Nulidad De Derecho Publico

APUNTES

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

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Apuntes Nulidad De Derecho Público

LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

1 - ANTECEDENTES GENERALES RESPECTO DE LA NULIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA

En términos generales se puede entender por nulidad de un acto administrativo la sanción en virtud de la cual se priva a este acto de sus efectos jurídicos, en razón de faltarle algún requisito para su validez. Un acto nace válido o nace nulo. Un acto no puede llegar a hacerse nulo, a convertirse en nulo por un hecho posterior a su nacimiento. Los actos administrativos, como todo acto jurídico, pueden ser nulos y en general ello tendrá lugar en la medida que falten los requisitos necesarios para su existencia y validez. El problema es que en el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, no existe una teoría de la nulidad de los actos administrativos claramente definida que señale de modo taxativo los casos en que esta proceda, la forma de ejercitar esta nulidad y los efectos que produce su declaración. Ha sido en consecuencia la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales los que han debido venir a llenar el vacío existente al respecto.

La Administración en su actuar puede que cometa errores; dando lugar a actos que eventualmente produzcan un agravio o menoscabo en los derechos de los administrados. Este acto ha nacido entonces vulnerando los controles que tiene la propia Administración evitar estas situaciones y además, los controles que lleva a cabo la Contraloría General de la República a través del trámite de la toma de razón. El particular afectado con estos actos ilegales de la Administración - que infringen los artículos 6 y 7 de la Constitución tiene en consecuencia que entrar a defenderse, para lo cual la propia Constitución contempla una acción que es la de nulidad del artículo 7 inciso final que señala que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señala".

2 - LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN LA DOCTRINA

Tradicionalmente se ha señalado por la doctrina que la nulidad en materia administrativa se puede dividir, atendiendo a los vicios que le dan origen, en:

2.1.- La Inexistencia

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Esta situación se da en aquellos casos en que el acto administrativo aludido no tiene los requisitos mínimos, elementales, evidentes u obvios para ser en propiedad un acto manifestación de voluntad de la Administración. En esta situación, nadie necesitará reclamar contra este acto pues él se encuentra fuera de la vida del derecho y como tal, no existe. Se trata de casos en que se puede prescindir absolutamente del acto, sin necesidad de declarar su ineficacia. Es un acto que nunca producirá efectos. La autoridad administrativa no estaría por lo tanto obligado a ejecutarlo, ni los administrados a obedecerlo. De este modo, el particular afectado con el acto, puede pura y simplemente desconocerlo sin que sea necesario recurrir a la justicia para que esta declare la inexistencia. El particular no tiene ni siquiera la carga de impugnar el acto, puede lisa y llanamente negarse a acatarlo. En los casos de actos a los cuales faltaren estos requisitos evidentes y fundamentales, más que un acto nulo se trata de un acto inexistente ya que ni siquiera se pude señalar que tenga la apariencia de tal. Se trata de un acto que carece de toda apariencia de legitimidad y que en consecuencia no puede estar amparado por la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Y no está amparado por la presunción de legitimidad porque la manifestación de voluntad que le dio origen carece también de la apariencia de ser realmente un acto administrativo.

El gran problema que presenta esta teoría del acto inexistente es que los actos administrativos gozan en general del privilegio de la ejecución propia, esto es, que el acto puede ser ejecutado y que, en consecuencia, la autoridad que dictó el acto puede exigir su cumplimiento. Será entonces necesario que el particular afectado impugne el acto conforme a los procedimientos establecidos por la ley a fin de evitar las eventuales sanciones que por su desobediencia pudiera imponer la autoridad.

2.2 - La Nulidad de Pleno Derecho

La doctrina que ha incursionado con mayor profundidad en la teoría de la nulidad de pleno derecho es la española. Para estos autores, existen dos grados de nulidad de los actos administrativos que son la nulidad de pleno derecho, asimilable a la nulidad absoluta del derecho civil y la anulabilidad, asimilable a la nulidad relativa. Se dice que un acto o negocio es nulo de pleno derecho cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de impugnación previa. Para don Alvaro Troncoso la nulidad de pleno derecho se refiere a " aquellos casos en que el acto administrativo ha sido dictado con vicios de juridicidad, vicios que afectan intrínsecamente al acto ya que por la gravedad de estas infracciones queda afectado el interés general".

La nulidad de pleno derecho es una nulidad de orden público, lo cual implica que puede ser declarada de oficio por los Tribunales de Justicia, aun en el supuesto

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de que nadie haya solicitado esa declaración. Cualquiera persona puede instar la nulidad, y aun sin que medie petición de parte, del juez puede y debe declararla de oficio, y ello en cualquier momento. Esto, producto de que es el mismo ordenamiento el que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan. El hecho de que esta nulidad sea de orden público supone, además, que su pronunciamiento debe realizarse con preferencia, e incluso con exclusión, de cualquier otro, incluidos los referentes a la admisibilidad misma de la reclamación. La esencia de la nulidad de pleno derecho consiste en su trascendencia general. La gravedad de los vicios que la determinan trasciende del puro interés de la persona afectada e inevitablemente repercute sobre el orden general. Así entonces, se puede señalar que esta nulidad produce efectos generales, de modo que una vez declarada puede ser opuesta a favor o en contra de cualquier persona.

Otro aspecto importante a considerar lo constituye el hecho de que dada la gravedad de los vicios que le dan origen, la nulidad de pleno derecho no puede ser convalidada por la Administración, ello por cuanto esto no se encuentra en el comercio humano ni en la esfera de la autonomía de la voluntad. Esto significa que la nulidad de pleno derecho ni aún por el transcurso del tiempo ni por el consentimiento o voluntad del afectado con el acto nulo se puede obtener su saneamiento.

Se ha llegado a sostener que dado la gravedad de los vicios que afectan al acto, y especialmente por el hecho de tratarse de una nulidad ab initio, el particular afectado podría simplemente desobedecerlo, sin la necesidad de una declaración judicial al respecto. Sin embargo, esto no es tan así, ya que el acto nulo produce de inmediato una modificación de la realidad jurídica, tal y como si fuera un acto válido, ello por cuanto la Administración cuenta con los medios necesarios para imponer esta modificación. En consecuencia, el particular afectado con la modificación no puede limitarse a desconocer el acto, sino que debe reaccionar en contra de este, impugnándolo en la forma que determine la ley, so pena de tener que aceptarlo y soportar la modificación operada.

La Ley de Procedimiento Administrativo española señala en su artículo 47 los casos en que un acto será nulo de pleno derecho mencionando los siguientes:

1) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente.

2) Actos de contenido imposible.

3) Actos que sean constitutivos de delito.

4) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

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5) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para formación de la voluntad de los órganos colegiados

Además, se agrega en esta Ley, que serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

La legislación española continua señalando que serán anulables todos los actos que incurran en cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Se puede apreciar que la regla general en materia de nulidad de los actos administrativos en España lo constituye la anulabilidad o nulidad relativa y que sólo de modo excepcional procede la nulidad de pleno derecho en los casos taxativamente señalados en la ley. Esto en oposición a lo que sucede en Chile, en donde la regla general está dada por el artículo 7 inciso final que nos dice que es la nulidad de derecho público la que operará en los casos de infracción a la juridicidad.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente respecto de la sanción de nulidad de derecho público en nuestro país, existen autores que sostienen que "parece conveniente también una legislación complementaria que declare nulos de pleno derecho los actos de órganos del Estado y de toda autoridad pública en que se haya infringido la Constitución o las leyes, en que se haya excedido la competencia que éstas les otorgan o en que se haya obrado atribuyéndose facultades o derechos que la Constitución o la ley no les ha otorgado de modo expreso”.

2.3 - La Anulabilidad

El concepto de anulabilidad tiene su origen en la legislación española, la cual lo asimila a la nulidad relativa del derecho civil. Como se ha señalado con anterioridad, esta constituye la regla general en materia de nulidades en el derecho español. Se trata entonces de actos administrativos que adolecen de vicios menores que no comprometen el interés general sino que afectan singularmente derechos de ciertos administrados.

En virtud de la anulabilidad sólo los afectados por el acto viciado pueden pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, sino se produce la reclamación, el acto se sanea y el vicio de nulidad se extingue. Hay que agregar que la anulabilidad no sólo se puede sanear por el transcurso de un determinado plazo, sino que también es susceptible de convalidarse por la propia Administración y por la voluntad expresa del particular o particulares afectados. Además, a diferencia de la nulidad de pleno derecho en que la declaración de esta producía efecto retroactivo, acá la declaración de anulabilidad no produce efecto retroactivo.

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3. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN CHILE

3.1.- Antecedentes históricos

Para la gran mayoría de los autores la nulidad de derecho público encuentra su fundamento más lejano en la Constitución de 1833 y especialmente en su artículo 160 que señalaba que "Todo acto en contravención á este articulo es nulo. La disposición contenida en este artículo tiene como fundamento inmediato el artículo 17 del voto particular de don Mariano Egaña, que fue el proyecto de reforma a la Constitución de 1828 que finalmente se acogió por la Convención.

Para don Eduardo Soto Kloss no hay duda de que la nulidad que se contempla en el artículo 160 es una nulidad de pleno derecho; ello producto del estudio de la génesis de este voto que contemplaba en un principio la expresión "nulo de pleno derecho". Sin embargo, este análisis de Soto Kloss no ha sido aceptado de modo unánime; así, don Pedro Pierry Arrau, ha señalado que la nulidad contemplada en el artículo 160 no es de pleno derecho, esto por cuanto el artículo 158 de la misma Constitución de 1833, refiriéndose a los actos del Presidente de la República a requisición del pueblo y de los militares en armas, los sancionaba con la nulidad de pleno derecho. Y si en este caso se contemplaba la nulidad de pleno derecho, no se concibe razón alguna para que la nulidad del artículo 160 no se haya pronunciado positivamente en favor de esta. En opinión del profesor Pierry "cuando en el artículo 160 se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no seria nulidad de pleno derecho; o sea, me da la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss, revertirse en su contra en este punto".

Por su parte, la Constitución de 1925 repitió en el artículo 4 casi íntegramente lo señalado en el artículo 160 de la Carta de 1833 Así, decía "Todo acto en contravención a este artículo es nulo". El problema se suscitó por cuanto el articulo 87de la Carta de 1925 establecía que las cuestiones contencioso administrativas debían ser resueltas por los tribunales administrativos cuya organización y atribuciones le correspondería a la ley. Además de lo anterior, el artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales establecía que "es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes". Estos tribunales jamás se crearon, generando una clara incompetencia respecto de los Tribunales Ordinarios que fueren llamados a conocer de estos asuntos. Esta incompetencia de los Tribunales de Justicia Ordinarios no obstó, sin embargo, para que ellos se pronunciaren sobre la excepción de nulidad de un acto administrativo, conociendo de un juicio propio de su competencia. Los Tribunales en estos casos podían prescindir de estos actos por estimarlos nulos y fallar tomando en consideración la nulidad del acto.

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El problema que significó esta solución fue que la declaración de nulidad que se efectuaba por esta vía de excepción produciría efectos relativos, es decir, sólo para las partes que han litigado y para el caso fallado. Ello en oposición a lo que sucede cuando la declaración de nulidad se efectuaba por vía de acción en que la sentencia que la declaraba produciría efectos erga ommes.

3.2 - La Nulidad de Derecho Público en la Constitución de 1980

Previo a efectuar un análisis acerca de la forma en que se reconoce la nulidad de derecho público en nuestra Carta Fundamental es necesario referirse al concepto de nulidad que se pretendió establecer en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En este sentido don Gustavo Fiamma agrega "En la sesión 51 celebrada el día 4 de julio de 1974, quedó constancia de que se trataba de una nulidad de derecho público de pleno derecho". Según el profesor Fiamma los señores Guzmán y Diez sostenían en una parte que se trataba de una nulidad de derecho público y, con posterioridad, el mismo señor Guzmán y el señor Ortúzar establecieron que se trataba de una nulidad de pleno derecho.

El problema principal que presenta nuestra actual Carta Fundamental es el hecho de que ésta simplemente se refiere a la existencia de una nulidad genérica, sin hacer referencia a si acaso se trata de una nulidad de pleno derecho o si también alcanza al concepto doctrinario de la anulabilidad. Prácticamente la unanimidad de la doctrina reconoce que lo que la Constitución ha querido consagrar es la nulidad de pleno derecho, dejando la noción de la anulabilidad sólo para un análisis de tipo académico que no ha de afectar el carácter público de la nulidad reconocida por el constituyente.

El fundamento legal por excelencia que da origen a la nulidad de derecho público en nuestra Constitución está constituido por el art. 7 inciso Final que señala "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale".

4 - CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO EN CHILE

4.1- La Nulidad opera ipso iure

Esto significa que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial expresa, y ello debido a que es la propia Constitución la que sanciona la actuación de los órganos del Estado con esta medida. No se trata de la infracción de una simple disposición legal, sino que es la Constitución que en su artículo 7 inciso final señala que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale". La afirmación de que esta nulidad no requiere

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declaración judicial alguna constituye un aspecto de gran controversia que ha dado lugar a distintas posiciones que serán analizadas con posterioridad. Dentro de esta misma discusión se ha llegado a sostener que el acto viciado de nulidad no constituiría ni siquiera un acto jurídico sino que se trataría de un simple hecho y que como tal podría ser perfectamente desobedecido por los administrados.

4.2- La Nulidad es ab initio

Nulidad ab initio significa que ésta se produce desde la misma generación del acto viciado de nulidad. Los particulares no están obligados a reconocer validez jurídica alguna a ese acto por cuanto éste ha sido dictado infringiendo la Carta Fundamental de la República. En este sentido don Eduardo Soto Kloss realizó las siguientes observaciones en el fallo dictado por la Corte Suprema el 2 de agosto de 1994 en un pleito entre la Corporación Benefactora y Educacional Dignidad con el Ministro de Justicia "En Derecho Público, el acto que se dicta en contravención a la Constitución, sea ley (o un precepto o disposición de ella), sea un acto administrativo (reglamentario, o de efectos particulares como el D.S./ 143/ 91 en cuestión), es en ese mismo instante nulo, ex opere operato, carece de validez jurídica en nuestro ordenamiento (art. 7 inc. 3º en relación con su inciso 1º) y, por consiguiente, si se aplica es la aplicación de una vía de hecho, no de un acto jurídico puesto que jamás ha nacido como tal, ya que nulo es lo que no es, la nada jurídica".

4.3- La Nulidad es insanable

Esto significa que el acto viciado no puede sanearse o convalidarse posteriormente y ello por cuanto es la Constitución la que señala en su artículo 7 inciso final que este acto es nulo y que, en consecuencia, no puede ser capaz de producir efectos. Este acto es nulo desde su generación misma y como tal no puede producir efectos jurídicos alguno, ello porque este no existe y no ha existido jamás.

* NO PUEDE SANEARSE, NI POR TRANSCURSO DEL TIEMPO, NI POR ACUERDO O RATIFICACIÓN POSTERIOR

4.4.- La Nulidad es Imprescriptible

Como se señaló con anterioridad, la nulidad opera ipso iure, ab initio y de pleno derecho. Esto significa que el acto viciado jamás existió y, en consecuencia, jamás podrá sanearse algo que no ha existido. Continuando con el análisis anterior, se puede afirmar que algo que no existe, no puede ser objeto de

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prescripción y ello porque lo inexistente a la vida del derecho no habilita a la prescripción otorgar validez jurídica alguna. El simple transcurso del tiempo no puede significar la creación de algo que nunca ha existido. "Un atentado contra un derecho fundamental origina la nulidad del acto que los afecta y esa nulidad de derecho público no permite que por el mero transcurso del tiempo o de los plazos procesales se legalice el acto". Además cabe hacer presente la opinión del profesor don Tarsicio Oviedo el cual afirma que es el propio artículo 38 de la Constitución el cual al referirse a los particulares que fuesen lesionados en sus derechos por la Administración señala que estos "podrán reclamar ante los tribunales que determine la ley", no estableciendo plazo alguno para ello "por lo que no existe dicho plazo y, en consecuencia, no hay prescripción de la acción de nulidad".

Una opinión distinta a la anterior es la sostenida por don Pedro Pierry, el cual señala que nada justifica que la nulidad de derecho público sea imprescriptible, sobretodo cuando del análisis de la legislación comparada se puede apreciar que no existe país alguno que contemple la posibilidad de una acción de nulidad perpetua en el tiempo, ello porque tal situación atentaría en contra del principio de la certeza que los actos administrativos deben tener. Acoger la primera teoría significaría para el profesor Pierry que "todas las normas que establecen acciones de nulidad serían inconstitucionales", y ello porque si la acción de nulidad establecida en la Constitución es imprescriptible no se explica el hecho de que existan normas que sí establecen plazos para interponerla. La solución sería entonces estimar que existen dos tipos de acción de nulidad, las establecidas en leyes especiales que establezcan plazos para su interposición y la acción de nulidad establecida en el art. 7 de la Constitución que no tiene plazo específico para ser deducida, y a la cual se le aplicaría en consecuencia las normas generales de prescripción extintiva.

Finalmente, y en una tercera posición, se ubican aquellos que sostienen que, hay que distinguir entre la acción de nulidad propiamente tal, y las consecuencias patrimoniales que, que se generan como consecuencia de la referida acción. La primera sería imprescriptible, y la segunda esto es, las consecuencias patrimoniales, prescriptible, conforme a las reglas generales.

5.- CAUSALES DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.-

Sin perjuicio de lo que se ha señalado en derecho comparado, y de la opinión de algunos tratadistas que, distinguen atendiendo a si el vicio es de gran o poca entidad; en nuestro medio, y principalmente el judicial, predomina claramente la tesis de que, toda infracción cualquiera que esta sea, (mas o menos grave) da lugar a la nulidad de derecho publico, principalmente, atendido a los términos e historia del art. 7 inc. Final de nuestra Constitución Política.-

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6.- DECLARACIÓN DE NULIDAD.

Respecto de este punto han sido variadas las posiciones que ha adoptado la doctrina. Será entonces necesario analizar cada una de estas en forma separada. Existen dos interrogantes al respecto. La primera dice relación con la situación de si es necesario una declaración de órgano competente respecto de la existencia de esta nulidad o si simplemente esta nulidad opera de oficio. La segunda es si en el caso de que fuese necesaria esta declaración de órgano competente, esta sería meramente declarativa esto es, se limita, a constatar una situación existente, o si por el contrario sería constitutiva esto es, diera origen desde ese momento a una situación nueva.

Respecto de la primera interrogante existe unanimidad hoy día en cuanto que, a pesar del carácter de ser una nulidad que opera ipso iure, se requiere una declaración de un órgano competente que haga nacer a la vida jurídica esta nulidad que se encontraba en el acto. El único órgano que se encuentra habilitado para poder efectuar tal declaración es el órgano judicial. Una vez aclarada la primera interrogante surge la necesidad de determinar la naturaleza de la resolución judicial. En este aspecto se está, bastante conteste al señalar que producida esta declaración por parte del juez ella es "meramente declarativa" en cuanto simplemente reconoce una situación va producida en tiempo anterior y por tanto, sus efectos serán retroactivos Esto significa que el juez no está llamado a calificar la nulidad, sino que se debe simplemente limitar a constatar su existencia.

7.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Partiendo de la base de que la nulidad requiere de declaración de órgano competente es necesario precisar a continuación cuales serán los efectos de esta declaración. En este sentido cabe destacar lo siguiente;

1) La sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo produce efectos retroactivos, esto es sus efectos se retrotraen al momento de la dictación del acto viciado. Este acto nunca ha nacido a la vida jurídica y por lo tanto nunca produjo efectos; todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe los cuales serán objeto de un análisis posterior. Se ha llegado incluso a sostener por la doctrina de que no se requeriría manifestación de autoridad alguna frente a un acto que ha sido declarado nulo, bastando sólo con que se dejara constancia del hecho de que el acto fue anulado.

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2) La sentencia que declara la nulidad produce efecto erga ommes, es decir no sólo se aplica a las partes involucradas sino que respecto de toda persona. (Discutido)

3) La declaración de nulidad de un acto se traduce en la anulación de los demás actos que de una u otra manera tuvieron como fundamento el acto viciado, ello sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe por terceros.

8.- LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD

Cuando un particular se ve enfrentado a un acto administrativo afectado con un vicio de nulidad existen distintas actitudes que puede adoptar.

Al respecto, se pueden mencionar las siguientes vías jurídicas de solución:

a) Puede hacer valer la acción de nulidad específicamente señalada para el efecto por el ordenamiento constitucional o legal

b) Puede invocar el Recurso de Protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución en la medida que este proceda

c) Puede deducir una acción penal cuando así lo señale la ley y

d) Puede solicitar la suspensión del acto impugnado.

Además de las anteriores opciones existe la llamada acción constitucional de nulidad, acción consagrada en el artículo 19 N° 3 en relación con el artículo 7 inciso final y que será objeto de nuestro análisis. Respecto de esta última es necesario precisar su origen ya sea tanto como acción propiamente tal y como acción de nulidad.

Como acción encuentra su origen en el artículo 19 N° 3 inciso 1o que señala "La Constitución asegura a todas las personas:.. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos" y en el inciso 2º del mismo artículo que agrega "Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida". Aquí nace la acción como tal, consagrándose como un derecho constitucional de toda persona. En la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva Constitución se sostuvo que este derecho a la acción era el poder, más que la facultad, de obligar al tribunal a proveer, o sea el derecho de proveimiento, como algunos lo llaman. Es un poder de los particulares o de un organismo determinado, puede ser el Ministerio Público, y un deber, función pública de los tribunales de proveer.

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En consecuencia, y siguiendo el criterio señalado en la Comisión Redactora se puede afirmar que el derecho a la acción se traduce en dos aspectos de igual importancia, por un lado es el poder, derecho o facultad que tiene toda persona de accionar ante los tribunales de justicia para lograr la satisfacción de una pretensión y por otro lado representa la obligación del tribunal de proveer y fallar sobre el fondo inexcusablemente, otorgando la protección necesaria a los derechos de los administrados. Este último punto referente a la inexcusabilidad de los tribunales de justicia no sólo se encuentra recogido de manera implícita en el derecho a la acción sino que el constituyente quiso dejarlo consagrado de manera clara en el artículo 76 inciso 2° que dice "Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión". Constituye en consecuencia la inexcusabilidad un aspecto del derecho a la acción que no puede ser objeto de ninguna controversia.

La acción constitucional de nulidad encuentra su origen como acción de nulidad en lo dispuesto por el artículo 7 inciso final de la Constitución que señala que "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale". Lo que el constituyente ha querido establecer con este artículo 7 es básicamente un reconocimiento expreso a la nulidad de derecho público que se producirá en los casos que los órganos del Estado actúen vulnerando los requisitos establecidos en el mismo artículo 7 y en el artículo 6. Sin embargo, este reconocimiento no se podrá traducir en una efectiva protección de los derechos de los administrados si no se otorgan los medios o instrumentos jurídicos para ello. Así, fundamental ha sido la consagración de este derecho a la acción que tiene toda persona por cuanto de esta manera el reconocimiento del artículo 7 no sólo se queda en una mera declaración de principios sino que se transforma en una efectiva y real protección de los derechos de los administrados.

9 - MEDIOS PARA PLANTEAR LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE NULIDAD

Cabe señalar que la Constitución no ha señalado de manera clara y precisa los procedimientos para plantear esta acción constitucional de nulidad. Se puede entonces afirmar que la forma más expedita que tienen los particulares afectados con un acto viciado de nulidad para reclamar de esta es concurrir ellos mismos ante los tribunales ordinarios de justicia haciendo efectiva sus pretensiones. Serán los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer estas materias, ello por expresa aplicación del artículo 76 inciso 1º de nuestra Constitución que dice "La facultad de conocer las causas civiles y

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criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley" En consecuencia, y siguiendo los razonamientos del articulo 76 se puede sostener que el conocimiento de la acción constitucional de nulidad corresponde únicamente a los tribunales ordinarios de justicia reconocidos en el citado precepto constitucional. Para don Gustavo Fiamma esta situación está más que clara al expresar que para los integrantes de la Comisión Redactora de la Nueva Constitución la expresión causas civiles del artículo 73 tenía un alcance lato, opuesto a las cuestiones penales y eclesiásticos. Agregando de manera enfática "la acción constitucional de nulidad cae bajo la expresión causas civiles; hecho que todavía refuerza, aún más, la idea de que esta materia es propia de los tribunales ordinarios de justicia".

En cuanto al procedimiento que se deberá respetar cuando se haga valer esta acción constitucional de nulidad, nuestra legislación no ha señalado nada específico, en consecuencia se deberán aplicar las normas generales contempladas en el Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, la nulidad de derecho público contemplada en la Constitución no sólo se manifiesta a través de la acción constitucional de nulidad sino que también a través de la excepción de nulidad y a través de declaración oficiosa de la nulidad por parte del tribunal. Estas dos figuras nuevas en nuestro ordenamiento deberán ser objeto de un comentario por separado.

9 1 - La Excepción de Nulidad

Puede suceder que el administrado se vea enfrentado a la situación de que la Administración, dado al privilegio de la ejecución propia que tienen los actos administrativos, trate de que el acto viciado surta efectos. La administración buscará que el acto nazca a la vida jurídica, para lo cual puede exigir judicialmente su cumplimiento al particular afectado. Es en esta instancia entonces en que el particular deberá oponerse a la acción de la Administración planteando la llamada excepción de nulidad, que no es otra cosa que la oposición formal del administrado al acto afectado de nulidad. Un claro ejemplo de aplicación práctica de esta excepción es el caso Olivos Zuñiga, Ricardo con Directora del Colegio Santa Cruz de Temuco. En este caso se pretendía por la recurrente que la recurrida dejara sin efecto la cancelación de matrícula de la hija de la recurrente. El problema se agravó aún más porque la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Novena Región había ordenado a la Dirección del establecimiento educacional la reincorporación de la alumna. Sin embargo, la Dirección del colegio no acató la orden de la Secretaría Ministerial y se excepcionó de la medida en el informe del recurso de protección. La recurrida alegaba por su parte que la Secretaria Ministerial no había actuado dentro de su

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competencia, vulnerando así el artículo 7 inciso 1º de la Constitución. El recurso fue finalmente rechazado y confirmada la actitud de la Directora del colegio Sor María Reyes. De lo anterior se puede apreciar que el particular afectado con un acto viciado, en este caso la recurrida, puede perfectamente impetrar la nulidad de este a través de una excepción de nulidad. Del análisis del fallo precedente se puede concluir que la excepción de nulidad en el caso de un recurso de protección debe ser alegada en el informe que el recurrido debe efectuar del recurso.

9.2 - Declaración de la Nulidad de oficio por el tribunal

Al existir una controversia entre particulares y la Administración pueden surgir de los propios antecedentes del proceso hechos que determinen la existencia de vicios de nulidad manifiestos, claros e irrefutables. El juez, al determinar la existencia de tales vicios, no puede menos que declara la nulidad de derecho público de ese acto de oficio, ello por aplicación del principio de la supremacía de la Constitución.

10.- TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Queda absolutamente claro del análisis de los capítulos anteriores de nuestro estudio que son los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer los asuntos relativos a la nulidad de los actos administrativos. Esto no estaba tan claro en la Constitución de 1925 la que en su artículo 87 entregaba el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativo a tribunales especiales los cuales nunca llegaron a crearse. La Constitución de 1980 es mucho más clara al respecto, sobretodo después de la reforma constitucional de 1989 la cual eliminó toda posibilidad de duda acerca del asunto.

Una vez determinada la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, surge la pregunta de cual de todos estos tribunales será competente para conocer de estos juicios. Como la Constitución no ha señalado ninguna regla específica al respecto, es menester aplicar entonces la reglas generales contempladas en el Código Orgánico de Tribunales que señala en su artículo 134 "En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales". Este demandado que señala la ley no es más que el autor del acto viciado de nulidad quién debe justificar la legalidad de este. Si existe más de un juez de letras competente en el territorio jurisdiccional se procederá a distribuir la causa conforme a las reglas del turno del artículo 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

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Tradicionalmente se ha distinguido si el acto viciado emana directamente de un órgano del Fisco o si emana de un órgano distinto de este.

Si el acto emana de un órgano fiscal tales como Presidente de la República, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores u otros, la demanda del particular afectado debe dirigirse directamente en contra del Fisco (órgano centralizado), representado judicialmente para tal efecto por el Consejo de Defensa del Estado, en la persona de su Presidente. Y para el caso de que la demanda deba presentarse en regiones, este organismo tiene "delegaciones regionales", pudiéndose de este modo y en estos casos dirigirse contra los abogados Jefes Regionales del Consejo.

Si el acto emana de un órgano distinto del Fisco, esto es, de un órgano descentralizado, esto es, con personalidad jurídica y patrimonio propio, tales como una Municipalidad, empresa estatal; la demanda debe dirigirse contra el representante judicial de ese organismo que, por regla general es la máxima autoridad de la institución. En este caso será competente el juez que resulte de aplicar las reglas del turno y distribución de causas de los arts. 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

11.-TRAMITACIÓN DE LA NULIDAD. -

En este caso es necesario diferenciar el órgano a demandar de nulidad. Para el caso de que la demanda se presente contra el Fisco, el procedimiento a aplicar es el de los juicios de hacienda arts. 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Las demandas contra órganos diferentes al Fisco, se tramitan conforme a las reglas del procedimiento ordinario

Se hace presente que, algunos autores agregan que, en los casos en que la demanda de nulidad, solo persiga o tenga por objeto una pura declaración de nulidad, sin contener ninguna pretensión patrimonial, y no obstante ser el demandado el Fisco, el procedimiento a aplicar sería el ordinario.

11.1- Medidas Precautorias en la Acción Constitucional de Nulidad.

Las medidas precautorias según lo dispone el art. 290 del Código de Procedimiento Civil son aquellas que persiguen asegurar las resultas al término del juicio. Ellas son plenamente aplicables en la especie, y dependerá del caso concreto para la interposición de alguna en particular. Aquí destaca de manera especial, y en base a los arts. 298 y 300 del Código de Procedimiento Civil, la

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suspensión de los efectos del acto impugnado precautoria innominada que, el juez acogerá o no de acuerdo a los antecedentes del caso.

12.-DERECHOS ADQUIRIDOS EN TIEMPO INTERMEDIO.-

Finalmente surge la pregunta de qué ocurre con los derechos de terceros de buena fe, adquiridos producto de un acto que es declarado nulo. Desde el momento en que un acto de la Administración crea un derecho o bien da nacimiento a una situación jurídica nueva, sus efectos jurídicos son incorporados, entran al patrimonio individual de cada uno de los administrados, pasando a formar parte de su estatuto personal. Esto complementado con el derecho a la seguridad jurídica que todo individuo debe tener, artículo 19 N°26.

Normalmente cuando se analiza la nulidad de derecho público se está frente al caso de un administrado que está siendo afectado con un acto administrativo viciado y que solicita que se declare la nulidad de éste. Así, mientras no se declare la nulidad del acto por un tribunal competente, el acto puede estar surtiendo efectos y con ello generando derechos a favor de otras personas a los cuales pueda eventual mente afectar. Estos terceros, que de buena fe están actuando, no conocen el carácter viciado del acto administrativo y realizan su accionar partiendo de la base de que el acto administrativo es válido. Estos terceros suponen que la Administración en su actuar busca la satisfacción del interés general de la Nación y, en consecuencia, la validez de su accionar no puede ser objeto de duda. Los actos administrativos se deben presumirse legítimos; los particulares no pueden razonar sobre el carácter provisorio o anulable de estos, ello por cuanto se supone que es el Estado el que está actuando y éste sólo debe buscar el Bien Común (articulo 1 inciso 3° de la Constitución Política de la República). Don Iván Aróstica Maldonado ha señalado al respecto "los derechos una vez incorporados a un Estatuto Personal gozan de una suerte de intangibilidad, ya que no pueden ser limitados sino en la única forma prevista por el ordenamiento jurídico: la expropiación".

Lo afirmado por el profesor Aróstica no es algo apresurado, sino que producto de un análisis lógico fundamentado principalmente en el artículo 19 N° 24 inciso 1º de la Constitución que garantiza el derecho de propiedad sobre "toda clase de bienes corporales o incorporales". Con estos bienes incorporales, el legislador se está refiriendo básicamente a los derechos de que pueda ser titular el individuo. Lo anterior está estrictamente en relación con lo dispuesto en el inciso 3º del mismo precepto, el cual dispone que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales de dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador". Esto significa que este tercero de buena fe que

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adquirió un derecho producto del acto administrativo viciado debería ser expropiado para así poder ser privado de su legítimo derecho. Este razonamiento se ve complementado por lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 y por el artículo 20 de la Constitución.

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Nulidad De Derecho Publico