Nuevo régimen del habeas corpus.(Ley 23.098).

Sagüés, Néstor P.

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HABEAS CORPUS

Titulo: Nuevo régimen del habeas corpus.(Ley 23.098).

Autor: Sagüés, Néstor P.

Publicado en: LA LEY 1985-B, 891-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 535

SUMARIO: A. Disposiciones generales. - I. Introducción. - II. Presentación general de la ley 23.098. - III. Ley especial. - IV. Análisis del articulado, capítulo I. Disposiciones generales. Art. 1º aplicación de la ley. - V. Art. 2º. Jurisdicción de aplicación. - VI. Art. 3º. Procedencia. - VII. Art. 4º. Estado de sitio. - VIII. Facultados a denunciar. - IX. Art. 6º. Inconstitucionalidad. - X. Art. 7º. Recurso de inconstitucionalidad. - B. PROCEDIMIENTO Y REGLAS DE APLICACIÓN. - I. Capítulo segundo. Procedimiento. art. 8. Competencia. - II. Art. 9º. Denuncia. - III. Art. 10. Desestimación o incompetencia. - IV. Art. 11. Auto de habeas corpus. - V. Art. 12. Cumplimiento de la orden. - VI. Art. 13. Citación a la audiencia. - VII. Art. 14. audiencia oral. - VIII. Art. 15. Prueba. - IX. Art. 16. Acta de la audiencia. - X. Art. 17. Decisión. - XI. Art. 18. Pronunciamiento. - XII. Art. 19. Recursos. - XIII. Art. 20. Procedimiento de apelación. - XIV. Art. 21. Intervención del Ministerio Público. - XV. Art. 22. Intervención del denunciante. - XVI. Art. 23 Costas. - XVII. Art. 24. Sanciones. - XVIII. Capitulo tercero. Reglas de aplicación. Art. 25. Turno. - XIX. Art. 26. Organismos de seguridad. - XX. Art. 27. Registro. - XXI. Art. 28. Derogación. - XXII. Evaluación de la ley 23.098. Hábeas corpus en favor de personas con paradero desconocido

A. Disposiciones generales

I. Introducción

Sancionada el 28 de setiembre de 1984, promulgada el 19 de octubre y publicada el 25 de Octubre de ese año, la ley nacional 23.098 (ADLA, XLIV-D, p. 3733) ha abolido totalmente el título IV, sección II del libro cuarto del Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación (ley 2372 -ADLA, 1881-1888, p. 441-), al par que ha derogado el art. 20 de la ley 48 (ADLA, 1852-1888, p. 364) e instrumentado un nuevo sistema normativo para el hábeas corpus.

La nueva ley tiene su origen en un proyecto presentado en la Cámara Alta del Congreso por el senador Fernando de la Rúa, ingresado en la sesión extraordinaria del 7 de marzo de 1984. Dicha iniciativa repite otra similar de ese legislador, que tuvo entrada en el Senado en la sesión del 20 de mayo de 1984, aunque no fue considerada en aquella oportunidad por la Comisión de Legislación General a la que se remitió. El senador De la Rúa ha destacado que en la elaboración del proyecto colaboraron decisivamente los Dres. Julio B. J. Maier y Virgilio J. Loiácono (1).

Debe destacarse que salvo algunos agregados en los arts. 1º; 2º y 11 el Congreso no alteró la fisonomía básica del proyecto de la Rúa (2). Por tanto, los Fundamentos dados por el aludido senador al presentar la iniciativa, resultan de gran importancia para la

mejor interpretación de la ley 23.098, ya que muestran la auténtica voluntad legisferante.

II. Presentación general de la ley 23.098

Los Fundamentos del proyecto destacan que éste se propone tutelar la libertad ambulatoria, concepto comprensivo del "jus movendi et ambulandi" o "power of locomotion" en la terminología anglosajona (3).

La idea de "libertad ambulatoria" es probablemente más comprensiva que la de "libertad física". En efecto: si al hábeas corpus se lo ciñe exclusivamente a la libertad corporal en sentido estricto, funcionará como instrumento para cuestionar arrestos, prisiones o detenciones. Pero si se lo programa como garantía de la "libertad ambulatoria", servirá fácilmente también para impugnar lesiones menores relativas al derecho de locomoción como son ciertas perturbaciones (seguimientos molestos, actos de hostigamiento, vigilancias excesivas, impedimento de acceso a lugares como sitios de trabajo y de enseñanza) que han dado lugar a un tipo especial de hábeas corpus, que hemos llamado "restringido" o de menor cuantía (cfr. nuestro "Hábeas corpus. Régimen constitucional y procesal en la Nación y provincias", ps. 85 y sigts., Ed. LA LEY S.A., Buenos Aires, 1981, pese a que allí no haya arresto, ni amenaza de él.

Conviene alertar asimismo que el proyecto de la Rúa interpretó al art. 18 de la Constitución Nacional en el sentido que impide tanto arrestar sin orden escrita de autoridad competente, como que alguien sea agredido en su integridad física "sea a título de pena, sea con el objeto de coartar su libertad moral" (Diario de Sesiones del Senado, 1984, p. 808). Tal tesis implica una eventual ampliación de la figura del hábeas corpus para habilitar lo que hemos denominado "hábeas corpus correctivo" (cfr. nuestro Hábeas Corpus... ob. cit., p. 86) recepcionado en el art. 3, inc. 2 de la ley 23.098.

El proyecto de la Rúa destacó que la libertad ambulatoria constituye un derecho primario, individual y básico, sin cuyo goce es difícil el ejercicio de los otros derechos humanos. Perfilado así como "derecho fundante", agrega que el reciente fomento de los derechos económicos y sociales no debe traspapelar la tutela de la libertad ambulatoria, razón que obligaba a adaptar los remedios procesales del caso a las necesidades de la época.

En ese quehacer, los Fundamentos ya mencionados explican que la garantía de la libertad de locomoción no debe convertirse en una exaltación declamatoria de ella, sino que cabe compatibilizarla con todos los intereses en juego, partiendo del supuesto de que las prerrogativas individuales deben ceder en beneficio del bien común. No hay, se reitera, derechos absolutos, sino facultades que deben entrelazarse armónicamente.

Por último, la ley 23.098 parte del criterio -que también hemos sostenido- de que el hábeas corpus anglosajón está recepcionado tácitamente en el art. 18 de la Constitución Nacional, agregando el proyecto que el punto tercero del "Pronunciamiento de legalidad de la Hora del Pueblo" insistió en la necesidad de preservar los derechos y garantías constitucionales con la concesión de recursos sumarísimos ante la Justicia, para hacer cesar los actos arbitrarios del Poder. En esa línea se ubicó la iniciativa que comentamos.

III. Ley especial

Cabe subrayar especialmente que la ley 23.098 es una norma especial en materia de hábeas corpus, no incluida en el Código Procesal Penal de la Nación. Su art. 28 deroga el título IV, sección II del libro cuarto de tal Código, y no incorpora al mismo el nuevo texto que ahora se dicta.

En resumen, la ley 23.098 siguió el camino de otras normas regulatorias de la acción de hábeas corpus, como la ley 267 de la Provincia de La Pampa (expresamente mencionada en los Fundamentos del proyecto de la Rúa) o de la ley 3665 "de la Provincia de San Luis; esto es, mediante una regulación específica e independiente del

hábeas corpus. Hemos apoyado tal actitud procesal, puesto que tratando dicha acción de una garantía constitucional propia y singular, no era de buena doctrina situarla dentro de un código procesal penal, civil o laboral, sino en una normatividad autónoma, atinente al derecho procesal constitucional (cfr. nuestro "Hábeas corpus...", ob. cit., p. 120).

De todos modos, el proyecto de la Rúa advirtió en sus Fundamentos que la tutela del conjunto de los derechos constitucionales podría unificarse en un solo texto, a fin de lograr una protección integral y plena. Recientemente hemos tenido oportunidad de tratar una posibilidad en tal sentido, como es la iniciativa de Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, verdadero código de derecho procesal constitucional, regulatorio del hábeas corpus, del amparo y del recurso de inconstitucionalidad (cfr. Rev. LA LEY, "Actualidad", 9 de noviembre de 1984), y que por legislar armónica y orgánicamente todas esas figuras, merece aplauso.

Debe recordarse, paralelamente, que en Argentina algunas leyes locales (2257 de Catamarca, 5180 de Salta -ADLA, t. XXVIII-A, p. 1131; t. XXXVII-D, p. 4565-), han tratado conjuntamente al amparo y al hábeas corpus.

IV. Análisis del articulado, capítulo I. Disposiciones generales. Art. 1º aplicación de la ley

La norma que comentamos cuenta con tres capítulos. El primero refiere a "Disposiciones generales"; el segundo, a "Procedimiento"; y el tercero, a "Reglas de aplicación". El Capítulo I se inicia con el art. 1, con el siguiente texto:

"Art. 1º. Aplicación de la ley. Esta ley regirá desde su publicación.

El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstará a la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que refiere esta ley".

Consideraremos ahora los principales aspectos de este artículo.

1. Ambito temporal de la ley. En concreto, la cláusula establece que la ley 23.098 entró en vigor el día de su publicación (que fue el 25 de octubre de 1984). Al no puntualizar la ley eventuales efectos retroactivos -alternativa que podría quizás haberse considerado, en particular en asuntos procesales-, entendemos que ella no se aplicará a los hábeas corpus en trámite, sino a los que se entablaron después de la aludida publicación en el Boletín Oficial.

2. Ambito espacial. El segundo tema que trata el artículo concierne a la efectivización territorial de la ley, y dispone que el Capítulo I tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación. El propósito fue "hacer realidad la obligación inexcusable del Congreso de la Nación de reglamentar" los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, sin alterar su efectivo ejercicio" (Fundamentos cit.).

La tesis de preparar una ley nacional, con vigencia en todo el país, regulatoria de ciertas garantías insertadas en la constitución federal, había sido sostenida anteriormente por Abraham Bartoloni Ferro ("El proceso penal y los actos jurídicos procesales penales", t. V, p. 180, Santa Fe, 1954), con el fin de que la tutela de la libertad tuviese una cobertura uniforme en cualquier parte de la Nación. También es digno de tenerse en cuenta el proyecto de ley de amparo elaborado por el Instituto de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, 1962, p. 71), que distinguía entre un sector de ley aplicable para todo el país (relativo a los presupuestos de procedencia del amparo), y otro, de tipo procesal, efectivizable sólo en la esfera nacional y federal (cfr. Sagüés, Néstor Pedro, "Ley de amparo", ps. 409/10, Buenos Aires 1979, Ed. Astrea).

La ley 23.098 ha seguido esta última orientación: tiene un capítulo (el primero) con vigencia para toda la República, "cualquiera sea el tribunal que lo aplique"; y dos capítulos más (segundo y tercero) que rigen en el ámbito nacional, y que son de naturaleza fundamentalmente procesal. La temática de estos dos últimos capítulos, pues, se regulará en cada provincia por lo que ellas dispongan.

En el Senado de la Nación, el art. 1º despertó un largo y sustancioso debate. De la Rúa expuso que sobre el punto "faltaba una reglamentación del Congreso con alcance nacional sobre un derecho fundamental como éste, contenido en la Constitución" (Diario de Sesiones del Senado, 1984, ps. 2033 y sigts.); y de ahí el artículo proyectado, que en su redacción original solamente decía (respecto al ámbito espacial de la ley): "El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique".

Tal criterio mereció una decidida oposición por parte del Senador Eduardo Menem, quien calificó al hábeas corpus como un instituto esencialmente procesal, "razón por la cual está exclusivamente reservado a las atribuciones que corresponden a las provincias". El proyecto importaba, al decir de este legislador, un avance de la legislación nacional sobre la provincial; y además era poco práctico al disponer que una parte de la ley se aplicase en todo el país, y que otra variase de provincia a provincia (Diario de Sesiones cit., ps. 2035/6).

A su turno, de la Rúa replicó que en la iniciativa lo estrictamente procesal era de competencia provincial, pero la reglamentación de la garantía federal del hábeas corpus era asunto nacional "a fin de precisar su alcance y uniformar en el país el modo de aplicación de esas garantías" (Diario de Sesiones cit., p. 2038).

El debate prosiguió con la intervención de varios senadores. El legislador Araujo entendió que el proyecto de la Rúa, tenía un aspecto de esencia, de fondo, que debía regir en toda la República (Diario de Sesiones cit., p. 2040). Martiarena, después de comentar que la materia discutida era constitucionalmente opinable, afirmó que la iniciativa "en tanto y en cuanto signifique una mayor garantía de la libertad, es correcto que se aplique también en el territorio de las provincias" (Diario de Sesiones cit., p. 2041), en tanto que el senador Marini concluyó "que hay normas sustanciales de derecho procesal que son nacionales", como eran las relativas al capítulo I de la futura ley (Diario de Sesiones cit., p. 2042).

La discusión terminó cuando de la Rúa, sin querer entrar en la discriminación de lo que es sustancial o procesal, aceptó para zanjar la polémica un agregado propuesto por el senador Martiarena, en el sentido de que la vigencia nacional del capítulo I no obstara a la aplicación de las normas provinciales que fuesen más beneficiosas para el hábeas corpus. Y así quedó aprobado, en definitiva, el art. 1º (Diario de Sesiones cit., p. 2042).

Interesa analizar ahora, por nuestra parte, si la temática tratada en el capítulo I de la ley 23.098, con vigencia en toda la República, invade o no derechos provinciales. En tal sentido, parece correcto distinguir un tramo "de fondo" en el hábeas corpus (lo relativo al ámbito de operatividad de la figura) y otro "procedimental" (de trámite). Admitida esa diferenciación, resulta correcto que la ley de mención haya normado los supuestos de procedencia del hábeas corpus para todo el país (art. 3º de la ley) ya que por emanar ese instituto de la Constitución Nacional, lógico es que sea el poder nacional quien regule su radio de acción.

Otros dispositivos del capítulo I, como el referente al recurso de inconstitucionalidad federal (art. 7º), o la atribución a los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas violatorias de la Constitución Nacional (art. 6º), atienden también a problemas que son notoriamente de índole federal, siendo entonces viable su regulación en la ley 23.098, para todo el país. Lo mismo ocurre con la previsión del hábeas corpus con motivo de detenciones operadas durante el estado de sitio, materia obviamente federal (art. 4º) desechada como está, actualmente, la tesis de que las provincias puedan declarar esa medida de excepción y disponer en su consecuencia, por sí, arrestos en virtud de dicho estado de sitio (sobre el tema, cfr. por ejemplo González

Calderón Juan, "Curso de Derecho Constitucional", p. 290, 4 ed., Ed. Kraft, Buenos Aires 1963).

Del mismo modo, la norma distributiva de competencias entre la justicia nacional y la provincial (art. 2º, ley 23.098) tampoco merece objeción constitucional.

El que puede despertar algunas dudas es el art. 5º de la ley, relativo a las personas facultadas para denunciar el hábeas corpus. Quien entienda que ello es una temática exclusivamente procesal, reservada entonces a las provincias, deducirá que la regulación de esos sujetos es ajena al resorte nacional (salvo, desde luego, para los hábeas corpus a diligenciar en el ámbito de la Nación). Sin embargo, la corriente jurisprudencial prevaleciente y auspiciada por la C.S.J.N., reconoce atribuciones a la Nación para normar materias procesales en tanto y en cuanto sea necesario para asegurar las instituciones contenidas en la legislación de fondo (4) y, por supuesto, para afirmar las instituciones derivadas de la propia Constitución (como es, precisamente, el hábeas corpus). Además, cabe entender que el enunciado de quién puede promover esta acción no alude a una cuestión simplemente rituaria, sino en parte sustancial, porque refiere a los titulares del hábeas corpus (beneficiario y promotores); vale decir a los acreedores para instar el procedimiento respectivo.

3. Ampliación provincial del hábeas corpus nacional.

La última parte del art. 1º de la ley 23.098 incluye una prescripción que, como,

vimos, no figuraba en el proyecto de la Rúa y fue producto del debate en el Senado. El agregado puntualiza que la vigencia del capítulo I en todo el territorio patrio "no obstará a la aplicación de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que refiere esta ley".

Aunque esta frase no haya sido originalmente insertada en el articulado de la iniciativa de la Rúa, de ningún modo era incompatible con su espíritu, ya que los Fundamentos citados enseñaban que los supuestos de procedencia de los arts. 3º y 4º no inhabilitaban a las provincias para extender la garantía a otros casos no enumerados, como ocurría, por ejemplo, con las leyes de Buenos Aires y La Pampa. En concreto, quedaba bien claro que la ley nacional tenía una reglamentación mínima del art. 18 de la Constitución Nacional, que no era reducible, pero sí ampliable, por las provincias.

Hemos coincidido con tal posición: las leyes locales no pueden recortar o disminuir el radio de acción del hábeas corpus contemplado por la Constitución Nacional, aunque sí están en condiciones de aumentarlo (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 118) para otros supuestos distintos a las detenciones operadas sin orden escrita de autoridad competente. Dicha posibilidad, naturalmente, tiene que encuadrarse dentro de las factibilidades reales de cada jurisdicción, y además, dentro del juicio prudente que exige la proyección del hábeas corpus a situaciones diversas, trasplante que puede provocar una inflación legislativa del instituto, no siempre recomendable (5). Cabe recordar, en este punto, las prevenciones de C. Malagarriga y S.A. Sasso: la tendencia a cuestionar por el hábeas corpus actos o decisiones diferentes a los tradicionalmente captados por tal figura "revelará una gran preocupación por la integridad de la personalidad humana, pero es expuesto a que por querer abarcar mucho, el hábeas corpus apriete poco" (V. nuestro "Hábeas corpus...", p. 119).

Ahora bien: la frase "(normas provinciales) que... otorgan más eficiente protección a los derechos a que se refiere esta ley", puede entenderse dirigida tanto a más causales de procedencia del hábeas corpus (art. 3º, ley 23.098) como a mayor facilidad en el diligenciamiento de esa acción (con relación, v. gr. a los arts. 2º, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 23.098).

Sin embargo, respecto a esta última alternativa, algunos de esos artículos no pueden "mejorarse" por las normas provinciales, en tanto que ellas no están en condiciones de

tratar ciertas materias. Por ejemplo, lo relativo al estado de sitio o recurso de inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 48 (arts. 4º y 7º de la ley 23.098) que son materia de derecho federal, y no local. El art. 5º de la ley 23.098, a su vez, difícilmente podría ampliarse por las normas provinciales, dado que permite articular el hábeas corpus prácticamente por cualquiera. Y el art. 2º, en cuanto el deslinde que realiza sobre la jurisdicción de aplicación, es -al menos en principio- inmodificable por las autoridades locales, en tren de tomar más eficiente o tuitivo al hábeas corpus, puesto que ellas carecen de competencia para determinar cuándo un asunto es de jurisdicción nacional.

Como hipótesis de "aumento" provincial de las disposiciones del capítulo 1 de la ley 23.098, pueden mencionarse el establecimiento de la declaración de inconstitucionalidad de oficio como deber (y no como mera posibilidad, según lo dice el art. 6º); y la implementación del hábeas corpus contra actos de particulares, eventualidad expresamente admitida por el art. 2.

V. Art. 2º. Jurisdicción de aplicación

Esta norma dice:

"Art. 2º. Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según que el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estará a lo que establezca la ley respectiva.

Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, conocerá cualquiera de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su competencia territorial hasta establecer el presupuesto del párrafo anterior, que determinará definitivamente el tribunal de aplicación".

1. Criterio general. El artículo se ocupa de separar la competencia de los tribunales nacionales o provinciales en el hábeas corpus, y formula varios distingos.

El primero refiere a la regla genérica: según el acto lesivo emane de autoridad nacional o provincial, entenderá una u otra jurisdicción. No existe aquí mayor novedad (tampoco tenía por qué haberla) con la respuesta que sobre el punto daba la anterior legislación (cfr. nuestro "Hábeas corpus...", p. 200).

Conviene destacar que en el debate senatorial, el legislador Leferriere observó que el proyecto no contemplaba adecuadamente el caso de la lejanía que puede mediar entre el sujeto que desea articular un hábeas corpus, y el juez federal del caso (destacó que podían existir más de 300 kilómetros entre ambos). Alabó, al respecto, la solución que permitiría denunciar ante jueces provinciales los actos lesivos emanados aun de autoridad federal, y destacó el peligro de reducir la protección jurisdiccional, en lugar de aumentarla. De la Rúa contestó que la estructura judicial y política argentina imponía la solución del art. 2º, ya que "no puede someterse una autoridad nacional a las decisiones de un juez provincial sin violar seriamente las reglas de la competencia". No se trataba, agregó, de restringir la garantía constitucional del hábeas corpus, sino de dar a cada tribunal una competencia propia (Diario de Sesiones del Senado, 1984, p. 2043). Tal criterio se impuso, dado que el artículo quedó votado conforme se redactó inicialmente.

2. Casos de desconocimiento de la identidad federal o local del autor del acto lesivo. El art. 2º contempla asimismo el supuesto de ignorarse si la autoridad responsable del acto cuestionado es nacional o provincial, y dispone que en tal hipótesis "conocerá cualquiera de aquellos tribunales" según las reglas de su competencia, hasta tanto se establezca la identidad de aquella autoridad. Conforme señalan los Fundamentos del proyecto, se adoptó la "regla de la alternatividad" para evitar conflictos de competencia hasta que no haya elementos ciertos para definir la cuestión, en beneficio de la efectividad del hábeas corpus.

La fórmula del art. 2º de la ley 23.098 está harto bien intencionada, pero no parece la mejor. Está autorizando, implícitamente, la concurrencia de hábeas corpus en el fuero federal y en el provincial, con el consiguiente desgaste jurisdiccional y posibilidad de soluciones contradictorias, ya que "cualquiera" de esos magistrados es competente al respecto. Además, la justicia federales de excepción, ceñida a los supuestos.

previstos en los arts. 100 y 101 de la Constitución, y no se advierte cómo puede intervenir si no existe algún elemento serio que haga suponer que la autoridad causante del acto lesivo es nacional.

No faltará quien sostenga que por tratar el hábeas corpus uno de los "puntos regidos por la Constitución" en su art. 18, no habría inconveniente en que entendiese la justicia federal en cualquier hábeas corpus, pese a que no se supiese si el autor de la lesión es o no autoridad nacional.

A tal efecto, el art. 100 de la Constitución Nacional posibilitaría ese conocimiento judicial federal. Sin embargo, esta exégesis es incorrecta, puesto que permitiría que todo pleito se iniciase directamente en sede federal, por referirse lo allí debatido directa o indirectamente a la Constitución Nacional (supóngase, por ejemplo, cualquier juicio por cobro de pesos, donde está involucrado el derecho de propiedad) (6).

Finalmente, los conflictos de competencia que se procuran erradicar con el art. 2º de la ley 23.098 no desaparecen como tales: la propia norma autoriza a un juez a pronunciar su incompetencia cuando logre "establecer el presupuesto del párrafo anterior" (vale decir, apenas determine si el autor del acto cuestionado es provincial o nacional), circunstancia habitualmente de hecho que por su propia índole suscita frecuentes incidencias y apelaciones.

Quizás hubiera sido más conveniente, en definitiva, disponer que el hábeas corpus se tramite ante la justicia ordinaria, derivándose a la federal únicamente cuando quedase demostrado que el autor del acto lesivo fuese autoridad federal actuando en tal carácter.

3. Hábeas corpus contra actos de particulares. Por último, si el acto lesivo proviene de un particular, "se estará a lo que establezca la ley respectiva". Esta prescripción no obraba en el proyecto de la Rúa, y surgió como una transacción en el curso del debate en la Cámara Alta.

El curso de la discusión fue el siguiente: el senador Menem apuntó que el proyecto no incluía el hábeas corpus contra actos de sujetos privados, omisión criticable porque el art. 18 de la Constitución Nacional no reservaba exclusivamente la acción contra actos de autoridad pública. Citando a doctrina y antecedentes de derecho comparado, recordó también que la Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó el amparo respecto de particulares en el caso "Kot" (Rev. LA LEY, t. 92, p. 627), tesis que por analogía era aplicable al hábeas corpus, y que además, el derecho provincial contemplaba reiteradamente esa figura. Rememoró igualmente al proyecto Vanossi y mocionó por su incorporación a la ley que se debatía (Diario de Sesiones cit., ps. 2036, 2045).

De la Rúa reiteró varias veces que se oponía a tal agregado, porque ante un arresto irregular causado por un particular, lo que correspondía era la denuncia penal por el delito de privación ilegítima de libertad, y no la articulación de un hábeas corpus. Con relación al caso "Kot", explicó que el bien tutelado entonces fue un derecho distinto al de la libertad; que "debe quedar en claro que la libertad no peligra, no está olvidada por las leyes, cuando la restricción ilegítima proviene de un particular", en razón de las vías penales respectivas. Agregó asimismo que la ley nacional de amparo no acepta esta acción contra hechos u omisiones de sujetos privados (Diario de Sesiones cit., ps. 2038, 2044, 2046).

Sin embargo, la mayor parte de los senadores que interviniera en el debate bregaron por la inclusión de la figura. Rodríguez Saá estimó oportuno implementarla, exponiendo

algunos casos en los que podría ser útil (v. gr., el del sanatorio que no permite retirar a un paciente, el instituto para enfermos mentales que no deja salir a un internado, el colegio privado cuya autoridad no autoriza a los padres a llevarse un alumno, etc.). Menem observó que el argumento que rechazaba el hábeas corpus contra sujetos privados porque en tal hipótesis había un camino idóneo, como era la denuncia penal, quedaba desvirtuado dado que en los supuestos de arrestos dispuestos ilegítimamente por autoridad pública existía también un tipo penal en juego, y pese a ello, de todos modos, la ley permitía al hábeas corpus (Diario de Sesiones cit., ps. 2038 y 2039). Martiarena rememoró los secuestros realizados por grupos paramilitares o parapoliciales pocos años atrás, en los que la calidad de autoridad pública de sus autores raras veces se probó. Antecedentes de esa índole demandaban, se dijo, la instrumentación de un procedimiento sumarísimo como el hábeas corpus, independientemente de la acción penal (Diario de Sesiones cit., p. 2044). Una tesis similar fue sostenida por el senador Marini (ibídem, p. 2045), quien destacó que correspondía extender, y no restringir, a la garantía del hábeas corpus. Rodríguez Saá puntualizó, finalmente, que el amparo contra actos de particulares estaba tratado en la legislación procesal nacional, en el juicio sumarísimo (ibídem, p. 2046).

En una primera votación fueron descartadas dos tesis: la de la comisión, y un agregado propuesto por el senador Martiarena, relativo a la admisión del hábeas corpus contra actos de particulares (Diario de Sesiones cit., p. 2047). Después de un cuarto intermedio, se arribó a un acuerdo en tomo a este texto. "Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estará a lo que establezca la ley respectiva", fórmula propuesta por Martiarena. El mismo legislador dijo: "Esto es así porque hay constituciones y leyes en las provincias que pueden establecer este tipo de protección para el caso de la restricción de la libertad por parte de particulares. Dejemos sin determinar lo que sucede en la Capital Federal, donde se dictará oportunamente, o no, una ley sobre la materia" (Diario de Sesiones cit., ps. 2047 y 2048). Y así se aprobó el párrafo que comentamos del art. 2º.

En síntesis, la situación final es la siguiente: a) la ley nacional 23.098 no prevé, para el ámbito de la justicia federal o nacional, el hábeas corpus para cuestionar privaciones, amenazas o restricciones menores a la libertad, provenientes de sujetos privados. Ello surge claramente de la ley, que en diversas partes alude a la "autoridad pública" o "autoridad" como sujeto cuestionado (por ejemplo, arts. 2º, 8º, 9º inc. 3º, 11, 12, 13, 14, etc.). El art. 23 habla incluso del "funcionario responsable del acto lesivo". También emana esta conclusión de las terminantes palabras del senador de la Rúa, en el curso del debate; b) la misma ley no impide -todo lo contrario, posibilita- que esa figura esté contemplada en las constituciones o leyes provinciales; c) en el futuro nada obsta que se instrumente dicho hábeas corpus en la esfera nacional.

Por nuestra parte, entendemos que en ciertos supuestos que tratamos en mayor detalle en otro trabajo (Cfr. "Hábeas corpus..." p. 385 y sigts.), el hábeas corpus contra particulares es procedente, pese a que la ley reglamentaria no lo prevea, o aún lo prohiba. La doctrina judicial del caso "Kot" en materia de acción de amparo (aplicable por analogía aquí) así lo exige.

Resta agregar que en el territorio de las provincias, rara vez un hábeas corpus contra actos de particulares irá a la jurisdicción federal por no ser aquéllos "autoridad" (aunque sí, cuando actuasen bajo directivas de autoridad nacional, quien en definitiva será la autora del acto lesivo).

VI. Art. 3º. Procedencia

Este artículo reza así:

"Art. 3º. Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:

1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.

2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso, si lo hubiere". La norma posibilita pues, el uso del hábeas corpus en varios subtipos:

1. Hábeas corpus reparador, o clásico. Esta alternativa, a la que nos hemos referido ya in extenso (Cfr. "Hábeas corpus..." p. 78 y sigts.), está muy bien descripta por la ley 23.098 al decir, en términos simples y siguiendo la fraseología del art. 18 de la Constitución Nacional, que la acción es viable contra actos u omisiones que signifiquen una "limitación... de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente".

En el curso del debate en la Cámara Alta y ante una inquietud del senador Menem, quedó aclarado por de la Rúa que "cuando exista orden escrita de autoridad incompetente es como si no existiere orden escrita de autoridad competente" (Diario de Sesiones cit., p. 2048). Ello también responde al espíritu de la Constitución.

2. Hábeas corpus preventivo. Esta figura (v. "Hábeas corpus..." p. 83), se encuentra asimismo captada por el inc. 1º del art. 3º de la ley 23.098, que se refiere al concepto de "amenaza actuar como acto lesivo igualmente objetable por el hábeas corpus.

3. Hábeas corpus restringido. Las palabras "limitación... de la libertad ambulatoria..." que emplea el aludido inc. 1º pueden abarcar los hechos que implican atentados menores al "jus movendi et ambulandi", como ya puntualizamos precedentemente (v. parág. II).

4. Hábeas corpus correctivo. El inc. 2º del art. 3º de la ley 23.098 incluye en el área del hábeas corpus al llamado "hábeas corpus correctivo", que intenta poner coto a arrestos vejatorios, situaciones de detención con trato indebido, inhumano simplemente inapropiado en función de la causa de la detención o del estado procesal del preso (sobre el tema, cfr. nuestro "Hábeas corpus...", ob. cit., p. 86 y sigts.). Los Fundamentos del proyecto de la Rúa enseñan que la Constitución Nacional, en su art. 18, no sólo impide arrestos sin orden escrita de autoridad competente, sino -aun en los supuestos de privaciones legítimas de la libertad- el empleo de tormentos o torturas, o de medidas que so pretexto de precaución, conduzcan a mortificar más de los que la seguridad exige. Por eso, y de conformidad con el despacho del VII Congreso Nacional de Derecho Procesal (comisión 6, párrafo 1, 5) se programó el inciso de esa manera.

En el curso del debate en el Senado, el legislador Araujo ratificó tal postura, al señalar que el hábeas corpus existe para atacar a la detención ilegítima (sin orden escrita de autoridad competente), como "para corregir la desviación de la detención" (Diario de Sesiones del Senado: 1984, p. 2045).

"Según nuestro criterio, aquellos excesos deben objetarse mejor por medio de la acción de amparo (art. 1º, ley 16.986 -ADLA XXVI-C, p. 986-), que se ocupa de la tutela de los derechos constitucionales distintos al de la libertad física. Cuando alguien está privado constitucionalmente de su libertad (por orden escrita de autoridad competente: art. 18, Constitución Nacional), pero esta detención se encuentra ilegítimamente agravada, el derecho constitucional allí vulnerado es el del debido trato en prisión, emanado en la parte final del art. 18 de la Constitución (que excluye medidas vejatorias o excesivas), pero no el derecho de locomoción (o libertad ambulatoria), puesto que el individuo del caso no puede reclamar su libertad física. El debido trato, resumiendo, es tutelable por la acción de amparo, siempre que no hubiese otra vía idónea para reparar el agravio.

Precisamente, la última parte del art. 3º de la ley 23.098 refiere que la protección por medio del hábeas corpus lo es "sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso, si lo hubiere". Al respecto, si hay detenido a disposición de juez, las agravaciones improcedentes que sufra el primero durante su prisión deben ser atendidas por el magistrado a cuya disposición se halla (arg. arts. 683 y sigts., Código Procesal Penal de la Nación: V. también nuestro "Hábeas corpus...", p. 88, Ed. LA LEY). De ahí que esa duplicidad de actuaciones (la del juez de la causa y la del juez del hábeas corpus) no sea tampoco recomendable, tanto por motivos de economía procesal como por la eventual disparidad de resoluciones que dicten ambos jueces.

El hábeas corpus correctivo, en síntesis, -es un hábeas corpus impropio. Atiende a un problema por cierto importante, y que debe encontrar pronto remedio; pero para ello, creemos, existen ya otros dispositivos procesales más propios (las facultades del juez, si el arrestado está a disposición de magistrado; en su defecto, el amparo). De todos modos, el mencionado art. 3 de la ley 23.098 lo admite expresamente, y esa alternativa no es de por sí inconstitucional (cfr. nuestro "Hábeas corpus...", p. 88) aunque desde el punto de vista técnico jurídico despierte observaciones en cuanto su acierto.

5. Otros subtipos de hábeas corpus. Hemos visto con anterioridad (cfr. nuestro "Hábeas corpus..." p. 88 y sigts.), que en Argentina se han ensayado otras variantes del hábeas corpus, como el de pronto despacho y por mora en la traslación del detenido (basado este último, por ejemplo, en la ley 20.711 -ADLA, t. XXXIV-C, p. 2020-). Estas hipótesis no están previstas en la ley 23.098, pero no cabe descartar que tengan apoyatura en la jurisprudencia.

El hábeas corpus de pronto despacho lo reputamos hábeas corpus en sentido impropio y reemplazable por otros procedimientos que instan el trámite, cuando ellos estén previstos. En última instancia, de no existir ellos, la vía adecuada será el amparo por mora, destinado a reparar omisiones de la Administración pública que vulneren derechos o garantías constitucionales.

VII. Art. 4º. Estado de sitio

La ley 23.098 dice aquí:

"Art. 4. Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar en el caso concreto:

1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución Nacional.

Este artículo recepciona los aportes innovadores de significativos sectores de la doctrina y jurisprudencia nacionales, constituyendo en algunos aspectos un audaz paso hacia adelante. Según indican los Fundamentos del proyecto de la Rúa, se procuró disipar ciertas dudas flotantes en nuestros medios tribunalicios partiendo de dos premisas: el control judicial de la efectiva vigencia de los derechos y garantías individuales, y la limitación de lo decidido por el magistrado, al caso concreto resuelto en el hábeas corpus.

Consideramos por separado los decisivos incisos del artículo 4º:

1. Legitimidad de la declaración del estado de sitio. El inciso primero permite revisar en un hábeas corpus interpuesto contra un arresto decidido con motivo del estado de sitio, "la legitimidad" de la declaración de tal medida de excepción. Los Fundamentos del proyecto de ley decían que en tal caso no se intentaba someter esa declaración a la autoridad de los jueces, sino respetar la función judicial "cuando la medida resuelta interesa los derechos de un habitante de la Nación". El art. 23 de la Constitución, en síntesis, condiciona ese pronunciamiento a ciertos presupuestos "que no pueden desconocerse por autoridad alguna de la República, bajo pretexto de irrevisibilidad". Entre tales requisitos, figuran los casos de conmoción interior y ataque

exterior, así como la autoridad habilitada para decidir el estado de sitio: "Cuando la declaración contravenga esos presupuestos -proseguían los Fundamentos- su aplicación a los habitantes es manifiestamente ilegítima, como sucede cuando se la utiliza con fines represivos comunes, expresamente prohibidos por la misma regla constitucional".

La inclusión de este inciso dentro de la ley 23.098 no fue nada pacífica. A poco de abrirse el debate en el Senado, el legislador Menem alertó que la declaración del estado de sitio era una cuestión no evaluable judicialmente, por ser de índole política, reservada a quienes adoptan tal pronunciamiento (Poder Ejecutivo, Congreso, Senado, según los casos). Mocionó, en su consecuencia, por una modificación en el texto proyectado, a fin de determinar claramente los límites del control judicial, "a efectos de que no se produzcan confusiones y problemas en el momento en que deba ser interpretado" (Diario de Sesiones del Senado, 1984, p. 2037).

El senador de la Rúa intentó diferenciar dos aspectos de ese control judicial. Por un lado, señaló que el juez "no examina la oportunidad ni la voluntad de declarar el estado de sitio", y menos "la apreciación fáctica y el sentido de oportunidad política" de la medida de excepción (ob. cit., p. 2038). Por otro, decía, está "el control de legitimidad" , que estudia "si la declaración se ha hecho dentro de lo que la Constitución establece, por la autoridad competente, por las causas que la Constitución admite y, en todo caso, con la limitación territorial vinculada con la causa que se invoca". Ejemplificando tal examen, indicó que el mismo consistía en averiguar si la declaración del estado de sitio "tiene o no validez constitucional"; verbigracia, si al dictárselo se invoca "una cosa distinta de la conmoción interior o del peligro de ataque exterior", aunque "esto no significa que el juez entre en la verificación de los hechos: si la conmoción o el ataque existen" (ibídem, p. 2038).

El senador Menem volvió a insistir en que la norma no era diáfana, porque una cosa era permitir el análisis judicial de la autoridad competente para disponer el estado de sitio, y otra, inquirir si estaban o no dadas las condiciones para declararlo (Diario de Sesiones del Senado, 1984, p. 2039). La norma, a la postre, se aprobó tal como estaba en el proyecto original (ibídem, p. 2048) y por la amplitud de sus términos, tiende a facilitar una revisión judicial intensa, tanto en cuanto el procedimiento constitucional de declaración del estado de sitio, como a sus causales constitucionales.

Corresponde pues meritar la solución legal. En materia de revisión judicial de las detenciones dispuestas en ocasión del estado de sitio, existen en Argentina tres posiciones fundamentales: la teoría de la irrevisibilidad, la del contralor judicial parcial (el juez no evalúa la declaración del estado de sitio, pero sí la legitimidad de las detenciones concretas que en razón de aquél se dispongan, especialmente en torno a su correspondencia y razonabilidad con las causales que motivaron la declaración) y la del contralor judicial amplio -sostenida principalmente por Germán J. Bidart Campos- que autoriza al magistrado judicial a examinar si hubo o no falta de "causa constitucional" en la declaración del estado de sitio, o infracción al procedimiento constitucional de pronunciamientos; a más, naturalmente, del control de razonabilidad en las detenciones resueltas por dicho estado de sitio (sobre estas posiciones, v. nuestro "Hábeas corpus..." ps. 129 y sigts., esp. p. 133/4 Ed. LA LEY).

La ley 23.098, en su texto, se acerca a esta última corriente, porque para juzgar sobre "la legitimidad de la declaración del estado de sitio" (art. 4º, inc. 1º de la ley) necesario es que el magistrado ausculte, con imprescindible prudencia, la correlación formal y sustancial de tal declaración con los artículos constitucionales en juego (23, 53, 67, inc. 26, 86, inc. 19), verificando un análisis de razonabilidad constitucional sobre la medida adoptada. En dicha tarea no cabe traspapelar la presunción de constitucionalidad de los actos de los poderes, y la doctrina de la declaración de inconstitucionalidad como última ratio, o medida extrema.

En definitiva, este inciso del art. 4º de la ley 23.098 consuma una auténtica revolución conceptual, ya que sustrae del ámbito de las tradicionales "cuestiones políticas no justiciables" un punto de singular gravitación institucional, y lo remite al campo de la judiciabilidad. Ello importa una particular responsabilidad para la judicatura en el

manejo de un asunto que requiere un afinado sentido jurídico y de comprensión de la arquitectura política de la ley suprema.

2. Correspondencia entre el acto restrictivo de la libertad y la causa del estado de sitio. Este control, obligatorio para el juez del hábeas corpus a tenor del inc. 2º del art. 4º de la ley, ya había sido anticipado jurisprudencialmente por la CSJN con la doctrina de la razonabilidad de los actos del Poder Ejecutivo en ocasión de aquella medida de excepción. Quizás a partir del caso "Sofía" (1959 -Rev. LA LEY t. 94, p. 362-) y después, a través de múltiples pronunciamientos entre los que se destacan la causa "Zamorano, Carlos M." y "Timerman" (Rev. LA LEY t. 1978-A, p. 471; t. 1978-C, p. 586), la Corte insistió en un doble control de razonabilidad: relación entre la garantía afectada y la situación causante del estado de sitio; análisis de la correlación del acto cuestionado, con los fines perseguidos por la declaración del estado de sitio. En los últimos tiempos, la Corte subrayó que ese contralor se justificaba plenamente por ella actuando como "Tribunal de Garantías Constitucionales" (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 131 y sigts.).

Demás está decir que la ley 23.098 ha ratificado y fortalecido aquella tendencia.

3. Control de la ejecución de la privación de la libertad. El propósito de la norma,. al disponer el inc. 3º del art. 4º de la ley 23.098, es evitar que el Presidente transgreda las prescripciones constitucionales que le impiden aplicar penas, "y menos someter a los detenidos a apremios prohibidos por la última parte de la Constitución Nacional" (Fundamentos, del proyecto de la Rúa).

El inciso veda expresamente que los arrestados por el estado de sitio sean alojados en establecimientos destinados a la ejecución de penas. Esa prohibición tenía igualmente antecedentes jurisprudenciales propios del "hábeas corpus correctivo" (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 86 y sigts.), y figura en algunas constituciones, como por ejemplo la de Costa Rica (art. 121). Con acierto, la ley 23.098 incluyó en su articulado tal posición.

4. Ejercicio del derecho de opción. El inc. 4º corrobora que por medio del hábeas corpus es factible impugnar la negativa del Poder Ejecutivo a concretar el ejercicio del "derecho de opción", o facultad del arrestado en virtud del estado de sitio, de salir del país. Una añeja jurisprudencia había convalidado tal mecanismo, con interesantes matices y proyecciones, que hoy conservan plena actualidad (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 136 y sigts.).

VIII. Facultados a denunciar

El art. 5º de la ley 23.098 dispone:

"Art. 5º. Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artículos 3º y 4º, o por cualquier otra en su favor".

1. La "denuncia". Interesa esta norma -vigente en todo el país, según el art. 1º de la ley- primero porque denomina a la presentación del hábeas corpus como "denuncia", palabra que parece traslucir la idea de ese instituto como instrumento destinado a poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional un acto ilegal, como sería la privación inconstitucional de la libertad física.

Pero de todos modos, por la nota de bilateralidad que asoma durante el procedimiento del hábeas corpus, el denunciante tiende a perfilarse como parte, y la denuncia pasa a ser prácticamente una demanda.

2. Personas autorizadas para denunciar. La ley permite promover el hábeas corpus a la persona que afirme encontrarse en alguno de los supuestos de los arts. 3º ó 4º, "o por cualquier otra en su favor". Los Fundamentos del proyecto aclaran que el derecho a

la libertad ambulatoria excede el interés individual del afectado, para constituirse en un interés público, y de ahí que su violación "puede ser denunciada por cualquier habitante en procura del orden jurídico".

El hábeas corpus nacional llega así a delinearse como acción popular, ejercitable por toda persona.

El art. 5º agrega que si el promotor del hábeas corpus no es el sujeto perjudicado en su libertad, la denuncia del primero es "en favor" del último. La ley ha innovado felizmente con relación al anterior régimen del art. 622 del Código Procesal Penal que hablaba, para tal caso, de la presentación del hábeas corpus "a nombre" del detenido, expresión que suscitaba discusiones sobre la eventual existencia de mandato o gestión entre uno y otro. Actualmente, cualquiera puede radicar un hábeas corpus en pro de un afectado en su libertad ambulatoria, aunque no exista relación alguna -de parentesco, amistad, mandato, etc.-: el régimen en vigor ni siquiera exige que la promoción sea "en el nombre" o "a nombre" del presunto afectado por el acto lesivo.

IX. Art. 6º. Inconstitucionalidad

El art. 6º determina:

"Art. 6º. Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional".

Si un precepto legal autoriza a librar órdenes escritas de arresto o autoridades incompetentes, explican los citados Fundamentos, "la declaración de inconstitucionalidad de esa norma puede ser resuelta por los jueces sin necesidad de provocación extraña".

Es evidente que el art. 6º de la ley 23.098 introduce otra modificación sustancial en el derecho argentino, ya que la doctrina judicial mayoritaria de la CSJN era hasta hoy renuente a aceptar la hipótesis de pronunciamientos de inconstitucionalidad "de oficio". No hemos compartido la posición negatoria, que de todas maneras era zigzagueante, con varias excepciones y ahora incluso discutida dentro de la propia Corte (v. nuestro "Recurso extraordinario", t. 1 ps. 106 y sigts.; t. II, p. 889, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984), y de ahí que aplaudamos la posición tomada por la actual ley de hábeas corpus.

Resulta oportuno alertar al lector, eso sí, que el art. 6º establece una facultad, y no necesariamente una obligación para el juez, de pronunciar "ex officio" la inconstitucionalidad de una norma. La ley, en efecto, puntualiza que "Los jueces podrán declarar de oficio...".

La prescripción del art. 6 concluye, asimismo, la polémica en torno a si en el hábeas corpus era factible declarar a pedido de parte la inconstitucionalidad de normas (v. nuestro "Hábeas corpus...", ps. 123/5). Si tal cosa es posible de oficio, más lo será a solicitud de los interesados.

X. Art. 7º. Recurso de inconstitucionalidad

Tal artículo indica:

"Art. 7º. Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso procederá en los casos y formas previstas por las leyes vigentes".

La procedencia formal del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 (llamado en la ley 23.098 "recurso de inconstitucionalidad") contra la sentencia definitiva dictada por el superior tribunal de la causa en un hábeas corpus, resultaba habitualmente viable por estar en juego una cláusula de la Constitución Nacional, como es el art. 18, habiendo concluido la CSJN que en el hábeas corpus existe "cuestión federal", o materia del recurso extraordinario (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 185).

El art. 7º de la ley 23.098 ha venido a consolidar tal doctrina judicial, evitando toda duda al respecto (Fundamentos del proyecto de la Rúa).

B. PROCEDIMIENTO Y REGLAS DE APLICACIÓN

I. Capítulo segundo. Procedimiento. art. 8. Competencia

El art. 8º de la ley 23.098 (ADLA, XLIV-D, 3733) prescribe lo siguiente:

"Art. 8º. Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus:

1. En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción.

2. En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su competencia territorial".

1. Normas procesales de la ley 23.098, y normas supletorias.

Los capítulos segundo y tercero de la ley discurren sobre cláusulas procedimentales. Nada hubiera obstado, desde luego, a que ambos capítulos se refundiesen en uno solo, puesto que los dos tratan asuntos de naturaleza básicamente semejante.

Todo lo relativo a procedimiento por ley 23.098, a partir del art. 8, rige exclusivamente para los tribunales dependientes de la Nación. Así lo indicaron expresamente los Fundamentos del proyecto de la Rúa, y surge además del 2º párr. del art. 1º de la ley, interpretado, "a contrario sensu".

En cuanto la legislación supletoria a la ley 23.098, nada dispone ella explícitamente. Tal vacío puede ocasionar trastornos procesales serios, solubles recurriendo a la aplicación de las leyes análogas, primero mediante la ley nacional de amparo, en cuanto sea afín y empalme con el instituto de hábeas corpus; y en su defecto, pensamos, a través del Código Procesal Penal de la Nación, que parece contener la normatividad más próxima con la temática en juego (privación inconstitucional de la libertad) y con los magistrados a que alude el inc. 1º del art. 8º de la ley 23.098. A ese Código, por lo demás, se refiere el art. 24 de esta ley.

2. Competencia: ¿justicia especializada o no para el hábeas corpus?

Los Fundamentos del proyecto de la Rúa se ocuparon explícitamente de aclarar la opción existente entre una judicatura difusa (desconcentrada) para la tramitación de la acción, o una especializada, ceñida a un grupo particular de jueces. En concreto, allí se dijo que una magistratura amplia (donde cualquier juez sería competente, al estilo de varias constituciones o leyes provinciales) "nunca aseguro el amparo efectivo en cualquier día y hora". Después de observar que la respuesta tenía que darse en el plano práctico antes que en el doctrinario, los Fundamentos concluían que "la garantía no consiste tanto en que hipotéticamente haya muchos magistrados habilitados para el amparo, sino más bien en que a toda hora cualquier habitante encuentra a uno de ellos dispuesto a proveer de inmediato a su reclamo". Por eso, por un lado se recurrió a los jueces de instrucción de la Capital Federal (para la ciudad de Buenos Aires), y por el otro, se dispuso el régimen de turnos de 24 horas a que alude el art. 25 de la ley 23.098.

La solución legal no parece mala. Existen magistrados de fueros como el civil, comercial o laboral, no siempre compenetrados debidamente ni de la normatividad ni del ritmo que cabe imprimir al hábeas corpus: la opción por la justicia de instrucción (para la Capital Federal) es, en tal sentido, atractiva. Y el régimen de turnos puede resolver eficazmente el acceso rápido al juez en cuestión (nos remitimos al respecto al comentario del art. 25 de la ley).

3. Caso de la Capital Federal

La ley 22.383 (ADLA, XLI-A, p. 132) había dejado los hábeas corpus en manos de los jueces federales con competencia en material penal" (sobre el tema, V. nuestro "Hábeas corpus", ob. cit., ps. 207 y sigts., esp. p. 210). Por su parte, la ley 23.098 prefirió -en el ámbito capitalino- a "los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción", aclarando los Fundamentos que "la mejor solución se logrará, desde luego, cuando se haga cierta la reclamada unificación de fueros en material penal, superando la actual división en justicia federal y ordinaria, existente en la Capital Federal, que no se justifica por ser todos los jueces nacionales".

4. Caso de las provincias

Cuando es competente la justicia federal radicada en provincias para entender en un hábeas corpus (y también, para el caso del Territorio Nacional), el inc. 2 del art. 8 determina que serán competentes "los jueces de sección, según las reglas que rigen la competencia territorial".

Conforme con el texto de la ley, pues prima facie todos los jueces federales de sección, penales o no, resultan competentes (siempre que lo sean según el territorio) para conocer en los hábeas corpus, sin perjuicio, por supuesto, del régimen de turnos que las cámaras deben establecer, según el art. 25.

Hubiera sido de desear, pensamos, que la ley 23.098 dispusiese también expresamente para los jueces federales de sección en provincias con facultades para conocer en los hábeas corpus, el pertenecer al ámbito penal (esto es, excluyendo de la acción a los jueces federales no penales, cuando haya efectivamente división de competencias por razón de la materia en los asientos federales del interior del país). Sin embargo, una interpretación adecuada del inc. 2 del art. 8 probablemente permite esa solución. Si en las provincias entienden los jueces de sección "según las reglas que rigen su competencia territorial", esa expresión "competencia territorial" puede entenderse como "competencia en el respectivo territorio, incluso por razón de la materia", con lo que los hábeas corpus quedarían reservados para los jueces federales en lo criminal del interior de la República.

5. Competencia directa de la CSJN

De cualquier forma, lo preceptuado por el art. 8 de la ley 23.098 no impide la competencia de la CSJN cuando ella corresponda por vía originaria y exclusiva en función del art. 101 de la C. N. (sobre la cuestión, v. nuestro "Hábeas Corpus...", ob. cit., ps. 203 y sigts.), o su intervención sea necesaria para adoptar las medidas indispensables para tornar eficaz al instituto (ibídem, p. 205).

6. Casos de incompetencia derogados. Hábeas corpus contra actos del Poder Legislativo y del Poder Judicial

La ley 23.098 no incluye algunos supuestos de incompetencia de jueces para entender en el hábeas corpus tratados anteriormente por el art. 618 del Código Procesal Penal, esto es, cuando la orden de arresto haya emanado de un superior en el orden judicial, o fuera expedida por alguno de los jueces correccionales o del crimen de la Capital, o emanase de alguna de las cámaras del Congreso.

En cuanto hábeas corpus para cuestionar detenciones dispuestas por salas del Congreso, la actitud de la ley 23.098 al borrar el anterior régimen de incompetencia de jueces para conocer en los mismos, da a entender que ahora sí resultan aptos para entender en ellos (v. sobre el asunto nuestro "Hábeas corpus...", ps. 213 y sigts.). Por ello, tendrá que actuar el juez de primera instancia aludidos por el art. 8, inc. 1 de la ley 23.098.

Pero interesa destacar que cuando se trató (muy brevemente) al proyecto de la Rúa en la Cámara de Diputados, el legislador Perl expresó que con el fin de interpretar a la futura ley, "quiero aseverar que lo establecido en este proyecto de ninguna manera es oponible a la acción del Parlamento. De la misma forma este recurso tampoco sería oponible a la decisión de un juez". En sentido similar, el diputado Cortese añadió. "Deseo ratificar la interpretación del diputado preopinante. Consideramos que esa facultad es constitucional y su ejercicio razonable no puede constituir acción ilícita" (Cámara de Diputados de la Nación, "Diario de Sesiones", reuniones del 28/29 de setiembre de 1984, p. 5049).

En el seno de la Cámara de Diputados, como puede verse, parecieron delinearse dos tendencias: una, que rechaza para cualquier supuesto un hábeas corpus contra actos del Poder Legislativo. La otra, menos terminante, indica que si hay ejercicio razonable de una facultad constitucional, ello no importa acción ilícita. Dado lo rápido del debate, no quedaron registradas otras opiniones ni el peso numérico de las dos mencionadas.

Sobre esta materia, hemos entendido que en un estado de derecho corresponde al Poder Judicial evaluar la constitucionalidad (según el art. 18, ley suprema) de los arrestos que disponga el Parlamento, conforme lo admitió una parte de nuestra jurisprudencia (derivamos al lector a nuestro "Hábeas corpus...", p. 213), del mismo modo que controla, por ejemplo, las detenciones resueltas por el Poder Ejecutivo en ocasión del estado de sitio. Naturalmente, si aquellas prisiones se han concretado a través de un ejercicio razonable de las atribuciones legislativas, los hábeas corpus del caso devendrán improcedentes.

Con relación a los hábeas corpus para impugnar arrestos judiciales, recordamos que es un punto muy controvertido en el derecho argentino. Incluso hay provincias que lo admiten, y otras no. El art. 618 del Código Procesal penal se había sumado a la segunda postura (confr. nuestro "Hábeas corpus..." ob. cit., ps. 309 y sigts.); pero la ley 23.098 abolió la doctrina de la incompetencia de los magistrados para conocer en hábeas corpus contra detenciones dispuestas por sus pares.

Sabido es que la ley nacional de amparo (art. 2) excluye esta acción para cuestionar decisiones judiciales, siguiendo una abundante jurisprudencia de la CSJN, precisamente para evitar la interferencia de un juez en los expedientes de otro. La solución no deja de ser razonable, aunque también hemos dicho que si no hay un procedimiento adecuado para objetar la resolución judicial, y se dan los demás supuestos del amparo, la acción debería prosperar, siguiendo los lineamientos del caso "Kot" (v. nuestra "Ley de amparo", ps. 162 y sigts. -Ed. Astrea- Buenos Aires, 1979), pese a la prohibición del art. 2º de la ley 16.986 (Rev. LA LEY, t. 92, ps. 627).

Similares consideraciones pueden vertirse sobre el hábeas corpus: si un arresto es ordenado por un juez en violación al art. 18 de la Constitución Nacional, y no existe un trámite eficaz para impugnarlo, el hábeas corpus debería (excepcionalmente) admitirse, en cuyo caso el órgano pertinente tendría que ser el superior en grado. Remitimos al lector, en esta compleja y larga temática, a nuestro "Hábeas Corpus...", ob. cit., p. 310, para un tratamiento más extenso de la misma.

7. Problemas de competencia territorial

Conocidas son las distintas posibilidades que se brindan en este tema: juez del lugar inicial de la detención; del sitio actual de privación de la libertad; indistintamente, del lugar inicial, actual o transitorio del arresto; del lugar sede de la autoridad que dispuso el acto reputado lesivo, etc. La ley 23.098 no ha aclarado especialmente la opción

preferible, razón por la que nos remitimos a nuestro "Hábeas Corpus...", ps. 214 y siguientes.

II. Art. 9º. Denuncia

Esta norma prescribe:

Art. 9º.- Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:

1. Nombre y domicilio real del denunciante.

2. Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia.

3. Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.

4. Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante.

5. Expresará además en qué consiste la ilegitimidad del acto.

Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los números 2, 3, y 4. proporcionará los datos que mejor condujeran a su averiguación.

La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrará los medios necesarios a tal efecto.

1. Naturaleza del hábeas corpus

La ley 23.098 habla del "procedimiento" de hábeas corpus (arts. 3, 4, 7) y también de la "denuncia de hábeas corpus" (v. gr., arts. 5, 9). Lo correcto -entendemos- es denominarlo "acción" (v. nuestro "Hábeas corpus...", ps. 174 y sigts.), dentro de la cual es factible distinguir ahora como pasos procesales distintos, a la "denuncia" (art. 9), el "auto de hábeas corpus" (art. 11), la "audiencia" (art. 14), y la "decisión" o sentencia de primera instancia (art. 17).

2. Características del procedimiento

La ley 23.098 adopta algunas notas fundamentales del hábeas corpus clásico, insertadas en el anterior sistema del Código Procesal Penal de la Nación: sumariedad, urgencia, oralidad (sobre ellas, v. "Hábeas corpus...", ps. 179 y sigts.). En cambio, la característica de unilateralidad que matizaba al viejo código ha disminuido sustancialmente en el actual régimen, donde los Fundamentos del proyecto de la Rúa, después de destacar que se ha querido instrumentar un mecanismo sencillo, "para que cualquier habitante de la Nación pueda entender sus reglas y actuar eventualmente de acuerdo a ellas", agregan que esa simplificación "no empece a la garantía de defensa en juicio, en tanto se prevé como necesaria la audiencia de todos los posibles interesados en el reclamo, la oportunidad de producir prueba y discutir sobre su mérito".

Puesto que la sentencia del hábeas corpus puede, además, ser recurrida tanto por el amparado, su defensor o la autoridad pública cuestionada, además del fiscal (arts. 19 a 21), cabe entender que el hábeas corpus de la ley 23.098 es, esencialmente, bilateral. De una bilateralidad específica, si se quiere, análoga de algún modo a la vigente en el ámbito de la acción de amparo (ley 16.986).

3. La denuncia

El punto de partida del procedimiento del hábeas corpus lo constituye entonces la "denuncia" del art. 9. Volvemos a señalar que la voz "denuncia" es multívoca en el derecho, aunque su acepción más difundida la identifica como un acto de conocimiento a la autoridad pública, por lo común de un acto ajurídico, para que ella proceda a su averiguación y castigo (v. Cabanellas Guillermo, "Diccionario de Derecho usual", (Ed. Arayú, t. I, p. 619, Buenos Aires, 1953).

Por dichas características, una denuncia obliga a menudo a actuar al funcionario ante quien se la presenta, aunque no contenga petitorio expreso en tal sentido. La omisión de algún recaudo formal, a su vez, no obsta al diligenciamiento de las medidas que correspondan, debiendo esa falencia ser cubierta o resuelta en lo posible por el agente que recibe a aquélla. Tales detalles se reflejan, por cierto, en la denuncia del art. 9 de la ley 23.098, como se verá enseguida.

4. Contenido y forma de la denuncia

En sus Fundamentos, el Proyecto de la Rúa afirmó que la ley sólo exigía los elementos mínimos imprescindibles para dar curso a la acción. De los cinco requisitos del art. 9º, los incluidos en los incisos 2º, 3º y 4º pueden incluso reducirse, agrega la norma, bastando que el denunciante proporcione "los datos que mejor condujeran a su averiguación".

Cabe destacar que la nueva ley no requiere el juramento del promotor del hábeas corpus al revés del antiguo art. 622 del Cód. Procesal Penal de la Nación. Seguramente el poco valor social que hoy se da a ese acto, otrora tan solemne y grave, explica su eliminación en la ley 23.098.

En cuanto a su forma, la denuncia es formulable en cualquier hora del día, en forma escrita u oral, en este último caso a través de un acta ante el secretario del juzgado. El art. 9º "in fine", exige la comprobación de la identidad del denunciante, pero ese requisito no parece ser fundamental, dado que si tal constatación no es factible, el trámite debe proseguirse lo mismo, aunque el tribunal deba arbitrar los medios para aquella comprobación.

Aquí debe tenerse igualmente en cuenta lo previsto por el art. 10, in fine, donde se dispone que el juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, "proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan" según el art. 24. De tal esquema se desprende pues que la infracción a alguno de los recaudos enumerados en el art. 9º no acarrea perjuicio irreparable alguno para el promotor del hábeas corpus; aunque es de suponer, de todo modos, que como consecuencia del principio de la buena fe procesal dicho sujeto deberá suministrar al juzgado todos los datos que se le requieran para la prosecución de la causa, en el término que judicialmente se fije.

Es visible que la ley ha intentado flexibilizar al máximo la viabilidad de la acción y es de esperar que esa indulgencia sea correspondida con seriedad y responsabilidad por los promotores del hábeas corpus. Como principio general, puede advertirse que la denuncia del hábeas corpus mantiene ahora un gran paralelismo con la denuncia que inicia un proceso penal de acción pública, existiendo en ambos casos el mismo interés público en enfrentar una situación ajurídica.

Respecto a los datos requeridos por el art. 9º de la ley 23.098, que versan sobre las señas del promotor y del beneficiario de la acción, como del autor del acto lesivo, y la descripción de la ilegitimidad de éste, resultan expuestos en la norma con sencillez y pertinencia. Cabe alabar, entonces, la concreción y síntesis legal alcanzadas.

III. Art. 10. Desestimación o incompetencia

La norma en cuestión dice:

Art. 10.- Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los arts. 3º y 4º de esta ley; si se considerara incompetente así lo declarará.

En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apelaciones, que decidirá a más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolución de incompetencia remitirá los autos al juez que considere competente.

Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cámara de Apelaciones, sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible. La Cámara a su vez si revoca la resolución, notificará por telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.

El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato das medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (art. 24).

1. Rechazo in limine y declaración inicial de incompetencia

Estas posibilidades eran muy discutidas dentro del régimen anterior del Código Procesal criminal, aunque a la postre quedó admitida la declaración inicial de incompetencia del juzgado (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 240).

Conforme con el actual art. 10 de la ley 23.098, ambas alternativas son viables, aunque la primera sólo es exitosa si la denuncia no se refiere a alguno de los supuestos de procedencia de los arts. 3º y 4º de la ley (vale decir, si el hecho lesivo no alude a las situaciones para las cuales está programado el procedimiento de hábeas corpus). El dispositivo legal se presenta así perfectamente razonable, y tiende a desechar, sin más, denuncias claramente improcedentes.

2. Consulta a la Cámara de Apelaciones

Para evitar dilaciones -dicen los Fundamentos- la ley instrumenta un régimen de "consulta" a la Cámara del juzgado que rechazo in limine la acción, o que se declaró incompetente. Pensamos que la consulta en mención intenta no sólo acelerar el trámite, sino dar mayor robustez a lo resuelto por el a quo: para acentuar la rapidez, podría en efecto haberse obviado esa consulta obligatoria.

La ley dispone que en los casos de rechazo inicial y de incompetencia, el juez del hábeas corpus elevará los autos "de inmediato" (expresión que debe entenderse "sin dilación", "sin demora alguna"), y la Cámara decidir "a más tardar" dentro de las veinticuatro horas (de la recepción de los autos, claro está). Cuando confirme la resolución de incompetencia, es la propia Cámara quien debe remitir la actuaciones al juez incompetente.

El tercer inciso del art. 10 indica que si el tribunal de primera instancia tiene su sede fuera del lugar donde está situada la Cámara de Apelaciones, "sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible" (de ello se desprende que cuando el juzgado se encuentra en la misma plaza que la Cámara tiene que elevar el propio expediente de hábeas corpus). La ley agrega, siempre con referencia al supuesto de distinto lugar, que si la Cámara revoca la resolución "notificará por telegrama la decisión, debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento". La notificación telegráfica es frecuentemente la más rápida, pero debe tenerse presente que en algunos días inhábiles no funciona nuestro correo; y que por ende, la disposición legal podría haber previsto la posibilidad de notificar, además del telegrama, por otro procedimiento de comunicación más rápido en el caso (v. gr., mediante una cédula diligenciada por un empleado o funcionario de la Cámara).

La norma nada dice, en cuanto el trámite de consulta, sobre la eventual participación de los sujetos del proceso interesados en él (promotor del hábeas corpus, el amparado, el

ministerio público, etc.). La laguna es preocupante, porque un rechazo "in limine" es tan importante como una resolución denegatoria del hábeas corpus una vez diligenciado éste, circunstancia en donde sí intervienen tales partes (arg. art. 20, ley 23.098).

Una interpretación literal del art. 10 conduciría a que la decisión de rechazo "in limine" a la declaración inicial de incompetencia concluiría irrecurribles para los interesados en el hábeas corpus. Como la doble instancia no es de imperativo constitucional, el régimen en vigor no parece resultar inconstitucional de por sí. Sin embargo, la ley podría haber dispuesto que la resolución del art. 10. "in limine", dictada en primera instancia, se notificase al promotor del hábeas corpus y al Ministerio Público, y que estos, en el término de doce horas, posteriores a esa notificación, pudiesen presentar su alegato ante la Cámara. Ello habría salvaguardado los principios de celeridad y de defensa en juicio.

De todos modos, si el promotor del hábeas corpus, el amparado o el fiscal presentan algún escrito en defensa de su derecho antes de que la Cámara se pronuncie; será aconsejable no desglosarlo de los autos. El argumento de que al no prever la ley tal intervención torna imposible formular alguna manifestación en la alzada, parecería producir aquí un exceso ritual manifiesto.

Destaquemos, finalmente, que si hubiese mediado arbitrariedad en lo decidido por la Cámara, o si se diese alguna de las otras alternativas que posibiliten la interposición del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, mediando rechazo "in limine" en lo resuelto, el remedio federal sería tramitable, ya que la sentencia de segunda instancia, en el caso que comentamos, sería la definitiva a los fines de tal recurso (arg. art. 7, ley 23.098). Si lo decidido importase pronunciamiento de incompetencia. también sería admisible el recurso extraordinario si ello importase denegatoria del fuero federal; y no, si se diera la hipótesis opuesta (confr. nuestro "Recurso Extraordinario", t. I, p, 398, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984).

3. Rechazo in limine por defectos formales de la denuncia

Esa eventualidad está expresamente excluida por el art. 10, "in fine", que obliga al juez a adoptar las medidas necesarias para subsanar tales deficiencias. Nos remitimos a lo ya indicado en el parág. II, al comentar el art. 9º.

IV. Art. 11. Auto de habeas corpus

Tal norma indica lo siguiente:

Art. 11.- Auto de hábeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia, el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quién, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.

Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el juez ordenará que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior.

Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.

La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere necesario constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en acta.

Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario, de su dependencia o inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho.

1. Naturaleza del auto

Es frecuente que en nuestros medios jurídicos se confunda al "auto" de hábeas corpus, con la sentencia que se pronuncie en esa acción. El primero, equivale al writ del hábeas corpus anglosajón, y es solamente un paso del procedimiento, por el que se requiere la autoridad autora del presunto acto lesivo un informe sobre el mismo, y se la conmina (llegado el caso) a presentar al detenido.

Claro está que ese "auto" asume distintas modalidades, según las características de cada tipo de hábeas corpus.

2. Su contenido

a) Caso de hábeas corpus a favor de detenido. En tal supuesto, la ley 23.098 determina que el auto deberá exigir a la autoridad requerida la presentación del arrestado, junto con un informe circunstanciado sobre las causas de la detención, si existió orden escrita de autoridad competente. (acompañándola si la hubiere), forma y condición del arresto, y si el sujeto privado de su libertad hubiese sido transferido a otra autoridad, manifestación de cuándo y a quién se hizo.

Hemos dicho con anterioridad que el "auto" de hábeas corpus tiene un contenido mínimo, que es un informe, con los datos necesarios para situar jurídicamente la condición del detenido. Se trata el auto, además, de una orden, que debe responderse circunstanciadamente, esto es, con todo detenimiento y detalle ("Hábeas corpus...", p. 242).

La ley 23.098 ha introducido una variante con relación al anterior régimen del Código Procesal Criminal, referente a la presentación ante el juez del detenido en cuyo favor se articuló el hábeas corpus. Según el art. 630 del Cód. aludido, esa presentación sólo era imperativa en determinados casos (sin perjuicio de que el juez la requiriese de oficio y discrecionalmente). Ahora, en cambio, el auto de hábeas corpus debe incluir la obligación de la autoridad de llevar ante el juez al arrestado, porque "la presencia ante el juez es esencial en la regulación de la garantía" (Fundamentos del proyecto de la Rúa). Tal prescripción es buena, y responde a la tradicional denominación del instituto ("Hábeas corpus", o "tráigase el cuerpo"). La exhibición del detenido posibilita evaluar mejor su estado, la modalidad y motivo de la privación de la libertad y, sobre todo, contribuye para la mejor seguridad de ese individuo.

b) hábeas corpus preventivo. En tal alternativa bastará con el requerimiento del informe circunstanciado, dado que el beneficiario de la acción se encuentra en libertad.

3. Caso de ignorarse el autor de la detención

El tercer párrafo del art. 11 de la ley 23.098 preceptúa que cuando no se conozca al autor del acto lesivo, la orden se remitirá "a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique". Esta disposición es acertada, pero cabe alertar que no debe entenderse opuesta al libramiento de otros oficios que puedan remitirse a diversas autoridades (v. nuestro "Hábeas corpus..." p. 245), ni a las facultades (y obligaciones) del juez para averiguar el paradero de la persona presuntamente arrestada, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el tema, y que ya tratamos ("Hábeas corpus...", ps. 184 y siguientes).

4. Forma de expedir el auto

El art. 11 de la ley 23.098 admite dos maneras de librar el auto de hábeas corpus:

a) una, la normal, es por escrito, con indicación del día y hora;

b) Otra, potestativa para el juez es expedirla oralmente, pero dejando constancia en un acta, si se constituye personalmente en el lugar donde se halla el detenido.

Pensamos, de todos modos, que nada impide que el juez libre por escrito el auto, y que también vaya personalmente a ver al arrestado. La alternativa de la oralidad parece tender a acelerar el procedimiento, pero si la orden ya está expedida por escrito, o así desea hacerse para mayor claridad y seguridad, resultaría absurdo no utilizarla y obliga al magistrado a labrar el acta.

5. Notificación del auto

Al revés del Código Procesal Penal, que tenía disposiciones específicas sobre la forma de notificar el auto (arts. 627 y 628), la actual ley no prevé disposiciones expresas sobre el punto, por lo que debe aplicarse la legislación supletoria.

Por razones evidentes de economía procesal, si el auto se hace llegar en ocasión del acta a que se alude en el parágrafo anterior, ese acta será instrumento suficiente acreditativo de la notificación.

6. Hábeas corpus de oficio

La última parte del art. 11 incluye una figura no contemplada originalmente en el proyecto de la Rúa, como es el hábeas corpus de oficio: que está tomado literalmente del antiguo art. 623 del Código Procesal Penal; a cuyo análisis derivamos al lector ("Hábeas corpus...", capítulo XX; ps. 369 y siguientes).

El hábeas corpus de oficio fue reclamado en el debate por el senador Menem, al advertir que existía una incoherencia en el proyecto de ley, que por un lado contemplaba la declaración de oficio de inconstitucionalidad de las normas, y por el otro excluía el hábeas corpus de oficio, tratado en el mentado art. 623 del Cód. Procesal en lo Criminal (Diario de Sesiones del Senado, 1984, p. 2037). De la Rúa descartó tal presunta incongruencia (ibídem, p. 2040); pero de cualquier manera aceptó la inclusión en la ley de ese subtipo de hábeas corpus; actitud que tuvo consenso en la Cámara Alta (ibídem, p. 2048).

El instituto de hábeas corpus de oficio se encuentra casi en desuso dentro del derecho nacional, pero su mantenimiento (sobre todo por razones de docencia jurídica y republicana) es justificado.

V. Art. 12. Cumplimiento de la orden

Establece este artículo:

Art. 12.- Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.

Si por impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el término en que podrá ser cumplida. EL juez decidirá expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.

Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del procedimiento.

I. Plazo para responder al auto

La ley 23,098 ha preferido distinguir dos posibilidades de plazo para la respuesta al auto; que debe incluir la prestación del sujeto privado de su libertad:

a) caso en que judicialmente no se haya determinado el plazo. En tal situación, debe contestarse "de inmediato", lo que equivale, según ya dijimos, "al instante", "en seguida", ("Hábeas corpus...", p. 243).

b) caso en que haya plazo judicialmente determinado. Si el juez fijó un plazo especial, "de acuerdo con las circunstancias del caso"; habrá de estarse a ese término en cuestión. La posibilidad de autorizar al magistrado a prescribir un término en particular es aconsejable, según las modalidades de la detención, etcétera.

2. Presentación del detenido

Al señalar la ley que con la respuesta al auto deberá presentarse al arrestado, puede suscitar molestias para éste (v. gr., si la autoridad pública contesta el auto de hábeas corpus en horas de cierre de oficina, por hacerla así "de inmediato" -no habiendo el juez puesto un término especial-; o dentro del plazo fijado por el juez, sin que en ese momento haya alguien en el juzgado. A fin de evitar inconvenientes, será oportuno que los magistrados fijen con claridad la hora de respuesta al auto, momento en que deberá acompañarse al detenido.

El art. 12 agrega que si hubiere un impedimento físico que impidiese llevar al detenido ante el juez, la autoridad tendrá que formular la explicación pertinente en la respuesta al auto. La norma guarda semejanza con el otrora art. 632 del Código Procesal Penal (Confr. "Hábeas corpus...", p. 247), con la variante de que el juez de la acción podrá autorizar a "un familiar o persona de confianza" para visitar al arrestado.

Recordamos que la expresión "impedimento físico" alude no únicamente a problemas de salud del detenido, sino también a obstáculos materiales que no permitan la presentación del arrestado. Sobre ello, y el sentido de la presencia del juez en el lugar del arresto, nos remitimos a lo señalado en "Hábeas corpus..."; p. 248.

3. Puesta a disposición del detenido

El art. 12 in fine de la ley 23.098 indica que desde la notificación (la ley habla de "conocimiento") del auto de hábeas corpus, el arrestado queda a disposición del juez de esta acción, "para la realización del procedimiento".

Lo dicho no obsta, desde luego, a que el arrestado también permanezca a disposición de magistrados que lo tengan detenido por otro motivo (v. gr., causas penales). Sobre los hipotéticos conflictos entre el juez del hábeas corpus y otros jueces, v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 255.

VI. Art. 13. Citación a la audiencia

Dispone este artículo:

Art. 13.- Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requerida citación a la audiencia prevista por el artículo siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.

Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la audiencia prevista en el siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será representado por el defensor oficial.

El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por sí mismo siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual nombrará al defensor oficial.

En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.

1. La audiencia de vista de causa

Una innovación relevante introducida por la ley 23.098 fue la programación e una audiencia oral, "como forma de hacer efectiva la inmediación del juez y de las personas interesadas", dijeron los Fundamentos, a más de cumplimentar los principios de concentración y continuidad. El ritmo rápido que se quiso imprimir a la acción queda manifiesto cuando se constata que en dicha audiencia la ley procura producir toda la prueba, y dictar sentencia a su fin (arts. 14 a 17).

2. Momento de la audiencia

La ley no ha dispuesto explícitamente cuándo debe celebrarse la audiencia en cuestión. Desde luego, tendría que convocarse lo más rápido posible, en correspondencia con la celeridad propia del hábeas corpus.

Una modalidad atrayente consistiría en que el juzgado, al requerir el informe circunstanciado a la autoridad pública, le fije una hora determinada para la respuesta, disponiendo que en ese mismo instante comience la audiencia oral. Además de conjugar así dos pasos del procedimiento (la contestación del informe y el inicio de la audiencia) ello simplificaría los traslados del detenido, que sería llevado junto con la respuesta del informe (art. 11), y debe asistir obligatoriamente a la audiencia (art. 14).

3. Citación a las partes

El art. 13 aclara que el auto de hábeas corpus significará para la autoridad pública la citación a la audiencia. Si el amparado no está privado de su libertad; corresponderá que el juez lo cite "inmediatamente". La ley no dice inmediatamente de qué, vale decir, si de la presentación de la denuncia del hábeas corpus, del libramiento del auto, o de su respuesta. Suponemos que inmediatamente de la expedición del auto, en función de la redacción inicial del art. 13, que comienza hablando del auto u orden de hábeas corpus.

Una cuestión interesante es la relativa a la citación del detenido. La ley especifica cómo se notifica al funcionario público autor del arresto, y al beneficiario del hábeas corpus cuando no está en prisión; pero no aclara cuándo y cómo se notifica al detenido. Lo aconsejable sería que también sea citado en el momento que se notifica a la autoridad del auto de hábeas corpus, a fin de concretar dos notificaciones al mismo tiempo.

En cuanto a si deberá citarse a la audiencia al ministerio fiscal, parece que no, porque el art. 21 obliga a notificarlos sólo de la presentación del escrito de denuncia del hábea corpus, "pero no será necesario citarlo o notificarlo para la realización de actos posteriores". Ello obligará al Fiscal del caso a seguir por sí mismo los pasos del procedimiento, imponiéndose del estado de los autos. Idéntica solución adopta la ley para el denunciante o promotor del hábeas corpus, cuando es distinto del beneficiario de la acción (art. 22, ley 23.098).

4. Asistencia técnica

La ley 23.098 ha disciplinado de manera original un tema no frecuente para el hábeas corpus, como es la asistencia letrada para los beneficiarios de la acción. Se dan distintas directivas, a saber:

a) amparado no privado de su libertad. En tal caso, si va a la audiencia oral, no necesita (según la ley) abogado. Pero si no concurre, "será representado por el defensor oficial".

b) amparado privado de su libertad. Su presencia en la audiencia es "esencial", dicen los Fundamentos del proyecto de la Rúa. Podrá o no designar defensor (en esta última hipótesis, se defiende por sí mismo), salvo que el juez considere que tal autodefensa perjudique su eficacia, "caso en el cual se nombrará al defensor oficial". La ley quiso que el amparado "sea efectivamente defendido cuando carezca del conocimiento jurídico necesario" (Fundamentos).

c) autoridad requerida. La autora del acto lesivo podrá hacerse representar por un funcionario de la repartición "debidamente autorizado", con o sin asistencia letrada. La "autorización" aludida puede ser una mera nota (no exige la ley poder al respecto) siempre que, por supuesto, el documento revista caracteres de autenticidad y aclare debidamente el objeto de la autorización.

d) denunciante o promotor del hábeas corpus. Puede contar, si lo desea, con asistencia letrada (art. 22). Los Fundamentos del proyecto indicaron que la ley "prevé la asistencia técnica de todos los que intervienen en el procedimiento".

El régimen de la ley 23.098 es loable en cuanto intenta salvaguardar un efectivo derecho de defensa, en particular para el beneficiario de la acción de hábeas corpus. Como observación, puede decirse que el nombramiento repentino de un defensor oficial (si el amparado no privado de su libertad no concurre a la audiencia; o si el amparado detenido quiere defenderse por sí mismo, pero no tiene conocimientos jurídicos bastantes, y el juez dispone la asistencia letrada), puede tropezar con dificultades prácticas para obtenerlo disponible, puesto que en ese mismo momento quizás esté atendiendo el defensor oficial otros casos que requieran su gestión impostergable. Suponemos que de darse esa situación la audiencia del hábeas corpus deberá pasar a cuarto intermedio hasta que pueda lograrse tal defensa.

También debe evitarse caer en la tentación de encomendar a los defensores oficiales tareas de imposible o muy difícil cumplimiento, cosa que ocurre cuando se le asignan deberes que, por el elevado número de defendidos, no pueden materialmente satisfacerse. Puede recordarse, al efecto, que en el interior del país a veces un único defensor oficial atiende a varios juzgados de primera instancia, a más de sus funciones ante la Cámara.

Finalmente, es notorio que si un defensor oficial es llamado imprevistamente a asesorar al beneficiario del hábeas corpus, sin estar debidamente impuesto de los detalles de la causa, difícilmente podrá cumplimentar adecuadamente su cometido.

En resumen el sistema de los defensores oficiales como asesores letrados en el hábeas corpus debe complementarse con la provisión del número suficiente de esos funcionarios, y con el otorgamiento de un lapso para que el defensor se interiorice del contenido de los autos para los que es convocado. De no darse estas condiciones, la defensa en cuestión puede terminar imperfecta, pese a la buena voluntad que tengan tales agentes.

5. Excusaciones y recusaciones

La ley 23.098 impide el planteo de cualquier recusación -debido al carácter sumario y urgente del trámite, sin duda- aunque agrega que "en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso".

El "momento" de la excusación es, según se desprende del contexto del art. 13, el de la audiencia. En rigor de verdad, hubiera sido más aconsejable autorizar la separación al inicio del trámite, porque si lo que quiere evitarse es la intervención del juez posiblemente parcial, debió excluírselo "in limine", y no en el medio del proceso.

La ley, paralelamente, ha sido muy amplia al permitir la separación del magistrado "inhabilitado por temor de parcialidad", expresión "demasiado genérica, por resultar comprensiva de más situaciones de excusación que las contenidas en las fórmulas usuales de los códigos rituarios corrientes. Tal laxitud puede perjudicar, precisamente, la celeridad que quiso consagrarse con la primera parte del párrafo final del art. 13.

Nada dice esta norma sobre la separación del secretario; fiscal o defensor oficial, a pedido de ellos. Conjeturamos que rige la legislación supletoria, en la medida que ella lo autorice y (por vía analógica) por la misma causal de "temor de parcialidad" prevista para el juez.

VII. Art. 14. audiencia oral

Prescribe este artículo:

Art. 14.- Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los párrafos 2 y 3 art. 13 será obligatoria.

La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que corresponda. Dará oportunidad para que se pronuncie la autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.

1. Sujetos obligados y no obligados a comparecer

Ya se ha visto, al glosar al art. 13 de la ley, cuál es el sentido de esta audiencia de vista de causa. Respecto al deber de comparecer, cabe deslindar distintos supuestos:

a) concurrencia opcional. Ciertos sujetos pueden concurrir o no a la audiencia, a saber:

- el promotor o denunciante del hábeas corpus, si es distinto al amparado. De asistir, puede hacerlo con o sin letrado. La ley no lo autoriza a concurrir por medio de defensor o de persona autorizada, al revés de lo que sí ocurre para la autoridad pública.

- la autoridad pública cuestionada; por sí o por persona autorizada (con o sin asistencia letrada).

- el Ministerio Público (sin perjuicio de las responsabilidades funcionales por la inasistencia, si ésta implicare negligencia en el cometido de sus funciones).

b) concurrencia obligatoria. Aquí se distinguen:

- el beneficiario del hábeas corpus, que debe ir indispensablemente, subrayan los Fundamentos, cuando se encuentra arrestado. Ello implica que, aunque no quiera concurrir, deberá llevárselo al acto haciendo uso, en su caso, de la fuerza pública. Durante la audiencia, tendrá asistencia técnica oficial si lo desea o, aunque la rechace, si el juez estima que carece del conocimiento jurídico adecuado.

Si el beneficiario de hábeas corpus no está arrestado, puede no ir, en cuyo caso será representado por el defensor oficial. De concurrir, podrá contar desde luego, con asistencia letrada.

- el defensor oficial, cuando reemplaza al beneficiario del hábeas corpus no detenido, o cuando asiste al beneficiario detenido.

2. ¿Doble concurrencia del amparado arrestado?

Del texto de la ley parece resultar que el beneficiario del hábeas corpus que se encuentra detenido deberá por lo menos ser llevado dos veces al juzgado donde se tramite aquella acción: una, con la respuesta al "auto", esto es, con el informe circunstanciado que se requiere a la autoridad pública (arg. arts. 11 "in limine" y 12 segundo párrafo, a contrario sensu); y otra, a la audiencia oral (arg. art. 14 "in limine"). Al comentar el art. 12 hemos indicado (parágrafo VI, 2) cómo puede simplificarse esa doble concurrencia, en un solo acto.

3. Desarrollo de la audiencia

Comienza con la lectura de la denuncia y del informe (ambas, podrán obviarse, de acuerdo con las partes, si ellas ya han tomado conocimiento de esos instrumentos de la ley. La ley no fulmina con nulidad absoluta la no lectura de ambos textos). Luego, continúa la norma, "el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que corresponden", medida éste de prueba que habría que compatibilizar con lo preceptuado al art. 15, destinado en particular al período de prueba, al que remitimos al lector.

Dice también el art. 14 que el juez dará oportunidad a que se pronuncie la autoridad pública requerida y al amparado, personalmente o a través de su asistente letrado o defensor. Entendemos que esta última posibilidad alude al abogado particular o al defensor oficial que lo auxilie técnicamente.

No indica el art. 14 que el juez dé también oportunidad al promotor del hábeas corpus. Sin embargo, ello surge del art: 15 "in fine" y de los Fundamentos del proyecto de la Rúa, los que señalan que en la ley "se ha dado intervención a todos aquellos que tienen interés en el procedimiento... y el denunciante, para que sostenga su afirmación inicial". Lo mismo ocurre con el Ministerio Público, "quien tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados a los demás intervinientes", según el art. 21 de la ley 23.098.

Sobre el desarrollo total del acto, nos remitimos al comentario del artículo siguiente, en particular a su punto 3.

VIII. Art. 15. Prueba

La ley dice acá lo siguiente:

Art. 15.- Prueba. Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la realización de diligencias probatorias, el juez determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenará las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas.

Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior.

1. Ofrecimiento de prueba

La primera parte del art. 15 admite el ofrecimiento y la aceptación de prueba, con dos variantes: a petición de parte de oficio. Conforme con la mecánica de la ley, el ofrecimiento tendrá que hacerse antes o durante la audiencia oral.

La admisibilidad de la prueba depende de su "utilidad o pertinencia al caso de que se trata". Por tanto, tendrá que excluirse por el juez la prueba inconducente para el hábeas

corpus en cuestión (ineficaz o impertinente), a más de la improcedente, o prohibida por el derecho. En procesos comprimidos como el de hábeas corpus, rige un alto grado de discrecionalidad (que no debe confundirse con arbitrariedad) para la aceptación de la prueba ofrecida y de la dispuesta de oficio.

El rechazo de la prueba ofrecida deberá ser motivado y fundado (arg. art. 16, inc. 3º, ley 23.098).

En tal sentido los Fundamentos del proyecto de la Rúa hablan de la prueba "que aparezca como necesaria". La expresión sintetiza el propósito de la norma: no se trata de producir "mucha" prueba, sino la conducente e indispensable para la dilucidación de la litis. Las probanzas superfluas pueden entonces descartarse sin más por el magistrado del hábeas corpus.

Sobre la naturaleza de la prueba en el hábeas corpus, facultades del juez y nulidad por omisión de pruebas (cfr. nuestro "Hábeas corpus...", ob. cit., ps. 253/4).

En el art. 16, inc. 2º, paralelamente, se indican algunos eventuales medios probatorios: pericias, testimoniales. La ley no excluye la prueba confesional, como sí lo hace (erróneamente, entendemos), la ley nacional de amparo en su art. 7º.

2. Producción de la prueba

El mismo art. 15 indica. que el material probatorio se incorporará en la misma audiencia oral, y de no ser posible, que la audiencia se continúe dentro de las 24 horas. El animus del legislador es elogiable, aunque resulta sabido, en nuestro medios forenses, que será raro conseguir que en tan breve lapso se diligencien peritajes, informes, testimoniales y otro tipo de medios probatorios que hayan ofrecido los intervinientes en la acción.

De todas maneras, el art. 15 de la ley 23.098 obligará a un cambio de mentalidad de nuestros magistrados y abogados (como de las reparticiones públicas o sujetos privados requeridos) a fin de producir los actos del caso en un período brevísimo. Aun así, fácil es observar que no siempre se logrará sintetizar toda esa actividad en el término contemplado en el artículo citado, y que en tal supuesto, por razones de necesidad, la audiencia deberá prorrogarse.

Queda la duda de saber hasta cuándo podrá dilatarse el curso de la audiencia, si una prueba se pospone o tarda en demasía. La ley 23.098 no determina caducidades específicas; pero si se trata de una prueba indispensable para la solución del hábeas corpus, resultaría obligado esperarla, so pena de resolver éste sin un elemento vital para el pronunciamiento. Lo dicho no impide, claro está, que el magistrado agote toda su potestad judiciaria para impeler la producción de esa prueba faltante, conminando a los sujetos involucrados con todo el rigor de la ley.

3. Alegación de las partes

El último apartado del art. 15 obliga a oír a los intervinientes en el hábeas corpus, una vez concluida la recepción de la prueba. Se trata de un acto voluntario para tales sujetos.

Aquí se deben compatibilizar los arts. 14 y 15 de la ley 23.098. De su amalgamiento, se desprende el siguiente esquema procesal de la audiencia de vista de causa en el hábeas corpus:

a) apertura del acto, con quienes comparezcan. El amparado privado de su libertad, debe estar siempre presente (art. 14). También el defensor oficial, cuando represente al amparado no detenido ausente, o dé asistencia letrada al amparado detenido (art. 13);

b) lectura de la denuncia y del informe circunstanciado (art. 14);

c) interrogatorio del amparado (art. 14);

d) producción de la prueba admitida; que se haya ofrecido antes o en este momento de la audiencia (art. 15), o dispuesta de oficio, incluyendo los "exámenes" decididos por el juez después de oír al amparado (art. 14, segundo párrafo, y art. 15);

e) alegación (opcional) del amparado, de la autoridad pública, del Ministerio Fiscal y del promotor del hábeas corpus (cuando no fuere el amparado mismo). En tal sentido, la última parte del art. 15 capta la última parte del art. 14 de la ley 23.098, que prevé un "pronunciamiento" de la autoridad y del beneficiario de la acción, al señalar aquél que "finalizada la recepción de la prueba, se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior".

IX. Art. 16. Acta de la audiencia

Dispone este artículo:

Art. 16.- Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los arts. 14 y 15 se labrará acta por el secretario, que deberá contener:

1. Nombre del juez y los intervinientes.

2. Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de nombre y domicilio de los peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.

3. Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento sucinto.

4. Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaración o dictamen que haya de tenerse en cuenta.

5. Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario de los intervinientes que lo quisieren hacer.

Prima facie este artículo presenta pocas dificultades exegéticas, y versa sobre un acto de registración, como es el acta en cuestión. Lo importante es, según se desprende del inc. 4, que este instrumento no tiene que hacer constar obligadamente todo el contenido de las declaraciones y dictámenes, sino únicamente (y a pedido de los intervinientes -expresión que debe incluir al juez de la causa, como director del proceso-) la "parte sustancial" de aquéllos.

Tal modalidad brega, presuntamente, en favor de la celeridad, aunque paga caro tal rapidez, ya que disminuye la dosis de seguridad procesal, al no contarse con la integralidad de las pericias o testimoniales. Aunque la solución adoptada no sea insólita para el derecho rituario (ya que se practica en algunos procedimientos) no la recomendamos para el hábeas corpus, que trata una cuestión grave y delicada, como la libertad ambulatoria. En todo caso, podríase haber recurrido al sistema de grabaciones, a fin de dejar constancia completa de lo expuesto por cada declarante.

X. Art. 17. Decisión

Determina aquí la ley:

Art. 17.- Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la decisión, que deberá contener:

1. Día y hora de su emisión.

2. Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la persona que lo sufre.

3. Motivación de la decisión.

4. La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.

5. Costas y sanciones según los arts. 23 y 24.

6. La firma del juez.

Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Público.

1. Momento de la sentencia

Aunque la ley aquí no lo diga, la "decisión" del art. 17 es una sentencia, como lo es también la que pronuncia la alzada en los hábeas corpus. Así se desprende del art. 7 de la ley 23.098, el que dice: "Las sentencias que dicen los tribunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus...".

Los Fundamentos tantas veces citados señalan que "sin solución de continuidad se emite la decisión que se pronuncia en audiencia pública", debido a las exigencias de celeridad propias de la acción. En concreto, la sentencia tendrá que vertirse apenas terminada la audiencia oral (arg. art. 17, in limine), idea en principio muy buena en función de la rapidez del proceso, pero raras veces fácil de concretar, puesto que la evaluación sería del material probatorio, así como de las alegaciones de las partes, y el reexamen cuidadoso de la denuncia y del informe circunstanciado, a más del eventual acopio de doctrina y jurisprudencia, exigirá a menudo cierto tiempo para que el magistrado dicte una sentencia motivada, fundada y razonable.

Conjeturamos que la primera parte del art. 17 no tendrá una aplicación matemática, y que el uso forense creará quizás intervalos para que el juez prepare su decisión. También es de esperar que éstos no sean demasiado largos, porque de lo contrario desvirtuarán el criterio de celeridad propio de la figura que tratamos. En resumen, tal vez hubiera sido mejor prever un período breve, de doce horas por ejemplo, posterior a la finalización de la audiencia, al fin del cual se leyese la sentencia de primera instancia, ante los intervinientes convocados al efecto.

Ahora bien: la ley 23.098 conlleva una dificultad particular, porque el art. 17 dice que la decisión se pronunciará inmediatamente de terminada la audiencia, y el art. 18, que será "leída inmediatamente" ante los intervinientes, quedando notificada aunque alguno de ellos se haya alejado de la sala de audiencia. ¿Habrá que abrir un nuevo acta a los fines de la emisión y lectura del fallo? Entendemos que sí -aunque la ley no lo enuncie expresamente- dado que el fallo debe decirse terminada la audiencia de vista de causa (art. 17), sobre la que versa el acta del art. 16.

2. Contenido de la sentencia

El art. 17 enuncia los elementos mínimos del fallo: día y hora, acto lesivo, autoridad, beneficiario, motivación de la decisión, rechazo o admisión del hábeas corpus (en este caso, se dispondrá la "inmediata libertad" del detenido, o la cesación del acto lesivo), costas, sanciones si las hubiere, firma del juez.

Aunque la ley hable sólo de la "motivación" de la decisión, el mismo tendrá asimismo que estar "fundado" (sobre la distinción entre estos conceptos, cfr. nuestro "Recurso extraordinario", t. 2, p. 613, Buenos Aires 1984), so pena de incurrir en arbitrariedad.

Sobre la profundidad del análisis judicial en el hábeas corpus, en torno a la legalidad formal y legitimidad de la medida, nos remitimos a nuestro estudio. ("Hábeas corpus...", ps. 293/4), y a lo indicado al comentar el art. 4.

XI. Art. 18. Pronunciamiento

Dice este artículo:

Art. 18.- Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere según el art. 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.

1. Contenido del artículo

A pesar del título del art. 18 ("Pronunciamiento"), que parece repetir el del art. 17 ("Decisión") aquél versa, en rigor de verdad, sobre la notificación de la sentencia. Trata, por ende de un acto de comunicación.

2. Forma de la notificación

La norma prescribe la lectura inmediata "por el juez" de la decisión, ante los intervinientes. La lectura podría haberse dispuesto por secretaría, aunque tal vez se confirió tal misión al magistrado a fin de darle mayor solemnidad al acto (de todos modos, la lectura por el actuario no provocaría, al menos en principio, la nulidad del acto).

¿Dónde debe leerse la sentencia? Pues -según el art. 18- en la misma sala de la audiencia de vista de causa, agregando la ley que "quedará notificada aunque alguno de ellos (los intervinientes) se hubiere alejado" (de esa sala). El propósito de la notificación "ministerio legis" está aclarado en los Fundamentos del proyecto de ley: asegurar la continuidad del trámite y de la decisión, a más de establecer una carga procesal para los interesados, de esperar allí el fallo y de enterarse por sus propios medios, para el supuesto de que deseen permanecer. Todo en homenaje al principio de celeridad.

El art. 18 agrega que el defensor oficial, actuando en función del art. 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la sentencia. ¿Y si lo hace? Entendemos que el postulado de rapidez procesal rige severamente en el caso, y que al funcionario en cuestión habrá que tenerlo también por notificado de la sentencia, sin perjuicio de sus responsabilidades ante el incumplimiento de deberes legales. Los Fundamentos del proyecto de la Rúa son terminantes cuando (sin excepción) indican que la decisión queda notificada por su mera lectura. Por lo demás, no podría sensatamente dejarse en manos del defensor oficial la facultad de interrumpir el curso del procedimiento, cuando él decidiere abandonar la audiencia, en contravención a la norma que impone su presencia.

XII. Art. 19. Recursos

Indica el artículo que tratamos:

Art. 19.- Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en el plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.

Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen.

El recurso procederá siempre con efecto supensivo salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (art. 17, inc. 4), que se hará efectiva.

Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que resolverá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el emplazamiento previsto en el primer párrafo del artículo siguiente.

1. Recurso de apelación. Forma y tiempo

La ley 23.098 previó dos tipos de recursos: la apelación, y de queja por apelación no otorgada (v. Fundamentos).

El de apelación puede articularse por escrito o en forma oral (en este caso, por acta ante el Secretario), y no necesita ser fundado (en esto existe una importante diferencia con la apelación prevista por la ley 16.986, de amparo). Si el apelante no fundó su recurso, podrá hacerlo, o mejorarlo en su caso, con posterioridad (v. el análisis del art. 20 de la ley 23.098).

El término para interponer la apelación es breve: 24 horas, que corren desde la notificación. Tendrá pues que tenerse cuidado al redactar el acta que describa la actuación del art. 18.

Sobre el curso de las 24 horas, remitimos al lector a nuestro estudio "Ley de amparo", ob. cit., p. 382.

2. Sujetos autorizados a recurrir

La ley permite apelar a estos sujetos:

a) el amparado; b) su defensor; c) la autoridad requerida o su representante; d) el denunciante (cuando no fuere ya el amparado), pero sólo por la sanción o costas que se le impusieren y le causen gravamen. Sobre ello, los Fundamentos explican la restricción de esta forma: "Se entiende que en materia de recursos las razones de orden público que dieron lugar a permitir su intervención ceden ante el carácter dispositivo de estos remedios, a más de que en este estado del procedimiento ya se ha garantizado la participación del amparado". La función del denunciante tiende pues a esfumarse, en la presente etapa, ante la actuación del amparado; e) el Fiscal (art. 21 in fine, ley 23.098).

Interesa destacar, dada la redacción legal, que el recurso se abre con la sola voluntad del amparado o de su defensor, como por la mera voluntad de la autoridad, su representante o el fiscal. Hemos sostenido que la voluntad del amparado debe prevalecer por sobre el criterio de su defensor, de tal modo que si aquél quiere desistir de la apelación, no podrá negársele tal derecho a poner fin al procedimiento (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 336).

3. Efectos de la concesión del recurso

La legislación procesal nacional tuvo una serie de vaivenes en torno al otorgamiento -con efecto suspensivo o devolutivo- de la apelación (v. nuestro "Hábeas corpus...", p. 335).

La ley 23.098 opta por dar efecto suspensivo a la apelación, como regla general; pero establece una excepción: si el fallo dispuso la libertad de la persona arrestada (caso del hábeas corpus "reparador", o por mora en la traslación), ello deberá cumplirse, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la alzada (efecto, pues, devolutivo, en

esos casos). Conviene precisar, sin embargo, que el efecto devolutivo -para estas hipótesis- lo es respecto a la libertad, y no con relación a otras cuestiones que puedan aparecer en la decisión recurrida: "Pese al efecto suspensivo del recurso en cuanto a las disposiciones accesorias a la decisión, queda claro que su motivo principal, la libertad de la persona, se ejecutará de inmediato cuando corresponda", rezan los Fundamentos.

La actual norma no distingue si la libertad se ha resuelto con relación a un detenido a disposición del P. E. con motivo del estado de sitio, o no (algunas leyes sí habían establecido diferencias sobre el punto, como lo hizo, v. gr., la número 21.312).

4. Recurso de queja

El último párrafo del art. 19 prevé un recurso directo ("queja", así lo denomina la norma) si hay denegación de la apelación por el juez que dictó la sentencia de primera instancia.

La queja tiene que articularse ante la Cámara respectiva, la que debe expedirse dentro de las 24 horas de su interposición. No indica específicamente la ley 23.098 en qué término puede válidamente presentarse la queja ante la Cámara, una vez notificada la denegación de la apelación, por el a quo. Pensamos que por aplicación supletoria del art. 15 de la ley 16.986, (ADLA, XXVI-C, 1491) corresponde promoverla "dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria". Además, si la ley 23.098 dispone sólo de 24 horas para apelar, bueno es mantener el mismo criterio para la radicación de la queja.

En caso de que la Cámara admita la queja, debe realizar ella misma el emplazamiento a que alude el art. 20.

5. Otros recursos

La ley nada dice sobre otros medios de impugnación, como los recursos de reposición, la promoción del incidente de nulidad y el recurso de nulidad.

El tema es discutible. Los Fundamentos indican que el régimen recursivo dei hábeas corpus consiste en la apelación y la queja, sin mencionar otras vías. En el amparo, la cuestión ha sido opinable, aunque hemos concluido que ni la reposición ni el incidente de nulidad son procedentes allí (confr. nuestra "Ley de amparo", ps. 401 y sigts., ed. 1979), tesis que analógicamente repetimos ahora para el hábeas corpus.

Con relación al recurso de nulidad, también lo reputamos viable en el hábeas corpus, por aplicación supletoria del Cód. Proc. Penal de la Nación.

XIII. Art. 20. Procedimiento de apelación

Continúa la ley 23.098:

Art. 20.- Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinientes serán emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la Cámara tuviese su sede en otro lugar, emplazará a los intervinientes para el término que considere conveniente según la distancia.

En el término de emplazamiento los intervinientes podrán fundar el recurso y presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.

La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los arts. 13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cámara emitirá la decisión de acuerdo a lo previsto en los arts. 17 y 18.

1. Emplazamiento ante el Superior

La ley 23.098 se propuso reglar el trámite de apelación de manera completa, "para que la ley se baste a sí misma" (Fundamentos del proyecto de la Rúa), y para ello principia por implementar un emplazamiento por el juez de primera instancia a las partes, a fin de que en 24 horas comparezcan ante la Cámara. Ese término se amplía prudencialmente por el magistrado en función de la distancia que mediare entre el juzgado de primera instancia y la sede de la alzada, según el artículo que se comenta.

Hubiera sido preferible quizá fijar un plazo concreto en razón de los kilómetros respectivos, porque al dejarse en manos de cada juez la determinación del término citado, pueden darse disimilitudes de criterio en lesión al principio de igualdad.

2. Cambio de disposición del detenido

La puesta del arrestado a disposición de la Cámara tiene que concretarse junto con el emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el Superior.

3. Elevación de los autos

El art. 20 de la ley 23.098 no determina cuándo debe remitirse el expediente a la alzada. Es de suponer, teniendo en cuenta el inmediato cambio de disposición del arrestado, que tal pase de autos tiene que concretarse de inmediato, una vez notificados los intervinientes de aquel emplazamiento.

4. Presentación de informes ante la Cámara

El segundo párrafo del art. 20 permite que las partes, optativamente, funden el recurso o presenten escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o de la decisión apelada, dentro del término del emplazamiento.

Aunque la ley no lo indique explícitamente, esos escritos tendrán que radicarse en la alzada, para ante quien han sido emplazadas las partes a comparecer.

Hubiera sido aconsejable, opinamos, establecer la fundamentación del recurso (al apelar, o en el plazo del art. 20) como carga procesal obligada, dando por desistido del recurso a quien no lo hiciere. Nada impedía, en efecto, que se conminase al interesado a precisar en concreto sus agravios y a impugnar expresamente los puntos de la decisión de primera instancia que le afectaron. Tal mecanismo, que es el común en los procesos, desalienta además apelaciones infundadas o de escasa consistencia.

5. Reapertura de la audiencia de vista de causa

La última parte del art. 20 autoriza a la Cámara a renovar la audiencia oral del art. 14. Los Fundamentos dicen que si bien técnicamente "se impondría la reproducción" de esa audiencia, se dejó a la discreción de la Cámara tal posibilidad, porque cuando la cuestión es simple o de puro derecho, bastará para sentenciar la denuncia, el informe y los escritos de las partes.

Es importante destacar, entonces, que la audiencia no es obligatoria para la alzada, pero que si la dispone, tendrá la Cámara que salvar "los errores y omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia". Se trata de una renovación (para emplear los términos de la ley) de la primera audiencia, incluso para purgar errores "in procedendo" deslizados en ésta, con lo que se obviarían declaraciones de nulidad y se encauzaría el proceso.

6. Sentencia de la Cámara

El art. 20 señala que la Cámara pronunciará su decisión "de acuerdo a lo previsto en los arts. 17 y 18", aunque cabe formular dos aclaraciones:

a) caso de que la Cámara hubiese dispuesto la renovación de la audiencia de vista de causa. En tal alternativa, rige lo indicado al comentar los arts. 17 y 18, siendo de recordar que la sentencia de la alzada tendrá que emitirse inmediatamente de terminada la audiencia.

b) caso de que la Cámara no hubiese realizado la renovación de la audiencia. El fallo, entonces, deberá pronunciarse inmediatamente de haber concluido el término para la presentación de los informes de los intervinientes, ante la alzada. Esto la ley no lo estatuye expresamente; pero sí la Cámara debe dictar sentencia apenas concluida la audiencia, si ésta no se celebra, el principio de celeridad exige que el fallo sea emitido también inmediatamente (esto es, apenas operado el vencimiento del plazo procesal precedente, que en la especie será el lapso para la presentación de escritos ante la alzada).

Sobre la notificación de la sentencia de segunda instancia, regirá lo señalado en el art. 18, si hubo renovación de la audiencia. Caso contrario, el fallo tendrá que notificarse del mismo modo, atento lo preceptuado en la última parte del art. 20.

XIV. Art. 21. Intervención del Ministerio Público

El texto de la norma expresa:

Art. 21.- Intervención del Ministerio Público.

Presentada la denuncia se notificará al Ministerio Público por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quien tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados a los demás intervinientes, pero no será necesario citarlo o notificarlo para la realización de los actos posteriores.

Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cualquiera sea el sentido de ella.

1. Carácter de la participación del Ministerio Fiscal

Con acierto, los Fundamentos del proyecto de la Rúa puntualizan que el Ministerio Público debe actuar en el hábeas corpus "en su función de control de la legalidad", y no como apoderado de la autoridad requerida. Tal es la tendencia prevaleciente en el moderno derecho comparado, donde incluso opera a menudo como órgano "extra poder", independiente del Ejecutivo, Legislativo o Judicial, precisamente para su mejor desempeño como custodio de la legalidad constitucional e infraconstitucional (v. nuestro "Carrera Fiscal", en E. D., t. 106, p. 980).

2. Notificaciones al Ministerio Público

El art. 21 de la ley sólo obliga al juzgado a notificar al Ministerio Público, por escrito u oralmente, de la denuncia, sin necesidad de realizar otras notificaciones posteriores. Ello impone que el funcionario notificado deba auscultar por sí mismo los pasos posteriores del trámite de hábeas corpus, circunstancia que le obligará a una atención particular en el diligenciamiento de esas acciones, porque de no actuar con cautela podrá dejar pasar sin su contralor segmentos vitales del procedimiento.

Cabe preguntarse, en tal sentido, si las actuales fiscalías cuentan con el personal necesario para realizar tal seguimiento.

3. Derechos del Ministerio Fiscal

La ley señala que en el procedimiento el Fiscal tendrá todos los derechos otorgados a los demás intervinientes, pudiendo presentar los escritos y recursos, en este último caso "cualquiera sea el sentido" de la sentencia. En pro del valor legalidad, está entonces autorizado para impugnar el fallo, conceda o no la libertad del amparado. Su misión, por ende, no es procurar el rechazo de las denuncias de hábeas corpus, sino bregar por la tutela de la legalidad en ellos, abogando incluso por los que sean procedentes.

XV. Art. 22. Intervención del denunciante

Indica este artículo:

Art. 22.- Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los demás intervinientes; salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 19, pero no será necesario citarlo o notificarlo.

La ley autoriza al promotor del hábeas corpus (cuando no es el beneficiario de la acción) a participar en el proceso con asistencia letrada, y con derechos similares a los del amparado, fiscal o autoridad pública. No obstante, carece de la facultad de apelar, excepto para cuestionar costas o sanciones que se le hubiesen impuesto. El punto lo hemos tratado al comentar el art. 19.

Al igual que al Ministerio Público, al denunciante no es necesario notificarle de las actuaciones posteriores a su escrito inicial, por lo que deberá tomar iguales precauciones que el Ministerio aludido en la vigilancia del curso del procedimiento.

XVI. Art. 23 Costas

Dice en este punto la ley:

Art. 23.- Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia las costas del procedimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del art. 6 en que correrán por el orden causado.

Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las soportará el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, según que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos, o de ambos a la vez.

1. Caso de admisión de la denuncia

La imposición de las costas, advertían los Fundamentos del proyecto de la Rúa, "responde a un evidente criterio de justicia". El primer supuesto de atribución de ellas que enfrenta el art. 23, es el de la sentencia favorable al hábeas corpus interpuesto, en cuyo caso son a cargo del "funcionario responsable del acto lesivo". Ha sido, en efecto, el vencido en la acción y causante de ella.

Sin embargo, el mismo art. 23 admite la imposición de costas en el orden causado, si el hábeas corpus resultó exitoso después de declarar la inconstitucionalidad de una norma (hipótesis prevista por el art. 6 de la ley 23.098, incluso de oficio). En tal hipótesis, el funcionario restringió la libertad en base a un precepto legal, posteriormente declarado inconstitucional, motivo por el que su comportamiento fue prima facie jurídico; y por tanto, resultaría injusto hacerle cargar con las costas totales del proceso.

Como en nuestro sistema jurídico la declaración de inconstitucionalidad de una norma no acarrea su derogación, sino su inaplicabilidad al caso concreto (sin perjuicio del efecto vinculante condicionado de los fallos de la CSJN, V. nuestro "Recurso extraordinario", ob. cit., t. 1, p. 158), el hecho de que un funcionario arreste fundándose en una norma reputada inconstitucional en varios pleitos anteriores, no le impide

guarecerse en la excepción que comentamos, hasta tanto no sea derogada la ley en cuestión.

2. Rechazo del hábeas corpus.

La ley prevé dos alternativas, para el supuesto que aludimos. Una, normal, en donde se imponen las costas "a quien las causó", vale decir, cada parte abonará las suyas, o causadas a su instancia. La solución legal no parece aquí del todo equitativa, porque a semejanza de la imposición de las costas al funcionario responsable, cuando prospera la denuncia, deberían ser soportadas también por quien provocó la acción, cuando ella es infructuosa (salvo, en todo caso, que hubiese existido razón para litigar: cfr. nuestro "Hábeas corpus..." p. 347).

La segunda situación que contempla la parte final del art. 23, es el de improcedencia manifiesta del hábeas corpus, donde las costas estarán a cargo del denunciante o del amparado, o solidariamente de ambos, "según que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez", circunstancia que obligará a un análisis particularizado en cada proceso.

XVII. Art. 24. Sanciones

Indica este artículo:

Art. 24.- Sanciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o mendacidad declaradas en la decisión se impondrá al denunciante multa de 50 a 1000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaidía del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente cuando sea necesario realizar averiguaciones en este caso el recurso se interpondrá una vez emitida la decisión, la que se notificará conforme a las disposiciones del libro primero, tít. VI del Código de Procedimientos en materia penal.

La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su conversión se hará a razón de doscientos pesos argentinos de multa o fracción por cada día de arresto.

Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa determinada según el párrafo anterior, sanción que aplicará el juez en la decisión cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados judiciales sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 de la Constitución Nacional.

1. Sanciones al promotor del hábeas corpus

Inspirado en el ánimo de "evitar todo abuso de la protección generosa que la ley otorga" (Fundamentos cit.), la ley 23.098 castiga al denunciante malicioso por ocultamiento o mendacidad. Requiere, pues, una actitud dolosa, manifestada en dos tipos de conducta: la omisión de proporcionar al tribunal datos fundamentales, o la falsedad en el suministro de ellos. La intención del promotor de la acción ha sido, en tales casos, la de engañar al juzgador.

Para tornar viables las multas o arrestos previstos por la ley, la conducta maliciosa debe ser declarada así en la decisión o sentencia; pero si es indispensable realizar alguna diligencia para establecer el comportamiento malicioso, el pronunciamiento del caso puede retrasarse (se emitirá, entonces, por auto separado de la decisión del hábeas corpus) que se notificará según el libro primero, título VI del Código Procesal Penal de la Nación, y que será igualmente recurrible (entendemos que en el término de 24 horas posterior a la notificación, por aplicación analógica del art. 19 de la ley 23.098).

El monto de la multa es irrisorio: de 50 a 1000 pesos argentinos; o arresto de 1 a 5 días, alternativa ésta de mucha mayor eficacia. La multa es convertible a razón de 200 pesos o fracción por cada día de arresto. Como se ha optado en otras leyes, hubiera sido utilísimo autorizar la actualización de esas cifras por la Corte Suprema de Justicia, trimestralmente por ejemplo.

2. Sanciones al juez y funcionarios

El Código Procesal Penal establecía un complejo cuadro de sanciones para los agentes públicos involucrados en actos de desobediencia, mora u omisiones en el trámite del hábeas corpus (cfr. nuestro "Hábeas corpus..." p. 351).

Quizá con mejor criterio, la ley 23.098 habla en general de sanciones para los jueces y funcionarios "que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prevé"; pero cae en el defecto de establecer para ellos únicamente las multas de referencia en la primera parte del art. 24, que como vimos son insignificantes. Sólo podrá pensarse, de imponerse multa, en el efecto moral que ellas puedan tener.

Cabe precisar -así creemos- que las multas en cuestión son concurrentes con las sanciones que pueden corresponder en el ámbito penal, si el juez o funcionario del caso incurre simultáneamente en un delito. La ley aclara, además, que esas multas no son incompatibles con lo establecido por el art. 45 de la Constitución Nacional, esto es, con un eventual juicio político.

Ahora bien: en el breve debate habido en la Cámara de Diputados de la Nación, el legislador Cortese indicó que si el hecho atribuido importaba delito, debía aplicarse la sanción penal más severa correspondiente a éste (Diario de Sesiones, 1984, p. 5049). A nuestro entender, en cambio, la sanción delictual del caso deberá sumarse a la multa, de índole administrativa, por el incumplimiento de los plazos establecidos por la ley 23.098.

El órgano de aplicación de las sanciones es:

a) el juez del hábeas corpus, para los funcionarios del caso. La medida es apelable, al no declarársela irrecurrible por la ley 23.098 (en el plazo y formas que hemos indicado para el denunciante, por vía analógica).

b) por la cámara, al juez; c) por la Corte Suprema, a los jueces de cámara (arg. art. 24, in fine, ley 23.098).

Queda por preguntarse qué ocurre ahora con una serie de actos de incumplimiento de funcionarios que no sean de plazos, sino de medidas denegadas o elusión de deberes (por ejemplo, ocultar al detenido en cuyo favor se articula la acción, trasladarlo a otra sede sin autorización judicial, negarse a recibir la notificación del auto, etc.). Tales hechos no se encuentran actualmente sancionados en forma específica, motivo por el que habrá de estarse a las facultades sancionatorias del juez como director del proceso, previstas por la legislación supletoria; y a las normas penales que pudiesen eventualmente corresponder.

XVIII. Capitulo tercero. Reglas de aplicación. Art. 25. Turno

Prescribe este artículo:

Art. 25.- Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la Cámara de Apelaciones respectivas sin obligación de permanencia del juez y funcionarios auxiliares

en la sede del tribunal pero deberá expresarse en lugar visible para el público que concurra, el lugar donde puede reclamarse la intervención del juez de turno a los efectos del art. 9.

El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios judiciales y policiales.

Las cámaras de apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.

1. Razón del turno especial para hábeas corpus

La ley ha querido asegurar la eficacia del instituto, para que haya "en todos los días, hábiles o feriados, y a toda hora, un oficio judicial a quien pueda reclamar su inmediata intervención" (Fundamentos). Esa misma idea debería extenderse, según la misma fuente, a todo el ámbito penal, para obtener así la inmediata intervención del juez de ese fuero en las causas pertinentes.

2. Características del turno y órgano de aplicación

El art. 25 prevé turnos de 24 horas corridas, según el orden que fije para la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional; y en el territorio nacional o provincial del caso, el que regule la Cámara de Apelaciones correspondiente (se trata de la Cámara Federal, desde luego; estas normas no rigen en la esfera de los poderes provinciales: art. 1 a contrario sensu, ley 23.098).

El turno no implica obligación del juez de permanecer en la sede del tribunal; pero sí deberá señalarse en lugar visible para el público que concurra a ese sitio dónde puede demandarse la intervención del juez, a fin de presentar la denuncia de hábeas corpus.

Según el mismo art. 25, el turno del día "se publicará en los periódicos" y además, habrá avisos en lugares visibles para el público, en dependencias judiciales y policiales. Lo primero, desde luego, puede frustrarse ante la inexistencia de partidas presupuestarias, si los medios de difusión del caso no acceden a la publicación gratuita.

Por último, la ley establece que la reglamentación del art. 25 para los funcionarios y empleados que deban participar en el procedimiento de hábeas corpus, compete a las susodichas cámaras de apelaciones.

En Buenos Aires, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional dispuso el cuadro de turnos (confr. Rev. LA LEY, "Actualidad", del 19 de noviembre de 1984), que son rotativos, para noviembre y diciembre de 1984 (en adelante, serán fijados por la Secretaria de Superintendencia de esa Cámara). La presentación de las denuncias de hábeas corpus se articula directamente durante las horas hábiles en que funcionan los tribunales, en la sede del juzgado designado, sin intervención de la oficina de sorteos. En las horas comúnmente inhábiles (pero hábiles para la presentación del hábeas corpus), se programa una oficina de guardia permanente, en un lugar cuyo ámbito se requirió a la Corte Suprema de Justicia, con servicio telefónico, de radiollamada, guardia de telégrafo, custodia y mensajería policial. Simultáneamente, se dispone que los magistrados y prosecretarios administrativos del fuero sean afectados en turnos de seis horas para la atención de dicho servicio de urgencia; y del mismo modo, un turno especial para agentes fiscales y defensores oficiales.

A nivel de Cámara, la acordada dice que si un hábeas corpus no es resuelto por la sala donde está radicado en día hábil, será proseguido por una sala de turno que funciona en días inhábiles; y los presentados ante ésta, y no concluidos por ella, pasarán a sustanciarse ante la sala que se determine por sorteo el primer día hábil siguiente. En los días hábiles, conoce la sala que resulte desinsaculada a través del sorteo habitual.

XIX. Art. 26. Organismos de seguridad

Enuncia esta norma:

Art. 26.- Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarán los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente los medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.

El artículo impone un deber de cooperación necesario para la eficacia del instituto del hábeas corpus. Aunque tal obligación es implícita en cualquier estado de derecho, la prescripción se justifica ampliamente ante situaciones anteriores donde ese auxilio no fue prestado, arribándose a un estado de cosas que la propia Corte Suprema de Justicia reputó como de privación de justicia. Sobre lo resuelto en tal sentido en el caso "Pérez de Smith Ana M. y otros", derivados al lector a nuestro "Hábeas corpus...", ps. 250 y siguientes (Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 430).

XX. Art. 27. Registro

Reza así esta norma:

Art. 27.- Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del art. 24 de esta ley serán comunicadas, una vez firmes, a la Corte Suprema, la que organizará, por intermedio de su Secretaria de Superintendencia, un registro.

La ley establece un mecanismo específico de anotación de las sanciones previstas por el art. 24, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación. Quiérese de este modo acentuar la eficacia de esas medidas disciplinarias.

Sin perjuicio de ese Registro, nos parece mucho más contundente el sistema inglés de la Hábeas corpus act, que impuso severas sanciones pecuniarias al juez incumplidor, las que de existir, deberían instituirse en favor del perjudicado por la mora o negligencia. Un régimen de este tipo haría mucho más seguro la ejecución de las multas, y operaría preventivamente como elemento disuasor de posibles omisiones o retrasos.

XXI. Art. 28. Derogación

El penúltimo artículo de la ley 23.098 (el art. 29 es de forma), indica:

Art. 28.- Derogación. Quedan derogados el art. 20 de la L. 48 y el tít. IV. sección II del libro cuarto de la L. 2372 (Código de Procedimientos en materia penal).

La ley deroga al art. 20 de la ley 48 (ADLA. 1852-1880, 364) y todo el título del Código Procesal y Penal de la Nación que otrora regulaba al hábeas corpus. En su reemplazo, establece esta ley autónoma.

Interesa preguntarse sobre la suerte de la ley 23.042 (ADLA, t. XLI-A, p. 4), la que dispuso que "las condenas dictadas, aun con sentencia firme, por tribunales militares respecto de civiles, podrán impugnarse por la vía reglamentada en el título IV, del libro IV del Código Procesal criminal de la Nación" (art. 1º). Esa misma ley dijo que si el juez del hábeas corpus advirtiera la existencia de hechos que justifican la privación de libertad del beneficiario y su sometimiento a proceso penal, debía mantener la detención y pasar de inmediato las actuaciones al juez competente, quien debía decidir en definitiva sobre la formación de sumario al imputado, o sobre su libertad (art. 2º).

El problema que suscita la ley 23.098 al derogar dicho título IV, libro IV del Código Procesal Penal, es que a partir del momento de vigencia de aquélla, la remisión que hace la ley 23.042 parece realizarse a un texto abolido. De acuerdo con esta exégesis, las mencionadas condenas de civiles por tribunales militares no tendrían la apelación

por medio del hábeas corpus (cabría en tales supuestos, y cuando procediese, la apelación de la ley 23.049 ante la Cámara Federal de Apelaciones; o, eventualmente, el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, de darse las condiciones de admisibilidad y procedencia; pero, en ambos supuestos, siempre que no haya cosa juzgada).

Sin embargo, puede conjeturarse que el legislador que dictó la ley 23.042 quiso claramente permitir recurrir las sentencias contra civiles dictadas por tribunales militares mediante la figura del hábeas corpus; y la circunstancia de que éste haya sido borrado del Código Procesal Penal de la Nación, no obsta a su uso existiendo ahora en una ley especial.

XXII. Evaluación de la ley 23.098. Hábeas corpus en favor de personas con paradero desconocido

Comparada con el sistema del viejo Código Procesal Penal de la Nación, la ley 23.098 ha dado importantes pasos en adelante. Ha profundizado el área de actuación del hábeas corpus, e intensificado la actuación judicial en materias relevantes como el control de oficio de constitucionalidad y la revisión de detenciones operadas por el Poder Ejecutivo en ocasión del estado de sitio.

En su trámite, la ley 23.098 intenta mantener la tónica de oralidad y celeridad. Tal propósito es claro y aplaudible, aunque -como hemos visto a lo largo de este comentario- no siempre hay un empalme perfecto de sus articulaciones procesales, y queda poco claro el tema de la aplicación de la legislación procesal supletoria, asunto de notoria gravitación en el diligenciamiento de la acción.

Una laguna llamativa en la ley es el trámite a seguir para los casos de beneficiarios de hábeas corpus cuyo actual paradero se ignora; esto es, de personas desaparecidas. La ley contempla el supuesto de contestación del auto de hábeas corpus con la presentación del individuo privado de su libertad, quien "deberá estar siempre presente" en la audiencia de vista de causa (arts. 11, 12, 14), y podrá apelar de la decisión que se dicte (art. 19). Pero nada explicita si el amparado no es encontrado, informando la autoridad pública, v. gr., que no lo tiene bajo su poder, en contradicción con lo sostenido por el promotor del hábeas corpus.

¿Qué trámite cabe adoptar ante tal evento? Según la terminante expresión del art. 14 de la ley 23.098, la persona privada de su libertad tendrá siempre que estar presente en la audiencia oral: por ello, resulta que tal acto no podrá realizarse sin la concurrencia del amparado privado de su libertad; y a su turno, sin la consumación de tal audiencia, tampoco podrá dictarse sentencia en el hábeas corpus (el art. 17, in limine, en efecto, prescribe que se dictará decisión "terminada la audiencia").

Una solución que sugerimos, y que empalma con la anterior jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido que en el hábeas corpus corresponde agotar todas las diligencias necesarias para determinar si el beneficiario de la acción está efectivamente detenido por autoridad pública (confr. nuestro "Hábeas corpus...", ps. 184 y sigts.), consistiría en practicar tales medidas -propuestas por el promotor de la acción, el fiscal o de oficio- después de recibida la respuesta al auto del art. 11 (cuando la autoridad, pese a lo sostenido por el promotor del hábeas corpus, afirma que no tiene al beneficiario detenido, y éste no es hallado en otra parte), suspendiéndose la realización de la audiencia oral hasta que el amparado sea ubicado y, de encontrarse preso, traído al tribunal. Ello importaría también suspender el curso del hábeas corpus hasta producirse el hallazgo, sin perjuicio de la puesta en marcha de las acciones penales pertinentes.

Ahora bien si el amparado es localizado al fin privado de su libertad, la audiencia dei art. 13 podrá concretarse, lo mismo que si se lo encuentra libre, y así proseguir las actuaciones. De hallárselo muerto, el hábeas corpus deviene cuestión abstracta; aunque, de todos modos, resultará necesario un pronunciamiento judicial en función de las costas del art. 23. La audiencia del art. 13 podrá asimismo tomarse en tal hipótesis -no obstante el vacío legal, que debe resolverse en algún sentido- bien que, desde luego,

sin la posible intervención de aquél en cuyo favor se articuló el hábeas corpus. En tal situación, correspondería en principio su defensa al defensor oficial (arg. art. 13).

En definitiva, puede concluirse que la ley 23.098 ha mejorado para nuestro país el "Gran Mandamiento" -como se llama en el derecho anglosajón al hábeas corpus-. Y es de confiar que una jurisprudencia imbuida del sentido de este instituto y de su papel fundamental para la construcción del Estado de Derecho, sepa llenar razonablemente los intersticios de la norma, pulir sus aristas y ensamblar las disposiciones cuyo encaje ofrezca dudas.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A)(*) El presente trabajo complementa y actualiza el libro del autor, "Hábeas corpus. Régimen constitucional y procesal en la Nación y Provincias", Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1981.

(1) Cámara de Senadores de la Nación, "Diario de Sesiones", año 1984, ps. 803 y sigts., esp. p. 812.

(2) Se discutió en la sesión del Senado del 19 de setiembre de 1984 (Diario de Sesiones, cit., ps. 2025 y sigts.) con despacho favorable de las comisiones de Legislación General y Asuntos Constitucionales. Con las modificaciones introducidas durante el debate, se giró a la Cámara de Diputados que lo aprobó sin observaciones. En la Cámara Baja el legislador Cortese aclaró que había algunos, reparos, "casi sin relevancia", en cuanto la iniciativa; "Pero el país necesita esta ley y, en consecuencia, vamos a postergar sus modificaciones para el próximo período parlamentario. Por supuesto, haremos una profunda valoración para determinar si dichas modificaciones son realmente necesarias" (cfr. Cámara de Diputados de la Nación. "Diario de Sesiones", reunión del 28 y 29 de setiembre de 1984, p. 5049).

(3) Cfr. CASIELLO Juan P., "Derecho constitucional", p. 406, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1954.

(4) Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, "El pago en el juicio laboral, Dispositivo legal y problemática constitucional que suscita", en Rev, LA LEY, t. 1979-B, p. 921.

(5) Un estudio ilustrativo de la transferencia del hábeas corpus clásico a situaciones procesales distintas, con diversas modalidades, se encuentra en BERTOLINO, Pedro J., "El hábeas corpus en la Provincia de Buenos Aires, Acción-recurso-excepción", Ed. Platense, La Plata, 1983.

(6) V. el criterio de la CSJN en el caso "Inocencio Giménez", en SAGÜES, Néstor Pedro, "Hábeas corpus..." ob. cit., p. 202.