1

Ofrecimiento de pago y consignación. Comentarios a los

arts. 1176, 1178 y 1180 del Código Civil, tras su reforma por

la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Manuel Jesús Marín López, Catedrático de Derecho Civil, UCLM

Curso de Verano “Jurisdicción Voluntaria y Consumo”

Cuenca, 30 de junio de 2016

Materiales publicados en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Las

modificaciones del Código Civil del año 2015, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp.

1003 a 1036

Artículo 1176*

Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago conforme a las

disposiciones que regulan éste, se negare, de manera expresa o de hecho, sin razón a

admitirlo, a otorgar el documento justificativo de haberse efectuado o a la cancelación

de la garantía, si la hubiere, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la

consignación de la cosa debida.

La consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el

acreedor ausente en el lugar en donde el pago deba realizarse, o cuando esté impedido

para recibirlo en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan

tener derecho a cobrar, sea el acreedor desconocido, o se haya extraviado el título que

lleve incorporada la obligación.

En todo caso, procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el

cumplimiento de la obligación se haga más gravoso al deudor por causas no

imputables al mismo.

SUMARIO: 1.- El ofrecimiento de pago y la consignación tras la Ley de

Jurisdicción Voluntaria. 2.- La nueva redacción del artículo 1176. 3.- El

ofrecimiento de pago. 4.- El ofrecimiento de pago a través de notario. 5.- Dos

nuevos supuestos de consignación tras el ofrecimiento de pago: el rechazo

(expreso o tácito) sin razón del acreedor a otorgar el documento justificativo del

pago o a cancelar la garantía. 6.- Supuestos en que cabe acudir a la consignación

sin previo ofrecimiento de pago: art. 1176.II. 7.- El nuevo párrafo tercero del art.

1176.

1. El ofrecimiento de pago y la consignación tras la Ley de Jurisdicción

Voluntaria. 1.1. La regulación del ofrecimiento de pago y la consignación, recogida

* Por Manuel Jesús Marín López. Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2014-

56016-P, del Ministerio de Economía y Competitividad, que dirige D. Ángel Carrasco Perera.

2

en los arts. 1176 a 1181 CC, ha sido modificada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de

la Jurisdicción Voluntaria.

Los cambios normativos han sido de tres tipos. En primer lugar, se ha dado una

nueva redacción a los arts. 1176, 1178 y 1180 CC (por la disposición final 1ª,

apartados 92, 93 y 94, respectivamente, de la LJV), preceptos que se han mantenido

con la misma redacción a lo largo de toda la tramitación parlamentaria de la LJV. En

segundo lugar, los arts. 98 y 99 LJV regulan el expediente de jurisdicción voluntaria

relativo a la consignación. En tercer lugar, se añade un nuevo art. 69 a la Ley del

Notariado (por la disposición final 11ª, apartado 1, de la LJV), que es el único

precepto relativo al expediente de ofrecimiento de pago y consignación realizado ante

notario.

1.2. La nueva regulación del ofrecimiento de pago y la consignación introduce

cambios sustantivos y procesales (o procedimentales). En el plano sustantivo, las

modificaciones más importantes son las siguientes: además de admitir la

consignación tras el rechazo injustificado del acreedor a recibir la prestación ofrecida,

también cabe cuando el acreedor se niega a otorgar el documento justificativo del

pago o a cancelar la garantía, si la hubiera (art. 1176.I); se reformulan los cuatro

supuestos en que cabe acudir a la consignación sin previo ofrecimiento de pago (art.

1176.II) y se añade uno nuevo (que el acreedor sea desconocido); se incluye en el art.

1176 un tercero párrafo, que contiene una nueva hipótesis en la que cabe acudir a la

consignación; se aclara que la consignación puede hacerla tanto el deudor como un

tercero (art. 1178); y se señala expresamente, en la línea que ya había indicado la

doctrina, que la aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial

de que está bien hecha extingue la obligación y, en consecuencia, libera al deudor

(art. 1180).

En cuanto a los cambios procedimentales, el Código Civil se limita a señalar en

el nuevo art 1178 que la consignación se hará poniendo las cosas debidas a

disposición del Juzgado o del notario, remitiéndose sin más a la Ley de Jurisdicción

Voluntaria y a la legislación notarial. Se ha querido de este modo separar con claridad

la regulación sustantiva del ofrecimiento de pago y la consignación, que se mantiene

en el Código Civil, del procedimiento mediante el cual las cosas pueden consignarse,

que pasa a regularse en otras leyes; en concreto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

(arts. 98 y 99) en el caso de la consignación judicial, y en la Ley del Notariado (art.

99) para el ofrecimiento de pago y la consignación notarial.

1.3. De lo expuesto se deduce que atendiendo al modo de realizarse la

consignación ésta puede ser de dos tipos: judicial o notarial. Pero el alcance de la

consignación es distinto. Pues la consignación es posible en vía judicial aunque el

acreedor la rechace, lo que sucederá cuando el juez declare que la consignación está

bien hecha (art. 99.5 LJV), momento en el que la obligación queda extinguida (art.

1180 CC). Sin embargo, si las cosas debidas se ponen a disposición del acreedor a

través del notario, pero el acreedor, una vez notificado, no retira las cosas, no realiza

ninguna alegación o se niega a recibirlas, el notario no podrá declarar que la

consignación está bien hecha: se procederá sin más a la devolución de lo consignado

al que hizo la consignación y se archivará el expediente (art. 69.4.III LN). De donde

resulta que, en caso de oposición del acreedor, únicamente la consignación judicial

extingue la obligación y libera al deudor.

3

2. La nueva redacción del artículo 1176. 2.1. El art. 1976 recibe una nueva

redacción por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. A los dos párrafos existentes en su

redacción original, se ha añadido un tercero, de enorme importancia, pues recoge un

nuevo supuesto de posibilidad de consignación. Como ya se ha adelantado, son tres

las modificaciones sustanciales que se introducen en esta norma. En primer lugar, se

añaden en el art. 1176.I dos nuevos supuestos en los que puede acudirse a la

consignación tras el ofrecimiento de pago. En segundo lugar, se reformulan en el art.

1176.II algunas de las hipótesis en que cabe acudir a la consignación sin previo

ofrecimiento de pago, y se añade una nueva (que el acreedor sea desconocido). Y en

tercer lugar, en el nuevo tercer párrafo se señala una nueva causa para poder acudir a

la consignación. Estas tres modificaciones se estudian detenidamente en los apartados

5, 6 y 7 de este comentario. Antes de eso, se hacen algunas consideraciones sobre el

ofrecimiento de pago (apartado 3) y sobre el ofrecimiento de pago a través del notario

(apartado 4).

3. El ofrecimiento de pago. 3.1. La nueva redacción del art. 1176 CC no afecta

directamente al ofrecimiento de pago. En consecuencia, el tratamiento del

ofrecimiento de pago sigue siendo el mismo tras la LJV, salvo en algunos puntos

concretos que serán objeto de tratamiento específico.

El ofrecimiento de pago se concibe en el art. 1176 como la fase previa a la

consignación, momento éste en el que la obligación se extingue y el deudor queda

liberado. Pero en realidad el ofrecimiento de pago es más que eso: es, principalmente,

la fase inicial del proceso que conduce al pago. Pues en toda hipótesis de pago o

cumplimiento lo primero que hace el deudor es “ofrecer” la prestación al acreedor, y

si éste acepta el ofrecimiento se produce el pago de la obligación y, en consecuencia,

la extinción de la obligación y la liberación del deudor.

En el comentario al art. 1176 contenido en los Comentarios al Código Civil

publicados por Tirant lo Blanch en el año 2013 tuve la oportunidad de exponer con

detalle el régimen del ofrecimiento de pago1. En concreto, en los apartados 2 a 8 de

ese comentario examiné todo lo relativo a las funciones y contenido del ofrecimiento

de pago, la forma del ofrecimiento de pago, los sujetos, los requisitos del

ofrecimiento de pago, los efectos, los gastos del ofrecimiento de pago y la

configuración del ofrecimiento como fase previa a la consignación. Todo lo dicho en

esa sede sigue siendo de aplicación, con las aclaraciones que se hacen a continuación.

3.2. El primer párrafo del art. 1176 comienza con la siguiente redacción: “si el

acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago conforme a las disposiciones que

regulan éste…”. El texto que está en cursiva (la cursiva es mía) ha sido añadido por

la LJV, y parece dar a entender que existen disposiciones legales que regulan el

ofrecimiento de pago. Se trata de un simple espejismo, pues la realidad es que el

Código Civil no tiene una regulación coherente y sistemática del ofrecimiento de

pago. Y es que, a pesar de ir precedidos los arts. 1176 y ss. de la rúbrica “del

ofrecimiento de pago y de la consignación”, poco se establece en estos preceptos

sobre el ofrecimiento de pago. La reforma operada por la LJV no cambia esta

situación. Más bien al contrario, pues la referencia que antes se hacía en el art. 1178 a

la necesidad de acreditar el ofrecimiento de pago para poder consignar desaparece en

1 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Comentarios al

Código Civil, Tomo VI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 8651 y ss.

4

la nueva redacción de este precepto, pasando ahora a estar recogida en el art. 99.1.II

LJV. Por otra parte, ni la LJV ni la LN tienen una regulación “sustantiva” sobre el

ofrecimiento de pago (sobre el ofrecimiento de pago a través de notario, v. el apartado

4 de este comentario).

3.3. En cuanto al sujeto que puede realizar el ofrecimiento de pago, puede ser el

deudor, pero también un tercero. Si el ofrecimiento es el paso previo al pago, y todo

tercero puede pagar (art. 1158), parece evidente que cualquier tercero puede ofrecer el

pago, esté o no interesado en el cumplimiento y lo conozca, lo apruebe o lo rechace el

deudor. La nueva redacción del art. 1178 contiene un argumento adicional a favor de

esta tesis: si un tercero puede consignar, como ahora admite expresamente la norma,

es obvio que también podrá ofrecer el pago, pues el ofrecimiento es un paso previo a

la consignación.

3.4. El ofrecimiento de pago tiene que ser puro, esto es, incondicional. Como ya

se indicó en otro lugar2, no cabe un ofrecimiento sometido a “condiciones

extrínsecas”, esto es, sujeto a condiciones o reservas que perjudican el derecho del

acreedor, entendiendo por tales las circunstancias no naturales al título y capaces de

retardar el cobro o hacer ilusorio el ofrecimiento. Sin embargo, sí cabe condicionar el

ofrecimiento cuando con ello el deudor pretende tutelar un interés reconocido por el

ordenamiento jurídico frente a ese acreedor, y ese interés recibe protección en el

ámbito de la misma relación obligatoria a cuya extinción va dirigido el ofrecimiento

de pago. Por lo tanto, cabe condicionar el ofrecimiento cuando existen “condiciones

intrínsecas”, que son las que derivan de la ley o de la propia relación obligatoria.

Conforme a esta argumentación, cabe sostener que el ofrecimiento de pago es válido

cuando se condiciona, en las obligaciones bilaterales, a que la otra parte cumpla su

prestación, pues mientras ello no ocurra el deudor que ofrece no debe cumplir con su

parte.

El art. 1176.I viene ahora a reconocer dos hipótesis en que cabe el ofrecimiento

condicional: el condicionado a que el acreedor entregue un documento justificativo

del pago y a que el acreedor cancele la garantía que asegura la obligación, si es que

existe. El estudio de estas dos situaciones se realiza más adelante (v. apartado 5). Si el

art. 1176.I los contempla como supuestos en que el deudor puede acudir a la

consignación tras haber realizado un previo ofrecimiento de pago, ello es porque el

ofrecimiento de pago es válido aunque esté sometido a esas dos condiciones.

Repárese, además, que se trata de condiciones legales, esto es, que nacen de la propia

ley, y no del deudor que ofrece el pago. En consecuencia, aunque el deudor ofrezca el

pago sin requerir explícitamente que se le entregue carta de pago, hay que entender

que el ofrecimiento está condicionado a esa circunstancia, por lo que el deudor podrá

en el último instante no realizar el pago si advierte que el acreedor no le entregará

documento acreditativo del pago.

4. El ofrecimiento de pago a través de notario. 4.1. El ofrecimiento de pago

podrá efectuarse ante notario. Así lo establece el art. 69.1 LN, precepto que ha sido

añadido a la Ley Notarial por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Ello no constituye

una novedad. El ofrecimiento de pago del art. 1176 no requiere ningún tipo de forma.

Pero como el deudor que pretenda consignar tiene la carga de acreditar que ha habido

un previo ofrecimiento de pago, no será extraño que el ofrecimiento se haga de

2 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8658.

5

manera que el deudor pueda después probarlo. Una de estas formas es el ofrecimiento

a través de notario.

El ofrecimiento de pago y la consignación a través de notario se regulan

conjuntamente en el art. 69 LN, probablemente para evitar reiteraciones. Pero ello

genera cierta confusión, pues no se distinguen adecuadamente los requisitos exigidos

a uno y otro.

Hay que distinguir el ofrecimiento de pago del acta notarial de depósito (arts.

216 y 217 RN), cuyo fin es servir de prenda de una obligación o de custodia, mientras

que el ofrecimiento de pago tiene una finalidad solutoria3. Además, el acta notarial de

depósito tiene carácter voluntario para el notario, quien puede establecer las

condiciones del depósito. Frente a ello, el ofrecimiento de pago es una actuación

obligatoria para el notario, que será tramitada conforme al procedimiento específico

previsto en el art. 69 LN.

4.2. El procedimiento se inicia con la comparecencia ante notario del interesado

en promover el expediente (que puede ser el deudor o un tercero). Como el art. 69 LN

no contiene regla alguna sobre qué notario es competente, se ha defendido que puede

serlo cualquier notario (con apoyo en los arts. 3.2 y 126 RN)4 o sólo el notario del

lugar en el que debe cumplirse la obligación de acuerdo con el art. 11715. En esa

comparecencia el promotor debe identificarse él y al destinatario del ofrecimiento

(que es sólo el acreedor, y no “los interesados en la obligación”, como indica el art.

69.2 LN), debe mencionar el domicilio en que pueden ser hallados (deudor y

acreedor), las razones por las que acude al notario para que éste lleve a cabo el

ofrecimiento de pago, y debe identificar la obligación cuya prestación es objeto de

ofrecimiento.

Discutido es si el deudor debe poner el bien que debe entregar al acreedor a

disposición del notario. El art. 69.2 LN alude a “su puesta a disposición del Notario”,

pero no está claro si ello es sólo para la consignación o lo es también para el

ofrecimiento de pago. El art. 69.3 LN establece cómo ha de hacerse esa puesta a

disposición, pero se refiere sólo a los casos de consignación (alude exclusivamente a

“los bienes consignados”). Sin embargo, del art. 69.4.II LN (“si el acreedor contestara

al requerimiento aceptando el pago…, el Notario le hará entrega del bien”) se deduce

que el bien debe ponerse a disposición del notario también en el ofrecimiento de

pago, notario que procederá a su depósito o custodia, en los términos previstos en el

art. 69.3 LN. Esta afirmación debe matizarse, en un doble sentido. En primer lugar, la

puesta a disposición de los bienes sólo es preceptiva cuando la obligación deba

cumplirse en un lugar distinto al domicilio del deudor, pues en este último caso el

ofrecimiento de pago consistirá en comunicar al acreedor que el deudor está dispuesto

a cumplir, estando los bienes a su disposición en el lugar de cumplimiento establecido

(domicilio del deudor). En segundo lugar, no es necesario poner los bienes a

3 LORA-TAMAYO VILLACIEROS, “El ofrecimiento de pago y la consignación”, en C. PILAR

BARRIO DEL OLMO (Coord.), Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio práctico de los nuevos

expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima,

Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi/Colegio Notarial de Madrid, 2015, pp. 903.

4 LÓPEZ CANO, Formularios notariales: Ley de Jurisdicción Voluntaria, subastas notariales y

concordancia entre el Catastro y el Registro, Madrid, La Ley, 2016, pp. 285.

5 De esta opinión, LORA-TAMAYO VILLACIEROS, “El ofrecimiento de pago…”, cit., pp. 907.

6

disposición del notario cuando no sean fácilmente transportables, sufran merma o

deterioro por el transporte, no sean susceptibles de transporte por su propia naturaleza

o tengan que ser conservados de una determinada manera, lo que impide su

transporte6.

“El notario notificará a los interesados la existencia del ofrecimiento de pago o

la consignación” (art. 69.4.I LN). En realidad, la notificación del ofrecimiento de

pago es suficiente con que se haga al acreedor (art. 1176.I). Lo que se le notifica es el

acta notarial de ofrecimiento de pago, notificación que deberá realizarse en el

domicilio del acreedor de acuerdo con las reglas generales de los arts. 202 y ss. RN.

El acreedor dispone de un plazo de diez días hábiles para aceptar el pago, retirar la

cosa debida o realizar las alegaciones que considere oportunas.

El acreedor puede contestar al requerimiento aceptando el pago. En tal caso

debe comparecer en la notaría para retirar el bien depositado. También puede

contestar haciendo alegaciones (pe., indicando que la prestación ofrecida no respeta el

principio de exactitud de en pago). Ambas circunstancias se harán constar en acta,

dando así por finalizado el expediente (art. 69.4.II LN). Si el deudor condiciona la

entrega del bien a la obtención del documento acreditativo del pago o a la cancelación

de la garantía, come permite el art. 1176.I, el notario tendrá que verificar que se

cumplen estos requisitos antes de entregar el bien. El segundo de los dos es

especialmente relevante. Como con detalle se expone más adelante (v. apartado 5.4

de este comentario), para cancelar el asiento de inscripción de la hipoteca en el

Registro de la Propiedad es necesario el consentimiento previo del acreedor

hipotecario, consentimiento que debe prestarse en escritura pública o documento

auténtico (arts. 82.I LH y 179 RH). En esta hipótesis tiene sentido que el deudor

realice el ofrecimiento de pago a través del notario, pues la entrega del bien al

acreedor sí puede condicionarse a que el acreedor preste su consentimiento allí mismo

(en la notaría) a la cancelación de la hipoteca.

Si el acreedor no comparece en el plazo de diez días, o se niega a retirar el bien,

“se procederá a la devolución de lo consignado sin más trámites y se archivará el

expediente” (art. 69.4.III LN). Esta regla también se aplica al ofrecimiento de pago no

exitoso.

4.3. El ofrecimiento de pago a través de notario tiene los mismos efectos que

cualquier ofrecimiento de pago7. Si el ofrecimiento de pago es rechazado “sin razón”

por el acreedor, el deudor podrá consignar, consignación que puede ser judicial o

notarial. Por tanto, un ofrecimiento de pago notarial puede ir seguido de una

consignación judicial.

4.4. ¿Qué incentivos puede tener un deudor para realizar un ofrecimiento de

pago a través del notario? Además de para acreditar que se ha realizado el

ofrecimiento de pago (acreditación que es necesaria para después poder consignar),

puede servir para conseguir que el acreedor preste ante ese notario el consentimiento

necesario para cancelar la garantía hipotecaria, si el deudor condiciona el pago a esa

cancelación.

6 LORA-TAMAYO VILLACIEROS, “El ofrecimiento de pago…”, cit., pp. 914.

7 Se exponen con detalle en MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8660 y ss.

7

Pero el deudor debe ser consciente de que el ofrecimiento a través de notario

tiene unos costes económicos que él debe soportar. Como regla, si el ofrecimiento de

pago es aceptado por el acreedor, los gastos de cumplimiento son de cuenta del

deudor, y entre ellos está el coste del notario y de la puesta a disposición del notario

de los bienes, en su caso. Lo mismo sucede si el ofrecimiento es rechazado por el

acreedor con justa causa. En cambio, si el acreedor lo rechaza sin justa causa, éste

deberá soportar los gastos en que el deudor ha tenido que incurrir para ofrecer.

5. Dos nuevos supuestos de consignación tras el ofrecimiento de pago: el

rechazo (expreso o tácito) sin razón del acreedor a otorgar el documento

justificativo del pago o a cancelar la garantía. 5.1. Como regla, para que el deudor

pueda consignar es necesario que antes haya realizado un ofrecimiento de pago al

acreedor, y que este se haya negado “sin razón a admitirlo” (art. 1176.I). Negarse el

acreedor a admitir el pago ofrecido es rechazar esa pago, rechazo que además debe

ser injustificado para que el deudor pueda acudir a la consignación.

Antes de la reforma del art. 1176 sostuve que este rechazo del acreedor puede

ser expreso (pe., mediante una declaración de voluntad expresa del acreedor) o tácito

(pe., la conducta del acreedor que implica su indisposición de recibir la prestación,

como estar ausente del lugar del pago); y que el rechazo puede consistir en una

conducta positiva del acreedor (pe., cerrar el acceso al solar en el que el deudor está

construyendo un edificio) o negativa (pe., no recoger el bien mueble que el deudor le

ofrece). Y ello porque el rechazo de la prestación ofrecida es cualquier

comportamiento o conducta del acreedor, sea del tipo que sea, que impide que el

deudor pueda ejecutar debidamente la prestación debida8.

La nueva redacción del art. 1176.1 acoge de forma expresa esta idea, cuando

sostiene que el deudor puede acudir a la consignación cuando el acreedor que recibe

el ofrecimiento de pago “se negare, de manera expresa o tácita, sin razón a admitirlo”.

La expresión “de manera expresa o tácita” ha sido añadida por la LJV, pero en

realidad nada nuevo añade, pues también antes cabía defender que la negativa del

acreedor a admitir el ofrecimiento de pago podía ser expresa o tácita.

5.2. El art. 1176.I contemplaba en su primitiva redacción una única hipótesis

en la que cabía acudir a la consignación tras haber ofrecido el deudor la prestación

debida: la negativa injustificada del acreedor a recibirla. La nueva redacción prevé

otras dos hipótesis de consignación tras el ofrecimiento de pago: el rechazo sin razón

del acreedor a otorgar el documento justificativo del pago o a cancelar la garantía.

5.3. Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega sin razón

“a otorgar el documento justificativo de haberse efectuado [el pago]” (art. 1176.I), el

deudor podrá consignar la cosa debida y extinguir así la obligación. Se trata de una

solución lógica. En los preceptos que regulan el pago o cumplimiento (arts. 1157 y ss.

CC) no hay una regla expresa que imponga al acreedor la obligación de entregar al

deudor un recibo o justificante del pago9. A pesar de ello, si el deudor se lo reclama el

acreedor está obligado a entregar ese documento. Así deriva de la buena fe (art. 1258)

y de los usos del tráfico. Repárese que la prueba del pago incumbe a quien la alega

(normalmente, el deudor), y que en ausencia de justificante de pago el deudor tendrá

8 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8663.

9 Sí existe, sin embargo, en los contratos con consumidores (art. 63.1 TRLGDCU) y en los contratos de

arrendamiento urbano (art. 17.4 LAU).

8

difícil acreditar que cumplió su obligación. Por eso es razonable que si el acreedor se

niega a entregar un justificante de pago, el deudor que ha ofrecido el pago pueda no

ejecutarlo y acudir a la consignación.

La posibilidad de negarse a ejecutar la prestación y acudir a la consignación

tras la negativa del acreedor a dar carta de pago ya había sido defendida antes de la

reforma del art. 1176, con el argumento de que la negativa del acreedor a dar recibo

de pago debía equipararse al rechazo a recibir la prestación10. Esta solución era

correcta, aunque en términos estrictos el acreedor no rechaza la prestación, que sí está

dispuesto a aceptar, sino que lo que rechaza es la petición del deudor de entregarle un

documento acreditativo del pago. En cualquier caso, la reforma del art. 1176 en el

sentido que se indica es favorable, pues deja definitivamente zanjada la cuestión.

En realidad, la modificación del art. 1176 tiene un alcance mayor: reconoce

que el acreedor tiene la obligación de entregar al deudor un recibo acreditativo del

pago. Y es precisamente el incumplimiento de esta obligación lo que autoriza al

deudor a no entregar la cosa debida al acreedor y a proceder a la consignación.

Resulta llamativo que esta obligación no se incluya en los preceptos relativos al pago

(arts. 1157 y ss.) y se inserte en los que versan sobre el ofrecimiento de pago y la

consignación.

El acreedor debe negarse “a otorgar el documento justificativo de haberse

efectuado” el pago. Ese documento, que debe ir firmado por el acreedor o sellado con

el signo de su empresa (pe., el ticket de compra), tiene que indicar al menos la

prestación recibida. Igualmente sería razonable que mencionase la persona que paga y

la deuda a que corresponde la prestación, aunque estos datos no son imprescindibles;

pues si no consta quien hace el pago, se presume que lo hace el deudor; y si no se

indica la deuda a que corresponde la prestación ejecutada, puede haber un problema

de imputación de pagos, que se soluciona conforme a los arts. 1172 y ss.

El acreedor debe negarse “sin razón” a otorgar el recibo de pago. La “razón” o

motivo para negarse a dar recibo de pago nada tiene que ver con la culpa o diligencia

del acreedor, sino que debe valorarse conforme a criterios objetivos que amparen esa

negativa. Se trata, en todo caso, de motivos que justifican que el acreedor, que está

dispuesto a aceptar el pago, se niegue sin embargo a emitir recibo. En puridad, por

tanto, no tienen cabida aquí los casos en que el acreedor se niega justificadamente a

recibir la prestación (lo que sustancialmente sucede en dos casos: cuando la

prestación ofrecida es inexacta o cuando, aun siendo exacta no sea contrario a la

buena fe que el acreedor la rechace, teniendo en cuenta las circunstancias del caso;

pe., cuando la oferta se realiza en un tiempo o lugar en el que la cooperación es

gravosa, difícil o imposible para el acreedor, si el deudor puede intentar, sin

dificultad, el cumplimiento en otras circunstancias idóneas sin que ello resulte más

10 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8664; BELTRÁN DE HEREDIA, El

cumplimiento de las obligaciones, Madrid, Edersa, 1956, pp. 488; CANO HURTADO, La consignación

como mecanismo de liberación del deudor, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 213. BERCOVITZ

RODRÍGUEZ-CANO y VALLADARES RASCON lo califican como oferta rechazada tácitamente,

puesto que el acreedor se niega a facilitar una consecuencia del pago, en “Comentario a los arts. 1176 a

1181”, en M. ALBALADEJO/S. DIAZ ALABART (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones

Forales, Tomo XVI, Vol. 1, Madrid, Edersa, 1991, pp. 289.

9

gravoso para él)11. También en estos casos podrá el deudor acudir a la consignación,

pero no porque no se le entregue carta de pago, sino porque el acreedor se niega a

recibir la prestación ofrecida.

En consecuencia, hay que averiguar en qué casos el acreedor, que está

dispuesto a recibir la prestación, se niega con razón a otorgar carta de pago. Ello sólo

sucederá en el supuesto en que el acreedor no esté obligado a entregar ese recibo de

pago. Y es que, efectivamente, sólo puede negarse a entregar el recibo de pago

cuando conforme a derecho no está obligado a realizar tal entrega. A estos efectos,

parece razonable generalizar la regla contenida en el art. 17.4 LAU, según la cual el

acreedor no estará obligado a entregar el recibo cuando se utilice un procedimiento de

pago que por sí mismo acredite el efectivo cumplimiento de la obligación (pe., pago

de deuda pecuniaria mediante ingreso en cuenta corriente del acreedor o transferencia

bancaria a esa cuenta). Si el acreedor no está obligado a expedir documento

acreditativo del pago, su negativa a entregar ese documento está justificada, y el

deudor no podrá por ello acudir a la consignación.

5.4. El deudor también podrá consignar cuando el acreedor a quien se hace el

ofrecimiento de pago se niega sin razón “a la cancelación de la garantía, si la hubiere”

(art. 1176.I). Como en la hipótesis anterior, se parte del hecho de que el ofrecimiento

de pago es correcto, por lo que el acreedor no puede rechazarlo con una justa causa.

Por eso el acreedor está dispuesto a recibir la prestación. Pero como se niega sin

razón a cancelar la garantía, el deudor puede consignar el bien en lugar de entregarlo

al acreedor.

El precepto alude a la “garantía”, sin más. En términos generales, se entiende

por “garantía” todo derecho o facultad cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de

una obligación. Esta amplia definición comprende tres situaciones12: 1) los derechos

nacidos de contratos de garantía personal (fianza) y real (prenda, hipoteca); 2) los

derechos y facultades accesorios, que suelen tener un origen convencional, y cuya

finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación, como son las cláusulas

penales y las arras; y 3) las garantías que nacen por obra de la ley, sin necesidad de

pacto entre las partes; estas garantías legales son el derecho de retención y la

excepción de incumplimiento de obligaciones.

Para que se aplique el art. 1176.I no basta con que exista una garantía, sino

que se exige que sea de tal tipo que su cancelación requiera una conducta del

acreedor. Eso no sucede, por ejemplo, si se ha pactado una fianza, pues pagada la

obligación principal se extingue automáticamente la obligación fideusoria, dado su

carácter accesorio, sin necesidad de que el acreedor realice una conducta o emita una

declaración de voluntad.

La situación es distinta si la obligación está garantizada con una hipoteca. El

pago de la obligación asegurada provoca la extinción de la hipoteca, siempre que no

haya lugar a la subrogación en el crédito por parte del tercero solvens (en los casos de

los arts. 1210, 1211, 1839 CC; Ley 2/1994). Aunque hay casos en los que el pago por

11 Una exposición más detallada de los casos de rechazo “sin razón” por el acreedor a recibir el pago, en

MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8663 y ss.

12 CORDERO LOBATO/MARÍN LÓPEZ, Lecciones de Derecho Civil. Derecho de obligaciones y

contratos en general, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 347.

10

el tercero no extingue la obligación principal pero sí la hipoteca13. En cualquier caso,

siempre que se extinga el derecho de hipoteca el sujeto interesado puede solicitar la

cancelación de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (art. 79.2º

LH). La cancelación es el acto jurídico formal que extingue de manera definitiva el

correspondiente asiento registral, en este caso el asiento de inscripción de hipoteca.

Mediante la cancelación se consigue adecuar el Registro de la Propiedad a la realidad

extrarregistral, pues si el derecho de hipoteca ya no existe (se ha extinguido), lo

conveniente es que así conste en el Registro. Para cancelar el asiento no basta con que

el derecho de hipoteca se haya extinguido, sino que es necesaria una declaración de la

persona a cuyo favor se haya hecho la inscripción (en nuestro caso, el acreedor

hipotecario) en la que manifiesta su voluntad de que sea cancelado el asiento inscrito.

El consentimiento del acreedor hipotecario para la cancelación debe prestarse, como

regla, en escritura pública o en documento auténtico (arts. 82.I LH y 179 RH).

Además, el que aparece como titular registral del derecho (el acreedor hipotecario)

está obligado a consentir la cancelación, por lo que puede ser compelido a ello por el

interesado en la cancelación (art. 83.III LH). Conforme a lo expuesto, negarse “a la

cancelación de la garantía” (art. 1176.I) significa, en el caso de la hipoteca, negarse el

acreedor a prestar el consentimiento necesario para la cancelación del asiento de

inscripción.

Que el deudor pueda consignar el bien porque el acreedor se niega a prestar el

consentimiento para cancelar la inscripción de hipoteca no tiene mucho sentido,

teniendo en cuenta que la prestación del consentimiento debe hacerse en escritura

pública o documento público, lo que requiere desplazarse a la notaria y prestar allí ese

consentimiento. La norma sólo puede entenderse en la hipótesis improbable de que el

acreedor manifieste al deudor, en el momento en que éste va a realizar el pago, que no

prestará ese consentimiento para cancelar. Fuera de esta hipótesis de laboratorio,

¿cómo puede el deudor dejar de pagar (pe., la última cuota del préstamo hipotecario)

y acudir a la consignación alegando que el acreedor se niega a cancelar la hipoteca si

la cancelación, por su propia naturaleza, sólo puede producirse en un momento

posterior al pago y en un lugar determinado (en la notaria)? Lo cierto, sin embargo, es

que la norma parece pensada para el ofrecimiento de pago realizado a través del

notario (art. 69.1 LN). Pues el notario sí puede condicionar la entrega al acreedor de

la cosa debida a que este acreedor preste ante el notario el consentimiento necesario

para la cancelación de la hipoteca.

Estas mismas reflexiones valen para la hipoteca naval, cuya cancelación sigue

el régimen de la hipoteca inmobiliaria. Lo mismo cabe decir de la hipoteca mobiliaria

y prenda sin desplazamiento, puesto que, aunque a diferencia de lo que sucede con la

hipoteca inmobiliaria, los asientos registrales de las garantías previstas en la

LHMPSD están sujetos a un plazo de caducidad (seis años para la hm y tres para la

psd, contados desde la fecha de vencimiento de la obligación garantizada)

transcurrido el cual se puede proceder a la cancelación de oficio (arts. 79 LHMPSD y

42 RHMPSD), si el deudor paga antes de esa fecha puede solicitar al acreedor que

13 Es lo que sucede cuando el pago lo realiza el tercer poseedor o el tercero hipotecante mientras son

propietarios del inmueble gravado, casos en los que la hipoteca se extingue por consolidación

(CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/MARÍN LÓPEZ, Tratado de los derechos de garantía, 3ª

ed., Tomo I, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2015, pp. 1022 y 1023).

11

preste consentimiento para cancelar la inscripción de la garantía. Como la

constitución de estas garantías requiere escritura pública (art. 3 LHMPSD), que para

ser eficaz frente a terceros debe inscribirse en el RBM, parece que el consentimiento

del acreedor para proceder a la cancelación debe realizarse también en escritura

pública, con las dificultades prácticas que ya se han expuesto.

En cuanto a la prenda con desplazamiento posesorio, la prenda es accesoria de

la obligación garantizada, de modo que extinguida la obligación principal por pago se

extingue también la prenda, quedando el acreedor obligado a restituir la posesión al

deudor. Sobre este punto, cabe plantearse si el deudor puede condicionar el pago a la

devolución del bien por el acreedor. Aunque antes de la LJV la cuestión puede

parecer dudosa, con la nueva redacción del art. 1176.I hay que sostener que

condicionar el pago en esos términos sí es posible, de modo que si el acreedor no

devuelve el bien al deudor en el instante que éste está dispuesto a cumplir, el deudor

podrá acudir a la consignación.

El art. 1176.1 no se aplica al derecho de retención, ni a las cláusulas penales,

pues en ellas el deudor no ha entregado cantidad alguna que tenga que recuperar si

cumple correctamente su obligación. Sí se aplica, en cambio, a la excepción de

incumplimiento contractual; así, por ejemplo, el comprador podrá no pagar el precio

si el vendedor no ofrece en ese momento la cosa vendida, pudiendo consignar el

precio. El precepto también se aplica si el deudor ha entregado una o varias cosas

(generalmente dinero) en concepto de arras penales y/o penitenciales: si el deudor

ofrece el pago y el acreedor se dispone a aceptarlo pero sin restituir esa o esas cosas,

el deudor puede consignar.

6. Supuestos en que cabe acudir a la consignación sin previo ofrecimiento

de pago: art. 1176.II. 6.1. En su primitiva redacción el art. 1176.II enumeraba cuatro

supuestos en los que el deudor podía acudir directamente a la consignación sin haber

realizado previamente un ofrecimiento de pago. En concreto, disponía que “la

consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el

acreedor ausente o cuando esté incapacitado para recibir el pago en el momento en

que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar, o se

haya extraviado el título de la obligación”. En estos casos, por tanto, no tenía que

realizar el ofrecimiento de pago, si bien para poder consignar tenía que realizar antes

su “anuncio”, como requerían los arts. 1177.I y 1178.I en su primitiva redacción. La

razón por la que no se exige el previo ofrecimiento de pago es clara: no hay a quién

ofrecer válidamente, pues el acreedor está ausente, no puede recibirlo o se desconoce

quién es el acreedor.

La nueva redacción del art. 1176.II persigue una doble finalidad: dar una

nueva redacción a tres de los cuatro supuestos ya existentes, e incluir un quinto

supuesto (“que el acreedor sea desconocido”). El único supuesto cuya redacción se

mantiene es el que se refiere a que “varias personas pretendan tener derecho a

cobrar”14.

6.2. El primer supuesto es que el acreedor esté “ausente en el lugar en donde

el pago deba realizarse”. La redacción anterior del precepto se refería a que el

acreedor esté “ausente”, sin más aclaraciones. La reforma pretende adaptar el texto al

modo en que la doctrina y jurisprudencia lo habían interpretado. Y es que,

14 Para su entendimiento me remito a MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8666 y 8667.

12

efectivamente, no se trata de la ausencia declarada oficialmente (arts. 181 y ss.), pues

en tal caso habría un representante legal a quien realizar el ofrecimiento de pago. Se

trata de la simple ausencia física, esto es, de la no presencia del acreedor, o de la

persona autorizada para recibir el pago, en el momento y en el lugar acordado para el

cumplimiento. Así lo había entendido también la STS 9.5.2008 (RJA 2965).

6.3. El segundo supuesto es que el acreedor “esté impedido para recibirlo [el

pago] en el momento en que deba hacerse”. Antes de su reforma la norma aludía a

que el acreedor “esté incapacitado” para recibir el pago. Esta expresión no podía

entenderse referida a la incapacidad judicialmente declarada del acreedor, pues en tal

caso existiría un representante legal del incapacitado al que hacer el ofrecimiento de

pago. Contemplaba al acreedor que es incapaz natural en el momento de recibir el

pago, acreedor que carece de representante legal al que ofrecer el pago. El art. 1163.I

permite el pago al acreedor incapaz, aunque este pago sólo será válido en la medida

en que resulte útil para el acreedor. Con el fin de evitar al deudor las consecuencias

negativas que para él tiene un pago no-útil, el art. 1172.II le permitía consignar

directamente.

El cambio de redacción del art. 1176.II obliga a interpretarlo de otro modo,

pues en sentido estricto el incapaz natural no está impedido para recibir el pago. El

término “impedimento” alude a una situación de imposibilidad para recibir la

prestación15. Esa imposibilidad, física o de cualquier otro tipo, puede ser pasajera o

algo más prolongada. Pero como el deudor que está dispuesto a cumplir no tiene por

qué soportarla, podrá consignar. Además, si el deudor puede consignar cuando el

acreedor no está presente en el lugar y tiempo establecido para el pago, por la misma

razón podrá hacerlo cuando sí está presente pero no puede por cualquier razón

colaborar con el deudor para que éste pueda realizar la prestación debida.

Si el acreedor es un incapaz natural el deudor también podrá consignar, pero

no por aplicación del art. 1176.II, sino del art. 1176.III.

6.4. El tercer supuesto de los previstos en la redacción original del art. 1176.II,

y que ha sido modificado por la LJV, es el siguiente: “que se haya extraviado el título

que lleva incorporada la obligación”. La vieja redacción aludía al “título de la

obligación”. El cambio es lógico, y responde a la interpretación que ya se había

propuesto antes de la reforma legal16. El acreedor no puede ofrecer el pago a quien

corresponde, precisamente porque ignora quién es el acreedor, ya que éste viene

determinado por la posesión del título y éste se ha extraviado. Lo que se ha extraviado

no es el “título de la obligación”, entendido como el documento (contrato) del que

nace la obligación, sino el título que lleva incorporada la obligación, cuya

presentación es imprescindible para el pago. Esos títulos se denominan títulos-

valores. La LCCH regula los casos de extravío, sustracción o destrucción de la letra

de cambio en sus arts. 84 a 87. El término “extravío” en el art. 1176.II debe ser

interpretado en términos amplios, incluyendo también los casos de sustracción o

destrucción del título.

6.5. Como ya se ha indicado, el nuevo art. 1176.II añade un quinto supuesto

en el que el deudor puede consignar sin previo ofrecimiento de pago: que “sea el

15 Esta es la interpretación que sugirió CRISTOBAL MONTÉS a la redacción original del precepto (El

pago o cumplimiento de las obligaciones, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 203).

16 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, cit., pp. 8667.

13

acreedor desconocido”. El desconocimiento de quién sea el acreedor está ya presente

en dos de los supuestos contemplados en este precepto (si varias personas se

presentan como acreedores, como el deudor no sabe cuál de ellas lo es realmente

podrá consignar; también ignora quién es el acreedor en caso de extravío del título

que incorpora la obligación). Pero más allá de estos casos existen otros en los que el

deudor ignora quién es el acreedor. Así sucede, por ejemplo, cuando el acreedor

fallece y se ignora quiénes son sus herederos17, o cuando el deudor sabe que el

acreedor cedió el crédito a un tercero pero no conoce quién es este tercero18.

7. El nuevo párrafo tercero del art. 1176. 7.1. La LJV añade un tercer

párrafo al art. 1176, con el siguiente texto: “en todo caso, procederá la consignación

en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se haga más

gravoso al deudor por causas no imputables al mismo”.

La norma establece una nueva hipótesis en la que es posible la consignación

del bien. El supuesto de hecho se delimita aparentemente de forma muy amplia: es

necesario que el cumplimiento de la obligación sea para el deudor más gravoso por

causas a él no imputables. ¿Qué casos tienen cabida en esta norma? Hay que partir del

hecho de que conforme al art. 1176.I y II la consignación es posible cuando el

acreedor se niega a recibir la prestación (exacta) que se le ofrece, y cuando el deudor

no puede ofrecer la prestación al acreedor por cualquier razón (el acreedor no está en

el lugar en que debe entregarse el bien, o le es imposible recibirle en ese momento, o

se ignora quién es el verdadero acreedor). Estos preceptos parecen englobar todos los

supuestos posibles de consignación, por lo que resulta difícil averiguar a qué otras

hipótesis resultaría aplicable el art. 1176.III.

No queda claro si el art. 1176.III contempla un nuevo caso de consignación

sin previo ofrecimiento de pago (como los del art. 1176.II) o se aplica sólo cuando ha

habido un ofrecimiento de pago que ha sido rechazado con razón por el acreedor (art.

1176.I). El precepto no establece límite alguno, y la fórmula empleada en el comienzo

del párrafo (“en todo caso”) parece dar a entender que se aplica al margen de los

supuestos contemplados en los dos párrafos anteriores, esto es, haya habido o no

previo ofrecimiento de pago.

Al margen de ello, la averiguación del supuesto de hecho no resulta fácil. Para

constatar si el cumplimiento es “más gravoso” para el deudor, hay que compararlo

con alguna otra situación; en concreto, con cómo de gravoso era para él el

cumplimiento en el momento de nacer la obligación. Ahora bien, no basta con que el

cumplimiento sea ahora más gravoso para el deudor. Pues es el deudor el que soporta

el riesgo de que después de nacida la obligación el cumplimiento devenga más

costoso o gravoso para él. No puede alegar esta circunstancia para no cumplir frente

al acreedor y acudir a la consignación. Esto encaja bien con el fundamento de la

consignación. Si se justifica en la necesidad de proteger al deudor que, queriendo

ejecutar la prestación debida, no puede hacerlo por causas a él no imputables, esa

17 VAQUER ALOY consideraba, antes de la reforma del art. 1176, que en este caso cabía acudir a la

consignación sin previo ofrecimiento de pago (El ofrecimiento de pago en el Código Civil, Madrid,

Marcial Pons, 1997, pp. 141).

18 En esta última hipótesis no es recomendable que el deudor page al acreedor cedente, pues será reputado

como paga a un tercero, por lo que sólo será válido en cuanto se hubiere convertido en utilidad del

acreedor (art. 1163.II).

14

necesidad de protección no existe cuando simplemente el cumplimiento frente al

acreedor se ha hecho más costoso. El deudor no puede sin más consignar porque el

cumplimiento sea ahora para él más gravoso, pues eso colocaría al acreedor en una

situación insoportable e injusta. Por otra parte, ¿qué significa que el cumplimiento sea

para el deudor “más gravoso”? Que sea más costoso económicamente, o que el

cumplimiento en una fecha posterior pueda perjudicarle de cualquier otro modo.

7.2. Son dos al menos los casos en que cabe aplicar el art. 1176.III para

permitir la consignación del bien. Así sucede, en primer lugar, si el deudor realiza un

ofrecimiento de pago exacto, y el acreedor puede rechazarlo “con razón” pues,

conforme a las circunstancias del caso, no es contrario a la buena fe (art. 1258) un

comportamiento del acreedor en ese sentido (pe., si el acreedor se expone a un riesgo

sobre su persona o bienes si recibe el bien en ese momento y lugar, lo que sucede, por

ejemplo, cuando el dinero se ofrece en un lugar inseguro y el acreedor teme

razonablemente sufrir un robo). En esta hipótesis el acreedor podrá rechazar el pago

conforme al art. 1176.I. Pero si el cumplimiento de la obligación en un momento

posterior se hace más gravoso para el deudor por razones a él no imputables, podrá

consignar ex art. 1176.III. La norma tiene su lógica. Si bien es razonable que en casos

como el descrito el acreedor no colabore en facilitar el cumplimiento del deudor,

también lo es que el deudor no sufra por ello consecuencias negativas. Por eso debe

permitírsele acudir a la consignación.

Un segundo caso de aplicación del art. 1176.III tiene lugar cuando, aun siendo

posible el ofrecimiento de pago al acreedor, el pago a ese acreedor puede perjudicar

al deudor. Así sucede cuando el acreedor es un incapaz natural en el momento de

recibir el pago. El art. 1163.I admite el pago al acreedor incapaz, pero eso pago sólo

libera al deudor en la medida en que resulte útil al acreedor. Un pago en esas

condiciones resulta “gravoso” para el deudor, razón por la cual éste podrá acudir a la

consignación.

15

Artículo 1178*

La consignación se hará por el deudor o por un tercero, poniendo las cosas

debidas a disposición del Juzgado o del Notario, en los términos previstos en la Ley de

Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial.

SUMARIO: 1.- Contenido básico del nuevo art. 1178 y comparación con la

redacción anterior. 2.- Consignación por el deudor o por un tercero. 3.- Dos

modelos de consignación: judicial y notarial. 4.- El procedimiento de

consignación judicial. 5.- El procedimiento de consignación notarial. 6.- Los

gastos de la consignación.

1. Contenido básico del nuevo art. 1178 y comparación con la redacción

anterior. El art. 1178 ha sido uno de los tres preceptos del Código Civil relativos al

ofrecimiento de pago y la consignación (los otros dos son los arts. 1176 y 1180) que

han recibido una nueva redacción por la LJV (en concreto, por su disposición final 1ª,

apartados 92, 93 y 94). En realidad, la reforma de la LJV en esta materia ha sido más

amplia, pues se ha añadido un nuevo art. 69 a la Ley del Notariado para regular el

ofrecimiento de pago y la consignación notarial, y en los arts. 98 y 99 LJV se

examina el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la consignación (con más

detalle, v. apartado 1 del comentario al art. 1176).

En su redacción original, el art. 1178 establecía lo siguiente: “La consignación

se hará depositando las cosas debidas a disposición de la Autoridad judicial, ante

quien se acreditará el ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignación en los

demás. Hecha la consignación, deberá notificarse también a los interesados”. Como

puede apreciarse, el precepto tenía un doble contenido: regulaba el modo en que debía

hacerse la consignación (que es depositando las cosas debidas a disposición de la

autoridad judicial) y exigía la notificación de la consignación realizada a los

interesados.

La nueva redacción del art. 1178 es completamente diferente. Ahora se aclara

que la consignación puede ser hecha por el deudor o por un tercero, cuestión ésta que

antes de la reforma legal no era expresamente tratada por el Código Civil. Por otra

parte, se sustituye la expresión “depositando las cosas debidas a disposición de la

Autoridad judicial” por la de “poniendo las cosas debidas a disposición del Juzgado o

del Notario”. La vieja fórmula era equívoca, pues podía ser interpretada en el sentido

de que el objeto de la consignación tenía que ser materialmente depositado en el

Juzgado. En realidad no tenía por qué ser así, pues en algunas ocasiones ese depósito

material resultaba imposible (en los bienes muebles de gran volumen o en los

inmuebles). Lo relevante es que las cosas debidas se pusieran a disposición del juez,

que estén bajo su control, para lo cual no siempre lo más adecuado es su depósito

* Por Manuel Jesús Marín López. Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2014-

56016-P, del Ministerio de Economía y Competitividad, que dirige D. Ángel Carrasco Perera.

16

material (dependerá del tipo de bien y de las circunstancias del caso). La nueva

redacción asume esta tesis.

El legislador ha querido separar la regulación sustantiva de la consignación de

su tramitación procedimental. La primera se mantiene en el Código Civil y la segunda

se contiene en otros textos legales; en concreto, en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

(consignación judicial) y en la Ley del Notariado (consignación notarial). Por esa

razón desaparecen del art. 1178 las menciones relativas al modo en que ha de llevarse

a cabo la consignación judicial (necesidad de acreditar ante el juez el previo

ofrecimiento de pago en su caso y en el anuncio de la consignación; deber de notificar

a los interesados la consignación practicada). No es que estas dos exigencias

desaparezcan de nuestro derecho, cosa que no sucede, sino que dejan de estar

contempladas en el art. 1178 para pasar a estar reguladas en los arts. 99.1.II y 99.2.II

LJV, respectivamente.

2. Consignación por el deudor o por un tercero. Antes de la reforma del art.

1178 era discutido si la consignación podía ser realizada por un tercero. Ante el

silencio del Código Civil sobre este punto, algunos autores admitieron sin

condiciones la consignación por un tercero, con el argumento de que si el art. 1177.II

permite la consignación cuando se ajusta estrictamente a las disposiciones del pago, y

el art. 1158 admite el pago realizado por un tercero, ese tercero puede consignar19.

Otros autores, en cambio, negaban la posibilidad de consignación por parte de un

tercero, entendiendo que sólo el deudor podía acudir a la consignación20. También se

defendió una tercera interpretación, que en mi opinión era la adecuada21, que hacía

depender la validez de la consignación realizada por un tercero de si este tercero está

o no interesado, y de la actitud del deudor al respecto (aprobación, ignorancia u

oposición)22.

El nuevo art. 1178 resuelve definitivamente esta controversia. El precepto

dispone que “la consignación se hará por el deudor o por un tercero”. En

consecuencia, un tercero puede acudir a la consignación, en los mismos términos en

que puede pagar (art. 1158).

3. Dos modelos de consignación: judicial y notarial. 3.1. Antes de la reforma

operada por la LJV el Código Civil sólo regulaba la consignación judicial, esto es, la

realizada ante el juez. En efecto, la consignación extrajudicial (en particular, la

realizada ante notario) no está contemplada en el Código y, por tanto, no extingue la

obligación ni libera al deudor de su deuda. El deudor podía depositar la cosa debida

19 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO y VALLADARES RASCON, “Comentario a los arts. 1176 a

1181”, en M. ALBALADEJO/S. DIAZ ALABART (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones

Forales, Tomo XVI, Vol. 1, Madrid, Edersa, 1991, pp. 285; CRISTOBAL MONTES, El pago o

cumplimiento de las obligaciones, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 201; CANO MATA, “La consignación”,

ADC, 1969, IV, pp. 760.

20 NART, “El pago por consignación”, RDP, 1951, pp. 213; PASCUAL ESTEVILL, El pago, Barcelona,

Bosch, 1986, pp. 383.

21 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1176”, en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.),

Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 8673.

22 OLMO GARCÍA, “Los límites al pago de tercero y la legitimación para consignar”, ADC, 1999, I, pp.

181 y ss., y en concreto, 186 y ss.; CANO HURTADO, La consignación como mecanismo de liberación

del deudor, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 294 y ss.

17

en el notario (arts. 216 y 217 RN) y notificar al acreedor esta circunstancia. Pero ese

depósito no constituye una consignación, lo que no impide que si el acreedor decide

acudir a la notaria y retirar el bien se considere que ha habido cumplimiento o pago.

Este modelo cambia tras la LJV, que permite también la consignación ante notario. A

este tipo de consignación se alude únicamente en el art. 1178, cuando establece que la

consignación se hará “poniendo las cosas debidas a disposición… del Notario, en los

términos previstos en la legislación notarial”. Esta remisión debe entenderse realizada

al art. 69 LN.

En consecuencia, hoy existen dos tipos de consignación: la judicial y la notarial.

La consignación judicial (esta es la denominación que utiliza el art. 99.1 LJV) es la

que se hace ante el Juzgado, y que requiere la intervención del Secretario judicial y,

en ocasiones, del Juez. La consignación notarial es la que se realiza ante notario.

3.2. Son dos las diferencias entre la consignación judicial y la notarial. La

primera de ellas tiene que ver con el procedimiento de consignación, que es distinto

cuando se consigna ante el Juzgado que cuanto se hace ante el notario (sobre el

particular, en detalle, v. los apartados 4 y 5 de este comentario). La segunda

diferencia se refiere a los efectos. Si el acreedor acepta la consignación las

consecuencias son las mismas, sea la consignación judicial o notarial: la obligación se

extingue y el deudor queda liberado (arts. 1180.I y 99.3 LJV). Pero si el acreedor no

acepta la consignación, sólo el juez (y no el notario) puede entrar a valorar si la

consignación está o no bien hecha, y si entiende que lo está, dictará una resolución

judicial que así lo disponga, extinguiendo la obligación (el art. 1180.I alude a la

“declaración judicial” de que está bien hecha la consignación; y así se reconoce

también en el art. 99.5 LJV). Sin embargo, esta posible actuación no está reconocida

al notario, según se infiere del art. 69.4.III LN (sobre el particular, v. apartado 2.2 del

comentario al art. 1180).

3.3. En los demás aspectos la consignación judicial y la notarial son similares,

pues los arts. 1176 a 1181 se aplican a los dos tipos de consignaciones (con la

excepción del art. 1181, que sólo opera para la consignación judicial; v. apartado 5

del comentario al art. 1180). De hecho, los requisitos para poder consignar son los

mismos en ambos casos. Es necesario: (i) que se haya realizado al acreedor un

ofrecimiento de pago y que éste sin causa lo haya rechazado, se niegue a otorgar

documento justificativo del pago o a cancelar la garantía, si la hubiere, salvo que

concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 1176.II, en los que no es preciso

un previo ofrecimiento de pago; (ii) que la consignación haya sido previamente

anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación (art.

1177.I)23; (iii) que la consignación se ajuste a las disposiciones que regulan el pago

(art. 1177.II), esto es, que la prestación que se consigne sea exactamente la debida.

3.4. En relación con el anuncio de la consignación, se trata de una declaración

de voluntad mediante la cual se pone en conocimiento del acreedor (y de otros

23 En el procedimiento de consignación ante notario regulado en el art. 69 LN no se alude a la necesidad

de acreditar el previo anuncio de consignación. A pesar de ello, el anuncio es también necesario en este

caso, pues el art. 1177 se aplica a todo tipo de consignación, ya sea judicial o notarial (LORA-TAMAYO

VILLACIEROS, “El ofrecimiento de pago y la consignación”, en C. PILAR BARRIO DEL OLMO

(Coord.), Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio práctico de los nuevos expedientes en la Ley de la

Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima, Cizur Menor, Thomson

Reuters-Aranzadi/Colegio Notarial de Madrid, 2015, pp. 925 y 926).

18

interesados) que se va a proceder a realizar la consignación, para que ante la amenaza

de consignar el bien el acreedor decida aceptar la prestación. Está regulada en el art.

1177.I, que no ha sido modificado por la LJV. En otro lugar ya me he ocupado del

concepto y la finalidad del anuncio de la consignación, casos en que procede,

momento del anuncio, sujetos, forma y contenido del anuncio24. Todas esas

reflexiones siguen siendo válidas. Pero la reforma legal operada aconseja replantearse

de nuevo dos cuestiones.

Antes de la LJV cabía dudar si el anuncio de la consignación era necesario en

todos los casos o sólo en algunos. La cuestión se planteaba porque frente al texto del

art. 1177.I, que exige el anuncio de la consignación sin establecer excepción alguna,

el art. 1178.I in fine obligaba a que se acredite ante la autoridad judicial “el

ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás”. Una

interpretación conjunta de estos dos preceptos llevó a parte de la doctrina a defender

que sólo se exige el anuncio de la consignación cuando no ha existido un previo

ofrecimiento de pago25. O a sostener la tesis opuesta: que el anuncio debe realizarse

en aquellos casos en que ha existido un previo ofrecimiento de pago rechazado, pero

no cuando no hubo ofrecimiento de pago ex art. 1176.II26. En cualquier caso, lo más

correcto era entender que el anuncio de la consignación debe realizarse en todos los

casos de consignación, haya habido o no un ofrecimiento de pago27.

Hoy hay nuevos argumentos en favor de esta tesis. Por una parte, la

desaparición del art. 1178 de la referencia al anuncio de la consignación deja al art.

1177.I como único precepto en el que se menciona, y ahí se reconoce con vocación de

generalidad. Además, el art. 99.1.II LJV resuelve las dudas, al afirmar que el que

promueva la consignación judicial “deberá acreditar haber efectuado el ofrecimiento

de pago, si procediera, y en todo caso el anuncio de la consignación al acreedor y

demás interesados en la obligación”.

Una segunda cuestión tiene que ver con el contenido del anuncio. El anuncio

tendrá que indicar la obligación de que se trata, informando, al menos de la prestación

debida, de la fecha de vencimiento, y también del título constitutivo de la obligación.

Se trata de que el acreedor (y los demás interesados) pueda conocer qué concreta

obligación es la que pretende consignar el deudor. También deberá informarse de la

fecha del ofrecimiento previo (si lo hubo), y de cuándo se pretende hacer la

consignación, y como ahora se admiten dos tipos de consignaciones, si esa

consignación será judicial o notarial.

4. El procedimiento de consignación judicial. 4.1. “La consignación se hará…

poniendo las cosas debidas a disposición del Juzgado…, en los términos previstos en

la Ley de Jurisdicción Voluntaria” (art. 1178). La consignación judicial es un acto de

jurisdicción voluntaria, que se rige por los arts. 98 y 99 LJV. Antes de la LJV la

24 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1177”, cit., pp. 8677 y ss.

25 De esta opinión, NART, “El pago…”, cit.¸ pp. 209.

26 Así, CANO MATA, “La consignación”, cit., pp. 764.

27 Así lo sostuve en MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1177”, cit., pp. 8678, y así lo entiendía también

la mayoría de la doctrina: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO/VALLADARES RASCON, “Comentario

a los arts. 1176 a 1181”, cit., pp. 291; BELTRÁN DE HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones,

Madrid, Edersa, 1956, pp. 508; BUSTOS VALDIVIA, “El pago por consignación (aspectos doctrinales y

jurisprudenciales)”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1994, nº 1709, junio, pp. 3048.

19

consignación también era un acto de jurisdicción voluntaria, sometido a las normas

que sobre el particular se contenían en la LEC/1881 (arts. 1811 y ss.); aunque si el

acreedor se oponía a la consignación a veces el procedimiento seguía por los trámites

de la jurisdicción contenciosa28.

Para conocer de la consignación es objetivamente competente el Juzgado de

Primera Instancia (art. 98.2 LJV). La competencia territorial se determina conforme a

tres criterios jerárquicos: (i) Es competente el juzgado del lugar en el que la

obligación deba cumplirse. Para ello hay que atender a las tres reglas sobre el lugar de

pago de las obligaciones contenidas en el art. 1171 CC, con la doble advertencia de

que este precepto tiene naturaleza dispositiva (lo que faculta a las partes para

establecer otros criterios de determinación del lugar de pago) y de que existen otros

preceptos que regulan de forma específica el lugar del pago de ciertas obligaciones29.

(ii) Si la obligación puede cumplirse en distintos lugares, es competente el juzgado de

cualquiera de ellos, a elección del solicitante. (iii) “En su defecto, será competente el

[juzgado] que corresponda al domicilio del deudor”. Esta regla es superflua, pues el

domicilio del deudor es el tercer criterio del art. 1171 para decidir dónde ha de

cumplirse la obligación. De modo que si el art. 98.2 LJV no tuviera esta última frase

la solución sería la misma, por aplicación del art. 1171. Por otra parte, el Secretario

judicial examinará de oficio la competencia objetiva y territorial (art. 16.1 LJV).

Para la actuación del expediente de consignación no es preceptiva la

intervención de abogado ni procurador (art. 98.3 LJV). Antes de la LJV no era

necesaria la presencia de abogado si el asunto era de cuantía inferior a 400.000

pesetas (2.404,05 €), según disponía el art. 10 LEC/1881; pero sí era obligatoria la

presencia del procurador (art. 4.5 LEC/1881).

El procedimiento de consignación se divide en dos fases: la primera se celebra

ante el Secretario judicial, y la segunda, si llegara a producirse, ante el juez. Este

tratamiento es adecuado, pues respeta el reparto funcional de competencias entre el

Secretario y el juez.

4.2. El procedimiento se inicia con una solicitud presentada en el Juzgado de

Primera Instancia por el promotor30 que deberá contener la siguiente información (art.

99.1 LJV): datos identificativos de “los interesados en la obligación” a que se refiere

la consignación (se trata de las mismas personas a las que ya se ha anunciado la

consignación tal y como requiere el art. 1177.I), el domicilio de estos sujetos, las

razones de la consignación, datos sobre el objeto de la consignación. En esa solicitud,

además, el solicitante debe manifestar que pone el bien a disposición del juzgado y,

en su caso, lo que solicita en cuanto a su depósito. Junto a ello, debe probar que ha

efectuado el ofrecimiento de pago, si procediera, y en todo caso el anuncio de la

consignación al acreedor y demás interesados en la obligación (art. 99.1.II LJV).

También debe probar, en su caso, que se da alguno de los supuestos del art. 1176.II o

III que le impiden realizar un previo ofrecimiento de pago.

28 Sobre el particular, v. MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1178”, cit., pp. 8683.

29 Sobre el lugar de pago de las obligaciones, v. MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1171”, cit., pp.

8601 y ss.

30 Así denomina la ley al solicitante, que puede ser el deudor o un tercero.

20

Con la solicitud debe efectuarse la puesta a disposición del juzgado de la cosa

debida (art. 99.1.III LJV). La LJV no especifica cómo ha de realizarse esa puesta a

disposición. Ello dependerá de la naturaleza del bien consignado, aunque la ley sí

aclara que podrá designarse depositario al propio promotor. En este ámbito es de

aplicación el RD 467/2006, de 21 de abril, regula los depósitos y consignaciones

judiciales en metálico, de efectos o valores31.

4.3. Recibida la solicitud, si ésta no reúne todos los requisitos necesarios, el

Secretario judicial (cuya actual denominación es la de “Secretario de la

Administración de Justicia”, según dispone la LOPJ tras su reforma por la LO

7/2015) dictará decreto que así lo declare (art. 99.2.I LJV). Contra este decreto podrá

interponerse recurso de revisión ante el juez competente, en los términos previstos en

la LEC (art. 20.1 LJV). Una vez firme el decreto, el Secretario judicial mandará

devolver al promotor lo consignado.

En caso contrario, esto es, si la solicitud reúne todos los requisitos, el Secretario

judicial la admitirá (mediante diligencia de ordenación), notificará a los interesados la

existencia de la consignación y adoptará las medidas oportunas en cuanto al depósito

de la cosa (art. 99.2.II LJV). Antes de admitir la solicitud el Secretario judicial tendrá

que examinar si se cumplen los presupuestos y requisitos para la consignación de los

arts. 1176 y 1177. A estos efectos podrá recibir información testifical de las personas

que considere necesarias para acreditar que concurren esos presupuestos. Los

interesados a los que hay que notificar son aquéllos que el propio promotor designó

en la solicitud de consignación, y cualquier otro sujeto que, a la vista de la solicitud y

la documentación facilitada por el solicitante, el Secretario entienda que tiene la

consideración de “interesado”. La notificación se hará con entrega de copia de la

resolución de admisión y de los documentos aportados por el solicitante.

Recibida la notificación, los interesados tienen diez días para retirar la cosa

debida o realizar las alegaciones que consideren oportunas (art. 99.2.II LJV). En

realidad, el único legitimado para aceptar la consignación es el acreedor (como afirma

el art. 1180.I). Y éste puede actuar de dos modos: puede aceptar la consignación o

puede no aceptarla.

4.4. El acreedor puede aceptar la consignación. La aceptación debe hacerse

“expresamente”, según el art. 99.3 LJV, aunque el art. 1181 no incluye este adverbio.

Esto significa que la declaración de voluntad en que consiste la aceptación no puede

ser tácita, ni deducirse de hechos concluyentes. En todo caso, el modo en que se

produce la aceptación implica ya que ésta es expresa. Pues el acreedor debe

comparecer en el juzgado y manifestar allí su voluntad de aceptar lo consignación,

procediendo después a retirar la cosa.

Si el acreedor acepta y retira la cosa consignada, el Secretario dictará decreto

teniendo por aceptada la consignación, con los efectos legales pertinentes: la

obligación se extingue y si el deudor lo ha pedido, se mandará cancelar la obligación

y en su caso la garantía (arts. 99.3 LJV y 1180.I).

4.5. Si el acreedor no acepta la consignación (lo que sucede cuando no

comparece dentro del plazo estipulado, o compareciendo no retira la cosa debida,

hace alegaciones o rechaza la consignación), el Secretario dará traslado al promotor

31 Sobre esta cuestión, me remito a MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1178”, cit., pp. 8683 y 8684.

21

para que, en el plazo de cinco días, decida si desea la devolución de lo consignado o

el mantenimiento de la consignación (art. 99.4.I LJV).

Si el promotor solicita la devolución de lo consignado, se dará traslado de esta

petición al acreedor. Y pueden suceder dos cosas, en función de cuál sea la conducta

del acreedor (art. 99.4.II LJV). (i) Si el acreedor autoriza al deudor a retirar el bien

consignado, el Secretario judicial dictará un decreto acordando el archivo del

expediente, y el acreedor perderá toda preferencia que tuviese sobre la cosa, y los

codeudores y fiadores quedarán libres (art. 1181)32. (ii) Si el acreedor no autoriza la

retirada del bien (y como tal hay que entender su silencio), el deudor podrá también

retirar el bien, y esa retirada, basada en la exclusiva voluntad del deudor, provocará el

archivo del expediente por el Secretario (mediante decreto del Secretario), dejando

subsistente la obligación (art. 1180.II). En los dos casos de retirada del bien a petición

del deudor, tendrá éste que soportar los gastos de la consignación (art. 99.6 LJV).

4.6. Aunque el acreedor no acepte la consignación, el promotor puede solicitar

el mantenimiento de la misma. En tal caso el Secretario citará al promotor, al

acreedor y a quien pueda estar interesado a una comparecencia ante el Juez, en la que

serán oídos y se practicarán las pruebas que hayan sido propuestos y acordadas por el

Juez (art. 99.4.III LJV). La comparecencia se desarrollará conforme a lo dispuesto en

el art. 18 LJV.

Tras la comparecencia, y teniendo en cuenta la alegaciones realizadas y la

concurrencia en la consignación de los requisitos que correspondan, el juez dictará

una resolución (un auto; art. 19.1 LJV) declarando si está bien hecha o no (art. 99.5

LJV). Si el auto declara que la consignación está bien hecha, la obligación queda

extinguida (y así debe establecerse en el auto), y el auto debe ordenar la entrega al

acreedor de la cosa consignada, y mandará cancelar la obligación y la garantía, en su

caso, si el promotor lo ha solicitado (art. 1180.I y 99.5.II LJV). Si el auto declara que

la consignación no está bien hecha, la obligación sigue existiendo, y se devolverá al

promotor lo consignado. Contra el auto del juez, sea en el sentido que sea, se podrá

interponer recurso de apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado

(art. 20.2 LJV).

5. El procedimiento de consignación notarial. 5.1. La consignación de los

bienes debidos puede efectuarse ante notario, en los términos previstos en la

legislación notarial (art. 1178). Esa remisión ha de entenderse efectuada al art. 69 LN,

que regula de manera conjunta el ofrecimiento de pago y la consignación, lo que no

es muy adecuado, pues ambas instituciones tienen unos presupuestos distintos y

provocan también efectos diferentes.

5.2. El procedimiento se inicia con la comparecencia ante notario del interesado

en promover el expediente (que puede ser el deudor o un tercero). En esa

comparecencia el promotor debe identificar a los interesados en la obligación (en

particular, al acreedor), mencionar el domicilio en que pueden ser hallados, las

razones por las que acude al notario a consignar el bien, el objeto de la consignación,

y mostrar su disposición a su puesta a disposición del notario (art. 69.2 LN).

En cuanto al modo en que los bienes han de ponerse a disposición del notario,

hay que distinguir según el tipo de bienes (art. 69.3 LN). Si se trata de dinero, valores

e instrumentos financieros, en sentido amplio, el notario tendrá necesariamente que

32 Sobre el particular, v. apartado 5 del comentario al art. 1180.

22

depositarlos en la entidad financiera colaboradora de la Administración de Justicia.

Pero si son otro tipo de bienes, el notario ordenará su depósito o encargará su custodia

a un establecimiento adecuado para tal fin, asegurándose de que se adopten las

medidas necesarias para su conservación, lo que quedará debidamente justificado por

diligencia en el acta.

El acto de consignación será notificada a los interesados, y el acreedor dispone

de un plazo de diez días para aceptar la consignación, retirando la cosa debida, o

realizar las alegaciones que considere oportunas (art. 69.4 LN). Si el acreedor acepta

la consignación, el notario le hará entrega del bien, y hará constar en acta esta

circunstancia, dando por finalizado el expediente. Sin embargo, si en ese plazo de

diez días el acreedor no acepta la consignación (ya sea guardando silencia ya sea

negándose a la recepción del bien), el notario procederá a devolver el bien consignado

al que lo entregó y archivará el expediente.

5.3. La consignación ante el notario es un mecanismo fallido. Si el acreedor tras

ser requerido por el notario acepta la consignación, la obligación se extingue por pago

o cumplimiento. Pero si el acreedor no la acepta, al notario no le queda otra opción

que archivar el expediente y proceder a la devolución de lo consignado (art. 69.4.III

LN). Por lo tanto, el notario no podrá declarar que la consignación está bien hecha

(como sí puede hacerlo un juez) y conseguir así la extinción de la obligación y la

liberación del deudor. Esto hace que la consignación notarial sea un instrumento

ineficiente, como ya declaró el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre

el Anteproyecto de Ley, de 26 de febrero de 201433.

Mientras la consignación judicial consta de dos fases (la primera ante el

Secretario y la segunda ante el juez), la consignación ante notario sólo contempla una

primera y única fase, que sirve para conceder al acreedor la posibilidad de aceptar el

pago. Pero no existe una segunda fase (como en la consignación judicial) capaz de

producir la liberación del deudor. Como señala el Informe del CGPJ, sin esta segunda

fase “el expediente notarial resulta –creemos– de escasa utilidad, y se convierte en

algo muy poco por encima de un ofrecimiento de pago encauzado por vía notarial. De

hecho, parece tener poco sentido articular el depósito de la cosa debida en un

establecimiento a designar por el notario, para que, en el breve lapso de diez días, y

tras comprobar que acaso el acreedor no acepta la retirada de la cosa o ni siquiera

contesta al requerimiento, haya que proceder a la devolución de la cosa depositada,

con el consiguiente coste en términos de tiempo, gestiones y dinero. Es dudoso que a

ningún deudor convenga acudir a esta fórmula de consignación, y lo es aún más que

un acreedor pueda llegar a aceptar el pago en unas condiciones en las que su negativa

a aceptarlo no tiene mayores consecuencias, ya que al notario no se le atribuyen

facultades para, apreciando que la consignación está bien hecha, declarar la extinción

de la obligación y ordenar cancelarla”34. Por todo lo expuesto el expediente notarial

33 “El expediente notarial de consignación adolece de un tratamiento muy tímido que lo hace prácticamente

inservible para los fines a los que se supone enderezado, quedando prácticamente reducido al aspecto concerniente

al ofrecimiento de pago. Por el contrario, el expediente judicial de consignación sí está concebido para que pueda

servir a la finalidad de lograr la extinción de la obligación y la liberación del deudor” (pp. 149). El Informe está

disponible en

file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Inf.%20Antepr.%20Ley%20Jurisdicci%C3%B3n%20Voluntaria.pdf; fecha

de consulta: 23.1.2016).

34 Informe del CGPJ…, cit., pp. 265.

23

de consignación carece de utilidad práctica, y ningún deudor razonable acudirá al

mismo, pues ningún benefició obtendrá si, como será lo habitual, el acreedor no

acepta la consignación35.

6. Los gastos de la consignación. El art. 1179, que no ha sido reformado por la

LJV, dispone que “los gastos de la consignación, cuando fuere procedente, serán de

cuenta del acreedor”. El precepto no determina cuándo la consignación es

“procedente”. A pesar de esta ausencia, hay que entender que la consignación es

procedente cuando es aceptada por el acreedor o cuando el juez la declara bien hecha.

El precepto no regula quién debe correr con los gastos de la consignación cuando ésta

sea no procedente. Hay que entender que la consignación no es procedente cuando así

lo declara el juez, ya sea en el auto que pone fin al procedimiento de jurisdicción

voluntaria, ya sea en la sentencia con que concluye el proceso judicial.

En materia de gastos, el art. 7.I LJV establece que los gastos ocasionados en los

expedientes de jurisdicción voluntaria “serán a cargo del solicitante, salvo que la ley

disponga otra cosa”. Esto es lo que hace el art. 99.6 LJV. Según este precepto, “los

gastos ocasionados por la consignación serán de cuenta del acreedor si fuere aceptada

o se declarase estar bien hecha. Estos gastos serán de cuenta del promotor si fuera

declarada improcedente o retirase la cosa consignada”. En consecuencia, si la

consignación es exitosa, ya sea porque el acreedor la acepta y recibe la cosa debida en

cualquier momento del procedimiento, ya sea porque el juez la declara bien hecha,

será el acreedor quien deberá correr con los gastos que la consignación haya

provocado36. Esta regla coincide con la del art. 1179. En cambio, si el auto judicial

declara que la consignación no está bien hecha, los gastos de la consignación son de

cuenta del promotor. Lo mismo sucede cuando el deudor, una vez iniciado el

expediente judicial de consignación, consigue la retirada de los bienes consignados,

ya sea con la autorización del acreedor o sin ella. Se trata de una regla nueva, que no

figura en el art. 1179, y que tiene pleno sentido, pues es razonable que sea el

promotor quien soporte estos gastos.

La expresión “gastos ocasionados por la consignación” (art. 99.6 LJV) debe

entenderse en los mismos términos que la de “gastos de la consignación” (art. 1179).

Para su delimitación me remito a mi comentario a este último precepto37.

35 Igualmente críticos con esta regulación, LORA-TAMAYO VILLACIEROS, “El ofrecimiento de

pago…”, cit., pp. 936; BANACLOCHE PALAO, J., Los nuevos expedientes y procedimientos de

jurisdicción voluntaria. Análisis de la Ley 15/2015, de 2 de julio, Madrid, La Ley, 2015, pp. 256.

36 Los gastos ocasionados por los testigos y peritos se rigen por el art. 99.6 LJV, y no por el art. 7.II LJV.

37 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1179”, cit., pp. 8687.

24

Artículo 1180*

La aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial de que

está bien hecha, extinguirá la obligación y el deudor podrá pedir que se mande

cancelar la obligación y la garantía, en su caso.

Mientras tanto, el deudor podrá retirar la cosa o cantidad consignada, dejando

subsistente la obligación.

SUMARIO: 1.- Contenido básico del nuevo art. 1180 y comparación con la

redacción anterior. 2.- Supuestos en que se produce la extinción de la obligación

por consignación. 3.- Efectos de la consignación: la extinción de la obligación y

“la cancelación del título y de la garantía”. 4.- La retirada por el deudor del bien

consignado: art. 1180.II. 5.- La nueva interpretación del art. 1181.

1. Contenido básico del nuevo art. 1180 y comparación con la redacción

anterior. 1.1. La disposición final 1ª, apartados 92, 93 y 94 LJV da una nueva

redacción a tres preceptos del Código Civil que se refieren al ofrecimiento de pago y

la consignación. Uno de ellos es el art. 1180 (los otros dos son los arts. 1176 y 1178).

La finalidad básica de la reforma es permitir el ofrecimiento de pago y la

consignación notarial, además de judicial, y configurar la consignación judicial como

un expediente de jurisdicción voluntaria que se tramita ante el Secretario judicial (hoy

llamado Letrado de la Administración de Justicia) y, sólo en ocasiones, ante el juez

(con más detalle, v. apartado 1 del comentario al art. 1176).

La LJV da una nueva redacción al art. 1180. Pero el sentido del precepto es,

esencialmente, el mismo. Se ha procedido a dar una redacción más adecuada a la

norma, clarificando algunas dudas que el viejo texto planteaba, y que la doctrina

había resuelto en el sentido que ahora indica el precepto. Por lo tanto, las novedades

que introduce esta norma son escasas, aunque es muy positivo que se haya

aprovechado la reforma del Código Civil para modificar el precepto con el fin de dar

mayor claridad.

En su redacción original, el art. 1180 establecía en su primer párrafo lo

siguiente: “Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al Juez que

mande cancelar la obligación”. Y el párrafo segundo añadía que “mientras el acreedor

no hubiere aceptado la consignación, o no hubiere recaído la declaración judicial de

que está bien hecha, podrá el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, dejando

subsistente la obligación”.

El precepto contenía dos reglas. En primer lugar, la norma se presentaba como

la disposición que regula los efectos de la consignación debidamente realizada, al

conceder al deudor el derecho a pedir al juez la cancelación de la obligación. Lo

cierto, sin embargo, es que no indica cuándo la consignación está “hecha

debidamente” ni cuál el efecto principal de la consignación, que no es otro que la

extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor. Una interpretación

* Por Manuel Jesús Marín López. Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2014-

56016-P, del Ministerio de Economía y Competitividad, que dirige D. Ángel Carrasco Perera.

25

sistemática de los arts. 1176.I, 1177.I y 1180 permitía concluir que este es el efecto

principal de la consignación, mientras que el contemplado en el art. 1180.I no es sino

una consecuencia derivada de aquél. La segunda norma, contenida en el párrafo

segundo, autorizaba al deudor a retirar la cosa consignada siempre que ello se

produzca antes de que el acreedor haya aceptado la consignación o haya recaído

resolución judicial que la declare bien hecha. Aunque el art. 1180.II se formulaba en

términos de concesión de un derecho al deudor (el derecho a retirar la cosa), el

precepto servía también para determinar el momento preciso en el que la

consignación se tenía por hecha debidamente.

1.2. El nuevo art. 1180 mantiene la estructura del viejo, e incluye las dos

mismas normas, pero con una redacción muy mejorada. El párrafo primero corrige la

omisión de su antecesor, y establece con claridad que el efecto fundamental de la

consignación es la extinción de la obligación. Y señala además el momento exacto en

el que esa extinción se produce: cuando el acreedor acepta la consignación o se

declara judicialmente que está bien hecha. Por otra parte, no se designa quién puede

mandar cancelar la obligación (en la vieja redacción se alude al juez), pues puede

hacerlo tanto el Secretario judicial como el juez. Desde el punto de vista sistemático,

es más adecuado que el momento de la extinción quede determinado en el primer

párrafo, como hace ahora el art. 1180, y no en el segundo párrafo, como ocurría antes.

El segundo párrafo se mantiene igual, con la salvedad de que ya no se establece en él

la fecha límite de que dispone el deudor para retirar la cosas dejando subsistente la

obligación. Pues esa fecha se indica ahora, con mejor criterio, en el primer párrafo.

Un adecuado entendimiento del art. 1180 exige analizarlo junto a los arts. 69

LN y 99 LJV.

2. Supuestos en que se produce la extinción de la obligación por

consignación. 2.1. El art. 1180.I establece en qué casos se produce la extinción de la

obligación por la consignación: cuando el acreedor haya aceptado la consignación o

cuando exista una declaración judicial que la declare bien hecha. Es en ese momento

cuando la consignación ha de entenderse perfeccionada, en el sentido de que es ese el

instante en que produce su efecto típico (extinción de la obligación). Conviene

analizar por separado cada una de estas dos hipótesis.

Si la consignación ha sido judicial, el acreedor puede aceptar la consignación

cuando, una vez admitida la solicitud de consignación por el Secretario judicial, y

habiendo sido informado de ello por el Secretario, dentro del plazo de diez días el

acreedor decide aceptar la consignación (arts. 99.2.II y 99.3 LJV). Tras la aceptación

el Secretario dictará un decreto en el que declara aceptada la consignación. En ese

instante se produce la extinción de la obligación. Pero la aceptación puede producirse

en un momento posterior. En efecto, es posible que dentro del plazo de diez días el

acreedor no conteste a la notificación del Secretario o que incluso conteste

manifestando que no acepta la consignación. En tal caso el Secretario dará traslado al

promotor de esta circunstancia, y éste podrá optar entre la devolución de la cosa

debida y el mantenimiento de la consignación. Si el promotor solicita la devolución

de la cosa, se dará traslado al acreedor, y éste deberá pronunciarse sobre si autoriza al

promotor a retirarla o no (art. 99.4.II LJV). Aunque no lo indique la LJV, si el

acreedor manifiesta en ese momento que acepta la consignación, habrá que entenderla

por aceptada, y el Secretario dictará el correspondiente decreto que así lo declare. Lo

mismo sucede cuando el promotor opta por el mantenimiento de la consignación y en

26

la comparecencia ante el juez (art. 99.5.I LJV) el acreedor afirme que acepta la

consignación. Aunque esta hipótesis no se prevé en el precepto, es obvio que puede

suceder, y que en tal caso el juez dictará una resolución judicial que así lo declare.

Si la consignación ha sido ante notario, el acreedor dispone de un plazo de diez

días hábiles para aceptar la consignación, en cuyo caso el notario le hará entrega del

bien y se dictará un acta en la que consten estos datos (art. 69.4 LN). Aunque

transcurra ese plazo de diez días, mientras el notario no proceda al archivo del

expediente el acreedor podrá aceptar la consignación. No hay obstáculos que le

impidan actuar de ese modo, siendo así además que con tal conducta se satisfacen los

intereses de las dos partes.

2.2. El segundo caso de extinción de la obligación es “la declaración judicial de

que está bien hecha” la consignación. Se alude sólo a la declaración “judicial”, y no a

la notarial. Ello se debe a que si el acreedor no acepta la consignación ante notario, el

notario no puede declararla bien hecha (el art. 69.4.III LN indica que el notario

procederá a devolver el bien consignado y archivará el expediente). Esto provoca que

la consignación ante el notario sea un mecanismo fallido e inútil para el deudor (sobre

el particular, v. apartado 5.3 del comentario al art. 1178), y en lo que ahora concierne,

que no permite al deudor obtener la extinción de la obligación en contra de la

voluntad del acreedor.

Esta declaración judicial únicamente puede emitirla el juez, y nunca el

Secretario judicial. Así resulta del art. 99.5 LJV. En efecto, al Secretario judicial

incumbe la labor de admitir la solicitud de consignación, notificar a los interesados su

existencia, y si el acreedor la acepta, dictar un decreto teniéndola por aceptada. Pero

si el acreedor no la acepta, y el solicitante opta por mantener la consignación, el

Secretario citará a las partes a una comparecencia ante el juez, y será el juez el que

tras la comparecencia resolverá por auto si la consignación está bien hecha o no.

Contra este auto cabe recurso de apelación (art. 20.2 LJV), que será resuelto por auto

de la Audiencia Provincial. Por lo tanto, es posible que sea la Audiencia Provincial la

que declare que la consignación está bien hecha, corrigiendo así la postura inicial del

Juzgado de Primera Instancia.

2.3. En relación al momento en que la consignación se entiende producida

(perfeccionada), y en consecuencia, despliega su efecto principal (la extinción de la

obligación), la situación se mantiene tal y como estaba antes de la reforma operada

por la LJV38: no es el momento de la puesta de la cosa a disposición de la autoridad

judicial o del notario, ni el instante en que el acreedor acepta la consignación tras la

notificación del Secretario judicial o del notario, sino la fecha en que la que el

Secretario judicial dicta el decreto en que se tiene por aceptada la consignación, el

notario emite el acta en la que se hace constar la aceptación, o el juez o la Audiencia

Provincial dictan el auto en que se declara bien hecha la consignación. En

consecuencia, el momento se vincula a una concreta actuación del notario, el

Secretario judicial, el juez o la Audiencia Provincial.

Antes de la reforma había que entender que, una vez “hecha debidamente” la

consignación, los efectos de la misma se retrotraían al momento de la puesta de la

38 V. MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1180”, en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.),

Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 8690 y 8691.

27

cosa a disposición de la autoridad judicial39. No hay razones para no mantener esta

interpretación.

3. Efectos de la consignación: la extinción de la obligación y “la cancelación

del título y de la garantía”. 3.1. Frente a su anterior redacción, el actual art. 1180

tiene el gran acierto de recoger el efecto principal de la consignación: “extinguirá la

obligación”. Cierto es que este efecto ya se deduce de los arts. 1176.I (“el deudor

quedará libre de responsabilidad mediante la consignación”) y 1177.I (“para que la

consignación… libere al obligado”). Pero lo más correcto es que se explicite en el art.

1180, como ahora se hace.

3.2. La consignación extingue la obligación, “y el deudor puede pedir que se

mande cancelar la obligación y la garantía, en su caso”. La alusión a la cancelación de

la garantía ya existía en la vieja redacción, y debe interpretarse ahora de la misma

forma que se entendía antes40. En realidad, lo que el deudor puede pedir no es la

cancelación de la obligación (la obligación, con tal, se extingue automáticamente con

la consignación, sin que sea preciso que se declare judicial o notarialmente), sino que

se le expida un documento que acredite la extinción de la deuda. Repárese que ese

documento puede ser muy importante, por ejemplo, para llevar a cabo la cancelación

de la garantía. Ese documento puede expedirlo el notario (en caso de consignación

notarial) o el Secretario judicial o el juez (en caso de consignación judicial).

La nueva redacción permite que el deudor pueda solicitar que se mande cancelar

la garantía. Bajo la vieja redacción, aunque la norma no lo estableciera expresamente,

cabía defender que si la obligación estaba garantizada con hipoteca, el deudor podría

solicitar al juez que mandara cancelar la inscripción hipotecaria41. El actual art. 1180

recoge ya esta posibilidad. En consecuencia, si la consignación se realiza ante el

órgano judicial, este emitirá un mandamiento judicial dirigido al Registro de la

Propiedad o al Registro de Bienes Muebles, según el caso, en el que conste que se ha

declarado bien hecha la consignación y se ordene la cancelación de la inscripción de

la hipoteca o de la garantía real mobiliaria inscrita de que se trate (art. 180 RH). Esto

sucederá no sólo cuando exista declaración judicial que declara que la consignación

está bien hecha, sino cuando en el marco de un procedimiento de consignación

judicial el acreedor acepte la cosa debida.

Si la consignación es notarial, el deudor puede pedir que si el acreedor acepta la

cosa debida, lo sea con la condición de que el acreedor preste ante el notario el

consentimiento necesario (en escritura pública o documento auténtico) para la

cancelación de la garantía hipotecaria (arts. 82.1 LH y 179 RH). Es dudoso que esto

tenga cabida en la letra del art. 1180.I, que se refiere a mandar cancelar la garantía, se

entiende que sin que sea necesaria la intervención del acreedor. Aun así, este modo de

proceder es posible. Pues si el deudor puede ofrecer el pago a través de notario

condicionándolo a que el acreedor preste su consentimiento a la cancelación de la

39 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO/VALLADARES RASCON, “Comentario a los arts. 1176 a

1181”, en M. ALBALADEJO/S. DIAZ ALABART (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones

Forales, Tomo XVI, Vol. 1, Madrid, Edersa, 1991, pp. 299; BUSTOS VALDIVIA, “El pago por

consignación (aspectos doctrinales y jurisprudenciales)”, Boletín de Información del Ministerio de

Justicia, 1994, nº 1709, junio, pp. 3052; MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1180”, cit., pp. 8691.

40 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1180”, cit., pp. 8693.

41 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1180”, cit., pp. 8694.

28

garantía (art. 1176.I), puede consignar ante notario pero con la condición de que si el

acreedor acepta la cosa debida tenga que consentir la cancelación de la garantía en el

Registro.

4. La retirada por el deudor del bien consignado: art. 1180.II. El párrafo

segundo del art. 1180 permite al deudor retirar la cosa consignada, dejando

subsistente la obligación. La redacción del precepto es similar a la que tenía antes de

la LJV, con la única diferencia de que ahora no se indica expresamente (pero sí

implícitamente, por la remisión al párrafo primero) hasta qué fecha dispone el deudor

para retirar el bien. Por lo tanto, la interpretación de la norma sigue siendo la misma.

Sin embargo, conviene analizar cómo afecta a este precepto la nueva regulación del

procedimiento de consignación judicial (que también alude a la retirada del bien por

el deudor) y si esta regla es aplicable también a la consignación ante notario.

“Mientras tanto” significa mientras el acreedor no haya aceptado la

consignación y no se haya dictado la resolución judicial que la declara bien hecha.

Hasta ese instante el deudor puede retirar la cosa consignada (más exactamente,

puesta a disposición de la autoridad judicial o del notario). Se trata de una facultad

lógica que se reconoce al deudor. Como todavía la consignación no se ha

perfeccionado, pues el acreedor no la ha aceptado y tampoco el juez la ha declarado

bien hecha, la obligación no se ha extinguido, de modo que el deudor no ha quedado

liberado. La cosa sigue siendo del deudor, quien por tanto puede disponer de ella

como le parezca oportuno. El acreedor no dispone todavía de ningún derecho sobre la

cosa, que sigue siendo propiedad del deudor. Por esa razón, puede retirarla, poniendo

así fin al procedimiento de consignación.

El art. 99.4 LJV indica el momento exacto en que el deudor puede retirar el

bien. Cuando el Secretario judicial admite la solicitud de consignación e informa de

ello a los interesados, el acreedor dispone de diez días para aceptar la consignación y

retirar la cosa o para no aceptarla. En este último caso el Secretario informará de ello

al promotor, y éste podrá optar entre la devolución del bien y el mantenimiento de la

consignación. Si elige la primera opción (devolución del bien), el Secretario judicial

dará traslado de esta petición al acreedor, para que se pronuncie sobre si autoriza o no

a que el deudor retire el bien. “Si le autoriza a retirarlo, el Secretario judicial dictará

decreto acordando el archivo del expediente y el acreedor perderá toda preferencia

que tuviere sobre la cosa y los copromotores y fiadores quedarán libres. Si la cosa

fuera retirada por la exclusiva voluntad del promotor, el archivo del expediente dejará

subsistente la obligación” (art. 99.4.II LJV).

La última frase transcrita evidencia la gran similitud existente entre la retirada

del bien regulada en la LJV y en el art. 1180.II. En ninguno de los dos casos se

requiere el consentimiento del acreedor para la retirada del bien: en el art. 99.4.II LJV

se afirma expresamente (la retirada se produce “por la exclusiva voluntad del

promotor”), cosa que no hace el art. 1180.II, lo que no ha impedido que se interprete

en el sentido de que ese consentimiento del acreedor no es necesario42. Por otra parte,

la restitución del bien puede solicitarla el “promotor”, como indica la LJV. Promotor

que normalmente será el deudor (como establece el art. 1180.II), pero que también

puede serlo el tercero que promueve la consignación judicial y que pone el bien a

disposición del Juzgado.

42 MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1180”, cit., pp. 8694.

29

Pero la confrontación entre los dos textos legales plantea un problema: la

retirada de la cosa por la voluntad del deudor, ¿sólo puede producirse en el momento

preciso que señala la LVJ o cabe también en cualquier otro momento del

procedimiento de jurisdicción voluntaria (siempre antes de que la consignación se

perfeccione), como resulta de la letra del art. 1180.II? La pregunta puede

reconducirse a esta otra: ¿puede el promotor del procedimiento de consignación

judicial desistir en cualquier momento? La retirada del bien, que pone fin al

expediente, no es sino un ejemplo de desistimiento. Por otra parte, la LJV no tiene

reglas generales propias sobre el desistimiento, por lo que habrá que acudir a la LEC

(art. 8 LJV), en concreto al art. 20 LEC. Partiendo de estos datos, lo más adecuado es

defender que en la tramitación ante el Secretario judicial, el único momento procesal

para retirar el bien es el previsto en el art. 99.4.II LJV. Más dudoso es si puede pedir

la retirada del bien en la comparecencia ante el juez. Hay argumentos para defender

las dos posiciones. La tesis favorable se funda en dar preeminencia al art. 1180.II

sobre la regulación en la LJV, con el fin de respetar el derecho del deudor a retirar el

bien antes de que se perfeccione la consignación. La tesis negativa se basa en que la

retirada no es sino un desistimiento del procedimiento judicial, y según la LJV ello

sólo cabe ante el Secretario judicial, pero no ante el juez. Me parece más correcta la

primera solución, que da prevalencia al derecho sustantivo frente al procesal.

Obviamente, como es el deudor quien solicita la retirada del bien, los gastos

ocasionados serán de su cuenta.

La retirada del bien por exclusiva decisión del deudor también es posible en la

consignación notarial. En cualquier momento anterior a la aceptación del bien por el

acreedor podrá el deudor solicitar al notario la restitución del bien, poniendo así fin al

expediente de consignación ante notario.

5. La nueva interpretación del art. 1181. 5.1. El art. 1181 CC establece lo

siguiente: “si, hecha la consignación, el acreedor autorizase al deudor para retirarla,

perderá toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los codeudores y fiadores

quedarán libres”. Es necesario volver a examinar esta norma porque, aunque no ha

sido reformada por la LJV, su interpretación sí puede verse afectada por el art. 99.4.II

LJV, que en el marco del expediente de jurisdicción voluntaria de consignación

contempla que el acreedor autorice al deudor a retirar el bien, con unos efectos

similares a los previstos en el art. 1181.

Para que se aplique el art. 1181 deben concurrir dos requisitos: que la

consignación esté hecha, y que el deudor proceda a retirar la cosa consignada con la

autorización del acreedor. El primer requisito plantea dudas interpretativas, pues la

expresión “hecha la consignación” puede ser interpretada de varios modos, como

efectivamente ha hecho la doctrina anterior a la LJV. Por una parte, cabía entender

que la consignación está hecha cuando se ha producido el depósito material del bien

ante la autoridad judicial, aunque todavía no se haya producido la perfección de la

consignación, por no haber sido ésta aceptada por el acreedor o por no haberse

dictado una resolución judicial que la declare bien hecha43. Frente a esta tesis,

también se defendió que esta expresión debía entenderse en el sentido de que ya

43 En este sentido, BELTRÁN DE HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, Edersa,

1956, pp. 519.

30

existe una genuina y completa consignación44. En tal caso la obligación ya se ha

extinguido, el deudor ha quedado liberado, y el deudor ya no tiene ningún derecho

sobre la cosa, que ha pasado a propiedad del acreedor. Por esa razón el deudor no

puede retirar la cosa consignada si no es con la autorización del acreedor. El deudor

ni es propietario, ni tiene derecho alguno sobre la cosa. Eso le impide retirarla

unilateralmente.

Antes de la LJV cabía considerar que esta segunda tesis era la más adecuada.

¿Qué sentido tiene exigir la autorización del acreedor para retirar la cosa depositada,

pero todavía no aceptada por el acreedor ni declarada bien hecha por el juez, si para

esa misma hipótesis el art. 1180.II permite al deudor retirarla libremente? Por otra

parte, una interpretación sistemática de los arts. 1180.I (antes de su reforma) y 1181

permite llegar a la conclusión de que en ambos preceptos se contempla el mismo

supuesto de hecho, y que las expresiones que ambos utilizan (“hecha debidamente la

consignación” en el primero, y “hecha la consignación” en el segundo) tienen el

mismo alcance. Por último, esta tesis viene respaldada por el hecho de que tanto el

derecho francés como el derecho italiano, en los artículos paralelos a nuestro art.

1181, incluyen expresamente en el supuesto de hecho de la norma que la autorización

del acreedor para que el deudor retire la cosa se produce después de perfeccionada la

consignación45.

Cierto es que, si la norma se aplica a este supuesto de hecho, su regulación es

superflua. Como la consignación ya se ha perfeccionado, la obligación se ha

extinguido y el deudor ha dejado de ser propietario del bien. En tal caso es evidente

que el deudor sólo puede retirar la cosa depositada en el Juzgado si el acreedor lo

autoriza, pues éste es ahora el verdadero propietario del bien. Y no tiene sentido

establecer que con la retirada del bien por el deudor el acreedor pierde la preferencia

que tuviera sobre la cosa. Pues si alguna preferencia sobre ella tenía el acreedor,

desaparece en el instante en que se produce la perfección de la consignación, ya que

en ese momento adquiere la propiedad de la cosa y puede acudir a la autoridad

judicial a retirarla. Por otra parte, tampoco tiene sentido afirmar que con la retirada de

la cosa los codeudores y fiadores quedan liberados. Pues la liberación en realidad se

produce en un momento anterior, concretamente en el instante en que la consignación

se perfecciona, ya que en ese instante se extingue la obligación (haya uno o varios

deudores) y se extinguen asimismo los derechos de garantía que la aseguran.

5.2. El art. 99.4.II LJV contempla la retirada del bien con autorización del

acreedor en otros términos. Iniciado el expediente judicial de consignación, si el

acreedor, que es informado de ello por el Secretario judicial, no acepta la

consignación, el promotor puede solicitar la devolución del bien. Esta petición será

trasladada al acreedor, para que se pronuncie sobre si autoriza o no a que el deudor

retire el bien. “Si le autoriza a retirarlo, el Secretario judicial dictará decreto

44 CRISTOBAL MONTES, El pago o cumplimiento de las obligaciones, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 216;

CANO HURTADO, La consignación como mecanismo de liberación del deudor, Madrid, Dykinson,

2005, pp. 350 y ss.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO/VALLADARES RASCON, “Comentario a los

arts. 1176 a 1181”, cit., pp. 299.

45 Sobre el particular, con detalle, MARÍN LÓPEZ, “Comentario al art. 1181”, en R. BERCOVITZ

RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,

pp. 8697 y ss.

31

acordando el archivo del expediente y el acreedor perderá toda preferencia que

tuviere sobre la cosa y los copromotores y fiadores quedarán libres. Si la cosa fuera

retirada por la exclusiva voluntad del promotor, el archivo del expediente dejará

subsistente la obligación” (art. 99.4.II LJV).

En esta nueva regulación, la retirada del bien por el deudor con autorización del

acreedor se incardina en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido ante el

Secretario judicial. Tiene lugar, por tanto, antes de que la consignación se haya

perfeccionado y la obligación se haya extinguido (puesto que la consignación ni ha

sido aceptada por el acreedor ni el juez la ha declarado bien hecha).

La redacción del art. 99.4.II LJV evidencia que el legislador ha tomado como

modelo el texto del art. 1181. Es claro, a mi juicio, que en la LJV se pretende regular

la misma hipótesis que en el art. 1181. Por eso hay que sostener que desde la

publicación de la LJV la interpretación del art. 1181 debe ser distinta. La retirada del

bien con autorización del acreedor a que alude este precepto no es la que se produce

después de perfeccionada la consignación, cuando la obligación ya se ha extinguido y

el acreedor ha devenido propietario de la cosa, sino que esa retirada ocurre dentro del

procedimiento judicial seguido ante el Secretario judicial.

Conforme a lo expuesto, las circunstancias que deben concurrir para que entren

en juego los arts. 1181 y 99.4.II LJV son las siguientes. (i) El deudor debe solicitar al

Secretario judicial la devolución del bien consignado, una vez que el Secretario le ha

informado que el acreedor no ha aceptado la consignación. (ii) Informado de esta

solicitud por el Secretario, el acreedor debe autorizar esa retirada. La “autorización”

consiste en una declaración de voluntad expresa, emitida por el acreedor y dirigida al

Secretario judicial, en la que muestra su conformidad a esa retirada. El silencio del

acreedor, su falta de respuesta o la alegación de otras circunstancias no suponen una

“autorización”. (iii) El promotor (deudor) procede a retirar la cosa que estaba puesta a

disposición del Juzgado, momento en el cual el Secretario judicial dictará un decreto

acordando el archivo del expediente.

El art. 69 LN no prevé que el bien puesto a disposición del notario pueda ser

retirado por el deudor con la autorización del acreedor. Parece, pues, que en este tipo

de consignación no es posible la aplicación del art. 1181.

5.3. En cuanto a los efectos de la retirada del bien, ello no provoca la extinción

de la obligación. Pero el acreedor “perderá toda preferencia que tuviera sobre la

cosa”. No está claro qué significa ello. Quizás se refiere a que ese crédito pierde el

privilegio crediticio que tuviera. Los privilegios son reglas que confieren a

determinados acreedores el derecho a cobrar con preferencia sobre otros acreedores

(art. 1921 CC). Los privilegios son accesorios del crédito al que favorecen, de modo

que se reducen con el crédito y no pueden subsistir si el mismo se extingue. Los arts.

1181 y 99.4.II LJV establecen la extinción del privilegio del crédito, aunque el crédito

no se haya extinguido. Sin embargo, no se alcanza a comprender la razón de esta

sanción. Es cierto que el acreedor pudo aceptar la consignación, y no lo hizo, y que

después autorizó al deudor a retirar el bien del Juzgado, provocando así la

terminación del expediente judicial de consignación. Pero ello no justifica una

32

“sanción” al acreedor de este tipo, más aun cuando la misma en nada beneficia al

deudor46.

Otro efecto de la retirada de la cosa es que “los fiadores quedarán libres”. Se

trata de un supuesto de extinción de la fianza por disposición legal. La finalidad de la

norma guarda cierto parecido al art. 1851, que sanciona la extinción de la fianza si el

acreedor concede prórroga al deudor sin el consentimiento del fiador. En el caso que

nos ocupa, el acreedor pudo aceptar la cosa debida (que estaba a su disposición en el

Juzgado) y no lo hizo, y poco después autoriza al deudor a retirar la cosa. Con ese

modo de proceder el acreedor permite al deudor que pueda cumplir en un momento

posterior. Está concediéndole una prórroga, incluso cuando el deudor ha ejecutado

actos inequívocos de querer cumplir. Por eso es razonable que la fianza se extinga.

La retirada del bien implica también que “los copromotores quedarán liberados”

(art. 99.4.II LJV). Los “copromotores” son los “codeudores”, que es la expresión que

utiliza el art. 1181. No puede entenderse de otro modo, pues sólo los deudores están

obligados a cumplir la obligación, y no los terceros que pueden pretender pagar una

deuda ajena mediante la consignación.

La interpretación del precepto es compleja, pues no queda claro si se aplica a

cualquier caso de pluralidad de deudores y si afecta sólo a la relación externa que

vincula al acreedor con esos deudores o a la relación interna entre los codeudores. Si

los deudores son parciarios, y uno de ellos consigna sólo su deuda (dinero) y después

la retira con autorización del acreedor, no tiene sentido extender la “liberación” a los

otros deudores, pues se trata de deudas distintas. Cosa diferente es que un deudor

parciario consigne su deuda y también la de los otros deudores. En tal caso la retirada

del bien consignado sí podrá provocar la extinción de las deudas de esos otros

deudores (pero no de la del deudor que retiró el bien). Si la deuda es mancomunada

existe un único crédito, del que responden varios deudores, y el cumplimiento exige

como regla una actuación conjunta de todos ellos. Pero si uno cumple (o consigna), el

acreedor no podrá rechazarla y los demás deudores quedan liberados frente al

acreedor. Si el acreedor autoriza la retirada del bien, la obligación se mantiene (y con

el mismo objeto o por la misma cuantía), pero quedan liberados (dejan de ser

deudores) los deudores que no solicitaron la retirada de la cosa. Por último, si hay

varios deudores solidarios, y uno de ellos consigna y después retira el bien

consignado con la autorización del acreedor, no queda claro en qué modo han de

“liberarse” los otros deudores. Pues esa “liberación” puede significar que el acreedor

no podrá dirigirse contra él para reclamarle su fracción de la deuda, entendiendo

además que si reclama el pago al deudor que retiró el bien tendrá que contar con que

éste “descuente” la parte que el deudor “liberado” tenía en la relación interna; o puede

significar que el deudor “liberado” no puede ser demandado de pago por el acreedor,

pero que si el acreedor reclama al otro deudor (al que retiró el bien) y éste paga toda

la deuda, podrá después reembolsarse del deudor “liberado” la parte que a éste le

corresponde en la relación interna. En cualquier caso, sea cual sea la interpretación

que se acoja, no se advierten las razones por las que la retirada de la cosa con

autorización del acreedor debe llevar a la liberación de los otros codeudores.

46 Que el acreedor tenga un crédito no privilegiado le perjudica a él, pues no gozará de preferencia para el

cobro en el caso de concurrir con otros créditos que sí sean privilegiados.