2. FORMACIN DEL CONTRATO 2.1 OFERTA Dentro del tema de la
formacin del contrato de compraventa internacional, es de vital
importancia hacer un anlisis exhaustivo de la oferta, que comparado
en algunos aspectos con el Cdigo de Comercio Colombiano, presenta
un esquema relativamente parecido y se puede enmarcar dentro del
sistema clsico. Es de resaltar que el rgimen de la oferta definido
en la Convencin de Viena recoge principios que provienen de la
tradicin jurdica del common Law, y del derecho civil codificado.37
2.1.1 Definicin de propuesta y oferta. De la lectura del artculo 14
CNUCCIM, lo primero que se puede evidenciar es que la oferta y la
propuesta son trminos que tienen diferentes connotaciones y por
tanto poseen caractersticas dismiles. As, se puede entender que la
propuesta es una manifestacin de voluntad por la cual una persona
tiene como objetivo la celebracin de un contrato, a diferencia de
la oferta, sta no siempre culmina con el perfeccionamiento del
convenio, por lo que se puede concluir que la propuesta es el gnero
en donde cabe la oferta y la invitacin a hacer ofertas. 37 ADAME
GODDARD, Jorge. Op. cit., pp. 110, 111. 50 Por su parte, la oferta
es un acto unilateral y recepticio por el cual el oferente
manifiesta su voluntad de celebrar un contrato cuyos elementos
esenciales se determinan y se comunican al destinatario. De esta
manera, una propuesta podra llegar a ser una oferta segn el artculo
14 CUNCCIM, cuando cumpla una serie de requisitos expresamente
sealados, a los cuales nos referiremos posteriormente. Sin embargo,
esta diferenciacin que aparece tan clara en la Convencin, no lo es
en el Cdigo de Comercio colombiano, debido a que ste asimila los
conceptos de oferta y propuesta, entendiendo por ambos: ...el
proyecto de negocio jurdico que una persona formule a otra...38
2.1.2 Requisitos de la oferta. La oferta debe estar dirigida a una
o varias personas determinadas, porque de lo contrario se tienen
como simples invitaciones a presentar ofertas, tal es el caso de la
oferta al pblico salvo que el oferente indique claramente lo
contrario. En Colombia el Cdigo de Comercio trae dos normas de
vital importancia frente a ste tema; la primera de ellas es el
artculo 847, en donde se indica que si la oferta se hace con
indicacin del precio pero a personas indeterminadas, sta no ser
obligatoria, la segunda es el artculo 848 de dicho estatuto, en
donde se establece que cuando las ofertas se hagan en 38 NUEVO
CDIGO DE COMERCIO. Art 845. Bogot: Ed. Unin Ltda., 2001. 51
vitrinas, mostradores y otras instalaciones de sus establecimientos
con indicacin del precio y la mercanca que se ofrece, stas sern
obligatorias mientras estn expuestas al pblico. Por otra parte, el
mismo artculo establece que habr oferta pblica, cuando se cumplan
tres requisitos a saber: Que se trate de gneros determinados o
cuerpo cierto, Precio fijo Fecha cierta del anuncio La consecuencia
de la suma de lo anterior, ser la obligatoriedad de la oferta hasta
el da siguiente de la fecha de publicacin del anuncio, mientras que
de no existir dicha fecha cierta no habr efecto obligatorio39. Este
ltimo supuesto que se enmarca dentro de la legislacin colombiana,
parece no tener cabida dentro de la normatividad de la Convencin,
pues sta exige como requisito esencial que se de la oferta a una o
varias personas determinadas. Por lo que si se realiza una oferta,
debe indicarse con claridad por parte del oferente su intencin de
obligarse y no simplemente que quiere dar a conocer al pblico sus
mercancas y el valor de las mismas. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta como lo explica el profesor, JUAN PABLO CRDENAS: 39 CRDENAS
Juan Pablo. La Formacin del Contrato de Compraventa Internacional
en la Convencin de Viena. En: Compraventa Internacional de
Mercaderas, Comentarios a la Convencin de Viena de 1980. Pontificia
Universidad Javeriana. Coleccin Seminarios N 15. 2003. pp. 352-354.
52 si una persona razonable pudiera considerar que se trataba de
una propuesta a persona determinada y que ello implicaba la
voluntad del oferente de quedar obligado, se le debe dar este
efecto; pero si se trata de una propuesta a personas
indeterminadas, la cual no se personaliza, debe concluirse que no
hay oferta. En los casos dudosos la interpretacin deber inclinarse
en el sentido que no hay oferta...40. La oferta tambin deber ser
suficientemente precisa; para saber si cumple este requisito, el
artculo sealado previamente, fija los criterios que determinan esta
caracterstica, los cuales son: Indicacin de las mercaderas
Sealamiento expreso o tcito de la cantidad Fijacin del precio o en
su defecto prever un medio para determinarlo. No se presenta al
respecto mayor problema cuando se determinan expresamente las
mercaderas, su cantidad y precio, sealando la especie monetaria con
la que se pagar. Pero si establecen las mercaderas expresamente y
la cantidad se menciona de una manera tcita, ha de entenderse que
la cantidad podr determinarse de acuerdo a marcos, usos o prcticas
preexistentes entre las mismas partes.41 De faltar estos acuerdos o
prcticas, podr acudirse a los criterios de razonabilidad, as se 40
Ibid., p. 354. 41 DIEZ PICASO, Luis y DE LEN, Ponce. Op. cit., p.
166. 53 tendrn en cuenta las necesidades objetivas del comprador y
la capacidad de produccin del vendedor. El ltimo aspecto que debe
evaluarse con respecto a este tema, es cuando el precio aparece
definido en la oferta. En Colombia se seala que la propuesta debe
ser precisa y contener los elementos esenciales del contrato (art.
845 C. de Co.), el precio y la cosa que se pretende vender, o en su
defecto una forma para determinarlos. En la Convencin de Viena no
se fijan parmetros para fijar los precios, pero es posible que por
interpretacin y en consonancia con los Principios de UNIDROIT, una
de las partes pueda determinarlos. Sin embargo, en Colombia esto
resulta imposible de acuerdo con el artculo 1865 del C. de Co, que
impide que el precio se deje al arbitrio de uno de los
contratantes, ms no impide que el precio sea fijado por un tercero.
Respecto de la exigencia por parte de la Convencin de indicar el
precio (artculo 14 CNUCCIM), sta fue el producto de sus trabajos
preparatorios y posteriormente de las presiones que ejercieron los
pases socialistas y los que se encuentran en va de desarrollo; pues
los segundos teman la arbitrariedad y alto nivel del precio que los
pases industrializados podan cobrar y los primeros por ser sistemas
econmicos basados en la absoluta intervencin estatal, no conceban
un movimiento de libre mercado sin la inclusin de organismos
gubernamentales. Sin embargo, posteriormente aparece el artculo 55
CNUCCIM que expresa: 54 Cuando el contrato haya sido vlidamente
celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya sealado el
precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerar,
salvo indicacin en contrario, que las partes han hecho referencia
implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la
celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en
circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se trate
Con lo anterior se da una clara contradiccin entre los artculos 14
y 55 CNUCCIM, en la medida en que uno exige la fijacin del precio y
el otro permite que ste no sea fijado ni implcita, ni tcitamente,
ni prev un medio para fijarlo. En conclusin se pueden presentar
varias situaciones respecto de los artculos anteriormente citados:
La oferta sin precio, no genera contrato. Oferta sin precio, pero
el contrato ya inici su ejecucin. En Colombia estas dos situaciones
se encuentran plenamente reguladas en el ordenamiento comercial y
as lo afirma el Dr. JUAN PABLO CRDENAS cuando dice: ... si no se
fij el precio y no se ha comenzado a ejecutar el contrato; no
existir ste ltimo, en razn a los arts. 845 y 920 inc 1 del C. de
Co. Pero si pese a no fijar el precio, el 55 contrato ya se ha
empezado a ejecutar podr aceptarse que existe contrato, de acuerdo
con el art. 920 inc 2 del C. de Co42. Retomando los requisitos para
la existencia de la oferta, se tiene como tal, la intencin del
oferente de quedar obligado en caso de aceptacin; esto debe
entenderse como la voluntad real de celebrar el contrato, ya sea
por que se manifest expresa o tcitamente. Es aqu donde debe darse
aplicacin a la buena fe para determinar si existi o no la intencin
por parte del oferente, para lo cual se mirar el sentido que una
persona razonable le hubiera dado a la declaracin de voluntad, a
los usos y prcticas que se den entre las partes. En los casos en
que la oferta estipule que el contrato puede resolverse de manera
unilateral pagando una suma de dinero, o cuando la misma se sujeta
a una condicin suspensiva o plazo, no implica que no haya la
intencin de obligarse, pues sta no busca privar de efectos al
contrato. Al realizar una comparacin de lo expuesto anteriormente
con la legislacin colombiana, tenemos que no hay diferencia alguna,
pues sta tambin exige como requisito de la oferta que sea hecha por
persona que tenga una intencin real de obligarse puesto que al ser
un acto jurdico unipersonal, slo requiere la manifestacin de una
sola voluntad. Acerca de esta materia, la jurisprudencia de nuestra
Honorable Corte Suprema de Justicia, ha dicho: 42 CRDENAS Juan
Pablo. Op. cit., pp. 361, 362. 56 Para que exista oferta se
requiere la voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo
que la distingue de los simples tratos preliminares... para que se
de su eficacia jurdica ha de ser firme, inequvoca, precisa,
completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al
destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento43. 2.1.3
Efectos de la oferta 2.1.3.1 Comunicacin de la Oferta. Una vez
reunidos los requisitos descritos en los anteriores numerales, se
podr afirmar que se genera un elemento constitutivo del contrato y
en consecuencia, tal acto tendr efectos vinculantes para el
oferente. Sin embargo no se podra entender el efecto precedente,
desde el momento primigenio de la oferta, sino cuando sta llegue a
su destinatario y as nos lo ensea el artculo 15 numeral 1 CNUCCIM:
La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. Por lo
anterior se hace necesario determinar el momento en el cual se
considera que la oferta ha llegado al destinatario, tenindose como
tal el establecido en el artculo 24 CNUCCIM que indica: 43 Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Marzo 8 de 1994.
Expediente 4473. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta. 57
La oferta, la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin
de intencin llega al destinatario cuando se le comunica verbalmente
o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o direccin postal, o si no
tiene establecimiento ni direccin postal, en su residencia
habitual. As, la Convencin prev que la oferta ser efectiva cuando
sea recibida por el destinatario, sin embargo, no exige que la
misma sea conocida por l, es decir, que una vez la oferta llegue a
la esfera del destinatario ser efectiva, debido a que el oferente
actu diligentemente mientras que el destinatario poda o deba
conocerla si hubiera actuado con cierta presteza; en conclusin, las
consecuencias jurdicas que se derivan tendrn que ser iguales tanto
si conoci la oferta o si solamente fue recibida pero no tuvo
conocimiento de sta.44 Actualmente, sta es la tesis de mayor
aceptacin en la comunidad jurdica internacional, ya que es la pauta
que mejor se adecua para la consecucin de intereses y resolucin de
conflictos, proyectando principios como la buena fe. En el
ordenamiento colombiano el artculo 845 del C. Co seala que la
propuesta se entiende que se comunic cuando se haga uso de un medio
adecuado para hacerla conocer del destinatario. As, algunos autores
como JORGE SUESCN y GABRIEL ESCOBAR, deducen que la oferta produce
efectos desde que se enva, siempre y cuando se emplee un medio
adecuado para ponerla en conocimiento del interesado.45 44 DIEZ
PICASO, Luis y DE LEN, Ponce. Op. cit., p. 171 45 CRDENAS Juan
Pablo. Op. cit., p. 363 58 Sin embargo, el Dr. RENATO SCOGNAMIGLIO,
considera la oferta: Como acto recepticio, sigue un cierto iter
formativo, que concluye con su conocimiento por parte del
destinatario, que se presume en el momento en que el acto llega a
su domicilio46. Visto esto, si se toma la primera tesis como la
aplicable al Cdigo de Comercio, entonces diferir en gran medida de
la Convencin, en cuanto al momento en que surgen los efectos una
vez efectuada la oferta, pero si se sigue la segunda tesis, ser la
misma regla aplicable que la del Texto Viens; lo cual ser
importante saber para determinar cundo cabe el retiro de la oferta,
efecto que se estudiar posteriormente. De todas maneras, no sobra
recordar que ante un contrato de compraventa internacional de
mercaderas habr que aplicar la Convencin de Viena en toda su
normatividad. 2.1.3.2 Retiro de la Oferta. Tal como anteriormente
lo analizamos, la efectividad de la oferta se da cuando sta llega
al destinatario, por lo que cabra preguntarse podra dejarse sin
efectos la oferta si sta an no se ha comunicado?. Antes de dar
solucin a este cuestionamiento, es de vital importancia indicar que
en el texto de la Convencin pueden encontrarse dos trminos que
llaman especialmente la atencin y 46 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora
General del Contrato. Miln: Casa Editorial Dr. Francesco Vallardi.
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1961. 59 que
a primera vista podran resultar anlogos, pero que difieren
sustancialmente: el retiro de la oferta y la revocacin. El primero
de estos puede entenderse como la declaracin por parte del oferente
de privar o dejar sin efectos la oferta que todava no es
comunicada, por su parte en la revocacin el oferente busca dejar
sin efectos una oferta que ya ha sido comunicada. Al respecto DIEZ
-PICAZO y PONCE DE LEN, han sealado lo siguiente: la retirada es
una declaracin de voluntad del oferente contraria a la efectividad
de la oferta, que se produce en el perodo que corre entre la emisin
de la oferta y su llegada al destinatario. La revocacin busca
tambin la cancelacin de la eficacia de la oferta, pero se
diferencia de la retirada en que se produce durante la segunda fase
del proceso de formacin del contrato, esto es, despus de la llegada
de la oferta a su destinatario47. Con las premisas anteriormente
expuestas, se puede deducir que es posible retirar la oferta antes
que sta se haya comunicado, como su misma esencia lo determina, en
la medida que no se estara lesionando ningn inters del
destinatario, ya que no tiene conocimiento de la oferta, ni tampoco
desconoce la irrevocabilidad de la misma. Sin embargo, el retiro de
la oferta no es absoluto, pues se encuentra limitado a que la
oferta no haya llegado a su destinatario, ya que de suceder este
evento, es imposible realizarlo. 47 DIEZ PICASO, Luis y DE LEN,
Ponce. Op. cit., p. 176 60 Tambin debe admitirse que en caso que la
oferta y el retiro de la misma lleguen al mismo tiempo al
destinatario, entonces prevalecer la intencin del oferente de hacer
el retiro y no contratar. Este tema en nuestro ordenamiento jurdico
no fue expresamente sealado por el Cdigo de Comercio; sin embargo,
exige que la oferta debe llegar a conocimiento del destinatario,
por lo cual se le aplica la misma frmula estudiada en la Convencin.
Finalmente es necesario estudiar la figura de la oferta sujeta a
condicin suspensiva, que como lo seala el profesor JORGE ADAME
GODDARD48, la misma es efectiva no solamente cuando llega al
destinatario sino que es requisito el cumplimiento de la condicin,
por tanto si no se cumple sta, pese a que haya llegado la oferta al
destinatario, podr retirarse. 2.1.3.3 Revocacin de la Oferta. Esta
materia es tratada por la Convencin en su artculo 16 cuyo tenor
literal seala: La oferta podr ser revocada hasta que se perfeccione
el contrato si la revocacin llega al destinatario antes de que ste
haya enviado la aceptacin. As la Convencin no slo facult al
oferente para llevar a cabo el retiro de la oferta, sino que tambin
le permite revocarla, con el objeto de impedir los efectos jurdicos
que se 48 ADAME GODDARD, Jorge. Op. cit., p 98. 61 producen con su
comunicacin, por cuanto sta se realiza despus de que la oferta ha
llegado a su destinatario. Sin embargo, la regla de la revocacin no
es absoluta, en primer lugar tiene un lmite temporal, en la medida
que slo puede llevarse a cabo mientras el destinatario no ha
enviado la aceptacin, pues de lo contrario se habr perfeccionado el
contrato, a diferencia de lo que sucede con la oferta que necesita
la recepcin de la misma para que sea efectiva. A diferencia de la
Convencin de Viena, en Colombia el Cdigo de Comercio establece la
irrevocabilidad de la oferta: Artculo 846 La propuesta ser
irrevocable. De consiguiente una vez comunicada no podr retractarse
el proponente... De esta forma, para la Convencin la regla general
es la revocabilidad de la oferta con ciertas excepciones, mientras
que el ordenamiento colombiano no prev ninguna posibilidad de
revocatoria de la misma y este enfrentamiento se resuelve en favor
de la primera. De esta manera, las excepciones a la revocabilidad
de la oferta se encuentran en el artculo 16 numeral 2 CNUCCIM:
Seala un plazo fijo para la aceptacin o expresamente se manifiesta
que es irrevocable 62 Cuando el destinatario poda inferir
razonablemente que la oferta era irrevocable y actu con sujecin a
la misma, todo esto con el fin de proteger sus expectativas, las
cuales debieron exteriorizarse. En sntesis la revocacin se acepta
cuando: Llega a conocimiento del destinatario antes de que ste haya
enviado la aceptacin. La oferta es irrevocable cuando: Lo indica
expresamente, ya sea porque establece un plazo fijo para la
aceptacin o lo hace de otro modo. El destinatario poda
razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y actu con
base en la misma.49 Si a pesar de hacer una oferta irrevocable, el
oferente decide revocarla, el destinatario puede exigir su
cumplimiento de manera forzosa o negarse a aceptar la oferta
exigiendo la responsabilidad en que haya incurrido el oferente por
la frustracin de un inters legtimo a contrata, pues se trata de una
etapa precontractual, por lo que se acude a las acciones que por
este tipo de responsabilidad establece la legislacin interna,
puesto que la Convencin de Viena no fija ninguna regla expresa para
aplicar algn tipo de accin. Siguiendo este anlisis y en armona con
el artculo 846 del C. de Co que seala que la oferta es irrevocable,
ha de tenerse en cuenta que si el oferente: 49 Nota explicativa de
la Secretara de la Comisin de Naciones Unidas para el derecho
mercantil internacional acerca de la Convencin de las naciones
unidas sobre los contratos de compraventa de mercaderas. 63 Se
retracta luego de comunicada la oferta, habr de indemnizar al
destinatario de los perjuicios que con esa conducta le ocasione,
norma esta que guarda perfecta armona con lo preceptuado por el
art. 863 del mismo cdigo, que ordena a las partes indemnizacin de
los prejuicios que se causen cuando una de las partes no acte con
buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual. Ello quiere
decir que por expreso mandato del legislador se incurre en
responsabilidad civil siempre que por error de conducta de una
cualquiera de las partes, se irroga sin justificacin perjuicio a la
otra parte en la etapa precontractual.50 De tal manera, que al no
existir especificacin sobre el tema en la Convencin, consideramos a
la luz de la Jurisprudencia que cuando se revoca una oferta que es
considerada irrevocable, debe indemnizarse a la parte que se ha
visto afectada por tal revocatoria, respetando el principio de
buena fe y protegiendo la expectativa creada al tener el
convencimiento que la oferta proviene de una persona con inters
serio y legtimo en contratar. Lo anterior no significa que la
oferta segn nuestro Cdigo de Comercio pueda revocarse, pues es
ciertamente irrevocable, por lo que es susceptible siempre de accin
de cumplimiento y subsidiariamente de la accin indemnizatoria que
ser plena, esto es, ha de involucrarse tanto el dao emergente como
el lucro cesante al momento de la tasacin. 2.1.3.4 Extincin de la
Oferta. El artculo 17 CNUCCIM indica que la oferta se extingue
cuando su rechazo llegue al oferente, sin perjuicio que sea
irrevocable, lo cual implica una voluntad clara y expresa del
destinatario. Para que el rechazo produzca efectos debe llegar al
oferente, de tal manera que si esto no ha sucedido la oferta se
mantiene vigente, por lo 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil. Marzo 8 de 1995. Expediente 4473. Magistrado
Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta. 64 cual se infiere por analoga
con las reglas de recepcin de la oferta, que el rechazo tambin
puede retirarse, si llega antes que la aceptacin. La oferta tambin
se extingue si transcurri el plazo para la aceptacin, sea fijo o
razonable y no lleg al oferente.51 Un ltimo aspecto a analizar, es
lo que sucede respecto de la ofertacuando sobreviene la muerte o
incapacidad del oferente. Frente a este tema, la Convencin no
contiene ninguna disposicin expresa o tcita, que permita inferir
una consecuencia, sin embargo, por esto la oferta no perder su
eficacia. La legislacin nacional en su artculo 846 C. Co establece
que en el caso anterior la propuesta u oferta conserva su fuerza
obligatoria, salvo que de la naturaleza de la misma o de la
voluntad del oferente se deduzca una intencin contraria
