 en la que permite sustituir esta medida alternativa por arresto domiciliario en casos que determina esta ley, por ejemplo embarazo y puerperio, entre otros.
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medida para un espectro más amplio de delitos y respectivas penas.
A lo señalado, se suman los an-tecedentes relativos a la conducta anterior y posterior al hecho puni-ble, cuyos criterios basados en la peligrosidad del autor no resultan coherentes con los lineamientos de un derecho penal de acto.
Las restricciones indicadas –pena y reincidencia– explicarían por una parte la baja incidencia que tiene esta medida alternativa en el conjunto de ellas como asimismo el que entrega menores posibilidades de que esta alternativa reemplace condenas a penas privativas de libertad.
2.1 Tipo de delito más frecuente
Los tipos de delitos por los que se otorga esta medida han cambiado y se han diversificado notablemente a partir de Reforma Procesal,61 según lo muestra la información que sigue.
61 En el sistema antiguo esta medida se otorgaba principalmente por dos delitos: Manejo en estado de ebriedad causando muerte, lesiones o daños que concentraba el 62% del total y por Delitos contra la Propiedad Robos, Hurtos, Receptación, Abigeato, Daños, Incendio, Infracción art. 445 CP, Receptación Usurpación de aguas, etc. cuyo peso relativo es del 17,6% en este total, según Información estadística GENCHI 2004 Reclusión Nocturna según edad y delitos ley alcoholes.
RECLUSIÓN NOCTURNA SEGÚN TIPO DE DELITOPeriodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %Manejo en estado ebriedad 689 13%Conducción sin licencia 61 1%Hurto simple 324 6%Robo por sorpresa 278 5%Robo en lugar habitado 100 2%Robo nac. Uso público 118 2%Lesiones menos graves 259 5%Lesiones graves 192 4%Tráfico Ilícito de Drogas (art.5º) 109 2%Ley 20.000 Microtráfico 160 3%Amenazas 237 5%Receptación 183 4%Porte Ilegal de armas 192 4%Desacato 197 4%Ley 17336 Propiedad Intelectual 145 3%Otros delitos (menores frecuencia) 1835 36%Total 5079 100%
Fuente: Cálculos propios con base al Servicio Informático Gendarmería de Chile, 2009
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Así, los principales delitos por los que se otorga la alternativa de Reclusión Nocturna –consideran-do el 60% de éstos– corresponden a delitos de Manejo en estado de ebriedad 14%, Robo y Hurto 15%, Lesiones 9%, Microtráfico drogas 5%, Amenazas 5% y un 12% entre los ilícitos de Porte Ilegal de Armas, Desacato y Receptación.
Es un avance significativo en ma-teria de penalidad que en la última década esta medida se otorgue para una mayor diversidad de delitos, sin embargo, esto mismo sugiere la necesidad de un estudio de los delitos y las penas que permitiera evaluar estos cambios y su potencial crecimiento.
3. Control y cumplimiento de las condiciones
Los aspectos que conciernen al control de la Reclusión Nocturna, supone considerar las condiciones que impone esta medida, los esta-blecimientos en que se cumple y las modalidades de control, de acuerdo a los datos disponibles.
Condiciones y obligaciones que impone la medida:
§ Cumplir privación de libertad nocturna pernoctando por un período continuo –des-de las 22.00 hrs. de cada día hasta las 06.00 AM del
día siguiente– en estable-cimientos especiales o en establecimientos cerrados.
§ Cumplir las normas impuestas en los establecimientos en que cumple la privación de libertad nocturna …
§ Reparar el daño…De acuerdo a lo señalado, las
obligaciones que impone esta me-dida se caracterizan por ser rígidas, puesto que la modalidad que asume comporta un alto grado de disciplina y exigencia por parte del ofensor, esto es, la obligación de permanecer todas las noches en un establecimiento fuera del hogar por largos períodos de tiempo que pueden alcanzar hasta los tres años.
Esto último significa una costosa carga familiar y social, que muchas veces propicia su incumplimiento y con ello abre las probabilidades de su revocación.
En este sentido, esta medida enfrenta dos serios problemas con el cumplimiento de la obligación impuesta: por una parte su incum-plimiento deriva y devuelve a la personas al cumplimiento de la pena efectiva: privación de libertad.
Por otro, considera el riesgo de incumplimiento como una meta absoluta, esto es, que no exista in-cumplimiento, en vez de considerar –de acuerdo a los criterios modernos y recientes– que éste sea bajo y no inexistente.
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3.1. Control y establecimiento en los que se cumple.
La ley previó en su art. 7° de la Ley 18.216 y en su art. 8° del Reglamento62 que el cumplimiento de esta medida alternativa se realizaría en establecimientos especiales abiertos, diseñados para el funcionamiento de esta medida y dependientes de las secciones de tratamiento en el medio libre de Genchi.
Sin embargo, en la práctica, esta medida de reclusión nocturna se cumple tanto en establecimientos penales cerrados como en los de medio abierto. En la primera op-ción, se incluyen los Centros de Detención Preventiva (CDP), Centro de Cumplimiento Penal (CCP) y otros, siempre destinados a cumplimiento de pena con personas privadas de libertad. En la segunda opción se encuentran los establecimientos penales en medio abierto, especial-mente los denominados Centros de Reinserción Social (CRS).
De acuerdo a las cifras del Servicio Informático de GENCHI a diciembre de 200563 la mayoría de las personas a quienes se les otorgó la medida de Reclusión Nocturna, esto es, un 75% de ellos, debe cumplirla en
62 Párrafo 2ª del Reglamento de la Ley 18.216. Decreto Supremo de Justicia Nº 1.120 del 18 de noviembre de 1983.
63 Servicio Informático de GENCHI, a diciembre de 2005 Reclusión Nocturna.
establecimientos penales destinados al medio cerrado y sólo un 25% la cumple en establecimientos en me-dio abierto. En otros términos, tres de cada cuatro personas cumple la pena en establecimientos penales cerrados.
Este déficit comporta varias con-secuencias que problematizan el funcionamiento de la medida:
§ Incumplimiento de la legalidad establecida, en tanto se vulnera el art. 8° de la Ley 18.216 que establece el cumplimiento de la medida en medio abierto.
§ Vulneración y limitación al espíritu y sentido de la razón de ser de un sistema de penas alternativas, que entre otras, tiene por objetivo evitar los nocivos efectos de los esta-blecimientos carcelarios.
§ Mayor gravosidad de la san-ción de lo que le corresponde al condenado, al imponérsele que cumpla la medida en una institución carcelaria.
El control de esta medida se realiza en los respectivos establecimientos de cumplimiento y en ausencia de ley en materia de ejecución penal se traduce en un control esencialmente administrativo. Así, de acuerdo al art. 8° del reglamento, los estableci-mientos especiales llevarán un Libro de Reclusión Nocturna, timbrado y debidamente foliado, en el cual el funcionario de guardia anotará el
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nombre y hora de entrada y salida de los beneficiados, donde éstos deberán, además, estampar su firma.64
4. Eficacia de la medida: reinci-dencia y revocación
Para conocer la eficacia de esta medida alternativa, se acudirá por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Reclusión Nocturna, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito y por otra, las tasas de revocación del beneficio, por incumplimiento de condiciones u obligaciones.
4.1. Reincidencia
De acuerdo a la literatura crimino-lógica, la tasa de reincidencia suele considerase como un indicador de eficacia de las penas cumplidas, en la medida que una baja reincidencia revela que las personas no vuelven a ingresar al sistema por un nuevo delito.
Conforme a un estudio –de los escasos disponibles en este
64 Reglamento de la Ley 18.216. Decreto Supremo de Justicia Nº 1.120 del 18 de noviembre de 1983. Agrega que en el mismo libro se dejará constancia, también, de todas las conductas del beneficiado y de las resoluciones judiciales que afecten el cumplimiento de la medida de reclusión nocturna.
tema– basado en una muestra de egresados de la Reclusión Nocturna el año 1993 con un seguimiento de cinco años,65 esto es, personas que presentaron nuevas condenas entre el período de egreso y la fecha del estudio, la tasa de reincidencia alcanzó un 20,3%.
Un estudio anterior66 registró resultados prácticamente idénticos, 19,8% la tasa de reincidencia, de acuerdo a los que presentaron con-denas posteriores al egreso.
De acuerdo a estos resultados, un primer indicador de eficiencia de esta medida es la baja tasa de reincidencia, la que resulta notoria y significativamente favorable, es-pecialmente si se tiene en cuenta lo que ocurre en medio cerrado, en que la tasa de reincidencia es cercana cuando no superior al 50%, según la evidencia disponible.
4.2. Revocación
El art. 11 de la Ley 18.216 es-tablece que en caso de quebranta-miento grave o reiterado y sin causa justificada de la medida de Reclusión Nocturna, el tribunal, de oficio o a petición de Gendarmería de Chile,
65 Tasas de reincidencia delictiva de la población penal que cumple condena en los sistemas cerrado, semiabierto y abierto. En Op. Cit. Pág. 32. Ver también cuadro anterior.
66 Op. cit. Pág. 32.
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procederá a revocarla, disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad por el lapso no cumplido.
La tasa de revocación de la Reclusión Nocturna es sistemática e históricamente baja según el registro del índice de incumplimiento de las Medidas Alternativas del Genchi. Así, el promedio nacional anual de revocación 67 al año 2000 era de un 5%, al año 2005 era de un 6%, al año 2007 era de un 4,5% y al año 2009 es de un 4%.
De acuerdo a lo anterior, una segunda señal de eficiencia de la Reclusión Nocturna, estaría dada por las bajas tasas de revocación.
En suma, los resultados relativos a la tasa de reincidencia (20%) y de revocación (6%) dan cuenta de los exitosos resultados obtenidos con esta medida, esto es, un buen grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas respecto a los que se obtie-nen con relación al medio cerrado,
67 (*) SOLICITUD DE APLICACIÓN ART. 28: Número de penados de los cuales no se ha resuelto una solicitud de revocación, pero que terminaron su periodo de control. Estadísticamente se egresará al penado del sistema en la fecha efectiva de cumplimiento.
REVOCACIÓN: Número de penados que son egresados del sistema por resolución judicial (puede ser basada en un informe de quebranta-miento anterior o en la comisión de un nuevo delito).
Estos porcentajes se obtienen de dividir el número de quebrantamientos ó revocaciones entre los ingresos o beneficiados del año más la población de arrastre de la existencia al 31 de diciembre del año 2008.
en la que sin duda juega favorable-mente el hecho de que conservan los lazos familiares, laborales y en menor sentido los sociales.
5.1. Síntesis
En esta parte se señaló que la Reclusión Nocturna es la medida alternativa con menor incidencia cuantitativa entre las tres, así a 2009 representa solo el 9,7% del total de las medidas alternativas, sin embargo, hay que hacer notar que a partir de la Reforma Procesal Penal la población beneficiaria de esta medida se ha incrementado considerablemente, esto es, nada menos que 9 veces.
Esta alternativa es eficaz, pues exhibe por una parte una baja tasa de reincidencia –20%– en los últimos años y por otra, presenta un alto grado de cumplimiento y que se expresa en bajas tasas de revocación que oscilan de un 5% en el año 2000 a un 4% para el 2009.
Las condiciones y obligaciones que impone esta medida comportan una pesada carga para los ofensores, en tanto esta medida es una verda-dera prisión atenuada con todas las consecuencias que ello supone para el ofensor, la familia, su entorno laboral y social.
El control del cumplimiento de la medida es administrativizado en tanto reside en Gendarmería, y está esencialmente destinado a constatar
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y registrar por parte de esta institu-ción la respectiva pernoctación de la persona afecta.
El cumplimiento de la medida, al contrario de lo prescrito legalmente, se cumple por la mayor parte de las personas –tres de cada cuatro– en establecimiento cerrado y no en esta-blecimientos especiales para medio libre, cuestión que se presenta como una de las mayores falencias de esta medida pues, por una parte la hace más gravosa para el condenado que la cumple y por otra, contraviene lo establecido en el Reglamento sobre la materia.
La Reclusión Nocturna –al igual que el conjunto de las medidas al-ternativas– al surgir del modelo de la defensa social, peligrosista, adolece de grandes limitaciones como se señaló al inicio, esto es, se trata de una medida sustitutiva de la prisión, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad, tiene un carácter claramente restrictivo que supone que la pena por los delitos que se otorga es muy baja, además de la exigibilidad de la condición de no reincidente o que en los casos que se produzca reincidencia los nuevos delitos no excedan de una pena mayor de dos años.
Una tercera limitación que afecta a una adecuada y mejor implemen-tación de la medida, reside en el carácter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado, tales como los períodos
prolongados y el requerimiento de un trabajo.
Con relación a los períodos prolongados de cumplimiento que se establecen, en especial cuando exceden de los seis meses, dado que la restricción de la libertad que imponen es tan intensa que, por una parte propicia su incumplimiento, y por otra, hace perder la efectividad de la sanción.
En cuanto al requerimiento que desempeñe un trabajo u oficio, resulta simbólico en circunstancias que buena parte de las veces algunos precisamente lo tienen, y cuando esto no ocurre, el delegado no dispone de las condiciones e instrumentos para permitir que ello se cumpla en forma efectiva.
5.2. Lineamientos Político- Criminales para la Reclusión Nocturna
De acuerdo a los resultados de la Reclusión Nocturna, la situación actual requiere ser modificada acorde a los lineamientos que siguen.
§ Establecer nuevas condiciones jurídicas penales para otorgar la medida.
Esto comporta flexibilizar o am-pliar los límites de la pena a los que se aplica esta medida alternativa teniendo como referencia los buenos
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resultados obtenidos con esta medida, no obstante la dura punición que implica su cumplimiento, lo que la hace recomendable para ser otor-gada a ofensores con una penalidad media, esto es, en un rango de penas superior a los tres años y no inferior.
§ Rediseño de la Reclusión Nocturna ampliando otras modalidades de Reclusión parcial.
Es recomendable incorporar nuevas modalidades de aplicación de la Reclusión Atenuada de acuerdo a la experiencia comparada, tales como reclusión de fines de semana, por períodos intermitentes, período de vacaciones u otras modalidades.
§ Ejecución Penal para la protec-ción de derechos y garantías de los condenados a RN.
Este lineamiento requiere legislar en materia de ejecución penal de manera que se regulen los diversos aspectos vinculados al cumplimiento y control de las penas alternativas, que permita superar la insuficiente protección de la garantía de ejecución penal, que emana del principio de legalidad, que actualmente afecta al campo penitenciario.
§ Criterios distintos para evi-tar que la Revocación de la
Reclusión Nocturna se trans-forme en prisión.
Para enfrentar casos de incumpli-miento y revocación, hay fórmulas en el marco de la penalidad moderna orientadas a establecer formas más prolongadas de Reclusión Nocturna u otras modalidades de cumplimiento equivalentes en gravosidad, o adi-cionar otras penas alternativas, en vez de transformarla en privación de libertad.
§ Modernizar y flexibilizar los indicadores de incumplimiento de la medida.
Se trata de que éstos sean me-jores y más eficaces, de manera que la meta del control de esta medida no se base en la inexistencia absoluta de incumplimiento, sino que éste sea bajo, esto es, que no sea relevante.
Para este propósito de trata de implementar un sistema de control de penas alternativas moderno, informatizado y profesionalizado que permita disponer de informa-ción oportuna, expedita, fiable y con un acceso expedito y simple con relación al cumplimiento de las medidas y sus dificultades, para apoyar una política criminal orientada a afianzar las penas al-ternativas en el ámbito judicial y de la opinión pública.
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§ Asegurar cumplimiento de la medida en establecimientos en medio abierto.
La Reclusión Nocturna debe quedar sujeta al cumplimiento de condiciones acordes al carácter de alternativa que tiene a la prisión, lo que hoy no se cumple. Para corregir esta situación es necesario construir y establecer una infraestructura diferenciada de establecimientos destinados al cumplimiento de esta medida en el Medio Libre, que permitiera a su vez acoger también otras modalidades temporales de reclusión.
§ Implementar una política criminal preventiva moderna para responder a los delitos de tránsito y sus consecuencias.
Establecer políticas –especialmen-te preventivas que se han adoptado en el ámbito comparado de manera exitosa– para delitos en materia de tránsito, atendiendo al hecho que la Reclusión Nocturna se aplica con frecuencia por manejo en estado de ebriedad con consecuencias de lesiones entre otras. Esto hace evidente que por la naturaleza del delito y las consecuencias que muchas veces ello produce en el marco del ejercicio laboral de la conducción de vehículos y los grupos etarios involucrados –especialmente jóvenes– requiere el desarrollo de
nuevas políticas en esta específica área. En esta línea las orientaciones político-criminales sugieren:
Revisar líneas de despenaliza-ción –bajar la gradación de la pena a otras alternativas similares– para algunos de estos delitos que por su naturaleza y connotación pueden ser atendidos por otras modalidades distintas de reclusión temporal que asuman esta alternativa.
De acuerdo a la evidencia dis-ponible respecto a la naturaleza de este delito y dado el aumento cada vez mayor del parque vehicular nacional, es necesario abrir nuevas líneas de prevención moderna y eficaz en materia de conducción de vehículos, de manera que por esa vía contribuyan a disminuir estos delitos.
En este marco, se trata de in-volucrar con líneas específicas de prevención el importante rol que desempeñe la policía de tránsito y las municipalidades.
B. REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA
1. Las cifras de la Remisión Condicional
La Remisión Condicional es, en el total de medidas alternativas, la que más se decreta; así, a diciembre del 2009 representa el 68% de ellas, esto es, más de dos tercios. Del total, el 85% se decreta para hombres y un 15% corresponde a mujeres.
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Esta es una medida frecuente en el marco de las sanciones penales, así a diciembre del 2009 la Remisión Condicional tiene la segunda mayor población penal –33,8%– 68 del total que conforman el sistema penal, siendo superada sólo por la pobla-ción condenada recluida –36,5%–.
Históricamente, su trayectoria ha sido importante entre las tres medidas alternativas, pues es la que se otorga con más frecuencia, no obstante que ha decrecido a partir de la reforma procesal. Así, su participación ha variado desde un 92% en 1987 a un 68% en 2009.
2. Condiciones jurídicas para su acceso y tipo de delito
La remisión condicional consiste en la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad ad-ministrativa durante cierto tiempo.69
La remisión condicional de la pena podrá decretarse:
a. Si la pena privativa de libertad que imponga la sentencia con-denatoria no excede de tres años
68 De acuerdo al total de población penal atendida por Gendarmería de Chile y Medio Libre Año 2009.
69 Artículo 3º Título I de la Ley 18216
b. Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
c. Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten presumir que no volverá a delinquir.
d. Si las circunstancias indicadas en la letra b) y c) precedentes hacen innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena.
Como en toda formulación de medida alternativa, resulta de suma importancia la determinación de los requisitos para su concesión así como el contenido y la naturaleza de las condiciones a cumplir, dado que de ésta depende la inclusión o exclusión de opción a la medida.
En efecto, por una parte, esta medida admite solo delitos muy leves, cuya pena no exceda el lí-mite máximo de los tres años, lo que deja al margen –por esta sola condición– una serie de delitos que aunque leves, exceden este rango.
Por otra parte, esta medida excluye de medida alternativa a la persona si es reincidente por crimen o simple delito. Así, esta condición actúa como negador de la medida, cuya consecuencia es que estas personas cumplan pena privativa de libertad
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de manera efectiva como única opción de pena.
Esto propicia efectos deteriorantes para estas personas que han incurrido en ilícitos leves, pues las enfrenta a los conocidos efectos de exclusión, prisionización y desocialización que produce la cárcel, que los desvincula de su familia, de su trabajo y de la comunidad.
En materia de política criminal esto ha sido altamente desaconse-jable en especial para las personas que incurren en delitos leves y que por ello cumplen penas cortas de prisión, para las cuales precisamente a nivel de reglas internacionales de Derechos Humanos, se proponen siempre alternativas a la prisión.70
A las condiciones señaladas se suman los antecedentes relativos a la conducta anterior y posterior, cuyos criterios de autor que se expresan en pronósticos de peligrosidad, los que no resultan coherentes con los lineamientos con un derecho penal de garantías.
En suma, ambas condiciones limitan e inflexibilizan las opciones para que los jueces puedan disponer de esta medida para un espectro más amplio de delitos.
70 Entre otros, ver Reglas de Tokio de las NU.
2.1. Tipo de delito más frecuente
La composición de los tipos de delitos por los que se otorga la Remisión Condicional, de acuerdo de acuerdo a la información del Sistema Informático de Genchi de Medio Libre, ha variado notablemente a partir de la Reforma Procesal Penal, lo que se expresa en la diversifica-ción de los delitos por los que se otorga esta medida con relación al período anterior. Al mismo tiempo esta composición no difiere mucho con los cuales se concede Reclusión Nocturna.
La composición de los delitos más frecuentes por los cuales se concede esta medida son: delitos de manejo en estado de ebriedad sea solo o causando muerte, lesiones o daños, cuasidelitos, que concentran el 19%. Delitos contra la propie-dad: hurto, robo por sorpresa, con intimidación, receptación, que en conjunto alcanzan al 15%. Luego, lesiones graves y menos graves que suman un 8% y los delitos de dro-gas vinculados al microtráfico que alcanzan también un 8%.
De acuerdo a la composición de delitos señalada, esta medida alterna-tiva ha experimentado un significativo cambio los últimos cuatro años, si se considera que actualmente –al 2009– esta medida se concede por una diversidad mayor de delitos que hasta hace cuatro años, pues en el 2005 el 58% de las medidas
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de Remisión Condicional se otorga-ban principalmente por el delito de manejo en estado de ebriedad con consecuencias.
3. Cumplimiento de las condi-ciones
En esta parte se abordarán los aspectos que conciernen al cum-plimiento, control y eficacia de
la Remisión Condicional, lo que supone considerar las obligaciones que impone y las modalidades de control.
El art. 5 de la Ley 18.216 indica las siguientes condiciones que el reo deberá cumplir:71
71 Art. 5º de la Ley 18.216. También el reglamento de la Ley 18.216 Decreto Supremo de Justicia Nº 1.120 de 1983
REMISIÓN CONDICIONAL SEGÚN TIPO DE DELITOPeriodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %
Manejo en estado ebriedad 5402 15%
Manejo en estado ebriedad causando daños 720 2%
Cuasidelito de lesiones graves 435 1%
Cuasidelito de homicidio 354 1%
Hurto simple 2.011 6%
Robo por sorpresa 983 3%
Robo con Intimidación 993 3%
Lesiones menos graves 1740 5%
Lesiones graves 924 3%
Infracción art.4 Ley 20.000 1190 2%
Tráfico Ilícito de Drogas (art.5º) 833 3%
Ley 20000 control microtráfico 906 3%
Amenazas 1216 3%
Receptación 1014 3%
Porte Ilegal de armas 632 2%
Desacato 493 1%
Abuso Sexual 971 3%
Otros delitos (menores frecuencias) 15066 42%
Total 35.883 100%
Fuente: Servicio Informático de Medio Libre Gendarmería de Chile, 2009
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a. Residencia en un lugar determi-nado, que podrá ser propuesto por el reo…
b. Sujeción a control administrativo y asistencia a la sección corres-pondiente de Gendarmería de Chile, en la forma que precisará el reglamento…
c. Ejercer, dentro del plazo y bajo modalidades que determinará la sección de tratamiento en el medio libre de Gendarmería de Chile, una profesión, ofi-cio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante.
d. Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podrá prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas obligacio-nes en conformidad a las reglas generales.
Las dos primeras obligaciones imponen por una parte restricciones de derechos y por otra establecen un control administrativo de la persona.
Sin embargo, la tercera obliga-ción impone una condición laboral,
que resulta discutible, pues signi-fica la extensión de imposiciones y obligaciones que conciernen a su condición laboral que si bien se vinculan con la reinserción, resultan ajenos a lo penal, además de las dificultades que significa su implementación en la práctica, para lo que hasta ahora no se prevé nin-guna institucionalidad o servicios conexos capaces de proveer los recursos respectivos.
Así, la condición laboral que se impone resulta más bien de carácter simbólico, si se tiene en cuenta que en una economía como la nuestra, el empleo es un problema para muchas personas, más aún cuando estas están bajo control de la justicia penal, condi-ción que las hace más vulnerables para estos propósitos.
Una cuarta obligación –satisfacer la indemnización, multa, costas– requiere ser morigerada y adecuada a la disponibilidad de ingreso que tenga la persona, de lo contrario puede resultar discriminatoria para los que no están en condiciones de satisfacer este requisito.
Con todo, lo más relevante del punto anterior, es que el estableci-miento de obligaciones como las señaladas se tornan simbólicas, lo que dificulta seriamente el control de las medidas así como el establecimiento de indicadores objetivos.
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3.2 Control de la Remisión Condicional
Según el reglamento72 la persona a la que se la ha decretado la Remisión Condicional de la Pena, queda bajo la obligación de someterse al control administrativo asistiendo a la sección de Tratamiento de Medio Libre, según lo establece el reglamento, citado que en su letra b estipula que:
“….el beneficiado deberá presentarse a dicha sección…. Y deberá seguir concurriendo una vez al mes cuando ella lo determine, con el objeto de firmar, o estampar su impresión dígito-pulgar derecha si no sabe firmar, tanto en el Libro como en el Registro Cronológico de la Remisión Condicional de la Pena.” 73
Como se observa, el tipo de con-trol que se establece para las medidas alternativas es administrativo y está a cargo de los establecimientos en medio libre: Centro de Reinserción Social (CRS).
Lo anterior, es contrario a lo que se recomienda en este ámbito: que el control no sea ejercido por un órgano de la misma naturaleza que el mismo encargado de su ejecución material.
72 Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216. 73 Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216.
En este sentido, la modalidad de control que prevalece actualmente desprotege los derechos y garantías de las personas a quienes se les otorgan estas.
4. Eficacia: Reincidencia y revo-cación
Para medir la eficacia de esta medida, se acudirá por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Remisión Condicional, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito y, por otra parte, a las tasas de revocación de esta medida alternativa, en los últimos tres años.
4.1. Reincidencia
La tasa de reincidencia de la Remisión Condicional, es de un 6,4%, según el estudio citado de 2000.74 El estudio anterior de 1996, señala una tasa de reincidencia de un 9,8%.75
Las tasas señaladas muestran que éstas no solo son bajas sino que corresponden a la menor de todas,
74 Tasa de Reincidencia de condenados egre-sados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 marzo 2000. Santiago, Chile. Pág. 42.
75 Tasa de Reincidencia de condenados egre-sados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 Marzo 2000. Santiago, Chile. Pág. 42.
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entre las tres medidas alternativas. Una explicación de esta baja tasa se vincularía eventualmente con el hecho de que esta alternativa opera sólo en los casos de delitos leves, cuya penalidad es menor de tres años, y de allí que el supuesto es, que por esta sola condición, esta población, inclusive sin medida alternativa, no hubiera reincidido.
Del mismo modo, este resultado debe tenerse en cuenta a la hora de fijar los plazos en que las personas permanecen en control, –dos o tres años– los que a todas luces parecen excesivamente largos, tanto para la persona, como para la carga de control del mismo sistema.
Finalmente, estos resultados son relevantes al momento de diseñar políticas criminales encaminadas a fortalecer el uso de penas alternativas.
4.2. Revocación.
La revocación de la Remisión Condicional está contemplada en el art. 6º de la ley que establece que:
“si el beneficiado quebrantare, dentro del período de observa-ción, alguna de las condiciones señaladas en el art. 5º, la sec-ción de tratamiento en el medio libre pedirá que se revoque la suspensión de la pena, lo que podrá decretar el tribunal, dis-poniendo el cumplimiento de la
pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuese aconsejable.”
De acuerdo a lo anterior, el incumplimiento y la revocación de esta medida tiene como conse-cuencia que el condenado retorna al punto inicial de la imposición de la sentencia en tanto debe cumplir la pena inicialmente impuesta, esto es, privación de libertad, o en el mejor de los casos Reclusión Nocturna.
A lo anterior se agrega que la revocación anula todo el período en que el condenado cumplió las obligaciones y restricciones que le impuso la Remisión Condicional.
En este sentido, reviste interés conocer el índice de revocación anual de esta medida, el que en sintonía con la baja tasa de reincidencia76 es extraordinariamente bajo y de manera persistente. Así, en el 2005 era sólo del 1,9%, al 2006 era de un 2%, al 2007 era de 1,6% y actualmente al 2009 es de 1,5%.77
En suma, los resultados son muy favorables, muestran que la Remisión Condicional es una medida alter-nativa muy eficiente, pues presenta
76 El cálculo se realiza en base a los datos del Servicio Informático de Genchi. Se trabaja con el total de egresados y de éstos, el número de personas a quienes les fue revocada la medida.
77 Aún más, las cifras son similares para años anteriores al 2005, así, el porcentaje de revo-cación de la Remisión Condicional a diciembre de 2004, fue aún menor, 1,1% y a diciembre del 2003 muy similar: 1,0%
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una bajísima tasa de reincidencia, y una tasa de revocación también muy baja.
5. Externalidad positiva de la Reforma Procesal en esta medida
El crecimiento sostenido que presentaba esta medida hasta el año 2000, se vio afectado a partir de ese año, coincidiendo con la entrada en vigencia de la reforma Procesal Penal, en que esta medida alternativa ha empezado a decrecer notoriamente.
En efecto, en cinco años, su importancia relativa ha descendido nada menos que en 12 puntos por-centuales. Así, mientras en el año 2000 esta medida alcanzaba un 84% del total de medidas alternativas, en el año 2009 alcanza sólo al 68%.
El descenso indicado que tiene la Remisión Condicional, a partir del año 2000 a la fecha –y presumible-mente continuará su descenso– es una externalidad de la Reforma en tanto está vinculada al desplazamiento que ha tenido esta medida alterna-tiva por la nueva Salida Alternativa de Suspensión Condicional del Procedimiento que contempla el nuevo Código procesal Penal, que opera como alternativa al proceso penal mismo y que cubre rangos de delitos y penalidad similares a los que contempla la Remisión Condicional.
En efecto, según el art. 237 la Suspensión Condicional del
Procedimiento podrá decretarse en las siguientes condiciones:
a. Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad.
b. Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
6.1 Síntesis
En esta parte se señaló que la Remisión Condicional es la medida alternativa con mayor incidencia cuantitativa entre las tres, así al 2009 representa el 68%, no obstante que a partir de la Reforma Procesal –y como una externalidad– esta medida ha disminuido su aplicación por el desplazamiento de esta medida con relación a las mejores ventajas que presentan las Salidas Alternativas en el proceso penal, que son equivalen-tes –cada una en su nivel–: procesal y penal respectivamente.
Esta alternativa es muy eficaz, pues exhibe una de las tasas más bajas de reincidencia –6,4%– al 2005, al mismo tiempo que presenta un alto grado de cumplimiento lo que se expresa en muy bajas tasas de revocación de manera sistemática: 1,9% y 1,5% para el año 2005 y el 2009 respectivamente.
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El control directo del cumpli-miento de la medida se encuen-tra administrativizado a cargo de Gendarmería.
La Remisión Condicional –al igual que el conjunto de las medidas alternativas– al surgir del modelo de la Defensa Social y de los fines resocializadores, adolece de grandes limitaciones que derivan del modelo adoptado.
La primera de ellas reside en el hecho de que esta medida es sustitutiva de la prisión, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad.
La segunda reside en el carácter restrictivo que tiene la Remisión Condicional, lo que supone un limi-tado acceso a ella en razón de los requisitos que se establecen en la ley vigente y en especial la condición de no reincidente o que de serlo, los nuevos delitos no excedan de dos años, lo que implica que aun cuando se produzca un nuevo delito que no sea grave, igualmente el inculpado no podrá acceder a dicha medida si excede estos límites de la pena.
Una tercera limitación que afecta a una adecuada y mejor implemen-tación de la medida, reside en el carácter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado. Por una parte se en-cuentran los extensos períodos de cumplimiento –cuando éstos exceden del año– lo que es frecuente en esta medida que normalmente mantiene
dos a tres años al beneficiario en control, lo que resulta muy punitivo si se tiene en cuenta que, estar a dis-posición de la justicia es una carga gravosa para el condenado, lo que afecta diversos ámbitos del la vida del imputado que muchas veces son subvalorados en la asignación de penalidad.
Lo importante del punto señalado, es que en conjunto esto hace perder la efectividad que esta sanción produce en el ofensor, a su vez que recarga el trabajo de control que produce a la institución.
Por otra parte, el requerimiento que desempeñe un trabajo u oficio resulta simbólico en circunstancia que, buena parte de las veces las personas tienen o desempeñan alguna actividad u oficio y cuando esto no ocurre, el delegado obvia-mente no dispone de mecanismos o instrumentos que permitan que se cumpla en forma efectiva.
5.2. Lineamientos Político-Criminales para la Remisión Condicional
De acuerdo a los resultados de la Remisión Condicional –y en la misma línea de la alternativa anterior– la situación actual requiere ser modi-ficada, atendiendo a lineamientos como los que siguen:
§ Condiciones jurídicas para otorgar la medida
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Flexibilizar penas de acuerdo a los buenos resultados obtenidos con esta medida, es recomendable que sea ampliada a una penalidad superior a los tres años así como a otros tipos de delitos.
Es recomendable incorporar nuevas modalidades de aplicación de la Remisión Condicional: que comporten obligaciones más inten-sivas, de acuerdo a lo que señala la experiencia comparada, tales como firmas semanales, quincenales o por períodos intermitentes, para delitos que tengan penas cortas y también medianas.
§ Control jurisdiccional en sede ejecutiva.
Control jurisdiccional de la me-dida a nivel de ejecución de penas, lo que daría un resguardo efectivo de las garantías de las personas y una instancia judicial que conozca y determine respecto de los incum-plimientos de obligaciones.
§ Racionalidad en las obligacio-nes que impone la medida:
Las actuales deben ser exami-nadas con el propósito de eliminar todas aquellas que puedan resultar puramente simbólicas o excesivas, pues esta regulación abre paso a la discrecionalidad y a la vulneración de derechos y garantías que suponen en estos casos.
§ Reducir los prolongados tiem-pos de duración de la medida.
Cuando éstos implican períodos
excesivamente largos, pierde efecti-vidad como sanción y se convierte en una pesada carga para el sistema.
§ Incumplimiento de la medida:
En estos casos se recomienda prolongar los períodos de cumpli-miento asignados, o adicionar otras penas alternativas y la prohibición de transformarla en privación de libertad.
§ Políticas preventivas modernas para responder a delitos de la ley de tránsito.
Políticas preventivas a los delitos de manejo en Estado de Ebriedad y consecuencias: Al igual que en la Reclusión Nocturna, la Remisión Condicional tiende a aplicarse fre-cuentemente en delitos de manejo en estado de ebriedad y consecuencias dañosas. Este hecho, dada la naturaleza del delito aunado a la circunstancias que muchas veces ello se produce en el marco del ejercicio laboral de la conducción de vehículos, hacen recomendable el desarrollo de nuevas políticas en esta específica área.
En esta línea, proponer líneas de despenalización para algunos de estos delitos que por su naturaleza y connotación pueden ser atendi-dos por otras penas alternativas o
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modalidades distintas que asuman esta alternativa.
Ampliar e intensificar una política criminal preventiva: de acuerdo a la evidencia disponible respecto a la naturaleza de este delito y dado el aumento cada vez mayor del parque vehicular nacional, es necesario abrir líneas de prevención moderna y eficaz en materia de conducción de vehículos, de manera que por esa vía contribuyan a disminuir estos delitos.
En este marco, se trata de in-volucrar con líneas específicas de prevención el importante rol que desempeñe la policía de tránsito y las municipalidades.
C. LIBERTAD VIGILADA
1. Las cifras de la Libertad Vigilada
La Libertad Vigilada, es la segunda medida alternativa más decretada del total de medidas alternativas y a diciembre del 2009 representa un 22% entre éstas. De este total, un 86,5% fue otorgada a hombres y un 13,5% a mujeres.
Esta es una medida poco frecuen-te, si se considera que en el total de las penas registradas representa sólo el 10,8%.78 No es mejor si se
78 De acuerdo al total de población penal atendida por Gendarmería de Chile y Medio Libre, Año 2009.
considera el total de medidas al-ternativas, en el cual esta medida representa algo más de un quinto del total, esto es, una de cada cinco personas en medidas alternativas está con libertad vigilada.
Históricamente, su trayectoria ha sido menos significativa de lo que muestran las cifras actuales. En efecto, esta alternativa ha experimentado un fuerte incremento en los últimos diez años según lo muestran las estadísticas de población condenada en medio abierto que a 1987 señalaban que la población en libertad vigilada era sólo de un 4,7%, sin embargo al 2000 crecía a un 10,9% y al 2009 alcanza al 22%, lo que representa un aumento notable.
En otros términos, el fuerte incre-mento de la Libertad Vigilada en los últimos diez años se expresa en que ha pasado de una población de 3.462 en el año 2000 a una población de 11.448 en el 2009, lo que significa que esta población se triplicó en los últimos diez años y se espera que se incremente aún más en los próximos años.
Este crecimiento que experimentó la Libertad vigilada en los últimos cuatro años, obedece principalmente a la demanda que en tal sentido aparece desde los operadores de la nueva Justicia Penal, quienes soli-citan con frecuencia esta medida a los jueces en los casos que la pena en concreto no exceda de los cinco años de prisión.
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Con todo, esta medida es la que junto a la remisión condicional, resultan potencialmente sanciones alternativas muy atractivas, que por su naturaleza, control y bondad en los términos que se formula, pueden constituir pilares importantes en la penalidad del sistema penal.
2. Condiciones jurídicas para su acceso
La libertad vigilada consiste en someter a la persona condenada a un régimen de libertad a prueba que deberá atender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado.
La libertad vigilada podrá de-cretarse:
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria es superior a dos años y no excede de cinco;
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito;
c) Si los Informes sobre anteceden-tes sociales y características de personalidad del reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, moda-lidades y móviles determinantes del delito permiten concluir
que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso específico para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado. Si dichos informes no hubieran sido agregados a los autos durante la tramitación del proceso, el juez de la causa o el tribunal de alzada los solicitarán como medida para mejor resolver. Estos informes serán evacuados por el organismo técnico que determine el reglamento.
Carácter restrictivo de la medida: de acuerdo a la concepción que inspira esta medida, dos de los tres requisitos –penalidad y reinciden-cia– para decretar esta alternativa imponen restricciones que condi-cionan una cobertura limitada para su aplicación, a las que se suma una tercera, que por la vía de los informes presentenciales da lugar a criterios de autor fundados en la peligrosidad, que incide de modo discriminatorio en el acceso y goce de la medida.
Las consecuencias de estas con-diciones para otorgar esta medida derivan en la exclusión de un por-centaje importante de imputados que –aun habiendo incurrido en delitos de baja o mediana lesividad– deben cumplir condena en prisión por su condición de reincidente.
En este sentido, las experiencias en el medio comparado –como es el caso de Inglaterra con la Ley de
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Justicia Criminal de 1991– muestran importantes avances encaminados a reducir el número de personas que son encarceladas, que significaron superar, entre otras, las restriccio-nes debido a la reincidencia, que establece:
“Requiere que los jueces y magistrados condenen a las per-sonas por el delito cometido, y no en razón de sus antecedentes delictivos; un delincuente no debería recibir una pena más larga o más severa en razón de ser reincidente”. 79
En este sentido, en el caso de Chile, tanto la reincidencia como la restricción de las medidas solo para delitos leves contribuyen desfavo-rablemente a optar en estos casos por la reclusión y con ello elevar el contingente de población que cumple condena privada de libertad en vez de medio abierto.
De hecho, las cifras disponibles al respecto, sugieren que parte de la población carcelaria podría no ser tal, si la reincidencia no fuese un requisito de exclusión a la opción de libertad vigilada o remisión con-dicional de la pena.
79 Stern Vivien: Las alternativas a la privación de libertad en Gran Bretaña En: Acerca de la cárcel. Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 24 UDP marzo 1993.
En efecto, los resultados de un estudio de reincidencia –que es una de las escasas referencias disponibles– señala que el 54% de la población condenada a privación de libertad lo estaba por penas cuya duración era de 5 años, y nada menos que un 32,4% corresponde a personas condenadas por penas por un perío-do inferior a 3 años.80 Esto ilustra en alguna medida la importancia que asumiría el remover estas condiciones y el impacto que tendría en la reduc-ción del flujo de personas imputadas a condenas de penas privativas de libertad y por ende en la reducción de la población carcelaria.
También la reincidencia opera activamente en la nueva justicia penal, incluso aunque el segundo delito sea de menor gravedad que el primero, y aunque en el eventual caso de haber sido juzgado solo por este último, no habría recibido condena. Esto lo ilustra el reciente caso en que el imputado cumplirá pena privativa de libertad, por la condición de reincidente.
80 Tasas de reincidencia…. Op. cit. Pág. 57.
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Tribunal condena a 5 años de cárcel a sujeto que robó cajas de plátanos vacías81
Una inusual pena aplicó el Tribunal Oral de Arica a un sujeto que fue acusado de robo con esca-lamiento en lugar habitado, por la sustracción de 3 cajas de plátanos vacías desde una vivienda en la población Nueva Esperanza. El acusado Alex Boris Tapia Arancibia (26) fue condenado a 5 años y un día de presidio por este delito cometido el 5 de abril.
Tapia deberá cumplir la pena en forma efectiva, debido a que ya tenía una condena anterior de 4 años de presidio por robo con intimidación. Por este último proceso, el imputado gozaba de libertad vigilada, pero debido a que quebrantó el beneficio, el tribunal decidió revocárselo. Debido a ello, una vez que cumpla los 5 años y un día, tendrá que sumar los 4 años de cárcel por el proceso anterior.
El fiscal Richard Toledo, que investigó el delito, expuso que el sujeto ingresó escalando a la vivienda de la víctima. Un testigo advirtió que el acusado salió rápi-damente del domicilio con las tres cajas de cartón desde la casa. Tras
81 DIARIO LA TERCERA, 29 de noviembre de 2006
una denuncia a Carabineros, el sujeto fue capturado.
El abogado precisó que, pese a lo exiguo del monto sustraído, dado que eran cajas vacías, “lo que se está castigando es la acción ilícita cometida por el acusado, es decir haber ingresado a la casa, con escalamiento, para sustraer especies que no le pertenecían. Este delito parte con esta pena mínima que le aplicó el tribunal”.
Lo expuesto recomienda una política criminal que se focalice en criterios modernos de penalidad, excluyendo entre otras las condi-ciones de reincidencia, heredada y propia del sistema inquisitivo anterior.
2.1. Informes Presentenciales
2.1.1. Contenido
El contenido normativo de estos Informes fue formulado en 1983, en el marco del modelo de defensa social, en el que, como se conoce, prevalecía la orientación del dere-cho penal de autor –que se conjuga preferentemente con un lineamiento clínico del imputado– que actúan como directriz del proceso y del sistema penal, lo cual lógicamente se transfiere a la comprensión del delito y de las prácticas de todos los operadores.
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Una vez que se instaló la nueva Reforma Procesal Penal, a partir del 2000 los Informes Presentenciales no fueron reformulados ni adecuados a los requerimientos del nuevo proceso en términos de su diseño, indicadores, contenidos, metodología, propósitos y recomendaciones, continuando así la línea clínica orientada a la peligrosidad.
Lo anterior implica la existen-cia de una importante asincronía entre las orientaciones con que se elaboran estos informes y lo que requiere el nuevo procedimiento penal.
En tal sentido, los Informes Presentenciales que elaboran los operadores psicosociales en el marco de la Libertad Vigilada constituyen una de sus expresiones más notorias del desfase indicado, en las que hay lugar a presentaciones cuyos argumentos no resultan coherentes con las directrices que emanan de un derecho penal de garantías y que se inscriban en el marco de afianzar una política criminal en el campo de las medidas alternativas, versus prisión.
Esto está muy condicionado por la propia normativa vigente.
a. Así, de acuerdo al art.15 letra c de la Ley 18216 (supra), lo primero que demandan estos informes son los antecedentes sociales y características de personalidad del reo, que según lo señalan
los estudios sobre el tema,82 muestran la aplicación de un criterio criminológico clínico,83 en el sentido que suponen una reconstrucción de la historia de vida del ofensor: antecedentes familiares, laborales, escolares y mórbidos, en base a caracte-rísticas de autor centradas en la peligrosidad y el riesgo.
Un ejemplo ilustrativo de los contenidos de estos informes es el siguiente:
”Presenta características psi-cosociales que lo hacen contrain-dicado para su derivación a una medida alternativa, tales como:
Núcleo familiar de origen alterado en su estructura y fun-cionalidad… Ausencia de figuras significativas que puedan ejercer efectivo control normativo sobre el sujeto…
Adhesión a pares negativos… incorporación de normas y va-lores propios de la subcultura delictual…
Los contenidos formulados en estos informes, con frecuencia ponen de manifiesto argumentos fundados
82 Ver entre otros: Hegglin María Florencia: Los enfermos mentales en el derecho penal. Parte II El concepto de juicio de peligrosidad criminal Edit. El Puerto 2006.
83 Jiménez Ma. Angélica: Adolescentes Privados de Libertad. Informe Investigación. 2000.
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en las falencias de socialización y aprendizaje social, que permite plantear varias interrogantes:
Respecto a la normalidad de la familia del condenado:
¿Cuál es la normalidad de familia que se solicita para acceder a esta alternativa? Esto significa que mientras más vulnerable es, –abandonado por la pareja, por los padres, o joven abandonado– lo hacen potencial-mente una persona de más riesgo y que por ello no puede ser controlado sino en prisión?
Respecto al control normativo: ¿No se supone que las personas
que ingresan al sistema de justicia penal son adultos? Entonces por qué atender supuestamente a personas que se suponen autovalentes. De acuerdo a ello, ¿se supone que los procesos de socialización y aprendizaje no se produjeron en etapas anteriores?
Respecto a la vinculación social: ¿Cuáles son los pares exigibles en
estos casos? ¿Cuáles son los parámetros con que se mide la subcultura delictual?
Este y otros criterios de peligrosidad con que se elaboran estos Informes deben ser reestructurados basados en nuevos criterios orientados a la reinserción social y al respeto a los derechos y garantías de los imputados que contempla la nueva justicia penal.
b. Además de un informe sobre las características de la persona, lo segundo que demanda el art. 15 letra c de la Ley 18216 (supra) son
los antecedentes de conducta: … su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determi-nantes del delito.
Esta formulación es claramente indeterminada y confusa. ¿A qué conducta se refiere? ¿A qué normas de conducta anterior y posterior aluden? ¿Cuáles son los elementos a considerar? ¿Cuáles son los crite-rios con los cuales se va a relevar la conducta “anterior” de la persona?
En las circunstancias indicadas los informes pre-sentenciales abren un espacio para una amplia discrecio-nalidad con consecuencias para la penalidad del imputado, pues estas formulaciones están en la base de los pronósticos de la conducta futura del ofensor, que se esgrimen como argumento que recomienda o no la medida de libertad vigilada.
Asimismo, el informe está an-clado en los fines resocializadores, correccionales, según el art. 15 se-ñalado, que permiten concluir que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso especi-fico para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado.
Como se conoce en la amplia literatura criminológica difundida por varios autores84 desde la década
84 Ver entre otros: Baratta Alessandro, Pavarini Massino, Melossi Darío, Mathiesen Thomas, Christie Neil, Aniyar Lolita, etc.
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del 70 en adelante, los fines de la prevención especial expresados en contenidos de readaptación y reso-cialización han recibido las críticas penales y criminológicas, entre las que se esgrime que éstos no pueden cumplirse y en este sentido contradice los criterios de eficiencia y eficacia que suponen las sanciones penales.85
De allí que en la penalidad mo-derna se recomienda establecer los fines en términos de responsabilidad social, que en el caso de las alternativas modernas y recientes a la reclusión son favorables a este propósito dado que evitan la desocialización, al mismo tiempo que la exclusión en los ámbitos familiares, laborales y de entorno social de la persona.
2.1.2 Impacto de la Reforma Procesa l en los In formes Presentenciales
La demanda de In formes Presentenciales se ha visto notoria-mente aumentada desde la puesta en marcha de la Reforma Procesal, por la nueva demanda que han ge-nerado los operadores del sistema de justicia criminal.
85 Hay que agregar, que siguiendo este criterio determinista la readaptación y resocialización suponen que el delito sería sólo un problema de “adaptación social” o de “mala socializa-ción” lo que ha sido superado por visiones más contemporáneas que lo abordan como complejidad.
En ese contexto –como se cono-ce–, los Informes Presentenciales se solicitan a los delegados de Libertad Vigilada con el propósito de presentar antecedentes del imputado al juez que permita inclinarse por una u otra pena, esto es, privación de libertad o una medida alternativa.
En efecto, se constata que en todas las regiones del país, luego de la instalación de la reforma procesal penal, se registra un importante au-mento en la generación de Informes Presentenciales. De hecho, por sólo dar una cifra, durante el período 2000 a 2005 el aumento a nivel nacional de dichos informes pasa de 6.931 en el año 2002 a un total de 9.639 en el 2005, esto es, un aumento de un 39%.86
Así, se puede observar en el cua-dro que, por ejemplo, en la IV y IX Región, que fueron las primeras que iniciaron la Reforma, los Informes Presentenciales crecieron de un 44% a un 101% entre el año 2000 y año 2001 respectivamente.
A su vez, durante el período 2000 y 2005 la variación a nivel nacional de estos Informes Presentenciales dan cuenta que han aumentado un 39% en el período, esto significa que han pasado de un total de 6.931 Informes
86 Servicio Informático de Genchi, 2005.
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realizados en el año 2000 a un total de 9.639 en el 2005.87
Sin embargo, esta cifra media, no da cuenta plenamente del impacto e incidencia que esto tiene en la Región Metropolitana. Al respecto, basta señalar en este caso que en el 2005 en la RM el aumento es de un 22% en un año, mientras que en años anteriores, la variación anual no excedía del 4%.
2.1.3. Déficit de los Informes Presentenciales
L o s a c t u a l e s I n f o r m e s Presentenciales presentan déficits múltiples, cuya superación supone un cambio sustancial que requiere de una reingeniería en su diseño, metodología, contenido y fines, de manera que se ajusten a criterios penales y criminológicos modernos, en sintonía con las reglas y conve-nios de derechos humanos así como los principios directrices del nuevo código procesal penal.
Lo anterior supone, en cualquier circunstancia, la profesionalización de los operadores psico-sociales en sintonía con lo expuesto en el punto anterior.
87 Servicio Informático de Genchi. Evolución Informes Presentenciales, 2005.
2.2. Tipo de delito más frecuente
De acuerdo a la información obtenida del Servicio Informático de Genchi,88 a junio de 2004, tres son los delitos por los cuales los jueces más frecuentemente conceden la Libertad Vigilada, según el gráfico que sigue:
La composición de los delitos más frecuentes por los cuales se concede esta medida son en primer lugar delitos contra la propiedad –37%–, drogas –10%–, contra las personas –6%– y delitos económi-cos –7,5%–.
Así, un 37%, esto es, casi 4 de cada 10 que cumplen con la medida de Libertad Vigilada, fue condenado por delitos contra la propiedad: robo con intimidación, con violencia, en lugar destinado a la habitación, con fuerza. En segundo lugar, un 10% por delitos de la Ley 20.000 de drogas, (art. 5º y microtráfico). En tercer lu-gar, un 6% incurrió en delitos contra las personas: esto es, homicidio y lesiones graves, y finalmente un 7,5 por delitos económicos, esto es, giro doloso de cheques, estafa.
La composición de delitos en el caso de la Libertad Vigilada ha variado menos que las medidas
88 La información que proporciona el Servicio Informático de Genchi ha sido tomada en el mes de junio del 2004, con una cobertura de un 88,8% del total de personas que a ese mes se encontraban cumpliendo la medida de Libertad Vigilada.
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LIBERTAD VIGILADA SEGÚN TIPO DE DELITOPeriodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %Manejo estado ebriedad causando muerte 131 1%Robo con intimidación 2300 19%Robo con violencia 1499 12%Robo en lugar habitado destinado habitación 354 3%Robo con fuerza 310 2,5%Homicidio simple 376 3%Homicidio 300 2%Lesiones graves 109 0.9%Tráfico Ilícito de drogas (art.5º) 965 8%Ley 20000 control microtráfico 288 2%Estafa 179 1.5%Giro doloso de cheques 693 6%Abuso Sexual 798 6%Abuso Sexual Infantil 118 1%Violación 310 2.5%Otros delitos (menores frecuencias) (*2) 3656 30%Total (*1) 12386 100%
Fuente: (*) 1. Corresponde al total de delitos -12.386- que puede ser más de un delito por imputado y no al total de condenados por Libertad Vigilada -11.449- en el 2009. Sin embargo, están contemplados todos los condenados por LV y se registra algo más porque algunos presentan condenas por más de un delito. (*2) Se agrupan en este ítem delitos que presentan frecuencias menores a 100. Servicio Informático de Medio Libre Gendarmería de Chile, 2009
alternativas anteriores,89 pues se otorga principalmente y en el tiem-po por delitos contra la propiedad,
89 Al 2005 la composición de los delitos de Libertad Vigilada no era tan distinta, así, el delito que tenía mayor peso relativo –44,3%– correspondía a delitos contra la propiedad, le sigue en segundo lugar, 26,7% los delitos económicos y, en tercer lugar, un 13,7% contra las personas, lo que en conjunto representa un 84,7% del total de la población en Libertad Vigilada.
En comparación con lo acaecido hace una década atrás se observa que la situación era prácticamente la misma en lo que concierne a los delitos contra la propiedad, 43,7%, y contra las personas, un 12,3%.
económicos y contra las personas, sin embargo es el delito de droga el que no se encontraba representado con la frecuencia que aparece en los últimos cuatro años.
3. Control y cumplimiento
El cumplimiento y control de la Libertad Vigilada, supone considerar las obligaciones que impone, las modalidades de control y su eficacia, entendida esta última como niveles
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de reincidencia, revocaciones y quebrantamientos que se producen en esta medida, de acuerdo a los datos disponibles.
3.1. Obligaciones que impone
De acuerdo al art. 17 de la ley 18.216 el tribunal al conceder el beneficio impondrá las siguientes condiciones:
a. Residir en un lugar determinado…
b. Sujeción a la vigilancia y orienta-ción permanente de un delegado por el término del período fijado, debiendo el reo cumplir todas las normas de conducta e instruccio-nes que aquél imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad.
c. Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de libertad vigilada, una profesión, oficio, empleo…
d. Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia.
e. Reparación, si procediere en proporción racional, de los daños causados por el delito…
Además, durante el período de li-bertad vigilada, el juez podrá ordenar que el beneficiario sea sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan necesarios.
Las obligaciones señaladas me-recen observaciones en términos de lo que éstas implican en el contexto del control penal. Así, en primer lugar destaca la imposición de una orienta-ción permanente de un delegado, lo que significa una norma excesiva en la intensidad del control del imputado con la figura del delegado, lo que trae consecuencias importantes.
Por una parte, se trata de una norma abierta y por ello sujeta a la amplia interpretación y discrecio-nalidad de cada delegado, en tanto no tiene límites para su ejercicio y supone una restricción mayor o menor del derecho a la libertad e intimidad.
De otra parte, el carácter que asume esta obligación resulta ser tan intensa, que pone en tela de juicio su cumplimiento y eficacia, tanto por la factibilidad real que los delegados ejerzan un control permanente y diario sobre el ofensor, como por los costos que implicaría. La consecuencia es que finalmente esta norma se torna simbólica, lo que pone así en tela de juicio su eficacia.
Este tipo de control así formulado debe ser reorientado, estableciendo por una parte límites al ejercicio de
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las funciones del delegado y por otra reorientar las funciones hacia los fines de integración laboral, social, familiar del imputado, ejercidos en términos de servicios y no sólo de control.
El segundo tipo de obligación que establece la letra c es de tipo laboral y supone una mayor complejidad que debe ser considerada. Así, la cuestión del empleo se enuncia como si ésta fuera una mera dis-posición por parte del ofensor y no como obstáculos reales a los que se enfrenta esta población. Por otra parte, esta obligatoriedad supone que la Institución de Medio Libre y los delegados respectivos, disponen de las condiciones institucionales en el plano laboral y supuestamente acceso a una cartera de trabajo para que la persona a quien se le otorgó una medida de libertad vigilada pueda dentro del plazo y bajo las modali-dades que determine el delegado de libertad vigilada, desempeñar una profesión, oficio, empleo…
De manera que nuevamente nos encontramos frente a una norma que no encuentra consistencia ins-titucional para su cumplimiento, lo que la torna en simbólica, poniendo en jaque su eficacia.
A las obligaciones anteriores, se suma un tercer tipo de obligación –la reparación a la víctima– que, como se conoce, es en sí misma una respuesta penal específica y distinta de responder al conflicto pero que en esta medida se formula
entre las obligaciones y no como una sanción.
En suma, de acuerdo a lo señala-do, las obligaciones que impone esta medida, conllevan a la aplicación de normas que se tornan simbólicas por las dificultades para su cumpli-miento, además que abren espacios al control puro en un contexto de discrecionalidad y cuyo cumplimiento no puede ser medido con criterios de objetividad.
3.2. Control de las obligaciones
El art. 23 de la ley 18.216, esta-blece que los delegados de libertad vigilada son los profesionales:
“encargado de vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados que hubieren obtenido el beneficio (LV) a fin de evitar su reincidencia, protegerlos y lograr su readaptación e integración a la sociedad”. Luego en el art. 33 de la misma
ley regula las funciones de los dele-gados entre las que se encuentra el que éste debe “establecer contacto directo con el beneficiado en los lugares donde habitualmente se desenvuelve, extendiendo su acción a la familia y comunidad, por medio de entrevistas y visitas”.
De acuerdo a lo anterior, el delegado es el que tiene la función de control del ofensor, función que puede ejercer sin límites establecidos. Por otra parte, el delegado informa al
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tribunal “acerca del comportamiento y evolución de las personas sometidas a su vigilancia y orientación”.
De acuerdo a la normatividad establecida, el control de las obliga-ciones del ofensor está depositado en los profesionales que se desempeñan como delegado de la medida, el que dispone de una amplia discrecionali-dad para ejercerlo, al mismo tiempo que no se dispone de un control judi-cial en sede ejecutiva, lo que permite al delegado una autonomía más plena en el ejercicio de esta función.
Así, el cumplimiento de obligacio-nes sólo es informado al tribunal por el delegado en cada caso individual a través de estos informes.
4. Eficacia
Para medir la eficacia de esta medi-da alternativa, se acudirá –como en el caso de las alternativas anteriores– por una parte a la tasa de reincidencia de las personas en Libertad Vigilada, entendida como las personas que han reingresado al sistema penal por un nuevo delito. Por otra parte, se sumará el índice de revocación de esta medida alternativa, en los últimos tres años.
Es importante recordar que en el caso de la Libertad Vigilada no está considerada como forma de cumplimiento de pena, así, en caso de revocación de esta alternativa, el condenado vuelve a la etapa del inicio de la sentencia, esto es, debe cumplir
no sólo la pena privativa de libertad que originalmente estaba prevista, sino que la debe cumplir completa, no obstante que haya transcurrido un tiempo cumpliendo con las obligacio-nes que demanda la Libertad vigilada.
4.1.Reincidencia
La tasa de reincidencia de la Libertad Vigilada, es de un 16%, según el estudio ya citado de 1999.90 El estudio anterior de 1996, señala una tasa de reincidencia promedio en tres años de un 11,4%.91
De acuerdo a estos resultados, la tasa de reincidencia es baja en comparación con la tasa en medio cerrado en la medida que supera el 50%, como se ha señalado.
A su vez, entre las tres medidas alternativas, la tasa de reincidencia de la Libertad Vigilada es menor que la de la Reclusión Nocturna y mayor que en el caso de la Remisión Condicional, que en principio puede estar ligada a la menor lesividad, lo que es con-gruente además con lo que se señala en el ámbito del control, esto es, las personas que incurren en conductas
90 Tasa de Reincidencia de condenados egre-sados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 marzo 2000 Santiago, Chile. Pág. 42.
91 Tasa de Reincidencia de condenados egre-sados del sistema penitenciario. GENCHI En: Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 Marzo 2000 Santiago, Chile. Pág. 42.
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leves, tienen mayores probabilidades no sólo de cumplir con las obligaciones, sino que además lo más probable es que no regresen al sistema.
Del mismo modo, y al igual que en el caso de las medidas alternati-vas anteriores, este resultado debe tenerse en cuenta a la hora de fijar los plazos en que las personas per-manecen en control, –un mínimo de tres años y un máximo de seis–, lo que bajo criterios de racionalidad sin duda parecen excesivamente largos tanto para la persona, como para el delegado, así como para la carga institucional del mismo sistema.
La importancia de lo anterior, es que la extensión de los controles de la Libertad Vigilada por períodos prolon-gadamente largos contribuyen a que las sanciones penales en medio libre pierdan su eficacia como sanción, lo que contraviene los fines de estas penas.
Finalmente, estos resultados son relevantes al momento de diseñar políticas criminales encaminadas a fortalecer el uso de penas alternativas.
4.2. Revocación
La revocación de la Libertad Vigilada está contemplada en el art. 19 de la Ley 18.216 el que señala que en el caso de quebrantamiento de algunas de las condiciones impuestas por el tribunal o la desobediencia grave o reiterada y sin causa justificada a las normas de conducta impartidas por el
delegado, facultarán al tribunal, sobre la base de la información que éste le proporcione en conformidad con el art. 23, para revocar el beneficio, en resolución que exprese circunstancia-damente sus fundamentos.
Y continúa el artículo señalado con la consecuencia de esta revocación: en tal caso, el tribunal dispondrá el cumplimiento de las penas inicial-mente impuestas o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna.
Lo anterior significa que cuando ocurre el quebrantamiento, el juez puede revocar la medida y la persona pasa a cumplir la condena con una pena privativa de libertad o en reclusión nocturna si el delito por el que cumple la condena no excede de los tres años.
De acuerdo a lo anterior, reviste interés conocer las tasas de revoca-ción que tiene la Libertad Vigilada.
En sintonía con las bajas tasas de reincidencia, el índice de revo-cación anual de la Libertad Vigilada también es bajo, especialmente para los últimos años. Así, para el año 2006 fue de un 7%; para el año 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el año 2009 es de un 3,4%.92
92 En años anteriores al 2005 el índice anual de revocación de la Libertad Vigilada era mayor, así a diciembre de 2005 era del 16,5% respecto del total de egresados de esta medida a la mis-ma fecha. Sin embargo, los resultados fueron mejores en años anteriores, así, a diciembre de 2004 fue aún menor, 11%, y a diciembre del 2003 muy similar: 9%.
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En suma, los resultados son favo-rables. Estos muestran que la Libertad Vigilada es una medida alternativa eficiente, pues presenta baja tasa de reincidencia, aun menor tasa de revocación de la medida, todo lo cual da cuenta de los resultados exitosos que se obtienen con esta alternativa.
Hay que hacer notar que las tasas de revocación de la Libertad Vigilada se han visto mejoradas con el aumento de la medida, pues este índice ha mejorado notoriamente a partir del 2005, en que la tasa de revocación se encontraba cercana al 12%.
5.1. Síntesis
En esta parte se señaló que la Libertad Vigilada es la segunda medida alternativa más decretada del total de medidas alternativas y a diciembre del 2009 representa un 22% entre éstas. De este total, un 86,5% fue otorgada a hombres y un 13,5% a mujeres.
También se ha señalado que la Libertad Vigilada ha experimentado un fuerte incremento en los últimos diez años, pasando de una población de 3.462 en el 2000 a una pobla-ción de 11.448 en el 2009, lo que significa que la población se triplicó en los últimos diez años y se espera que se incremente aún más en los próximos años.
El mayor crecimiento de la Libertad Vigilada obedece a que esta alternativa ha sido fuertemente impactada por la Reforma Procesal Penal, produciendo por primera vez un significativo aumento de la de-manda de Informes Presentenciales, –39%– entre el 2000 y 2005 y se espera que este aumento haya sido mucho más en estos años.
Esta alternativa es muy eficaz, pues exhibe una de las tasas más baja de reincidencia –16 %– en los últimos años, en el marco de las tres medidas alternativas y respecto, ob-viamente, de la tasa de reincidencia de la población reclusa.
La Libertad Vigilada se caracteriza por un alto grado de cumplimiento que se expresa en muy bajas tasas de revocación, así para el año 2006 fue de un 7%; para el año 2007 fue de un 2,8% y actualmente para el año 2009 es de un 3,4%.
En el plano institucional la Libertad Vigilada –al igual que el conjunto de las medidas alternativas– al surgir del modelo de la Defensa Social y de los fines resocializadores, adolece de grandes limitaciones de orden estructural.
La primera de ellas reside en el hecho de que esta medida es sustitutiva de la prisión, y por ello es derivada y cautiva de la pena privativa de libertad.
La segunda reside en el carácter claramente restrictivo que tiene la Libertad Vigilada, lo que supone un
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limitado acceso a ella en razón de los requisitos que se establecen en la ley vigente, especialmente lo que se vincula al Informe Presentencial y la condición de no reincidente, fundados en criterios de peligrosidad del ofensor. Hay que señalar que la condición de no reincidente implica que aun cuando el delito sea de baja lesividad o no grave, igualmente el inculpado no podrá acceder a medida alternativa alguna.
Una tercera limitación que afecta a una adecuada y mejor implemen-tación de la medida, reside en el carácter y alcance que tienen las obligaciones a cumplir por parte del imputado.
Entre ellas se encuentran obliga-ciones que impone esta medida que tienden a tener un carácter más bien simbólico y en otras comportan una carga importante para los ofensores, en tanto deben cumplir con diversos requerimientos: laborales, de salud, u otros que forman parte del programa de cada imputado, no compatibles con la realidad social y económica de estos ofensores.
Otras, comprometen la racionali-dad de la pena, en tanto la Libertad Vigilada implica largos períodos de cumplimiento y vigilancia –períodos entre tres a seis años– lo que por este sola condición hace disminuir, cuando no perder la efectividad como sanción, además de la carga que también ello supone para el delegado y la institución misma.
Una tercera limitación que merece especial atención son los Informes Presentenciales: Los actuales presen-tan déficit múltiple, cuya superación supone un cambio sustancial de mo-delo y técnicas aplicadas. En tal sen-tido, se requiere de una reingeniería en su diseño, metodología, contenido y fines de manera que se ajusten a criterios penales y criminológicos modernos, en sintonía con las reglas y convenios de derechos humanos así como los principios directrices del nuevo código procesal penal.
Lo anterior supone en cualquier circunstancia –diseño, metodología, etc– la profesionalización que esté en sintonía con la nueva justicia penal para los operadores psico–sociales que elaboran estos informes.
Solo cumpliendo las dos conside-raciones precedentemente expuestas los Informes Presentenciales pueden constituirse en una herramienta necesaria y útil para orientar la decisión judicial en torno a la im-posición de una pena alternativa u otra, contribuyendo así no solo a una humanización de las penas sino también a una mayor eficacia y eficiencia de ellas.
5.2. Lineamientos Político-Criminales para la Libertad Vigilada
De acuerdo a los resultados de las dos alternativas anteriores –y en
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la misma línea de éstas– la situación actual de la Libertad Vigilada requiere:
§ Establecer nuevas condiciones jurídicas penales para otorgar la medida.
Flexibilizar penas para ampliar la aplicación de esta medida.De acuerdo a los buenos resultados obtenidos con esta medida, es recomendable que sea ampliada a una penalidad superior a los cinco años y en esta sintonía, también hay que ampliar la cobertura de esta medida para otros delitos.
§ Eliminar la condición de reincidencia para la Libertad Vigilada.
Lo que permitiría aplicar la medida sin esta restricción propia de los cri-terios de peligrosidad y el riesgo, que no resultan coherentes con el modelo garantista de la nueva justicia penal.
§ Reingeniería de las obligacio-nes que impone la Libertad Vigilada en el marco del respe-to a los derechos del imputado.
Eliminar la propuesta de trata-miento –así como de las acciones que supone– y de los fines de readaptación y resocialización. En su lugar diseñar las obligaciones en el marco de la responsabilización y restauración
del ofensor en sintonía con los ejes de la nueva justicia penal.
§ Incumplimiento de la medida.
En estos casos no permitir que estas situaciones se transformen en privación de libertad, proponiendo otras salidas como la intensificación o extensión de las obligaciones o adicionar otras penas alternativas.
§ Racionalizar el tiempo de du-ración de la Libertad Vigilada:
De manera que se ajuste a crite-rios de racionalidad en la penalidad, considerando que el cumplimiento de una sanción por períodos muy largos pierde efectividad y se convierte en una pesada carga para el delegado, para el ofensor y para el sistema.
§ Reingeniería de los Informes Presentenciales en sintonía con los principios y derechos que supone el marco de la nueva justicia penal.
Diseñar y establecer una nueva institucionalidad de las alternativas en las que se inscriban los Informes Presentenciales en el marco de una política criminal que afiance las penas distintas a la prisión y que responda al aumento futuro previsible de la demanda de la nueva justicia penal –a nivel nacional y regional–.
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§ Control jurisdiccional de la medida a nivel de la ejecución de la pena.
Para entregar un resguardo de las garantías y derechos de los im-putados que cumplen esta medida, especialmente en el marco del control de esta medida.
Parte III
¿Cuáles son los nudos proble-máticos e indicadores exitosos del actual sistema de medidas alternativas?
Las falencias de las Medidas Alternativas, se vinculan principal-mente al modelo del que derivan y en virtud del cual revelan problemas de formulación, funcionamiento, control, eficiencia y eficacia.
Así, de acuerdo a los resul-tados examinados, las Medidas Alternativas –tanto en su conjunto como de manera individualizada– presentan problemas y deficiencias relevantes en sus fundamentos y características que orientan y estructuran las condiciones de su otorgamiento, acceso, obligaciones, controles, que contradice las ne-cesidades de penas más eficientes y eficaces y no se encuentran en sintonía con el sistema de garan-tías de un Estado democrático de Derecho.
En este sentido y en lo que sigue, se abordan los principales aspectos problemáticos de estas medidas.
§ Consecuencias de la restric-ción y rigidez del modelo pe-nológico en el que se insertan las medidas alternativas
Las actuales medidas alterna-tivas –recordemos, formuladas en 1983– son producto del modelo de la defensa social del que emanan y que precisamente moldean sus principales limitaciones.
Una primera limitación de este modelo, es el diseño de medidas alternativas y no de penas, lo que las hace funcionar como sustitutivos de la prisión, dejándolas ancladas a la privación de libertad. Además, como se construyen como sustitutivos a la cárcel, acaban configurándose no en función de una escala de grave-dad propia sino en comparación a aquella. Así, la revocación significa que se retorna al cumplimiento de la pena en prisión, lo que derriba las razones y fundamentos de las alternativas formuladas.
Una segunda restricción es la inclusión de alternativas sólo para las penas privativas de libertad cor-tas, que operan para una reducida cobertura de delitos y con ello tiene un restringido impacto en la eventual disminución del flujo de población penal destinada a prisión, exclu-yendo de este modo el problema
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creciente que hoy representan los delitos considerados de gravedad intermedia.
Una tercera restricción, es el rol crucial que juega la reincidencia –eje transversal de este modelo– en el alcance de las medidas, en el sentido que usualmente se establece de manera expresa la inaplicabili-dad de estas alternativas para los reincidentes.
§ El antiguo modelo de las me-didas alternativas aumentan el control penal hard y soft: vía encarcelamiento y vía medidas alternativas.
Hay algunos tópicos en materia de penalidad, que dan cuenta que el antiguo modelo de las alternativas adoptado aumenta el control penal hard y soft. Así, en el caso nacional la población encarcelada no dismi-nuyó con las Medidas Alternativas, así la tasa de encarcelación por cada 100.000 habitantes pasó de 136 personas en 1980 a 313 en 2009. Así, también aumentó la tasa de penalización para el período: vía encarcelamiento y vía medidas alternativas, la que aumentó de 189 personas en 1987 a 550 personas en el 2009.
En el contexto señalado, se de-rivan otras debilidades no menos importantes, que se consignan a continuación:
§ Las medidas alternativas de que disponen los jueces para otorgarlas son escasas.
Se exhibe una escasa gama de medidas alternativas disponibles, –la legislación contempló sólo tres–. Esto da cuenta de la exigua iniciativa punitiva y que imposibilita que los jueces puedan graduar más finamente la severidad de la sanción con la severidad del delito.
A ello se suma que la regulación de las medidas alternativas establece poder facultativo del juez para otorgar o no una medida sustitutiva a la pri-sión, fundado –en los tres casos– en criterios de peligrosidad atendiendo los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior, características de personalidad, entre otros.
§ La paradoja del control de las Medidas Alternativas.
Dos vías: control judicial y control institucional.
No obstante el buen grado de cumplimiento de las medidas alter-nativas por parte de los condenados, persisten dos problemas importantes con el control de esta medida. Uno se vincula al control judicial y el otro se refiere al control institucional que emana de las prácticas institucionales añejas que operan en el control del cumplimiento de las medidas.
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El primero –que es la debilidad más importante que se presenta respecto a quien tutela el control de las medidas alternativas– es que no existe una ley de ejecución penal ni jueces de ejecución que regulen di-rectamente el control y cumplimiento de las penas alternativas. Sin embargo, hay que mencionar el avance que impuso la Reforma Procesal –a nivel de personas recluidas– al asignar la función de control a los jueces de garantía, quienes la suman –entre otras– a las asignadas en el contexto del proceso penal.
La consecuencia jurídica de la omisión señalada implica que en el campo penitenciario hay una in-suficiente protección de la garantía de ejecución penal, que emana del principio de legalidad, lo que no está en sintonía con la nueva justicia penal ni con las exigencias que demanda un Estado democrático de derecho.
El segundo problema corresponde al control institucional que emana de las prácticas antiguas que operan en el control del cumplimiento de las medidas y que se traducen tanto en formas poco eficientes de registro como de la organización del control institucional del cumplimiento de las obligaciones.
Esta importante falencia del sistema de Medidas Alternativas es posible que impacte negativamente su mayor utilización, en la medida que la falta de informatización y profesionaliza-ción que tienen los actuales controles
administrativos para informar en forma expedita, oportuna y eficiente del cumplimiento de esas medidas puede propiciar el que los jueces en algunos casos en que podrían aplicar alguna de ellas , finalmente no lo hagan dado que no existen suficientes garantías para su control.
§ Externalidad positiva del im-pacto de la Reforma Procesal en las Medidas Alternativas.
Las medidas alternativas han sido impactadas favorablemente por la Reforma Procesal Penal en la medida que desde su implementación, a nivel judicial se decreta cada vez un mayor número de alternativas. (Ver evolu-ción de las medidas) Queda sí por examinar una importante cuestión, cual es si estas alternativas reem-plazan en todos los casos posibles a una pena de prisión o responden a criterios más bien de ampliación de la red penal.
§ El éxito en el cumplimiento como fortaleza de las Medidas Alternativas.
Las medidas alternativas resultan exitosas en el cumplimiento de las condiciones, en tanto presentan tasas de revocación muy bajas, conforme a las cifras disponibles para los últimos nueve años. Ello significa que la mayoría de las personas que están bajo el control de la justicia
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penal cumple las condiciones que le impusieron y solo una ínfima minoría las incumple.
La evidencia disponible indica que el promedio anual de la tasa de revocación para la Reclusión Nocturna, la Remisión Condicional y la Libertad Vigilada históricamente es bajo, así cada una de ellas al 2009 alcanzan a un 4%, 1,5%, y un 3,4% respectivamente.
Igualmente importa destacar el éxito y eficacia de las Medidas Alternativas, en tanto, registran una muy baja tasa de reincidencia que está muy por debajo de la que pre-senta la población recluida.
Así, según el estudio disponible y citado de 1999, la tasa de reincidencia de la Remisión Condicional, es de un 6%, la de Reclusión Nocturna es de un 20% y la de Libertad Vigilada es de un 16%.
§ Eficacia y potencialidades de las alternativas en el plano laboral, familiar y social.
Es importante destacar que las personas que cumplen y finalizan Medidas Alternativas, conservan su libertad y no pasan por el degradante proceso de deterioro de la persona-lidad que padecen los encarcelados, lo que conlleva resultados muy favorables.
Las alternativas no desocializan como la privación de libertad, lo cual posibilita que el ofensor pueda
continuar con sus lazos laborales, familiares y sociales. En el mismo sentido, conservar el empleo es una señal de confianza y de afianzar la responsabilidad del imputado, lo que a su vez otorga la posibilidad de reparación del daño a la vícti-ma, cuando lo hay, y posibilita la satisfacción de los intereses de la víctima en aquellos casos donde se imponen y cumplen adecuadamente obligaciones de tipo económico.
Las alternativas –a diferencia de la prisión– constituyen un poderoso incentivo para que los ofensores cumplan las condiciones que les impone el juez, a cambio que al finalizarla la justicia penal los libere de la pesada carga que comporta mantener antecedentes penales.
Parte IV
Consideraciones finales para una penalidad moderna distinta a la prisión
La falta de modernización en la penalidad y la adecuación a los derechos y garantías que supone un Estado de derecho, demanda el diseño e implementación de un nuevo sistema de penas en que lo relevante en materia de política criminal sería que la cárcel fuera la excepción y no la regla o, dicho de otro modo, que la pena privativa de libertad fuera la alteración y las penas distintas a la prisión, la regla.
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En este sentido, esta orientación política criminal sería coherente con la establecido en materia de medidas cautelares en el Código Procesal Penal en que la Prisión Preventiva debe ser la excepción frente a las otras cautelares establecidas en el art. 155.
Desde este punto de vista y en sintonía con los avances experimen-tados en materia de penalidad lo importante sería examinar un sistema de penas con una institucionalidad paralela y distinta a la prisión, cons-tituida como otras formas diversas de castigo penal y que en su conjunto estén concebidas según las orienta-ciones de los recientes modelos de responsabilidad y restaurativo que resultan los más armónicos con el tipo de Estado que reconocemos.
Estas penas resultarían así coheren-tes con el modelo procesal penal que contempla salidas alternativas y otras encaminadas hacia la justicia restaura-tiva, de la cual ya se ha adoptado una modalidad en la justicia penal juvenil, cual es la mediación como forma de resolver los conflictos que involucran a jóvenes infractores de la ley penal.
En este escenario, el cuadro que sigue presenta una clasificación de las penas de prisión –considerando sus gradaciones y modalidades diferen-tes– así como de las penas distintas a la prisión y de las principales salidas alternativas, las que así reunidas permiten visualizar especialmente las diversas y diferentes alternativas al encierro que plantea la penalidad
moderna y que es posible considerar e implementar en la perspectiva aquí abordada. Por último, es necesario advertir que se han excluido de esta clasificación las penas modernas infamantes, como lo son, entre otras, los brazaletes electrónicos, las pan-cartas de identificación del delito.
En esta línea un sistema de pe-nas modernas distintas a la prisión sugiere examinar líneas de política criminal como:
§ Definir políticas criminales de reducción de personas encarceladas/en prisión.
Estas políticas se orientan a reducir la tasa de personas encarceladas de acuerdo a la referencia que propor-ciona la experiencia comparada, que da cuenta que en aquellos países europeos en que ha habido reduc-ción del uso de la prisión, ello ha sido por la voluntad política o por la cultura judicial que ha asumido expresamente un programa político criminal de reducción de las personas encarceladas.
§ Cambio de enfoque en el modelo de penalidad.
Esto significa, por un lado, des-plazar el añejo sistema de medidas alternativas fundado en el clásico modelo de la defensa social, que se caracterizó por el diseño de medidas y no de penas, en tanto funcionan
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como sustitutivos de la prisión y por ende, dejan las alternativas formuladas ancladas a la privación de libertad.
Por otro lado, superar esta concep-ción –medidas alternativas– supone considerar penas cortas distintas a la prisión.
§ Formulación coherente e in-tegrada con una política cri-minal moderna y fundada en un Estado Democrático de Derecho.
Formular las penas distintas a la prisión en el marco de un Estado democrático de derecho, que recoja la orientación fundada en los dere-chos humanos, constitucionales y penales, procesales y penológicos, de manera que aquellas queden articuladas en una política criminal integrada y coherente.
Se trata que se atienda a los prin-cipios que recomienda la normativa internacional en materia de alternati-vas a la prisión así como de la Justicia
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y REGIMEN DE
PROGRESIVIDAD
Etapa 1. Salidas dominicalesEtapa 2. Salidas �nes de semanaEtapa 3. Salidas diariasEtapa 4. Libertad Condicional
1. Reclusión Nocturna
2. Reclusión parcializada: - Fines de semana - Período de vacaciones - Períodos cortos (no
mayores de tres meses)
4. Establecimientos abiertos
1. Suspensión Condicional del Procedimiento
2. Acuerdos Reparatorios
1. Mediación Penal - Juvenil- Adultos
. - En VIF
2. Programas Minimización de daños
PENAS DE PRISIÓN, PENAS DISTINTAS A LA PRISIÓN Y SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL
1. Libertad Vigilada
3. Suspensión de la Pena y Reglas de Conducta
PENAS DISTINTAS A LA
(Personas condenadas)
4. Incorporación a Programas Terapéuticos: Agresores / Drogas
9. Arresto Domiciliario
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ATENUADA
10. Arresto Fines de Semana
2. Trabajos comunitarios o para la comunidad
PENAS PRIVATIVAS DE
(Personas condenadas)
MEDIACION PENAL Y OTROS
SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL
(Personas en control Tribunales / Fiscalía, sin condena / suspensión del
proceso)
SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL
5. Días - Multa
6. Amonestación
7. Penas Privativas de derechos
8. Reparación a la víctima / del daño
PRISIÓN
LIBERTAD
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Restaurativa, especialmente las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de Libertad y los Principios Básicos para la aplicación de programas de Justicia Restaurativa en materia penal.
§ Promover uso de una termino-logía coherente con las nuevas penas que se distancian de la prisión.
La denominación que se les da a las nuevas penas –distintas a la prisión– no resulta neutral, pues decide también su orientación. Así, los términos usuales en este ámbito han sido “sustitutivos penales”, “medidas alternativas” o “penas alternativas a la privación de libertad” o “sanciones no carcelarias”.
Ninguna de ellas resulta adecuada, por cuanto todas giran en torno a la prisión como castigo central, con lo que lejos de desplazarla como una opción más, vuelve a adquirir cen-tralidad y las alternativas se vuelven secundarias o derivadas.
El cambio pasa por una ter-minología distinta que promueva un enfoque en virtud del cual, la privación de libertad sea la sanción excepcional y las alternativas sean las penas corrientes y usuales.
§ Penas distintas e independien-tes de la prisión/cárcel
Lo anterior significa que una penalidad moderna distinta a la
prisión debería ser formulada directamente como penas dis-tintas a la cárcel, esto es, penas independientes o autónomas de la privación de libertad, evitando que se formulen como “medidas sustitutivas” que –como se señaló– presentan una connotación que las hace dependientes de la pena privativa de libertad.
§ Penas inscritas en nuevos enfoques: responsabilidad, restauración.
Las nuevas penas deberían estar inscritas en los nuevos enfoques de responsabilidad o restaurativos, para remover el antiguo enfoque de rehabilitación o resocialización propio de la década de los 70.
En esta línea, se trata de promover la instalación y evaluación de me-canismos alternativos de resolución de conflictos como la mediación penal, especialmente en el caso de los jóvenes.
En la línea restaurativa es po-sible diversificar la gama de obli-gaciones económicas que impone la Indemnización y reparación en las medidas alternativas, con el objeto de que las personas que no tienen recursos puedan cumplir con otras obligaciones que estén a su alcance.
§ Diversificación de penas al-ternativas.
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Ofrecer, tomando como referencia la experiencia comparada y la recomen-dación de la normativa internacional, una gama diversificada y moderna de penas distintas a la prisión, que incorpore, entre la nuevas, las que mayor éxito han tenido, tales como días multa, trabajos comunitarios, arresto domiciliario, arresto de fines de semana, sujeción a la vigilancia, entre otros.
En este sentido, las Reglas de Tokio recomiendan: “A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito…, el sistema de justicia penal estable-cerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia...”
§ Descriminalización y despe-nalización orientada a evitar expandir la red penal.
Prever el despliegue de un proceso sistemático de descriminalización y despenalización, acorde al principio de selectividad penal, orientado a abrir otras formas y respuestas a la resolución de conflictos penales que por su naturaleza, pueden acoger algunos tipos de demandas de las víctimas y de la comunidad.
§ Inclusión de penas intermedias.
La preocupación de las penas alternativas se ha desplazado hoy
desde las penas de corta duración a las penas intermedias, destinadas a ocuparse de la criminalidad de mediana gravedad, que incluye muchos otros delitos que pudieran alcanzar respuestas más satisfac-torias para las víctimas y menos gravosas para el imputado que antes de esta modalidad no tiene otra opción que la privación de libertad.
La experiencia comparada pro-pone para penas intermedias, las alternativas que han probado su éxito, como la libertad vigilada, los arrestos de fin de semana, los arrestos domiciliarios, los trabajos comunitarios, entre otros.
§ Rechazar penas intermedias deshonrosas e infamantes.
Excluir aquellas propuestas de penas intermedias que se inscriben en el catálogo de “penas deshonro-sas” e “infamantes” como aquellas que acarrean estigma, por ejemplo, portar brazaletes electrónicos.
§ Exclusión de condiciones fun-dadas en la peligrosidad y el riesgo.
Excluir la condición de reinci-dencia –fundada en la peligrosidad y el riesgo– del rol crucial que en el presente tiene para otorgar penas alternativas a la prisión y propiciar una política criminal en que los
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jueces condenen a las personas por el delito cometido y no en razón de sus antecedentes delictivos, esto es, un imputado no debería recibir una pena más larga o más severa en razón sólo de ser reincidente.
§ Judicializar el control de las penas distintas a la prisión.
Uno de los hechos más importan-tes que debe ocurrir en el campo del control de las medidas alternativas, es instalar una ley de ejecución penal que regule los diversos aspectos vin-culados al cumplimiento y control de las penas distintas a la prisión en el marco de los derechos y garantías de las personas sometidas a control penal.
Esto permitiría superar la insu-ficiente protección de la garantía de ejecución penal, que emana del principio de legalidad y que actualmente afecta al campo de la penalidad.
Esta es la condición más relevante para que el control del cumplimiento de las obligaciones que preocupa a los operadores jurídicos y al público, pueda ser visto como algo no sólo racional y eficiente, sino creíble.
§ Racionalizar la medición y el control del cumplimiento de obligaciones.
El cumplimiento de las obligacio-nes debería regirse por el principio de racionalidad, esto es, una concepción
distinta de control. Se trata de que éstos conformen un sistema que resulte ex-pedito, flexible, simple y oportuno, con lo cual el riesgo del incumplimiento de las obligaciones sea reducido.
En este sentido, se sugiere esta-blecer metas razonables respecto a las formas como se mide el incum-plimiento de las obligaciones de las medidas alternativas, para evitar su revocación –que suelen conducir a la privación de libertad– en algunos casos injustificados.
Las tendencias penales criminoló-gicas recientes sugieren –en materia de control del cumplimiento de condiciones– establecer parámetros específicos y distintos a los actuales para medir el riesgo de incumplimien-to de las alternativas. En lo esencial, se trata de que la meta del control no sea la inexistencia absoluta de incumplimiento, sino que éste sea bajo, esto es, que el incumplimiento no sea relevante.
Una concepción distinta del control, de corte racional, implica el diseño de nuevas concepciones de revocación y quebrantamiento de estas penas.
Finalmente, un nuevo sistema de penas alternativas a la prisión, significa evaluar rigurosamente las condiciones que permiten dirimir cuánto se es capaz de desplazar la privación de libertad como pena única y principal; evaluar cuánto es posible avanzar y cuándo optar por dirigir las penas distintas solo a la población que incurre en delitos
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leves u optar por modelos dirigidos a cubrir penas intermedias para la criminalidad mediana hasta la grave; en fin, significa resolver orienta-ciones tan relevantes como lo son superar o conservar los obstáculos de los viejos modelos anclados en la reincidencia, la peligrosidad y ahora
el riesgo, o avanzar en las penas y salidas alternativas fundadas en la responsabilidad y la restauración. Estas, como por ejemplo la media-ción penal, posibilitan la instalación y vinculación de la justicia penal con los nuevos sistemas de resolución de conflictos.
ANEXO POBLACIÓN CONDENADA Y EN MEDIDAS ALTERNATIVAS
Período 1987-2009 POBLACION
Año CONDENADA MEDIDAS ALTERNATIVAS
1987 9.815 12.685 1988 10.820 17.324 1989 11.323 20.382 1990 10.799 16.118 1991 9.172 19.600 1992 7.854 21.436 1993 7.820 22.683 1994 8.324 23.790 1995 9.119 24.908 1996 10.948 26.893 1997 12.310 29.172 1998 13.222 30.369 1999 14.994 31.813 2000 17.017 31.699 2001 18.614 30.813 2002 19.434 28.739 2003 20.354 28.587 2004 22.370 27.595 2005 24.204 26.369 2006 27.615 32.344 2007 32.852 43.829 2008 37.381 48.495 2009 40.653 52.429
Fuente: Información obtenida de GENCHI 2009. Se inicia en el 1987 que es el año en que se dispone
de información estadística en el sistema.
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NOVA CRIMINIS el PROCeSO de lOS INMIgRANteS
dANIelA lARA eSCAlONA
AlVINS Pág.: 241-282
EL pROCEsO DE LOs INMIGRANTEs
Daniela lara escalona1
RESUMEN
Siguiendo las corrientes mundiales, Chile se ve inmerso en una nueva rea-lidad migratoria consistente en una mayor llegada de personas extranjeras a su territorio. Al mismo tiempo, desde el año 2005 se ha instaurado en la Región Metropolitana la reforma procesal penal, la que ha establecido un nuevo marco de garantías para los imputados.En ese contexto es donde resulta de interés conocer la relación entre la migración y las personas extranjeras que ingresan al sistema de justicia penal en el ámbito nacional y especialmente en la Región Metropolitana desde la instauración de la reforma procesal penal en esta, esto es, desde el año 2005 hasta el año 2008. Actualmente se dispone de estadísticas dispersas y datos fragmentados en la materia, no existiendo investigaciones en el campo penal criminológico que den cuenta de cómo funciona este fenómeno en el ámbito indicado. Por ello, este estudio busca reunir información coherente y global sobre el ingreso de extranjeros al actual sistema de justicia penal, analizar qué está sucediendo con ellos, determinar quiénes son, de qué nacionalidades y qué incidencia han tenido en el sistema procesal penal, a fin de vislum-brar ante qué realidad se está y qué rol le cabe al Estado tanto en el tema migratorio, en sí, como en su relación con la justicia penal.
PALABRAS CLAVE: Migrantes, sistema de justicia penal, incidencia, policía, tribunales, prisión.
1 Abogada. Magíster en Criminología y Justicia Penal por la Universidad Central de Chile y Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile.
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ABSTRACT
Following global trends, Chile is plunged into a new migration situation because of the increased arrival of foreigners. Furthermore, since 2005 it has been established in the Metropolitan area a criminal justice reform that is design to protect the accused rights.For that reason it is important to know the relationship between migration and the criminal justice system through the nationwide to the Metropolitan Area during the period between 2005 to 2008 that is when the criminal procedure reform was introduce There is currently scattered and fragmented data statistics in this field, there is not research in criminology about this phenomenon in the area indi-cated. Therefore, this study seeks to gather consistent and comprehensive information regarding the entry of foreigners to the current Criminal Justice System. At the same time this study pretends to analyze what is happening to immigrants into the criminal justice system and also get a glimpse of the immigrant’s realities, and know their nationalities and they impact on the criminal justice system. In order to discover the role that the state should play on the immigration issue itself, and the treatment of immigrant into the criminal justice system.
KEY WORDS: Migrants, criminal justice system, incidence, police, prision
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INTRODUCCIÓN
Entre los rasgos distintivos de la década de los noventa está la
aparición del fenómeno de las migra-ciones dentro de las preocupaciones de la comunidad internacional. La dirección, dinámica y características de los flujos migratorios dan cuenta de nuevas particularidades, entre las que están su aumento, la feminización de las migraciones, mayores niveles de educación de los migrantes y el que se producen en un contexto de globalización que fomenta la apertura económica con mayor movimiento de bienes y servicios, pero limita el traslado de las personas.
Según los datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) cerca de 192 millones de personas, es decir, el 3% de la pobla-ción mundial, vive en otro país por diversas razones como el crecimiento demográfico, el deterioro del medio ambiente, por conflictos armados internos, el descenso de la calidad de vida, entre otros factores.2
Desde fines del siglo XX se co-mienza a percibir un nuevo flujo migratorio que es denominado “migración de sur a sur”, pese a que la clásica migración sur a norte se mantiene. En el caso latinoa-mericano se trata de movimientos
2 OIM. A Propósito de la Migración [en línea] http://www.iom.int/jahia/Jahia/about-migration/lang/es [consulta 6 abril 2010]
intrarregionales y en ese contexto es que Chile aparece como país de destino motivado por la estabilidad económica y política, y la situación de crisis de otros países tradicional-mente receptores de migrantes como Brasil y Argentina. Esto también se ha visto reflejado en la realidad na-cional considerando que si bien el promedio mundial de migraciones sigue siendo superior al nacional, el incremento que se ha producido es notorio, especialmente desde los años 90.
De esa cantidad de migrantes, un determinado número de personas extranjeras se vincula al sistema penal desde las etapas iniciales en que tienen importancia las acciones que realizan las policías, luego, parte de aquéllos aparecen como imputados en los tribunales, con el ingreso de unos pocos al sistema cerrado de Gendarmería de Chile. Precisamente sobre este punto es que trata el núcleo del presente trabajo, atendido que no existen estudios en el país que recopilen, sistematicen y expongan información sobre quiénes son los extranjeros que se vinculan a la justicia penal. Cobra importancia igualmente porque, en una nación que tradicionalmente no ha sido un polo migratorio, la visibilidad de las personas extranjeras en el sistema de justicia, hace que existan percepciones en los operadores del sistema que no necesariamente se condicen con la realidad.
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A partir del 16 de junio del año 2005 la reforma procesal penal rige en todo Chile, con una implementación gradual, la Región Metropolitana estuvo entre el último grupo de territorios que se incorporaron al nuevo sistema, de ahí que este estudio abarque precisamente el periodo comprendido entre el inicio de esta nueva justicia en todo el país hasta el año 2008.
Para ello se abarcarán dos ámbitos geográficos y tres etapas procesales. Desde un punto de vista territorial se examinará la situación que exis-te a nivel nacional y de la Región Metropolitana, en consideración a que es la región que concentra la mayor cantidad de habitantes del país. Y esto se hará en primer lugar revisando detenciones y aprehen-siones realizadas por la Policía de investigaciones y Carabineros, en segundo lugar los ingresos a los tribunales de competencia penal y en tercer lugar los que se encuentran privados de libertad.
Este análisis busca obtener una visión de cuál es la respuesta del nuevo sistema procesal penal, a los nuevos flujos migratorios que han llegado a Chile y conocer lo qué pasa con esos extranjeros y su vinculación al sistema penal, descubrir los volú-menes de personas extranjeras que se involucran y con qué delitos, lo que puede ser un primer paso para estudios mas profundos, que den cuenta de cómo están actuando los
operadores del sistema en casos en que hay presencia de personas de otras nacionalidades.
MIGRACIONES EN CHILE
Con el propósito de contextualizar el estudio de los migrantes vinculados al sistema penal, resulta ilustrativo revisar la evolución de la migración en Chile desde el inicio de la nación como república. Desde el principio se dieron iniciativas tendientes a atraer extranjeros especialmente para poblar los territorios y para incorporar capacidades técnicas a un país que carecía de aquellas. Es lo que se puede distinguir como una primera etapa en la historia migratoria de nuestra nación, una etapa marcada por el deseo de colonización, cuyos hitos de inicio y término se pueden situar en 1845, año en que se dicta la ley de colonización y en 1973 con el golpe de Estado, momento en que cambia radicalmente la orientación de las leyes migratorias. En ese pe-riodo encontramos iniciativas como el Decreto Supremo Nº 137 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1966, que vuelve a establecer franquicias para equipajes y bienes de extranjeros, a fin de fomentar la llegada de inmigrantes calificados en pro del desarrollo económico y social de la república.
Esto reviste gran importancia por cuanto difiere de otros contextos,
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como el norteamericano, en que estudios criminológicos que se rea-lizaron con población migrante, dan cuenta que entre sus características estaba la integración por sectores de ex presidiarios, contexto en que, por ejemplo, se realizan los estudios de la escuela ecológica de la criminología.
Una segunda etapa en esta his-toria se inicia con la crisis política de 1973 atendido que, como se indicó se producen consecuencias en materia migratoria ya que se limita la entrada de personas consideradas peligrosas para el régimen existente y se provoca el abandono del terri-torio nacional de aquellos que eran objeto de persecución política. Esto se refleja claramente en la normativa que consagra el Decreto Ley 1.094 de 1974 que contiene la ley de extranjería y en los datos censales, considerando que es precisamente en esos años en donde se registran las más bajas tasas de extranjeros en el país.
El retorno a los gobiernos de-mocráticos marca el inicio de una tercera etapa al coincidir con mayores flujos migratorios inter-nacionales. Los años 90, además de encontrar al país recibiendo a quienes fueron exiliados3, se encuentran con un acrecentado movimiento de personas a nivel
3 Equipo Investigación Misión en Chile-OIM. Op. cit., p. 5.
mundial y con el correr de los años, con la llegada de mayores cantidades de inmigrantes al país.
El nuevo siglo encuentra a una nación con un crecimiento de la población extranjera que en 16 años, esto es desde 1992 al 2008, se ha incrementado desde un 0,8% a un 1,8%.
El promedio mundial de migrantes es del 3%, Chile al 2008 registra un 1,8% y la Región Metropolitana un 3%. Tal vez es por ello, que este tema hasta hoy, no ha sido asumido con la importancia que tiene en sis-temas comparados, donde el tema está constantemente presente en las políticas públicas y en la discusión mediática.
En cuanto a la medición de la cantidad de migrantes en el país, hoy hay varios organismos que se vinculan a este tema, siendo esenciales el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) con sus censos de población y vivienda, la Policía de investigaciones que registra la entrada y salida de personas y el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior que otorga au-torizaciones de residencia. El registro de la Policía de Investigaciones no constituye un registro de migrantes, atendido que sólo tiene noticias de las entradas y salidas de extranjeros del país, igualmente el Departamento de Extranjería solamente considera los migrantes legales y que tengan alguna vinculación con la nación.
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POBLACIÓN NACIONAL Y POBLACIÓN EXTRANJERA EN EL PAÍS2005 A 2008
Año Censo
Poblacióntotal
Poblaciónextranjera
Porcentajesobre el total
1875 2.075.971 25.199 1.2%
1885 2.507.005 87.077 3.5%
1895 2.695.625 79.056 2.9%
1907 3.231.496 132.312 4.1%
1920 3.731.593 114.114 3.1%
1930 4.287.445 105.463 2.5%
1940 5.023.539 107.273 2.1%
1952 5.932.995 103.878 1.8%
1960 7.374.115 104.853 1.4%
1970 8.884.768 90.441 1.0%
1982 11.275.440 84.345 0.7%
1992 13.348.401 105.070 0.8%
2002 15.116.435 184.464 1.2%
2008 16.763.470 317.057 1.8%
FUENTE: CENSOS DEL INE / ESTIMACIONES MINISTERIO INTERIOR PARA EL AÑO 2008
Por ello, si bien no existe un registro que mida en forma efectiva la migración hacia Chile, las esta-dísticas del INE sobre el censo de población y sus proyecciones son las que más se acercan al objetivo planteado en este estudio en tanto miden y caracterizan a los habitantes en un momento determinado y sin requerir condiciones de legalidad.
En los datos de los censos se aprecia que la migración hacia Chile ha sido una constante de mayor o
menor presencia en la historia y que siempre se mantuvo por debajo del 3%, salvo los registros de los censos de 1885 y 1895.
El año 1992 se comienza a regis-trar un alza en las cantidades, la que si bien es en porcentajes menores, destaca porque desde ese año el in-cremento de la población extranjera está muy por encima del incremento de la población nacional. Esto se aprecia al comprobar que entre los años 1992 y 2002 la población del
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país creció en un 13% y la población extranjera en un 76%, y entre los años 2002 y 2008 la población del país creció un 11% y los extranjeros aumentaron un 72%, destacando la Región Metropolitana con la presencia de un 3% de extranjeros y las dos primeras regiones del norte del país con sobre el 5%.4
Igualmente los datos del censo del año 2002 dan cuenta que en la cantidad de migrantes predominan las mujeres. Esto destaca histórica-mente ya que las migraciones han sido un ámbito masculino y con el tiempo quienes asumen esta acción han pasado a ser las mujeres, lo que también es una consecuencia de los nuevos espacios sociales, culturales y políticos que están tomando las mujeres en la sociedad.
4 DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR. Estimación de población de extranjeros en Chile a diciembre de 2008 [en línea] http://www.extranjeria.gov.cl/filesapp/Informe%20Estimacion% 20Poblacion%20Extranjeros%202008.pdf. [consulta 6 abril 2010]
En cuanto a las nacionalidades de los migrantes, se apreciarán los datos del censo del año 2002 y de las estimaciones del departamento de extranjería del Ministerio del Interior para el año 2008, estas últimas si bien son estimaciones son las más cercanas a la fecha actual, de ahí su relevancia.
El año 2002 las diez nacionali-dades con mayor presencia abarcan el 78% del total de extranjeros. La primera mayoría nacional eran los originarios de Argentina con el 26% de la población extranjera en el país, seguidos de los nacionales de Perú con un 20%. Es decir, ambas nacio-nalidades concentraban el 46% de los extranjeros. De ahí que se pueda concluir que los habitantes del país nacidos en el extranjero provienen principalmente del mismo continente, especialmente de países fronterizos.
Sin embargo, según las proyeccio-nes aportadas por el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior para el año 2008, que se basan en los datos del último Censo, las principales nacionalidades
POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN GÉNERO. TOTAL NACIONAL.CENSO 2002 Y ESTIMACIONES PARA 2008
Género 2002 2008Masculino 94.677 48% 149.295 47%Femenino 100.643 52% 167.762 53%
Total 195.320 100% 317.057 100%
FUENTE: CENSO 2002/ DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA
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presentes han invertido su presencia, considerando que la primera mayoría son las personas provenientes de Perú, quienes estarían por sobre los que vienen de Argentina. Las cinco principales mayorías constituyen el 69% de los migrantes al país y todos son originarios de países de la región.
En la Región Metropolitana según el censo del 2002 habitan 112.809 personas extranjeras en calidad de
residentes, los que constituyen el 61% de los extranjeros contabilizados en el país. Ese año la primera mayoría es para los originarios de Perú, que constituyen el 26% del total de ex-tranjeros en la región. Lo siguen los nacionales de Argentina con un 20% y los de Ecuador con un 6%. Cabe indicar que según estos datos las dos primeras mayorías en la región concentraban un 46% del total de extranjeros presentes.
POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL PAÍS.CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008
2002 2008
País de origen cantidadPorcentaje
sobre el total de extranjeros
cantidad Porcentaje sobre el total de extranjeros
Argentina 48.176 26% 59.180 19%
Perú 37.860 21% 107.557 34%
Bolivia 10.919 6% 22.227 7%
Ecuador 9.393 5% 17.471 6%
España 9.084 5% 10.719 3%
Estados Unidos 7.753 4% 9.432 3%
Brasil 6.895 4% 9.189 3%
Alemania 5.473 3% 6.366 2%
Colombia 4.095 2% 10.875 3%
Otros* 44.816 24% 64.229 20%
Total 184.464 100% 317.057 100%
FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE
A CENSO 2002-DEM
*se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este ítem por no ser significativos desde el punto
vista criminológico.
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Para diciembre del 2008 el total de habitantes de la Región Metropolitana sería de 6.745.651 personas, de ellos 202.685 personas serían extranjeros, lo que es un 3%. Al comparar la can-tidad de extranjeros con la existente al año 2002 se aprecia que hay un 80% más de personas.
Se constata que se mantienen las mayorías, sin embargo, destaca que la tercera mayoría a nivel na-cional, esto es los bolivianos, esté presente en muy menor medida en la capital presentándose en 8° lugar
con un 2% del total de extranjeros de la región.
Destaca el aumento de población de determinadas nacionalidades que se ha producido a nivel nacional desde el año 2002 al 2008. La po-blación originaria de Perú, según el dato del Departamento de Extranjería, habría aumentado en un 184% a en la región, seguidas de los nacionales de Colombia quienes lo hicieron en un 146%, de los nacionales de Ecuador con un 82% y de los de Bolivia con un 47%.
POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN NACIONALIDAD. REGIÓN METROPOLITANA.
CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008
2002 2008
País origen Cantidad Porcentaje sobre el total de extranjeros Cantidad
Porcentaje sobre el total de
extranjerosArgentina 22.320 20% 29.732 15%Perú 29.496 26% 83.496 41%Bolivia 2.659 2% 3.903 2%Ecuador 6.297 6% 11.478 6%España 6.146 5% 7.404 4%Estados Unidos 5.211 5% 6.365 3%Brasil 4.612 4% 6.282 3%Alemania 3.219 3% 3.744 2%Colombia 2.949 3% 7.265 4%Otros* 29.900 27% 43.016 21%
Total 112.809 100% 202.685 100%
FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE A CENSO 2002-DEM
*se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este ítem por no ser significativos desde el punto de vista migratorio.
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LEGISLACIÓN MIGRATORIA
El trasfondo histórico necesaria-mente ha ido unido a una legisla-ción que tenía la característica de encauzar y dirigir muchas de estas corrientes descritas, a la vez que la normativa necesariamente se une al contexto de cada época. Es así como al inicio de la República se buscaba colonizar territorios y para ello se dictan normas que promo-cionan el ingreso de extranjeros por medio de la entrega de beneficios arancelarios y facilidades de diversa índole. En 1845 se dictó la Ley de la Colonización y gracias a ella entre los años 1859 y 1890 llegaron gran cantidad de asiáticos a las regiones del norte de Chile. También entre 1883 y 1905 arribaron más de ocho mil españoles, italianos y suizos5, y 2.500 colonos alemanes a las zonas del sur (Valdivia y Puerto Montt).
En otro momento la legislación tuvo, desde una perspectiva crimi-nológica, una orientación positivista dirigida a mejorar la raza de los nacio-nales. Muestra de ello es el Decreto con Fuerza de Ley Nº 69 de 1953 que es el único cuerpo legal hasta hoy que versa sobre el inmigrante propiamente tal y que aunque está
5 STEFONI Carolina: Inmigración peruana en Chile. Una oportunidad a la integración. Santiago. Ed. Universitaria, 2003. p. 49.
vigente, no se utiliza6. Continuando con la idea colonizadora buscaba facilitar la entrada de extranjeros de origen europeo, es así como en sus fundamentos indicaba:
“Que la inmigración con ele-mentos de selección contribuirá a perfeccionar las condiciones bioló-gicas de la raza;”
Posteriormente en 1962 el Decreto Supremo 5.142 del Ministerio del Interior fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, limitando el acceso para grupos de personas condenados o procesados y para quienes “no estén capacitados para ganarse la vida”, o que sean partidarios de determinadas doctrinas que alteraren el régimen social o político.
El Decreto Supremo Nº 137 de 1966 del Ministerio de Relaciones Exteriores continúa con la idea de atracción de migrantes estableciendo beneficios para ellos en la mira del logro del desarrollo económico y social del país.
Tal como se señaló anteriormente, en 1974 se dictó la ley de extranjería en el DL 1074, con la que se buscaba evitar que ingresaran personas que se consideraban peligrosas, bajo el principio inspirador de la seguridad nacional. Esta norma, hoy vigente,
6 NAVARRETE Bernardo: Documento de Trabajo Nº 83 Migraciones Regionales-Internacionales hacia Chile. 1996-2004. Departamento de Ciencias Políticas Universidad de Chile.
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regula además la situación de los extranjeros en el país, su expulsión y control, y establece delitos e infrac-ciones. Pero también contiene ciertas disposiciones que resultan contrarias a un estado de derecho como aquella que faculta al Intendente Regional o Gobernador Provincial del lugar en que se encuentre un extranjero, para disponer el allanamiento de una propiedad particular a fin de cumplir una medida de expulsión. Si se parte del presupuesto que los derechos de propiedad y de intimidad están con-sagrados en la Constitución Política como derecho fundamental, en la norma de rango de ley se permite una vulneración de este derecho y, más aún, por medio de un acto netamente administrativo.
Hacia 1977, aún bajo el régimen militar se dictó el Decreto Supremo Nº 888 del Ministerio del Interior que crea la Comisión de Asesoría y Coordinación sobre Migraciones a fin de instaurar un ente experto que aconsejara a dicho ministerio en materia de extranjería, en migración y en el diseño de la política nacional sobre migraciones. Los frutos de esta comisión, al menos en materia regulatoria a nivel de decretos leyes, no se aprecian en la documentación revisada lo que se confirma además al constatar que no se dicta normativa alguna en la materia hasta el año 1984 cuando se emite un nuevo reglamento de la ley de extranjería
por medio del Decreto Supremo Nº 597 del Ministerio del Interior.
El primer reglamento de la ley de extranjería es aprobado por Decreto Supremo 1.306 de 1975 del Ministerio del Interior y posteriormente en 1984 es reemplazado por el D.S. mencionado. Este contiene entre sus normas el artículo 5º que llama la atención en tanto es un ejemplo de los principios inspiradores de control hacia la población extranjera y de justificarlo en razón de que podría tratarse de personas eventualmente dañinas para el régimen de entonces:
“Los extranjeros estarán obligados a presentar a las autoridades corres-pondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o de extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile”.
La norma subsiste, lo que los sitúa en un permanente control por parte de la autoridad chilena, lo que incluso es doblemente llamativo si se indaga en la norma y se constata que dispone expresamente que si se les sorprende contraviniendo alguna de las disposiciones del reglamento la policía le debe tomar declara-ción, retirarle los documentos de identidad y señalarle una localidad de permanencia obligada por el tiempo necesario con la obligación de presentarse periódicamente a la respectiva Unidad Policial.
Los gobiernos democráticos pos-teriores no cambian ni derogan estas
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orientaciones de la norma, sino que van dictando nuevas leyes que no abarcan el tema migratorio de una manera orgánica.
Bajo el segundo de estos gobier-nos, de Eduardo Frei (1994-2000), se comienza a observar la realidad de una forma más novedosa. Ya se habían hecho presentes los nuevos flujos migratorios y en ese contexto se efectuó un proceso inédito en la historia nacional de regulación de migrantes con cerca de 62.000 personas beneficiadas. Junto con ello se realizaron iniciativas para facilitar el movimiento de las personas como la ley Nº 19.581 de 1998 que creó la categoría de habitantes de zonas fronterizas y la ley Nº 19.476 de 1996 que reconoce el principio de no devolución de quienes se encuentran en Chile solicitando asilo o refugio.
A la vez los tratados de libre comercio firmados por Chile han incorporado cláusulas tendientes a disminuir las barreras de movilidad entre países y es así como los acuerdos con Canadá, México, Centroamérica, Corea y la Asociación Europea de Libre Comercio contemplan capítulos que regulan la entrada de profesio-nales y capitales.
Bajo el gobierno de Ricardo Lagos se buscaron mejoras en la gestión técnica del tema migratorio, se abocó a grupos que estaban en una situación de doble vulnerabilidad específicamente mujeres embara-zadas y niños para que pudieran
acceder a los sistemas de salud y establecimientos educacionales, y se suscribió un acuerdo de coope-ración con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) que ha permitido que se realicen reasentamientos en Chile de personas en calidad de refugiados. En dichos años además se ratificó la Convención sobre Trabajadores Migrantes y sus familias y los pro-tocolos sobre trata de personas y tráfico ilícitos de migrantes.
El gobierno de Michelle Bachelet Jeria es el primero que estable-ce compromisos explícitos en su programa de gobierno en materia migratoria7. En septiembre del año 2008 emite un documento dirigido a los ministros de Estado por el que imparte instrucciones sobre la política nacional migratoria en base a los principios de derecho internacional y dispone la creación del Consejo de Política Migratoria como ente asesor presidencial para analizar el problema migratorio8.
A raíz de los atentados terroristas del año 2001 en Estados Unidos la política de seguridad de algunas na-ciones, y evidentemente del mismo
7 Estoy contigo. Programa de gobierno Michelle Bachelet 2006-2010 [en línea] http://www.bcn.cl/elecciones/pdf/programa-MB.pdf [consulta 1 de abril 2010]
8 GOBIERNO DE CHILE. Gab. Pres. Nº 009 de 2 de septiembre de 2008 [en línea] http://www.presidencia.cl/transparencia/NormativaAplicable/Gab.Pres.N009-2008.pdf [consulta 25 de marzo 2010]
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Estados Unidos, en lo que dice re-lación con los controles migratorios especialmente de los extranjeros, se ha intensificado de manera tal que el tener dicha calidad pasa a ser un factor de riesgo asociado especial-mente al terrorismo. Esto es de gran interés porque marca una tendencia de la que no ha existido regreso. En nuestro país pareciera que aún no es una realidad tan intensa, pero lo que sí hay es una fiscalización en la entrada de personas extranjeras como una medida de control delictual, esto es, vinculándolo a la comisión delitos. Por otro lado, nuestra legis-lación no adopta corrientes similares a las europeas en orden a crear tipos penales de diversa índole en que sólo pueden ser sujetos activos los migrantes, en atención a que si bien en nuestras normas se observan tipos exclusivos para los extranjeros, estos están relacionados con disposiciones regulatorias del ingreso al país y delitos tales como la falsificación de documentos o el uso de los mismos.
MIGRANTES Y SISTEMA PENAL
Fijado el marco de quienes son los migrantes en Chile se busca conocer, a nivel nacional y de la Región Metropolitana, la cantidad de población migrante ingresada al sistema de justicia penal en relación a la población nacional ingresada al mismo sistema de justicia entre
los años 2005 y 2008, además de apreciar nacionalidades, incidencia, y principales delitos en cada etapa. Para ello el estudio se enfoca en tres momentos: aprehensiones y/o detenciones por Carabineros y la Policía de Investigaciones, el ingreso al sistema de tribunales y en tercer lugar, el paso por el sistema carcelario.
A NIVEL DE POLICÍAS:
APREHENSIONES REALIZADAS POR CARABINEROS DE CHILE Y PERSONAS DETENIDAS POR LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES DE CHILE
Sobre esta materia una de las primeras conclusiones del estudio es que a nivel nacional los aprehendidos extranjeros por Carabineros desde el año 2005 al 2008 han bordeado el 1% del total de aprehendidos en el país, y en la Región Metropolitana el 1,5% del total de personas apre-hendidas en la región.
Las detenciones a personas ex-tranjeras realizadas por la Policía de Investigaciones de Chile son, en promedio en el periodo estudiado, un 5% del total de detenciones efectuadas.
No es dable concluir que la policía necesariamente detenga más volúmenes de personas que Carabineros, en atención a que como se apreciará hay dos factores que
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inciden, por un lado que la policía tiene a su cargo el control de la en-trada y salida de personas del país, y por el otro, que la policía maneja volúmenes absolutos de detenciones totales bastante inferiores a los de Carabineros de Chile.
Cabe hacer notar ciertas observa-ciones que se deben considerar antes de revisar los datos. La primera es que Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones registran su actividad en base a diferentes criterios. Es así como Carabineros contabiliza la cantidad de aprehendidos y la Policía de Investigaciones la cantidad de personas que son detenidas.
El compendio estadístico anual que publica la Policía de Investigaciones de Chile a través del INE define lo que se entiende por detenido:
“aquellas personas privadas de libertad por delitos flagrantes, por investigación o resolución judicial, quienes deben ser puestos a dispo-sición de los tribunales”9.
De este modo, las aprehensio-nes que realizan Carabineros en el ámbito penal consideran crímenes, simples delitos y faltas, en cambio, la Policía de Investigaciones registra cantidades de personas que detiene para poner a disposición del tribunal, pero además en otras áreas tales como en materia de familia, materia civil,
9 INE. Glosario del Informe anual de la Policía de Investigaciones de Chile.
infracciones a otras leyes como la de alcoholes o tránsito e incluso a nor-mas municipales como el comercio ambulante sin permiso.
Además si bien de Carabineros de Chile se obtuvieron antecedentes tanto a nivel nacional como de la Región Metropolitana, en el caso de la Policía de Investigaciones sólo se pudo indagar con mayor precisión en las cifras nacionales, no siendo posible acceder a información regio-nal detallada especialmente porque esta solo se registra en los informes estadísticos anuales en sus montos totales por región, pero además porque no cuentan con una vía directa y expedita de acceso a esta información en la misma institución.
En cualquier caso y pese a tales prevenciones se puede apreciar en primer lugar la baja incidencia, en términos porcentuales, de los ex-tranjeros en las aprehensiones de Carabineros de Chile y de la Policía, aunque si consideramos esto desde un punto de vista cuantitativo la cifra no deja de ser considerable en ambos casos.
El desglose de los antecedentes expuestos según el tipo de policía que se trate y el ámbito de su acción se aprecia a continuación.
Carabineros de Chile a nivel nacional
Al observar el detalle de la ac-tividad de cada año se aprecia que
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las cifras totales de aprehendidos en el país por Carabineros, incluyendo chilenos y extranjeros, es de gran vo-lumen y gira en torno al medio millón de personas por año, con un registro en los cuatro años de 1.863.393 aprehensiones, lo que marca una gran diferencia con la actividad de la Policía de Investigaciones según se dará cuenta.
Los aprehendidos por Carabineros de Chile que tienen calidad de ex-tranjeros en los cuatro años fueron un total de 20.451 personas. Éstos cada año desde el 2005 al 2008 constituyen a nivel nacional el 1% del total de personas en misma si-tuación en el país, lo que no implica que la cantidad se haya mantenido uniforme con los años, considerando que desde el año 2005 al 2008 hubo un aumento del 50% de la cantidad de aprehendidos.
Por otro lado, indagar sobre la participación de las mujeres ex-tranjeras es por sí solo un tema de enorme profundidad, sin embargo, de interés resulta visualizar al menos dicha incidencia a nivel nacional. Es así como se observa que las mujeres extranjeras en estos años tuvieron un registro de 5.757 aprehensiones, las que corresponden al 28% del total de extranjeros aprehendidos por Carabineros en ese periodo, lo que marca una diferencia con las muje-res chilenas quienes representan un 13% del total de los aprehendidos de nacionalidad chilena.
En cuanto a los delitos por los que son aprehendidos los extranjeros a nivel nacional se observa que la mayor incidencia se ha mantenido en el delito de hurto, seguido de los delitos de lesiones y luego los de la ley de drogas. A nivel de faltas la mayor participación de extranjeros estaría dada en las infracciones por ebriedad. Sin embargo, los delitos relacionados con violencia intrafa-miliar registran un 3% del total de aprehensiones de los cuatro años, pero lo que destaca es que se han contabilizado solamente los años 2007 y 2008, con lo que se puede constatar la mayor incidencia que está teniendo en la realidad nacional.
Carabineros de Chile a nivel de la Región Metropolitana
Los totales de los años 2005 a 2008 nos dan cuenta que se aprehen-dieron un total de 696.986 personas de las cuales 10.519 eran extranjeros, lo que corresponde al 1,5% del total de aprehensiones realizadas en la región. Llama la atención que en términos cuantitativos esta región aisladamente concentra más de la mitad de aprehensiones de extran-jeros a nivel nacional.
En la Región Metropolitana du-rante los años 2005 a 2008 la mayor participación de extranjeros es en los delitos de hurto, seguido de los delitos de lesiones y luego en los delitos de la ley de drogas.
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APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGÚN DELITOS Y FALTAS. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008
Delito 2005 2006 2007 2008 Total %
Ley de drogas 227 276 419 446 1.368 7%
Homicidio 1 1 2 9 13 0%
Hurto 413 488 627 670 2.198 11%
Lesiones 272 284 403 636 1.595 8%
Ley de tránsito 1 - 0 0 1 0%
Robo con violencia 53 72 150 163 438 2%
Robo con fuerza 34 40 59 59 192 1%
Violación 5 2 4 14 25 0%
Violencia Intrafamiliar - - 232 441 673 3%
Ebriedad 520 564 423 529 2.036 10%Conducir en estado de ebriedad 117 159 176 251 703 3%
Otras 2.703 2.639 2.561 3.306 11.209 55%
Total 4.346 4.525 5.056 6.524 20.451 100%
FUENTE: AUPOL
Los nacionales registran aprehen-siones en primer lugar en delitos de hurto, seguidos de los consignados en la ley de drogas y luego por lesiones y robo con violencia.
Si se analizan las aprehensio-nes de extranjeros en relación a la población nacional según cada delito, se aprecia que la mayor presencia de extranjeros es en los delitos de hurto en donde del total de las aprehensiones que hubo un
5% fueron extranjeros. Luego en el delito de lesiones, de un total de 31.516 aprehensiones que se reali-zaron fueron extranjeros un 3% de los casos, seguidos de conducciones en estado de ebriedad y robos con violencia en los cuales un 1% de los aprehendidos por cada delito eran extranjeros. Para el caso de la ley de drogas, del total de aprehensiones registradas por esos delitos un 0,4% eran extranjeros.
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APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGÚN DELITOS Y FALTAS. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
EXTRANJEROS CHILENOS TOTALLey de drogas 364 3% 83.266 12% 83.630Homicidio 7 0% 438 0 445Hurto 1.449 14% 137.097 20% 138.546Lesiones 887 8% 30.629 4% 31.516Ley de tránsito 0 0% 16 0 16Robo con violencia 312 3% 28.476 4% 28.788Robo con fuerza 74 1% 22.851 3% 22.925Violación 16 0% 510 0 526Ebriedad 83 1% 9.649 1% 9732Conducir en estado de ebriedad 258 2% 18.252 3% 18.510
Otras 7.069 67% 355.289 52% 362.358Total 10.519 100% 686.475 100% 696.994
FUENTE: AUPOL
Por último, llama la atención que a nivel nacional el 55% y a nivel regional el 67% del total de aprehensiones de extranjeros de los años 2005 a 2008 se encuentra bajo el ítem “otros”, denominación proporcionada desde los datos que entrega Carabineros de Chile. Llama la atención por cuanto los criterios propios de metodologías de inves-tigación han establecido que esta suma no debe superar entre el 5% y 10% del universo en cuestión, por lo que cabe preguntar por qué motivo esta suma registra tan alto porcentaje, y la respuesta puede ir desde que son aprehensiones con-sideradas irrelevantes por la misma
institución, hasta que sean datos de acciones o controles de identidad no fundados. Al respecto cabe destacar que desde el año 2005 al 2008 en la Región Metropolitana hay un aumento del 70% en estas aprehensiones no identificadas.
Por último al comparar la pobla-ción extranjera total en la región con el total de aprehendidos extranjeros se aprecia una baja incidencia. Si se analiza el año 2008 el universo de extranjeros en la Región Metropolitana se calculaba en 202.685 personas, de los que 3.662 y fueron aprehendidos por Carabineros, lo que da una inci-dencia del 1,8% del total de personas extranjeras presentes en la región.
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ACTIVIDAD DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES DE CHILE
La Policía de Investigaciones de Chile, según establece su ley orgánica contenida en el Decreto Ley Nº 2460 de 24 de enero de 1979, tiene como misión esencial investigar los delitos ocurridos en el país, pero igualmente tiene funciones de cooperación con los tribunales de justicia, de control del ingreso y salida de las personas del territorio nacional, y de fiscalizar (sic) la permanencia de los extranjeros en el país (artículo 5º). Como se aprecia, todas estas funciones se relacionan con el ámbito de este estudio en razón que todas estas acciones se vinculan con las detenciones de que son objeto las personas, siendo los extranjeros unos de los grupos objetivos del ámbito de su acción.
Esta institución si bien mantiene oficinas de extranjería y estadísticas, no se obtiene un acceso expedito ni fácil a sus antecedentes no pu-blicados en sus cuentas anuales, por lo que esta investigación debió restringirse a sus compilaciones en informes oficiales que realiza cada año a través del Instituto Nacional de Estadísticas, con la facilidad de acceso a través de la página web de este (www.ine.cl). Esta publicación anual detalla su actividad, especificando la cantidad de delitos investigados por región policial o prefectura, por tipo de delito, e incluso según días y grupos de horas de ocurrencia de
los hechos. Dedica un capítulo a la actividad que desarrolla en relación a las infracciones a la ley de drogas y otro a las personas detenidas que son puestas a disposición de los tribunales de justicia. Esto último resultó de utilidad en orden a que consigna estos datos a nivel del país, según el tipo de delito, aunque no todos los que enumera son delitos, según sexo, mes de aprehensión, edad, estado civil, actividad y nivel de instrucción. Además aporta el antecedente de nacionalidad (chile-no o extranjero) y lo relaciona con el tipo de delito (o infracción). No menciona la nacionalidad específica limitándose a señalar si es chileno o extranjero, tampoco distingue si se trata de un hombre o una mujer.
En los datos que expone de la Región Metropolitana únicamente indica la cantidad de nacionales y extranjeros, sin especificar nueva-mente género ni nacionalidad, pero tampoco el delito (o la infracción) de que se trata.
Al contabilizar en sus registros estadísticos a las personas que son detenidas comprende materias pe-nales, civiles, de familia y de toda otra área que implique dicha acción. Así como abarca diferentes tipos de materias también son casos de diferente entidad y que no necesa-riamente implica que la persona vaya a quedar posteriormente privada de libertad, ni tampoco la comisión de un delito (por ejemplo las infracciones
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por comercio ambulante). Es así como se producen aprehensiones en casos de no pago de pensiones alimenticias, en materias de visitas, en infracciones a la ley de tránsito, entre otras. Desde este antecedente y para efectos de este estudio a las cifras proporcionadas por la policía se le han descartado los contenidos y cantidades que no tienen relación alguna con el ámbito penal, esto es, se le han deducido las materias y cuantías consignadas bajo los títulos gestiones preparatorias, adopciones, autorizaciones, pensiones alimen-ticias, patria potestad, cuidado del menor, visitas de la ley de menores,
materias de la ley de menores, y las que dicen materias en otras leyes especiales que no abarcan el ámbito penal. Pese a esto es dable tener en cuenta que estas cifras consignan personas que son detenidas y que hay casos que no necesariamente implican la comisión de un delito.
Por último, hay que tener pre-sente que se han expuesto los datos de delitos que revisten más interés considerando dos factores, por un lado, la cantidad de extranjeros aprehendidos (por ejemplo los con-tenidos en la ley de extranjería) y por el otro la importancia o connotación del delito.
Policía de Investigaciones de Chile a nivel Nacional
CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005 – 2008
año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 Total
Chilenos 45.879 48.764 47.844 59.168 201.655
Extranjeros 1.872 (4%) 3.686 (7%) 2.942 (6%) 2.233 (4%) 10.733 (5%)
Total 47.751 52.450 50.786 61.401 212.388
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES
Al observar en el ámbito nacional la cantidad de personas de nacionali-dad extranjera detenidas en los años 2005 a 2008 se observa que estas van desde el 4% al 7% del total de personas en igual situación en el país, destacando el año 2007 con un 7%.
Si se toma el total acumulado en estos años, la participación de extranjeros es en torno al 5%. Con esto no es posible dar cuenta de una proporción creciente de la población extranjera en este ámbito si se compara con la población nacional, atendido que
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no ha existido una tendencia al alza constante. Lo que se aprecia es que personas, nacionales y extranjeras, que son detenidas ha aumentado cada año, salvo el año 2007 que en ambos grupos disminuyó.
Por otro lado, si se confronta con las cantidades que en términos totales consigna Carabineros de Chile se observa que las aprehensiones de aquellos son notoriamente superiores.
Las personas extranjeras deteni-das por la policía a nivel nacional se vinculan en un 37% a conductas tipificadas en la ley de extranjería, lo que se condice con las funciones de esta institución, ya descritas, es-pecialmente porque tiene a su cargo fiscalizar a las personas extranjeras. Pero también porque tienen el control de fronteras del país, en donde se detectan algunas de las conductas tipificadas en la ley. Esto último se relaciona con que precisamente ese cuerpo legal está dirigido en su ám-bito de infracciones principalmente a sancionar acciones que en su mayoría solamente es posible que cometan personas extranjeras al ingresar al país o al no acatar la regulación de control que ha establecido la ley de extranjería para ellos.
Un segundo tipo hechos con que se vinculan las personas extranjeras
son aquellos tipificados por la ley de drogas, con un 15%, lo que marca una diferencia con la actividad de Carabineros en donde las apre-hensiones en relación a esta ley se ubican después de las de violencia intrafamiliar, lesiones y hurtos, con un 7% del total de aprehensiones de extranjeros a nivel nacional en el periodo en estudio.
La siguiente incidencia de las personas extranjeras detenidas por la Policía es por infracciones de la ley de propiedad intelectual con un 3% del total de detenciones de extranjeros, lo que si bien no es alto sí es posible relacionarlo con un tipo de delitos que se vincula a la obtención de ingresos para la subsistencia.
Todos estos antecedentes hacen pensar no tanto en la actividad de las personas extranjeras, sino que en la actividad que realiza la policía que se enfoca, aunque suene un tanto aventurado, a dos ámbitos en relación a estos: al de la ley de ex-tranjería y a la ley de drogas. Incluso al revisar las cifras de la actividad de los nacionales vemos que también registra su principal actividad en materia de la ley de drogas con un 18%, seguido por los hurtos con un 11% y las lesiones con un 6%.
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PERSONAS CHILENAS Y EXTRANJERAS DETENIDAS POR POLICÍA DE INVESTIGACIONES SEGÚN PRINCIPALES TIPOS DE DELITOS. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008
Tipo de Delito /Delito Chilenos Extranjeros
% sobre el total de delitos cometidos por
extranjeros
Total
Violación 2.268 53 0 2.321
Abuso sexual 2.590 53 0 2.643
Homicidio (simple, calificado, en riña, infanticidio y parricidio)
3.391 32 0 3.423
Lesiones 11.862 144 1% 12.006
Hurtos 22.048 225 2% 22.273
Robo en lugar habitado o destinado a la habitación y en lugar no habitado,
8.052 97 1% 8.149
Robo por sorpresa 3.742 28 0 3.770
Robo con violencia y robo con intimidación 8.451 60 1% 8.511
Cuasidelitos 1.783 24 0 1.807
Delitos de la ley de tráfico de drogas 35.778 1.568 15% 37.346
Delitos ley de propiedad intelectual 6.011 276 3% 6.287
Delitos ley de extranjería 48 3.952 37% 4.000
Delitos Ley de Alcoholes 6.993 137 1% 7.130
Delitos Ley tránsito 3.825 82 1% 3.907
Ley Violencia intrafamiliar 706 8 0 714
Otros 84.107 3.994 37% 88.101
Total 201.655 10.733 100% 212.388
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES
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Si se observa el registro anual, la tendencia descrita se mantiene, salvo el año 2006, año en que las detenciones de extranjeros por
hurto superan a las detenciones de extranjeros por la ley de propiedad intelectual.
PORCENTAJES DE CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR POLICÍA DE INVESTIGACIONES SEGÚN TIPO DE DELITOS. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008
Tipo de Delito /Delito Chilenos Extranjero
Violación 2.268 (98%) 53 (2%)
Abuso sexual 2.590 (98%) 53 (2%)
Homicidio (simple, calificado, en riña, infanticidio y parricidio)
3.391 (99%) 32 (1%)
Lesiones 11.862 (99%) 144 (1%)
Hurtos 22.048 (99%) 225 (1%)
Robo en lugar habitado o destinado a la habitación y en lugar no habitado
8.052 (99%) 97 (1%)
Robo por sorpresa 3.742 (99%) 28 (1%)
Robo con violencia y robo con intimidación
8.451 (99%) 60 (1%)
Cuasidelitos 1.783 (99%) 24 (1%)
Delitos de la ley de tráfico de drogas 35.778 (96%) 1.568 (4%)
Delitos ley de propiedad intelectual 6.011 (96%) 276 (4%)
Delitos ley de extranjería 48 (2%) 3.952 (98%)
Delitos Ley de Alcoholes 6.993 (98%) 137 (2%)
Delitos Ley tránsito 3.825 (99%) 82 (1%)
Ley Violencia intrafamiliar 706 (99%) 8 (1%)
Otros 84.107 (95%) 3.994 (5%)
Total 201.655 (95%) 10.733 (5%)
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES
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En otro ámbito es interesante comparar la situación de los na-cionales y extranjeros en relación a los delitos. Destaca en primer lugar que, en general, en todos los casos los nacionales tienen una participación en cada delito o grupo de delitos en torno al 95%, salvo el caso de las infracciones contenidas en la ley de extranjería en donde la situación se invierte y los naciona-les son un 2% de las personas que la policía detiene. Esto, como ya se expuso, corresponde al tipo de hechos que se tipifican en dicha ley que en su minoría están dirigidos a los nacionales, como es el caso de la celebración de un contrato de trabajo falso en donde se sanciona al supuesto empleador chileno que celebra dicho contrato.
En los hechos sancionados por la ley de tráfico de drogas y por la ley de propiedad intelectual también es mayor la detención de personas extranjeras en relación al resto de los ilícitos por los que son detenidos.
Por último, al comparar es-tas cifras nacionales con las de Carabineros de Chile, estos registran aprehensiones en torno al 1% y 2%, que si bien es menor en términos porcentuales, lo cierto es que es mayor en cantidad de personas, considerando que Carabineros tiene una cantidad de aprehensiones por sobre las cuatrocientas mil personas por año, llegando incluso el año
2005 al medio millón de perso-nas, mientras que Investigaciones registra cifras anuales de cerca de cincuenta mil personas por año, acercándose en algunas ocasiones a los sesenta mil.
Policía de Investigaciones de Chile a nivel de la Región Metropolitana
Tal como se expresó con ante-rioridad los registros de la Policía de Investigaciones publicados dan cuenta de las cifras totales de las detenciones realizadas por esta ins-titución en la región, clasificándolas según se trate de un nacional o de un extranjero, no precisando género ni tipo de delito. Pese a que puede resultar en apariencia un factor sin mayor trascendencia lo cierto es que sí la tiene, si se considera que nin-guna de las fronteras físicas del país están en la Región Metropolitana, pero en cambio tiene en su terri-torio el principal aeropuerto del país, por lo que habría resultado de interés observar las detenciones en materia de ley de extranjería y de ley de drogas. Sobre todo por que si se observan los datos de las diferentes regiones, por ejemplo en el año 2008, se aprecia que las regiones del norte del país, limí-trofes con Perú y Bolivia, registran una gran cantidad de detenciones de extranjeros, de un 20% y 31% del total de detenidos en la región,
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superando con creces a lo que ocurre en el resto de las regiones y en la Región Metropolitana en donde la
cifra de detenidos extranjeros es de un 2% del total de personas que se aprehendieron ese año.
CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES SEGÚN REGIÓN DEL PAÍS.
AÑO 2008
I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIV XV RM total
Chilenos 1816 3213 2922 3685 9636 2231 6098 7394 4430 4059 916 1442 1573 2149 21585 73145
Extranjeros 818 (31%)
232 (7%)
8 (0%)
22 (1%)
121 (1%)
9 (0%)
28 (0%)
16 (0%)
14 (0%)
22 (1%)
1 (0%)
26 (2%)
14 (1%)
554 (20%)
408 (2%)
2293 (3%)
Total 2634 3445 2930 3707 9757 2240 6126 7410 4444 4081 917 1468 1587 2703 21989 75438
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES
Cabe prevenir que no se detallan a nivel regional los delitos por que se detiene en caso de ser extranjero o nacional y por ello no es posible descartar aquellas detenciones que no son propiamente penales,
como sí se hizo para el caso de las cifras nacionales, de ahí que por ejemplo los datos regionales en su totalidad del año 2008 no coinciden con los proporcionados anteriormente.
CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES. REGIÓN METROPOLITANA
AÑOS 2005-2008
año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 Total
Chilenos 19.946 17.360 18.539 21.581 77.426
Extranjeros 313 (2%) 423 (2%) 287 (2%) 408 (2%) 1.431 (2%)
Total 20.259 17.783 18.826 21.989 78.857
FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES
Las detenciones de las personas extranjeras se mantienen en torno al 2% del total de detenidos en la región en todos los años, e incluso
no se aprecia una constante alza en las detenciones en los volúmenes de detenciones de extranjeros.
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A NIVEL DE TRIBUNALES:
PERSONAS EXTRANJERAS QUE INGRESAN AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
En cuanto al ingreso al sistema de justicia penal con un imputado de nacionalidad extranjera, a nivel nacional y regional la presencia de las personas extranjeras es en torno al 1% del total de individuos en contra de quienes se ha iniciado un proceso penal.
Para llegar a aquella conclusión la investigación se ha basado en datos aportados por la Defensoría Penal Pública, lo que obedece a varios motivos.
En un primer momento se estu-dió indagar los antecedentes en los mismos tribunales de justicia con la búsqueda de compendios esta-dísticos a través de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, sin embargo, al momento de este estudio no se pudo confirmar la existencia de informes que recopi-laran la información a nivel regional y nacional porque no fue facilitado el acceso a datos en esta materia. Posteriormente, revisando los in-formes estadísticos publicados en la página web del poder judicial10 que recopilan la información nacional y regional se encontraron estadísticas
10 www.poderjudicial.cl
del año 2007 al 2009, sin embargo, ninguna de las variables de dicho informe consideraba la condición de ser extranjero o nacional ni tampoco el tipo de delitos.
A continuación, se indagó en los antecedentes que pudiera mantener el Ministerio Público entendiendo que esta institución podría compilar los datos generales de ingresos de causas a tribunales, pero al revisar sus compendios estadísticos, pu-blicitados a través de su portal de Internet, se constató que en estos no se registra la variable de nacionalidad. Además lo que se buscaba no era la actividad del Ministerio Público sino el ingreso de causas con personas extranjeras imputadas, lo que no necesariamente se condecía con sus posibles registros considerando que la fiscalía realiza gran actividad previa a la judicialización de una causa, y por otro lado, también hay actividad delictual en que no necesariamente interviene esta institución, como son los delitos de acción privada previa instancia particular.
Una tercera posibilidad consistía en utilizar de base los registros de la Defensoría Penal Pública, lo que planteaba la ventaja de tener fácil acceso a los mismos pero también el problema de que no registra la totalidad de los casos judicializados porque esta institución no tiene la exclusividad de la defensa penal en el sistema de justicia, ya que sólo interviene en aquellos casos en que
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una persona no tiene un abogado defensor de su confianza. Al respecto hay que considerar que el sistema procesal penal reformado se inició en el país el año 2000 y en la Región Metropolitana el año 2005. En su inicio casi la totalidad de los casos eran defendidos por abogados de esta institución, en atención a que el cambio producido era tan profundo que eran muy pocos los abogados particulares que en ese momento tenián la experticia para realizar una defensa. Con el tiempo, si bien los defensores privados o particulares han adquirido más experiencia y han intervenido más en defensas, lo cierto es que se puede afirmar que la participación de estos abogados par-ticulares en causas cuyos imputados son extranjeros es bastante menor. En primer lugar porque normalmente los extranjeros son personas que se encuentran en el contexto descrito en este estudio, esto es en calidad de migrantes, con un contexto social y económico vulnerable y que lo ex-cluye del sistema privado de defensa; y para el caso que no sea así se debe considerar que el diseño del nuevo sistema procesal implica que muchas veces concurra el futuro imputado a la primera audiencia sin un abogado de su confianza, y más aún si llega en calidad de detenido. Así planteado el panorama, si hay participación de abogados particulares en defensas de personas extranjeras estos asumen la defensa con posterioridad a la
primera audiencia, lo que implica que el caso ya fue registrado en los sistemas informáticos de la Defensoría Penal Pública.
Si bien en sus informes estadísticos publicitados a través de su portal de Internet tampoco incorpora la variable de nacionalidad, la diferencia radica en que fue posible tener acceso a la base de datos de esta institución, lo que también ocurrió en el caso de Gendarmería de Chile, facilitando la recopilación de los datos, además que pudo dirigirse dicha recopilación a objetivos precisos.
Se debe especificar que los datos que aporta la Defensoría Penal Pública se relacionan con los imputados formalizados o requeridos, esto es, que ya han ingresado al sistema de tribunales considerando que se ingresan a la referida base de datos desde la primera acción que se rea-liza ante tribunales. Estos datos nos dan cuenta tanto de personas que han sido detenidas o aprehendidas, como de aquéllas que han sido for-malizadas o requeridas y que nunca han sido detenidas, aprehendidas o detenidas. Esto atendido que el im-putado puede llegar a la audiencia respectiva a través de una citación del tribunal y en ningún momento ser privado de libertad, ya sea por la entidad del delito o bien porque el caso puede tener un eventual término que no implique privación de libertad, como son una sentencia absolutoria, sentencia condenatoria
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con beneficio alternativo al cumpli-miento de la pena, salidas alternativas, principio de oportunidad, decisión de no perseverar, sobreseimiento, entre varios más.
Por último, dos consideraciones. Hay casos de detenciones y aprehen-siones realizadas por Investigaciones y Carabineros con tiempos inferiores a 24 horas y que no son llevadas ante un juzgado de garantía o tribunal alguno. Aquéllas no están contabi-lizadas en esta etapa, considerando que nunca iniciaron una fase ante un Juzgado, e igualmente tampoco lo están otras situaciones tales como controles de identidad cuyo resultado no da mérito para notificar al fiscal, o que notificándolo éste estima que no es un hecho constitutivo de delito.
Cabe indicar que muchas perso-nas registran más de un ingreso en el periodo estudiado, en estos casos se le ha considerado solamente un ingreso porque interesan los flujos de extranjeros presentes, conside-rando que de lo contrario, habría una excesiva representación en esta instancia.
Ingreso al sistema de justicia penal a nivel nacional
A nivel nacional la cantidad de imputados que durante los años en estudio ingresaron al sistema de justicia penal, en base a los datos aportados por la Defensoría Penal
Pública, que tenían la calidad de extranjeros, fueron 7.759 personas, los que representan el 1% del total de personas ingresadas al sistema.
IMPUTADOS NACIONALES Y EXTRANJEROS INGRESADOS A
LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. TOTALES NACIONALES.
AÑOS 2005-2008
chilenos extranjeros total
Total 836.223 7.759 843.982
% 99% 1% 100%
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL
PÚBLICA
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL NACIONAL DEFENSORÍA PENAL
PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
NACIONALIDAD CANTIDAD
% SOBRE EL TOTAL DE
EXTRANJEROS INGRESADOS
Perú 2902 37%
Bolivia 1432 18%
Argentina 593 8%
Colombia 266 3%
Ecuador 254 3%
China 210 3%
Brasil 142 2%
Alemania 104 1%
Paraguay 59 1%
Estados Unidos
55 1%
Otras 1735 22%
TOTAL 7759 100%FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA
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De estos destaca la mayor pre-sencia de los nacionales de Perú con un 37%, seguido de los ori-ginarios de Bolivia con un 18% y de los de Argentina con un 8%. A continuación están quienes vienen de Colombia, Ecuador, China, Brasil, Alemania, Paraguay, Estados Unidos, con montos que van desde los 254 a los 55 imputados extranjeros. El resto de personas, 1735, se dividen
en dos grupos. Unos pocos son aquellas nacionalidades que cuen-tan con muy pocos representantes como españoles, venezolanos, australianos o mexicanos. El resto, cerca de 1500 vienen en la misma base de datos identificados como “otros”, lo que significa que los mismos abogados defensores no ingresan la nacionalidad específica del defendido.
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL NACIONAL DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
Ingreso al sistema de justicia penal a nivel de la Región Metropolitana
En la Región Metropolitana el número de imputados extranjeros atendidos por la Defensoría Penal Pública fue de 2.371 de un total de 315.628 personas defendidas ante los tribunales de justicia. Esto nos da una incidencia de 0,7%.
Desde el 2006 al 2008 el aumen-to de extranjeros atendidos por la Defensoría Penal Pública en la región es de un 63%, no se considera el año 2005 considerando que el inicio del sistema fue a mitad de año por lo que evidentemente las cifras son muy inferiores.
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IMPUTADOS CHILENOS Y EXTRANJEROS INGRESADOS A LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
*2005 2006 2007 2008 total
Chilenos 28.595 99% 74.900 99% 95.243 99% 114.518 99% 313.256 99%
Extranjeros 255 1% 491 1% 828 1% 798 1% 2.372 1%
Total 28.850 100% 75.391 100% 96.071 100% 115.316 100% 315.628 100%
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA
*Los datos de este año corresponden a los ingresados desde el 17 de junio del año 2005 al 31 de
diciembre del 2005.
Al detenernos en la evolución de las cantidades de imputados que han ingresado al sistema de justicia se aprecia que estas cantidades van en asenso en la Región Metropolitana salvo un leve descenso el año 2008.
Al revisar las nacionalidades de las personas extranjeras que se ingresaron al sistema judicial se aprecia que las primeras cuatro na-cionalidades, esto es los originarios de Perú, de Argentina, Ecuador y
Colombia, constituyen el 70% del total de extranjeros atendidos.
La primera mayoría la constituye la población peruana con el 51%, seguido por nacionales de Argentina con un 9% y por los de Colombia y Ecuador con un 5%. Esto denota una profunda diferencia entre las dos primeras mayorías, atendido que más de la mitad de personas que ingresan como imputados a tribunales provienen de Perú.
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. REGIÓN METROPOLITANA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
NACIONALIDAD CANTIDAD % SOBRE EL TOTAL DE EXTRANJEROS INGRESADOS
Perú 1211 51%
Bolivia 63 3%
Argentina 206 9%
Colombia 116 5%
Ecuador 129 5%
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China 71 3%
Brasil 72 3%
Alemania 39 2%
Paraguay 18 1%
Estados Unidos 26 1%
Otras 421 18%
TOTAL 2372 100%
FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. REGIÓN METROPOLITANA AÑOS 2005-2008
I N G R E S O A L S I S T E M A PENITENCIARIO
El término de un proceso judicial en materia penal no necesariamente envuelve una sentencia y si la hay, puede ser absolutoria o condenatoria, lo que no necesariamente implica una pena corporal.
De igual forma la privación de libertad no se da solamente en la
etapa fi nal del proceso penal, exis-tiendo en la actualidad tres grandes categorías por las que una persona se encuentra ingresada a los recintos de Gendarmería de Chile, como condenado, imputado, procesado o detenido, siendo las dos últimas categorías las menores cuantitati-vamente.
En relación a los extranjeros, los datos de Gendarmería, en sus
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compendios estadísticos comprenden estos antecedentes a nivel nacional. Por medio de su oficina estadística fue posible acceder a los datos de la Región Metropolitana, especificando en ambos niveles la nacionalidad y la calidad procesal del privado de libertad, no indicando el delito.
Se debe precisar que Gendarmería de Chile, dado el constante flujo de entrada y salida de sus recintos penitenciarios, el que varia día a día, consigna en sus registros anuales la situación y cantidad de las personas que se encuentran ingresados al día 31 de diciembre de cada año, de ahí que los datos que se exponen corresponden al estado que existía a esa fecha el año 2005, 2006, 2007 y 2008. Por ello la misma persona puede ser contabilizada más de una vez, si por ejemplo ha estado privada de libertad efectivamente más de dos años. Pero también puede que una
persona no sea registrada en estos informes anuales si la privación de libertad fue de solo unos meses y coincidió con el 31 de diciembre. Por esa razón las cifras deben ser vistas con esa precaución y considerar por ejemplo si durante cuatro años hay un total de cuatro personas de nacionalidad ucraniana puede ser que se trate de la misma persona que ha estado los cuatro años privada de libertad y no necesariamente de cuatro personas distintas.
Ingreso al sistema penitenciario cerrado a nivel nacional
Considerando las cuatro cate-gorías referidas se aprecia que la cantidad de personas extranjeras en sus recintos en régimen cerrado son cada año, entre el 3% y el 4% del total de privados de libertad
POBLACIÓN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR GENDARMERÍA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AÑOS 2005-2009
Año Promedio de población atendida. Extranjeros Porcentaje en relación a la
población penal total
2005 37.033 1.169 3%
2006 39.417 1.311 3%
2007 43.602 1.585 4%
2008 48.826 1.945 4%
totales 168.878 6.010 4%FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario
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Con este antecedente claramente se observa la presencia de personas extranjeras que en los recintos de régimen cerrado es menor, pero el volumen ha ido en aumento cada año.
En cuanto a las nacionalidades a nivel nacional la mayor cantidad de
los internos extranjeros está consti-tuida por la población originaria de Perú que constituyen el 44% del total de personas extranjeras que están en régimen cerrado. En segundo lugar están los originarios de Bolivia con un 38% y a continuación los de Argentina con un 7%.
POBLACIÓN EXTRANJERA EN SISTEMA CERRADO. GENDARMERÍA DE CHILE. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008
POBLACIÓN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR GENDARMERÍA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AÑOS 2005-2009
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Esto es acorde con las principales nacionalidades presentes a nivel nacional.
El total de mujeres recluidas ex-tranjeras en los cuatro años alcanza un 19% del total de extranjeros privados de libertad, es decir, la
presencia masculina sigue siendo mayoritaria. Las personas de Brasil y de Perú están por sobre dicho promedio de presencia femenina considerando que alcanzan un 25 y 24% respectivamente, del total de sus connacionales.
PRINCIPALES EXTRANJEROS SEGÚN GÉNERO Y NACIONALIDAD PRIVADOS DE LIBERTAD. TOTAL NACIONAL. AÑOS 2005-2008
Hombres Mujeres
Nacionalidad Total% sobre el total
de la misma nacionalidad
Total % sobre el total de la misma nacionalidad
Perú 2002 76% 633 24%
Bolivia 1847 81% 431 19%
Argentina 364 90% 40 10%
Colombia 217 96% 9 4%
Brasil 61 75% 16 25%
Ecuador 59 89% 7 11%
Paraguay 77 92% 5 6%
Ucrania 30 94% 2 6%
España 23 79% 6 21%
Otros 159 88% 22 12%
Total 4839 81% 1.171 19%
FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario
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EXTRANJEROS RECLUIDOS SEGÚN NACIONALIDAD. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008.
POBLACIÓN EXTRANJERA RECLUIDA SEGÚN NACIONALIDAD Y AÑO. TOTAL NACIONAL. AÑOS 2005-2008
nacionalidad 2005% sobre el total de
extranjeros 2006
% sobre el total de
extranjeros 2007
% sobre el total de
extranjeros2008
% sobre el total de
extranjerostotal
% sobre el total de
extranjeros
Perú 562 48% 609 47% 687 43% 777 40% 2635 44%
Bolivia 348 30% 454 34% 620 39% 856 44% 2278 38%
Argentina 87 7% 85 7% 110 7% 122 6% 404 7%
Colombia 48 4% 49 4% 58 4% 71 4% 226 4%
Brasil 25 2% 21 2% 16 2% 1 1% 63 1%
Ecuador 20 2% 22 2% 12 1% 12 1% 66 1%
Paraguay 12 1% 17 1% 28 2% 25 1% 82 1%
España 9 1% 6 0% 4 0 9 1% 28 0%
Otros 58 5% 48 4% 50 3% 10 3% 228 4%
Total 1.169 100% 1.311 100% 1.585 100% 1.945 100% 6010 100%
FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
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Ingreso al sistema penitenciario cerrado a nivel de la Región Metropolitana
A lo largo de los años estudiados los originarios de Perú en la Región Metropolitana son los que mantie-nen mayor presencia en los recintos penitenciarios en régimen cerrado con un 45% del total de extranjeros
ingresados. Le siguen los nacionales de Argentina, quienes tienen una presencia de 14% los cuatro años, y Bolivia con 9%. Esto llama la atención a nivel nacional considerando que justamente los originarios de Bolivia son la segunda mayoría. Con un 38% de presencia, lo que se explica por la actividad que registran en las regiones del norte del país.
EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD PRIVADOS DELIBERTAD. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
Nacionalidad 2005 2006 2007 2008 Total
Perú 51 (37%) 87 (44%) 93 (47%) 114 (50%) 345 (45%)
Bolivia 8 (6%) 19 (10% 22 (11%) 19(8%) 68 (9%)
Argentina 23 (17%) 26 (13%) 24 (12%) 33 (14%) 106 (14%)
Colombia 10 (7%) 22 (11%) 23 (12%) 26(11%) 81 (11%)
Brasil 4 (3%) 6 (3%) 6 (3%) 6 (3%) 22 (3%)
Ecuador 10 (7%) 10 (5%) 5 (3%) 3 (1%) 28 (4%)
Paraguay 4 (3%) 4 (2%) 4 (2%) 4 (2%) 16 (2%)
España 7 (5%) 4 (2%) 1 (1%) sin dato* 12 (2%)
Uruguay 2 (1%) 2 (1%) 2 (1%) 1 (0%) 7 (1%)
Venezuela 2 (1%) 3 (2%) 2 (1%) 2 (1%) 9 (1%)
Otros 21 (15%) 13 (7%) 14 (7%) 21 (9%) 6 (1%)
Total 142 (100%) 196 (100%) 196 (100%) 229 (100%) 763 (100%)
FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*dicho año no se especificó la cantidad de esa nacionalidad
La presencia de mujeres extran-jeras en los recintos de régimen ce-rrado en la Región está marcada por
aquellas que provienen de Perú con 47%. El resto se divide en nacionali-dades en que ninguna supera el 8%
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MUJERES SEGÚN NACIONALIDAD PRIVADAS DELIBERTAD. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
Nacionalidad total % sobre el total de extranjeros
Perú 57 47%
Bolivia 10 8%
Argentina 5 4%
Colombia 0 0%
Brasil 9 7%
Ecuador 1 1%
Paraguay 1 1%
España 3 2%
Uruguay 1 1%
Venezuela 3 2%
Otros 32 26%
Total 122 100%
FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario
RELACIÓN CON EL RESTO DE LA POBLACIÓN MIGRANTE
Otro de los objetivos planteados fue determinar, a nivel nacional y regional, la cantidad de población migrante ingresada al sistema de justicia penal y su relación con el resto de la población migrante en el país y en la región. Para estos efectos se toma como referencia el año 2008 en atención a que se dispone de la última estimación de la población nacional y extranjera. Ese año en el país se calcula que estaban presentes 317.057 personas extranjeras, de un total de 16.763.470 habitantes. Ese año la Policía de investigaciones
detuvo a nivel nacional a 2.233 personas extranjeras, es decir a un 0,7% de las personas de diferente nacionalidad en el país. En el caso de Carabineros de Chile, ese año se aprehendió en el país a 6.224 personas extranjeras, es decir a un 1,9% de las personas extranjeras del total de las presentes en el país.
El mismo ejercicio realizado para la Región Metropolitana nos da cuenta que si consideramos que ese año el total de la población regional se estimaba en 202.685 personas de otra nacionalidad, y que la policía detuvo a 408 personas extranjeras, da una incidencia de que se detuvo por la policía en la Región un 0,2%
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de los extranjeros presentes en ella. Con Carabineros, al existir 3.662 aprehensiones ese año, la incidencia aumenta a un 1,8%
Ya ante tribunales y al basarse en los datos de la defensoría, ese año se da cuenta que ingresaron al sistema judicial penal un 0,8% de los extranjeros presentes en el país, y en la Región un 0,3% de los presentes.
Este ejemplo sirve para desmiti-ficar la participación de los extran-jeros apreciando la incidencia real que existe.
CONCLUSIONES
El análisis de los migrantes y su relación con el sistema penal da cuenta de la invisibilidad actual del tema para los estudios que tratan sobre la justicia en orden a que no hay trabajos ni análisis que informen sobre la presencia real de las personas de nacionalidad extranjera en las diferentes etapas del proceso. Esto es de importancia en atención a que se pueden presentar ciertas prácticas discriminatorias en el sistema, las que para ser detectadas requieren previamente un conocimiento de la realidad concreta.
La realidad de las investigaciones en la materia obligó a iniciar un enfoque desde los elementos más esenciales para ver la presencia real que han tenido en estos años la personas provenientes de otros países
en el sistema. Igualmente otra idea que existe es que la participación de estos es principalmente en delitos consagrados en la ley de drogas, sin embargo, se ha comprobado que la mayoría participa en delitos de lesiones y hurtos.
La Policía de Investigaciones detiene en un 5% de los casos del país a extranjeros y en la región el 2%. Carabineros de Chile realiza aprehensiones de nacionales de otros países cercanas al 1%, y la presencia en tribunales es similar. Gendarmería de Chile, por último, registra una presencia de extranje-ros en el 4% de los internos. Es de importancia si se considera que la percepción subjetiva que tienen algunos operadores de la justicia penal es que la cantidad de migrantes en el sistema era alta.
En cuanto a las nacionalidades de los extranjeros, es una constante que la población de Perú mantenga una gran presencia en relación a las otras naciones, en las tres instancias esenciales e igualmente en niveles nacionales y regional. Lo que llama la atención es que los originarios de Bolivia mantienen cantidades a nivel nacional que no necesariamente se ven reflejados a nivel regional, lo que es explicable por la gran pre-sencia de estos en el norte del país. Nacionales de Argentina, Colombia y Ecuador son las otras naciones que se presentan constantemente en este trabajo.
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Este estudio constituye un primer acercamiento en este ámbito en orden a recopilar antecedentes en materia migratoria en relación al sistema de justicia penal. Desde este punto es posible iniciar investigaciones que tiendan a comprobar o no una hipó-tesis que manifieste una diferencia o no en el trato que se da a personas extranjeras en el país, lo que es de suma utilidad para monitorear el estado de la situación actual, corregir situaciones de vulneración y definir lineamientos para acciones futuras.
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Gendarmería de Chile. Informe estadístico anual. Años 2005, 2006, 2007 y 2008.
INE. Informe anual Policía de Investigaciones de Chile. Años 2005, 2006, 2007 y 2008.
INE. Informe anual Carabineros de Chile. Años 2005, 2006, 2007 y 2008.
INE. Datos Censo Años 1875, 1885, 1895, 1907, 1920, 1930, 1940, 1952, 1960, 1970, 1982 y 2002.
INE. Compendio estadístico anual. Años 2005, 2006, 2007 y 2008.
RECENsIONEs Y COMENTARIOstA M A R A SA N t O S AlV I N S • CA R l O S Re u S S e R MO N S á lV e z
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NOVA CRIMINIS ReSPONSAbIlIdAdeS lIMItAdAS
tAMARA SANtOS
Pág.: 285-290
Responsabilidades Limitadastamar Pitch
ad hoc, 2003traducción dE augusto montEro y
máximo sozzo
En América Latina el campo redu-cido de la Criminología ofrece
pocos espacios a la investigación y a la consecuente producción y cir-culación de conocimientos relativos a las temáticas criminológicas y su conexión con la justicia penal. Los que nos ocupamos de este conoci-miento nos acercamos a él, en buena medida a través de la literatura pro-ducida en otros países, por lo general de habla no española y algunas de ellas traducidas. Es este el caso de Responsabilidades Limitadas, libro elaborado por Tamar Pitch, editado por primera vez en Italia en el año 1989, reeditado en inglés en el año 1995 y vuelto a revisar con miras a recoger algunos nuevas tendencias, para publicarlo en castellano, gracias al empeño de Mary Beloff y Máximo Sosso en Argentina.
El libro consta de nueve capítulos que giran en torno a la responsabi-lidad individual, discurso éste que permea los diversos ámbitos de la
sociedad y del Estado, en particular las esferas de la justicia penal,las instituciones a esta conexas y las políticas públicas. En la esfera de la criminología la emergencia de la responsabilidad individual conduce a revisar y actualizar varias de las cuestiones nucleares con las que ha lidiado y lidia actualmente esta disciplina.
De este texto, contextualizado en el Estado del bienestar europeo, con énfasis en la especificidad ita-liana y escrito y pensado de manera densa, destacamos algunos de los aspectos que interpelan el quehacer criminológico y que se presentan como preguntas y dilemas difíciles de responder en tiempos en que las políticas públicas y la manera de pensar la criminalidad y la justicia penal y sus respuestas están cada vez más alineadas a las nuevas tendencias del control y el rigor penal.
En el primer capítulo, “Procesos y productos del control social: uso
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y abuso de un concepto”, se abor-da el gran tema del control social, partiendo del análisis de la génesis cultural del concepto y exponiendo los cambios ocurridos en el control desde los años 70.
En el trayecto que va desde el surgimiento de la cuestión del con-trol, se hacen notar las distintas connotaciones que este concepto ha adquirido, desde que la tradición sociológica de Estados Unidos iden-tificara la naturaleza estrictamente social del control y del orden, en oposición a la connotación que adquiere esta noción en los países europeos, y en nuestro parecer, casi como consecuencia, en los países de este subcontinente, donde el orden es entendido como dominación, para cuyo ejercicio se requiere el control por vía de la coerción. Por cierto, la criminología y la sociología conectan el tema del orden a “las instituciones y procesos que definen y gestionan la desviación” (52).
Articulado a este tema del control, encontramos en el mismo capítulo la reaparición y problematización de la categoría de la peligrosidad social, entendida no ya en su acep-ción biológico positivista, sino en relación a la función que cumple en el ámbito de las políticas de control. Para esto, el término se ha reconfigurado, tanto en términos terapéuticos, como en los términos en que se asocia la peligrosidad a estilos de vida, actitudes y culturas,
caracterizaciones que para la autora conducen a demandas de seguridad cuyo foco es el sistema de justicia penal (58).
En el capítulo dos, “Estudiando la ‘cuestión criminal’. El objeto de la criminología y la responsabilidad de los Criminólogos”, se plantea el punto de la responsabilidad de la ciencia social, deteniéndose en el análisis la crisis del paradigma cientificista y las paradojas a las que han dado lugar las innovaciones tecnológicas, así como en la doble faceta que tiene la responsabilidad como responsabilidad social y responsabilidad individual.
Posteriormente, luego hace un largo recorrido por las criminologías, alude al punto sobre el criminólogo como reformador para arribar a la definición de la cuestión criminal, sobre la cual precisa que no puede reducirse a la justicia penal porque esto la priva de su complejidad, siendo lo penal una parte de ésta.
El capítulo tres, “Investigaciones radicales Políticas. ’No fundadas‘“, presenta una acabada reflexión crítica sobre el estado de la crimi-nología en Italia, no partiendo de su reconstrucción sino de la labor que realiza el sector académico que más influencia tiene en los operadores del sistema de justicia penal y que está altamente comprometido en sus prácticas: los psiquiatras forenses.
Prosigue, Tamar Pitch, con el recorrido por la posición antiforma-lista desarrollada en la década del
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70 y su influjo en el debate cultural y político de esos años, así como su decadencia y la fragmentación de los modelos totalizantes de lo social, con la consecuente vuelta al sistema de justicia por parte de la criminología clínica, la crítica y la sociología del derecho.
En este capítulo se retoma en forma amplia el tema de la cues-tión criminal, cómo estudiarla, la responsabilidad que cabe a los profesionales de las agencias de tratamiento y asistencia y los saberes psiquiátricos, psicológicos y socio-lógicos. Termina el capítulo con los argumentos sociológicos para un derecho penal mínimo.
En el Capítulo cuarto, “¿Mejor los Jinetes que los Caballos? El uso del potencial simbólico de la justicia penal por parte de los actores en con-flicto”, se toca el muy central tópico de los nuevos actores colectivos y las demandas de criminalización, en otras palabras, el tema crucial en las políticas criminales, de la víctima y la victimización.
En este texto se disecciona el proceso del surgimiento y desarro-llo de los movimientos sociales y sus novedades, relacionadas con las luchas por nuevos derechos, por su identidad, por la bús-queda de respuestas políticas, y especialmente por demandas de criminalización. En este último punto se plantea la relación entre
la construcción de un problema y su criminalización, haciéndose la pregunta clave. ¿Qué torna a la justicia penal como solución más atractiva y/o más accesible que otras soluciones?, para de aquí pasar al análisis de la solución penal y sus consecuencias.
Muy sugerente es la lectura sobre las demandas de criminalización y sobre todo el desplazamiento de la categoría de opresión a la de vic-timización, o más precisamente, a la de ser víctima de un delito y ”la utilización por parte de éstas del potencial simbólico del sistema de justicia penal” (145), para alcanzar objetivos más políticos, situación esta, expuesta con claridad y criterio crítico en el punto titulado “Las víc-timas y la política de los derechos”.
El Capítulo cinco, “La cuestión de la desviación juvenil”, está de-dicado a examinar la relación entre la justicia penal y otros modos de control, en el contexto de una justicia supuestamente diferente como lo es la de los jóvenes.
Se analiza en este capítulo el tema de la delincuencia juvenil en Italia y las contradictorias cifras sobre la penalidad, para así poner de relieve, la incertidumbre institucional, las ambigüedades del sistema, las con-tradicciones entre los magistrados y los servicios sociales que atienden los malestares y abandono juveniles, situación que profundiza la crisis del
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funcionamiento de la justicia juvenil a favor de un giro hacia lo penal. En medio de este proceso ambiguo, los aspectos sobre la inmadurez, y los sobreseimientos, la desinstitucionali-zación y descarcelación, vs. la nueva criminalización, son la cara más visible de ese proceso dual e incierto, en el que se plantea y discute el dilema acerca de justicia de los derechos o justicia de las necesidades. Concluye el capítulo con el planteo nuclear del libro sobre ¿la responsabilidad de quién?, asunto que remite a las varias instancias involucradas en el tema juvenil.
El Capítulo seis, “ Responsabilidad penal y enfermedad mental, Justicia Penal y psiquiatría reformada en Italia”, versa sobre la transformación que se ha operado en los temas de la responsabilidad penal de los enfer-mos mentales autores de delito; su peligrosidad social, la responsabi-lidad de los operadores del sistema de justicia penal, de los psiquiatras forenses, y de los operadores de los nuevos servicios territoriales de salud mental, ello asociado a las innovaciones experimentadas en los paradigmas teóricos y en la normativa y la práctica psiquiátrica en Italia.
Central en el análisis es la re-ferencia, en el cuadro de la crisis de la psiquiatría manicomial, del impacto diluyente del nexo causal, enfermedad mental - inimputabi-lidad, y la consecuente invalidez
de las medidas de seguridad que los enfermos mentales, autores de delitos debían cumplir en el hospital psiquiátrico judicial (192/194).
Igual centralidad en el análisis es como se impacta a la peligrosidad social de los enfermos mentales, ya que se cuestiona el presunto nexo entre enfermedad mental e inclina-ción a cometer actos delictivos, por un lado, y por otro, la capacidad de la psiquiatría para predecir el futuro comportamiento del imputado enfer-mo mental, con lo que la categoría peligrosidad social pierde sentido y contenido científico.
Desde tales transformaciones, la autora plantea el conflicto de la psiquiatría forense tradicional y su necesidad de redefinir sus deberes y responsabilidades, cuestiones que han abierto debates entre los psiquiatras y entre los jueces, quienes se han planteado dilemas sobre si castigar es curar, y a un cambio de relaciones entre la jus-ticia penal y las ciencias sociales, en particular en el ámbito de las pericias psiquiátricas.
Los Capítulos siete y ocho, están destinados a examinar, el primero, el ambiente en que se legisló sobre la sexualidad femenina en Italia, “El debate sobre la Ley Merlin”, y el segundo, el ambiente que rodeó la discusión de la ley de violación, “De la victimización a la autonomía. Las mujeres, el feminismo y la ley sobre la violación”.
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Se resalta que el proceso de larga discusión de La Ley Merlin que regula la prostitución y la ley contra la violación, transcurrió en un proceso de pugna entre los miembros de los partidos políticos de varios tintes, e incluso al interior de la misma facción de izquierda a la que se afiliaba Angela Merlin, la senadora que presentó y promovió el polémico proyecto al Parlamento.
De este proceso, que resultó en una legislación no deseada, Tamar Pitch rescata, pese a los resultados legislativos que se obtuvieron,”la imposición de nuevas demandas y la apertura de nuevas contradicciones” (247). Destaca, así mismo de este proceso, cómo de una condición de opresión, tal cual la vivenciada por las prostitutas, se transita hacia una condición de victimización.
El capítulo ocho, también se refiere al clima de la discusión de la ley de la violación, con la sin-gularidad de que lo que marcó este proceso fue la intensa movilización y debate de las mujeres feministas en torno a la violación, el cual hizo posible la emergencia de una nueva manera de pensar la violencia se-xual, buscando el reconocimiento de la diferencia sexual de aquellas.
En este proceso se reflexiona sobre las posiciones y sobre las fases a las que dio lugar. De segui-do se aborda en este capítulo el punto titulado “Menos Derecho”, en el cual se expone el resultado
desfavorable que derivó del proceso legislativo examinado, en relación al objetivo de las mujeres, sobre todo las que sostuvieron el proyecto, lo que llevó a Pitch a identificar, qué puede proteger y cúales son los límites que el derecho presenta al legislarse en materia de relaciones de género (289).
De la peculiaridad de los temas tratados a partir del capítulo 4, se des-prende una propuesta, en el Capítulo “Una Política de la Soberanía”. En efecto, una vez puesto el lector de frente a las dificultades que plantea concretizar una política criminal en el plano de la relación entre igualdad formal y desigualdades sustanciales, tal como en el caso de las demandas políticas de igualdad y diferencia por parte de las mujeres, y una vez criticados los discursos y prácticas jurídicos desarrollados en torno a los jóvenes y enfermos mentales, la autora propone refor-mular las políticas en términos de un compromiso con políticas de la soberanía, que suponen superar la igualdad abstracta y asumir el status de ciudadano responsable, en otra palabras “Rescatar una cultura de los derechos reinterpretada como una cultura de la responsabilidad mutua” (301).
Termina el libro con esta propues-ta que llama a la reflexión sobre las posibilidades y los límites que pre-senta el derecho penal para resolver conflictos que involucran, más allá
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del sistema, la responsabilidad de todos los intervinientes, y de quienes se ocupan de la cuestión criminal. En este sentido especialmente compro-metido resulta el criminólogo, hoy apremiado a asumir la complejidad
de la cuestión criminal con criterios flexibles y horizontes posibles.
Tamara Santos A.
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NOVA CRIMINIS SISteMA PeNIteNCIARIO y ReVOluCIóN...
CARlOS ReuSSeR M.Pág.: 291
SISTEMA PENITENCIARIO YREVOLUCIÓN TELEMÁTICA:
¿EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?
Faustino GuDín RoDRíGuez-MaGaRiños
slovEnto, madrid, 2005
“S i s tema Pen i tenc ia r io y Revolución Telemática…” tiene el mérito innegable de ser una de las publicaciones pioneras en lengua castellana que abordan el tema de las herramientas tecnológicas aplicadas al control y vigilancia de quienes se encuentran fuera de las cárceles, pero judicialmente some-tidos a restricciones de libertades a través de dispositivos telemáticos que informan la posición en que se encuentra una persona, segundo a segundo.
Frente a esta realidad, y con una siempre presente perspectiva de derechos fundamentales, el autor va adentrándonos en la materia y reflexionando en lenguaje claro y sencillo sobre las ventajas, riesgos y amenazas que implica el uso en personas de brazaletes o pulseras electrónicas, puestas teóricamente al servicio de la reinserción social y con ideas de orden criminológico subyacentes a su utilización.
Pero sus esfuerzos no se quedan ahí, sino que también nos presenta un
panorama respecto de la aplicación efectiva de este hardware en diversas legislaciones nacionales y regionales, siendo materia de su preocupación el adecuado modelamiento institu-cional y jurídico que compatibilice los derechos y garantías de los que siguen siendo titulares, aunque a veces lo olvidemos, quienes están sujetos a penas privativas de libertad.
Tal vez lo que podríamos cues-tionarle es que existen muchos otros temas asociados que el autor no consideró, como son los dispo-sitivos que, además de marcar la posición de un sujeto en el mapa, analizan y detectan alcohol, drogas, presión arterial y variables de inte-rés biomédico, pero para ser justos muchas de estas posibilidades no estaban masivamente disponibles al año 2005, lo que no desmerece en modo alguno la validez y fuerza de sus planteamientos respecto de los individuos vigilados y el entramado que se construye en torno a ellos.
Carlos Reusser M.
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010Normas editoriales para los colaboradores de la
revista NOVA CRIMINIs
1. La Revista NOVA CRIMINIS es una publicación semestral del Magíster en Criminología y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su principal objetivo es promover entre los miembros de la comunidad nacional, en particu-lar los estudiantes, académicos y profesionales del Derecho Penal, la importancia de la investigación criminológica vinculada a la justicia penal, así como su debate y la difusión de la interrelación entre el con-trol del delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos fundamentales.Como consecuencia de lo anterior, el Consejo Editorial acoge artícu-los originales enviados por académicos e investigadores de cualquier institución pública o privada, nacional o extranjera, interesada en el progreso y evolución de las ciencias jurídicas.
2. La Revista se compone de cuatro secciones: entrevistas, artículos de doctrina, investigaciones, y recensiones o comentarios de publicaciones. Los artículos deben ser originales, referidos a estudios y/o investigaciones de interés en el área de la criminología y/o la justicia penal. Aunque la extensión de los artículos no es un criterio de selección ni descarte, preferimos trabajos concisos, con un máximo de 45 páginas, tamaño carta a doble espacio. Las recensiones y comentarios a publicaciones en ningún caso deben superar las 6 páginas.
3. Todos los artículos recibidos serán evaluados por, al menos, dos miembros académicos del Consejo Editorial de la Revista, usualmente uno nacional y otro extranjero, salvo que la especialidad de la materia del artículo doctrinario o comentario jurisprudencial amerite un tratamiento distinto.La revisión por los pares académicos es anónima y evaluará aspectos de originalidad, calidad y pertinencia.
4. Los escritos pueden ser presentados en cualquier época del año, bajo las siguientes normas:
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a) Las colaboraciones deben ser enviadas necesariamente en formato digital a la Directora de la Revista, al correo electrónico [email protected].
b) Cada artículo deberá estar encabezado por un resumen en idioma castellano, de no más de 300 palabras, y opcionalmente en inglés. Además, cada artículo deberá ir acompañado de las palabras clave o descriptores generales de la materia tratada en idioma castellano, y opcionalmente en inglés, a efectos de facilitar su búsqueda y recupe-ración en bases bibliográficas electrónicas.
c) Las notas y referencias deberán colocarse preferentemente a pie de página. Las referencias bibliográficas estarán construidas de la si-guiente forma: nombres y apellidos en minúscula (apellidos en letras versalitas), título del libro en cursiva, editorial, lugar de la impresión, año de publicación y, cuando corres ponda, número de página(s), en ese mismo orden. Si se trata de una publicación periódica o de una parte de un libro, el nombre del artículo o parte del libro deberá ir entre comillas, y el nombre de la publicación periódica en cursiva. La cita de un libro se completará según lo señalado arriba, y la de una revista con la indicación del volumen, el número y, cuando corresponda, número de página(s).
Ejemplos:
Para citar un libro: Antonio garcía-Pablos dE molina, Criminología. Una introducción a sus
fundamentos teóricos. Santiago, Editorial LexisNexis, 2009, p.80.Para citar un artículo de una publicación periódica: Ahti saarEnPää, “Crimen y Sociedad Red: una perspectiva finlandesa”
en Revista Chilena de Derecho Procesal N° 6, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pp. 17–34.
Sin perjuicio de lo anterior, se aceptarán artículos que contemplen cualquiera otra forma de citas bibliográficas con tal que estas sean unifor-mes dentro del escrito y conduzcan inequívocamente a la identificación de la obra en referencia. 5. Luego de revisados los trabajos recibidos, y de subsanadas por el autor
las observa ciones que se hicieren en el proceso de revisión, se procederá a su publicación en el plazo más breve posible.
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El plagio de la totalidad o parte de una obra, no es subsanable.Si el autor no estuviere de acuerdo con las observaciones que le hiciere el Consejo Editorial, podrá solicitar fundadamente una nueva revisión del artículo por otro miembro del Consejo, quien decidirá en última instancia sobre su publicación.
6. Los autores tendrán derecho a los ejemplares de la Revista y número de separatas de sus artículos que determine el Consejo Editorial. En cualquier caso, cada autor recibirá como mínimo dos ejemplares de la revista.
