SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y TIC

SISTEMAS DE CONTROL

CONTROL FISCAL Y CONTROL DISCIPLINARIO EN LAS ESP y EN LOS

OPERADORES DE TIC

LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS Y TIC

FRENTE AL CONTROL FISCAL

Punto de partida: primerapremisa

LAS EMPRESAS DE SERVICIOSPUBLICOS OFICIALES, MIXTAS YPRIVADAS CON CAPITAL PUBLICO, ALIGUAL QUE LOS PROVEEDORES DETIC CON PARTICIPACION PÚBLICA,SON SUJETO DE CONTROL FISCAL

LOS SUJETOS DEL CONTROL FISCAL

CONTROL FISCAL

•Los Particulares que manejanfondos o bienes del Estado, lavigilancia tiene por finalidad verificarque se cumplan los objetivosdispuestos por la administración(artículo 8, inciso 2°), con lo cual seadvierte que el control es, ante todo,de resultado (artículo 13)

Entidades - Organismos públicos: El objeto delcontrol lo constituye la administración integral delpatrimonio de esas entidades y organismos, lavigilancia debe realizarse de un modo tal quepermita evaluar el conjunto de la gestión y susresultados. (artículo 20)

Sociedades de Economía mixta: Lassociedades de economía mixta sí son sujetos decontrol fiscal, pero siendo que su aporte entra aformar parte del capital social, en el queconcurren los aportes privados y públicos y que elpatrimonio social es único e indivisible, se debehacer de manera diferente.

Las ESP tienen un régimen especial yposterior.

Lo anterior arroja la segunda premisa

La Ley 42 de 1993, como puede apreciarse,desde sus disposiciones generales, iniciaregulando de manera diferente laprocedencia del control fiscal dependiendode los “sujetos” y del “objeto” del control.

Artículo 22 de la Ley 42/93

“la vigilancia fiscal en las entidades de que

trata el Decreto 130 de 1976, diferentes a

las de economía mixta, se hará teniendo

en cuenta si se trata de aporte o

participación del Estado”, términos estosque la Corte Constitucional al revisar laexequibilidad de la norma, definió enforma condicionada así:

“Únicamente para efectos de este artículo, porparticipación se debe entender la entrega de dineros uotros recursos que el Estado efectúa para integrar elcapital social y para convertirse en socio de unaentidad, mientras que el término aporte hacereferencia a aquellas entregas de dineros o recursosestatales que no entran a formar el capital social sinoque se efectúan para el cumplimiento de un proyecto oprograma específico, es decir de un contrato”.

Corte Constitucional. Sentencia C-065/97. M.Ps.ARANGO MEJÍA, Jorge; MARTÍNEZ CABALLERO,Alejandro.

Teniendo en cuenta lo decidido por la CorteConstitucional, cuando el Estado entrega recursospúblicos a un particular a título de aporte, no pierdensu calidad de públicos, toda vez que están destinadosal cumplimiento de un proyecto o programa específicoy el control entonces, recae sobre la ejecución mismade los recursos aportados y, por ende, del contrato oproyecto. Pero cuando se trata de participación, laentrega de dineros o recursos públicos se integra alcapital social y el Estado queda en condición de socio,con todo lo que implica desde el punto de vista delordenamiento mercantil colombiano.

La Ley 42 de 1993 contentiva de las disposicionesaludidas (artículo 21 y 22), es anterior a la Ley 142 de1994. Bajo los parámetros constitucionales y legalesresulta evidente que una ley posterior especial primasobre una general anterior, máxime si aquella (laespecial posterior) determina expresamente reglasaplicables a determinadas materias.

Existencia de una ley especial

La ley 142 de 1994 consagró inicialmente dos (2) disposicionesreferidas al control fiscal. (Artículos 27.4 y 50)

Artículo 27.4 En las empresas de servicios públicos con aportesoficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o delas entidades descentralizadas, los aporte hechos por ellas, alcapital, los derechos que ellos confieren sobre el resto delpatrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A talesbienes y a los actos o contratos que versen en forma directa,expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de laContraloría General de la República, y de las contraloríasdepartamentales y municipales, mientras las empresas no haganuso de la autorización. (...)

Artículo 50 Control Fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal de lasempresas de servicios públicos cuando se hagan por parte deempresas contratadas para el efecto, incluye el ejercicio de uncontrol financiero, de gestión, de legalidad y de resultados.

LA MODIFICACION INTRODUCIDA POR EL ARTICULO 37 DEL DECRETO 266 DE 2000 Y SU INEXEQUIBILIDAD Y LA

LEY 689 DE 2001

� Dispuso que el Control Fiscal de las empresas de serviciospúblicos de carácter mixto y privadas con participación pública, seejercería sobre los actos y contratos que versen sobre lasgestiones del Estado en su calidad de accionista, función paracuyo cumplimiento las contralorías tendrían acceso exclusivamentea los documentos que al final de cada ejercicio la empresa colocaa disposición de los socios para la aprobación de los estadosfinancieros.

� Este fue un elemento detonante en la discusión, que luego conlas sentencias de la Corte se ha mal interpretado.

:

1) .- Lo hizo consistir en que el legislador extraordinario habíaexcedido las facultades concedidas dado que la materia nocorrespondía a aquélla respecto de la cual se versaban tales

facultades.

2).- Concretó la inconstitucionalidad en la indebida limitación alejercicio del control fiscal en el tiempo. No obstante, la Corte altratar de explicar sobre qué es objeto de control en las ESP espoco clara, por lo que posteriormente aborda el punto paradejarlo a salvo.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1191 del 13 de septiembre de 2000 declaró la inexequibilidad de dicha

disposición por dos motivos principales

La Sentencia C-290 de 2002 de la Corte Constitucional dice:

“Para ejercer el control fiscal en las empresas de

servicios públicos con carácter mixto y privado, la

restricción que pueda en principio imponer el legislador

no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control

sólo en relación con la documentación que soporte los

actos y contratos celebrados por el accionista o socio

estatal, pues el organismo de control fiscal

correspondiente requiere para ejercer sus funciones en

la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una

actuación amplia, de manera tal que se le debe

permitir tener acceso a la información pertinente,

necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la

documentación que soporte dichos actos y

contratos.

“Conviene anotar, que cuando el artículo 267

Superior dispone que el control fiscal se extiende

a los particulares o entidades que manejan

bienes o fondos de la Nación, debe concluirse

que tratándose de las empresas de servicios

públicos dicho control recae sobre ellas pero en

relación con los aportes, actos y contratos

celebrados por el accionista o socio estatal,

control fiscal que se justifica por haber recibido

estas empresas fondos o bienes de la Nación sin

interesar su cuantía” [subrayado y negrilla fuera de

texto].

Premisa tres:

� No se niega la existencia de Control Fiscal.

� Lo que se pretende es verificar los bienes sobre losque recae el control.

� Estas dos conclusiones se sustentan en la libertadde configuración legislativa que el Congreso expresótanto en la Ley 42 de 1993 como en la Ley 142 de1994, al establecerlos de manera diferente, como loindico finalmente la Corte.

CONTROL DISCIPLINARIO

POSTULADOS DEL ESTUDIO

• Constitución Política.

• Ley 142 de 1994. Trabajadores de las ESPy las TIC.

•Ley 734 de 2002

•Sentencia C- 736 de 2007 y otras.

LOS TRABAJORES DE LAS ESP Y DE LAS TIC SON SUJETOS DISCIPLINABLES?

POSTULADOS DE ESTUDIO

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la

finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su

prestación eficiente a todos los habitantes del territorio

nacional.”

� Los servicios públicos se someten a un régimen legal.

� Pueden ser prestados por el Edo, directa o indirectamente, por

comunidades organizadas, o por particulares. (Competencia).

� El Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia.

� Reserva de una actividad o servicio, previa indemnización .

Artículo 365 C.P.

� Artículo 41. Aplicación del CST a las personas quepresten sus servicios a las ESP privadas o mixtas y sontrabajadores particulares.

� En las EICE el régimen es el establecido en el Decreto-Ley 3135 de 1968. Sentencia Corte Constitucional C-253 de 1996 - Sentencia Corte Constitucional C-318 de1996.

� En los contratos de las entidades estatales que prestenservicios públicos = Reglas sobre inhabilidades eincompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993.

Ley 142 de 1994

Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria

� Se aplica a sus destinatarios cuando incurran en faltadisciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.

Sujetos disciplinables

� Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidorespúblicos aunque se encuentren retirados del servicio ylos particulares contemplados en el artículo 53 delLibro Tercero de la Ley 734/02.

Ley 734 de 2002

REGIMEN DE LOS PARTICULARES

� Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica alos particulares que cumplan labores de interventoría en

los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas,en lo que tienen que ver con estas; presten serviciospúblicos a cargo del Estado, de los contemplados enel artículo 366 de la Constitución Política, administrenrecursos de este, salvo las empresas de economíamixta que se rijan por el régimen privado.

Ley 734 de 2002

REGIMEN DE LOS PARTICULARES

� El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por laCorte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003bajo el entendido de que el particular que preste unservicio público, es únicamente disciplinable cuandoejerza una función pública que implique la manifestaciónde las potestades inherentes al Estado, y éstas seanasignadas explícitamente por el Legislador.

Ley 734 de 2002

� Señaló que las empresas de servicios públicos mixtas yprivadas, pasaron a ser catalogadas como entidadesdescentralizadas con régimen jurídico especial, incluidasen el literal g del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

� De igual forma, estableció que los trabajadores de estasempresas son servidores públicos sujetos a un régimenespecial y que por lo tanto no le son aplicables elrégimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni elrégimen disciplinario de los empleados públicos ytrabajadores oficiales del Estado sino solo elconstitucional y el de la ley de contratación estatal.

Sentencia C-736 de 2007

� Según la Corte, los servidores públicos pueden estarsujetos a categorías jurídicas o regímenes especialesdefinidos por el legislador. Para el caso específico de lasESP y TIC, de conformidad con lo previsto en el artículo41 de la Ley 142 de 1994 y el articulo 55 de la Ley 1341de 2009, las personas que presten sus servicios a lasempresas de servicios públicos domiciliarios privadas omixtas tienen el carácter de trabajadores particulares yestán sometidos a las normas del Código Sustantivodel Trabajo.

Sentencia C-736 de 2007

� La visión de la Corte alude a una acepción material deservicio público que no se equipara al concepto defunción pública y en esa medida los trabajadoresúnicamente serán sujetos pasibles de sancióndisciplinaria cuando de manera excepcional cumplan unafunción pública, que para el caso de las ESP se limitan ala atención de las peticiones, quejas y recursos (PQR´s)y demás actos administrativos de carácter unilateral, deacuerdo con los señalado por la Corte Constitucional enla Sentencia C-558 de 2001.

� Los mismos postulados deben aplicarse a los operadoresde TIC, pero ellos sólo tienen hoy en día PQR’s.

Sentencia C-736 de 2007

Artículo 44. Sujetos disciplinables. Modifica elartículo 53 de la Ley 734 de 2002,así:

“El presente régimen se aplica a los particulares que

cumplan labores de interventoría supervisión en los

contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones

públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que

tienen que ver con estas, y a quienes administren

recursos públicos u oficiales”.

Ley 1474 de 2011

Se entiende que ejerce función pública aquel particularque, por disposición legal, acto administrativo,convenio o contrato, realice funciones administrativas oactividades propias de los órganos del Estado, quepermiten el cumplimiento de los cometidos estatales, asícomo el que ejerce la facultad sancionadora del Estado;lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cadavez que ordene o señale conductas, expida actosunilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Ley 1474 de 2011

No serán disciplinables aquellos particulares quepresten servicios públicos, salvo que en ejercicio dedichas actividades desempeñen funciones públicas,evento en el cual resultarán destinatarios de lasnormas disciplinarias.

� Es decir se mantiene el postulado senalado por la CorteConstitucional.

� Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidaddisciplinaria será exigible del representante legal o de losmiembros de la Junta Directiva, pero debe entendersecuando ejerzan funciones publicas.

Ley 1474 de 2011

� Siguen con plena vigencia las Sentencias de la CorteConstitucional expedidas de vieja data, en especial laaludida.

� El establecimiento de un régimen disciplinario especialpara los representantes legales y los miembros de lasjuntas directivas de determinadas personas jurídicas, conla prevención de unas determinadas faltas disciplinarias,se enmarca en los fines de esta disciplina jurídica, cuales garantizar el cumplimiento de unos deberesfuncionales, y en tal sentido debe comprenderse elsentido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Sentencia C- 1076 de 2002

� La Corte establece que es exequible la norma: “Cuandose trate de personas jurídicas la responsabilidad

disciplinaria será exigible del representante legal o de los

miembros de la Junta Directiva”, contenida en incisosegundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo elentendido que la falta le fuere imputable por elincumplimiento de los deberes funcionales.

Sentencia C- 1076 de 2002

GRACIAS