Omision a La Asistencia Familiar en El Codigo Penal Peruano

1

INDICE

RESUMEN .................................................................................................................................................... 2

OMISIN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR ............................................................................................... 4

1.1. Art. 149. OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS ................................................................. 4

1.2. ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................................................... 4

1.3. CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR ................................................................. 5

1.4. BIEN JURDICO ............................................................................................................................... 6

1.5. TIPICIDAD OBJETIVA .................................................................................................................... 6

1.5.1. SUJETO ACTIVO ..................................................................................................................... 6

1.5.2. ANALISIS DEL PRRAFO 1 ................................................................................................... 7



1.6. SUJETO PASIVO............................................................................................................................. 9

1.7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .................................................................................................. 9

1.8. FORMAS AGRAVADAS .................................................................................................................. 9

1.8.1 SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS: .............................................................. 10

1.8.2. RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO: .............................................................................. 10

1.8.3. ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO:............................................................................ 10

1.8.4. LESION GRAVE PREVISIBLE: ............................................................................................ 11

1.8.5. MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO: ................................................................. 11

1.9. JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 11

2.1. ART. 150 ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIN CRTICA .......................... 16

2.7. MODALIDAD TIPICA ..................................................................................................................... 16

2.3. TIPICIDAD OBJETIVA .................................................................................................................. 17

2.2. BIEN JURIDICO TUTELADO ....................................................................................................... 19

2.4. SUJETO ACTIVO........................................................................................................................... 20

2.5. SUJETO PASIVO........................................................................................................................... 20

2.6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................................ 20

2.8. ANTIJURCIDAD ............................................................................................................................ 21

2.9. CULPABILIDAD ............................................................................................................................. 21

2.10. CONSUMACIN Y TENTATIVA ................................................................................................ 21

2.11. PENALIDAD ................................................................................................................................. 22

CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 23

2

RESUMEN

OMISIN DE ASISTENSIA FAMILIAR

El actual Cdigo Penal acoge un captulo especial denominado Omisin de

Asistencia Familiar. Es necesario precisar este bien jurdico, puesto que no se

protege toda la familia, sino, especficamente, deberes de tipo de tipo asistencial,

donde prevalece an ms la idea de seguridad de las personas afectadas que la

propia concepcin de la familia.

1.- INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA ECONMICA (Art. 149

CP)

Descripcin Legal

Art. 149: El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que

establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de tres aos, o con prestacin de servicios comunitario de veinte a

cincuentids jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor

de uno ni mayor de cuatro aos.

Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no

menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de

tres ni mayor de seis aos en caso de muerte.

Bien Jurdico Protegido

Es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo de

esta forma la idea de seguridad de las personas afectadas.

Tipicidad Objetiva

Sujeto activo es toda persona que tiene obligacin de prestar alimentos de

acuerdo a una resolucin judicial. Sujeto pasivo es la persona a la que se debe

prestar alimentos, puede ser mayor o menor de edad.

Tipicidad Subjetiva

Se requiere necesariamente el dolo.

Grados del Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

El delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento

que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento, por resolucin judicial,

sin que hasta el momento haya cumplido con la obligacin de prestar los

alimentos. No existe tentativa al ser un delito de omisin.

3

Agravantes

1) si el sujeto activo simula otra obligacin de alimentos de acuerdo con otra

persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, siempre con la

finalidad de cumplir con su obligacin de prestar alimentos.

2) si resulta lesin grave o muerte del sujeto pasivo, siempre que stas

pudieron preverse.

La Pena

Se establece pena privativa de libertad no mayor de tres aos o prestacin de

servicios comunitarios de veinte a cincuentidos jornadas, sin perjuicio de cumplir el

mandato judicial.

Si resultara lesin grave, el delito se castiga con pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de cuatro aos.

En el caso de producirse la muerte, se impondr pena privativa de libertad no

menor de tres ni mayor de seis aos.

ABANDONO DE MUJER EMBRAZADA (Art. 150 CP.)

Descripcin Legal

Art. 150: El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado

y que se halle en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a noventa das-

multa.

Bien Jurdico Protegido

Es la familia especficamente los deberes de asistencia que tiene todo hombre

referente a una mujer cuando est embrazada y en situacin crtica.

Tipicidad Objetiva

Sujeto activo slo puede ser hombre. Sujeto pasivo es la mujer y tambin el

feto. El comportamiento consiste en abandonar en situacin crtica a una mujer

embarazada, por lo tanto, es un delito de omisin, donde se incumple el mandato

de prestar asistencia a la pareja, cuando sta se encuentra en una situacin crtica

y embarazada. La mujer debe de encontrarse en una situacin crtica, es decir, en

una situacin extrema, con peligro para su vida y su salud.

Tipicidad Subjetiva

Se requiere necesariamente el dolo.

Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa Y Consumacin

El delito se consuma en el momento en que le hombre abandona a la mujer

embarazada, estando ella en una situacin crtica. No admite la tentativa.

La Pena

Se establece pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de

cuatro aos y sesenta a noventa das-multa.

4

OMISIN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

1.1. Art. 149. OMISIN DE PRESTACIN DE ALIMENTOS

El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una

resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres

aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos

jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena ser no menor

de uno ni mayor de cuatro aos.

Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no

menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de

tres ni mayor de seis aos en caso de muerte1.

1.2. ANTECEDENTES HISTORICOS

En nuestro pas, el delito sub. Estudio es introducido por sancin de la Ley N

13906, del 24 de enero de 1962, denominada comnmente Ley de Abandono de

Familia que incorporaba a nuestra legislacin penal esta nueva y controversial

para algunos figura delictiva; empero que, en honor a la verdad, con este

dispositivo se encenda una luz de esperanza para quienes habiendo obtenido una

sentencia judicial que les asignaba una quantum por concepto de pensin

alimenticia no lograban cristalizar su natural intencin de esperanza de vida,

atentando as contra su seguridad. Esta Ley, tutelo los deberes de asistencia

familiar por un espacio de poco ms de treinta aos.

Ms tarde, en el ao de 1991, nuestros legisladores incluyen y unifican dentro de

nuestro nuevo vigente Cdigo Penal, el Titulo III, denominado Delitos contra la

Familia, que en su Captulo IV, Artculos 149 y 150 se dedica al Delito de Omisin

a la Asistencia Familiar.

1 Cdigo Penal Peruano

5

Cabe destacar que los citados artculos recin entraron en vigencia con la dacin

del Decreto Legislativo N 768 del ao 1993, que derogo la Ley N 13906.

El Cdigo Penal Vigente, en su artculo ciento cuarenta y nueve queda tipificado.

1.3. CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR

Al respecto, el Cdigo Civil en su artculo cuatrocientos setenta y dos nos informa

que la asistencia familiar est relacionada con el concepto jurdico de los

alimentos, entendindose como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la

habitacin, vestido asistencia familiar, educacin, capacitacin para el trabajo,

salud, recreacin, segn la situacin y posibilidades de la familia.

Otra apreciacin importante del concepto de asistencia familiar contempla que:

las relaciones jurdicas creados a partir del matrimonio, adopcin, concubinato o

simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad,

hasta el llamado dbito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por

la persona o personas encargadas de garantizar , de manera natural e

inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mnimas materiales del sustento

y formacin de los miembros de su familia2.

El Cdigo Penal Vigente, en su artculo ciento cuarenta y nueve centra el injusto

en el abandono econmico y requiere de un derecho de alimentos reconocido

judicialmente, vale decir, es un reclamo de naturaleza patrimonial.

Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin del Delito de Omisin a la

Asistencia Familiar o llamado tambin Abandono Familiar, es su consideracin

como una mera criminologa de deudas3.

En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres / Garca

Contezano, que el Bien jurdico que se protege es la Familia. El delito de

Omisin a la Asistencia Familiar tiene su idea fundamental en la nocin de

2Martha Adelceinda Ruiz Prez; Delito de omisin a la asistencia familiar, reflexiones, y propuestas para la mejor aplicacin de la normatividad que la regula. 3Bramont Arias, Bramont Arias Torres, Garca Cantizano; Delito de Omisin a la Asistencia Familiar

6

seguridad de los integrantes de la familia, de ah que el delito que se comete,

supone la infraccin a los deberes de orden asistencial.

El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la

obligacin establecida por una Resolucin Judicial. Es decir, basta con dejar de

cumplir la obligacin para realizar el tipo y especialmente los deberes de tipo

asistencial.

1.4. BIEN JURDICO

El tipo penal del artculo 149 del C.P. tendra como objeto la integridad y

bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero, las

necesidades ms elementales de sus miembros, en otras palabras el deber de

asistencia familiar. La ley exige que este incumplimiento est referido no slo a la

falta de asistencia material o econmica, sino tambin a la de carcter moral,

como son las obligaciones de auxilio mutuo, educacin, cuidado de la prole, etc.

Para un sector de la doctrina, se protege un bien dual; primero, el eficaz

cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislacin civil,

sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que tienen su

origen en las relaciones familiares. Por otro lado, tambin se protege el respeto al

principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolucin

judicial. El contenido material de injusto converge en una misma expectativa

jurdica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carcter econmico y de la

provisin de lo necesario para su sustento4.

1.5. TIPICIDAD OBJETIVA

1.5.1. SUJETO ACTIVO

La descripcin tpica hace alusin a un sujeto "judicialmente obligado", a prestar

una pensin alimenticia, por lo sera un delito especial propio, pues dicha cualidad

no la tiene cualquier persona. - Segn lo previste en el artculo 474 del C.C. los

sujetos que pueden ser pasibles de una resolucin jurisdiccional de dicha

naturaleza, sern los cnyuges, los ascendientes y descendientes y, los

4 Alonso R. Pena Cabrera ; Derecho penal-parte especial tomo I ,2008.

7

hermanos. La resolucin judicial puede provenir de una accin de alimentos, de

mutuo disenso o de divorcio por causal. Entre los ascendientes, primero lo sern

los padres con respecto a sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero tambin podrn

ser los abuelos en relacin a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los

descendientes, simplemente la lectura de la obligacin ser a la inversa. En lo que

respecta a los cnyuges, el sujeto obligado podr ser cualquiera de ellos, sin que

haya de evidenciarse un estado de necesidad. No se puede dejar de lado, a todos

aquellos que sin ser directamente los padres (tutor), al haber asumido la patria

potestad, ser tambin "sujeto obligado"5.

1.5.2. ANALISIS DEL PRRAFO 1

Se presume que el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito,

consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida en

una Resolucin Judicial, siendo un delito de Omisin Propia, donde la norma de

mandato consiste en una obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con

sus deberes legales de asistencia. Es as que conociendo su deber jurdico, se le

requiere mediante resolucin judicial, para que cumpla con la obligacin del pago

alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza

su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicacin al

artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal.

En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurdico que

corresponde al pago alimentario por parte del agente, para que quede sin efecto,

dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la accin penal por omisin al

deber impuesto no cumplido; Si se permite el pago parcial o tardo de la obligacin

alimentaria, se debilitara en gran medida la pretensin de prevencin general

positiva inminente que se intenta conseguir a travs de la pena.

5Alonso R. Pea Cabrera; Derecho penal parte especial tomo I , 2008.

8


Las conductas tpicas en este prrafo son: simulacin de obligaciones de

alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo.

En este supuesto, de falsedad o engao tanto el agente como el cmplice tiene

responsabilidad penal, siendo comn tambin que el obligado se presente como

una persona incapaz de satisfacer su propia obligacin alimentaria y as poder

sustraerse de la misma.

Es un hecho conocido por todos la existencia de un alto porcentaje de procesos

sobre este delito y usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades

y operadores de la justicia


Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero y

segundo prrafo del artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal.

El prrafo tercero, es bastante polmico, porque en la realidad social es frecuente

el abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin embargo a la

sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan la incidencia estadstica,

no es representativa especialmente del nmero de nios abandonados, a

consecuencia de esta realidad, siendo miles de personas en que se encuentran en

extrema pobreza al ser abandonados por las personas obligadas a proporcionarles

los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que

verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de nios y

adolescentes especficamente., abandonando sus estudios.

Si a estos nios los evaluramos psicolgica y fsicamente de seguro que se le

detectara lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano al ser

insertados en el mundo social y econmico se vern notablemente disminuidos ,

por estas razones este problema no slo compete al Poder Judicial, el cual es el

rgano que resuelve los procesos, sino tambin a la crisis social y econmica ,

porque no es desconocido que no slo existe renuencia al pago de la obligacin

sino que en un alto porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mnimo.

9

no siendo extrao por ello que tambin sean considerables los procesos sobre

exoneracin de alimentos para pedir el cese de este derecho cuando los hijos

alimentistas apenas han llegado a la mayora de edad, frustrando sus proyectos

de estudio en el futuro

1.6. SUJETO PASIVO

Es aquella persona beneficiaria de una pensin alimentaria mensual por mandato

de resolucin judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el

hijo, el hermano, el to, respecto de la vctima, asimismo puede ser el cnyuge

respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal,

una funcin de tutela, curatela o custodia.

1.7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal in comento slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad

de realizacin tpica; la esfera cognitiva del agente debe abarcar el hecho de saber

estar jurdicamente-obligado, va una resolucin jurisdiccional, a prestar una

pensin alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con dicha obligacin. Podra

darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos o, mejor dicho los

alcances jurdicos de la resolucin jurisdiccional. El error de prohibicin, dada la

naturaleza de la materia en cuestin, es de dudosa aceptacin.

1.8. FORMAS AGRAVADAS

La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simul

otra obligacin en connivencia con otra persona, o si renunci o abandono

maliciosamente su trabajo.

Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestacin alimenticia a su

cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para ello convergen

voluntades criminales con otras personas, comnmente con allegados a l padre o

la madre que le inicia una accin de alimentos, pese a contar con una solvencia

10

econmica suficiente para su manutencin. Puede darse tambin el caso, de

quien se hace demandar por un hijo inexistente tambin alimentista, fraguando

documentos. Sin duda, esta conducta puede entrar en concurso con el tipo penal

de fraude procesal, pues se engaa al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar

una legtima acreencia. Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una

colaboracin necesaria, para dar lugar a la modalidad reseada, sern

considerados cmplices primarios teniendo las siguientes formas:

1.8.1 SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS:

Esta agravante se configura cuando el obligado a prestar la pensin alimenticia ,

en convivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos

simulado o aparente con la nica finalidad de disminuir el monto de su ingreso

mensual disponible y de ese modo hacer que el monto de la pensin sea mnimo

en el prejuicio del real beneficiario, la simulacin puede ser antes que el real

beneficiario inicia su proceso sobre alimentos o este trmite tal proceso, o cuando

a que haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensin

alimenticia.

1.8.2. RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO:

Ocurre cuando el obligado con la nica finalidad perversa de no tener un ingreso

mensual y de ese modo hacer lo imposible el cumplimiento de la resolucin

judicial, renuncia a su trabajo permanentemente que se le conoca. Puede tomar

tal actitud en pleno trmite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se

presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminucin

de pensin.

1.8.3. ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO:

Igual que en la anterior hiptesis, se evidencia cuando el obligado, en forma

maliciosa y perversa y con la nica finalidad de presentarse como insolvente en

perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea

despedido y de esa manera no tener un ingreso para un clculo real del monto de

la pensin alimenticia a que est obligado.

11

1.8.4. LESION GRAVE PREVISIBLE:

Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el obligado con su conducta

omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesin

grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente,

debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesin era imposible de

prever no aparecer la circunstancia agravante.

1.8.5. MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO:

Se presentara esta circunstancia agravante cuando el agente con su conducta

omisa a cumplir con la pensin alimenticia a favor del beneficiario origina u

ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a

determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no ser atribuible

al obligado renuente. Ocurrir, por ejemplo, cuando el obligado omite pasar la

pensin alimenticia a su conyugue que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz

de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanicin.

1.9. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia nacional as lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la

ejecutoria suprema del 01 de julio de 1999, donde se ensea que conforme a la

redaccin del artculo ciento cuarentainueve del cdigo penal del delito de omisin

de asistencia familiar se configuran cuando el agente omite cumplir con la

prestacin de alimentos establecida por una resolucin judicial, razn por la que

se dice que es un delito de peligro, en a medida que basta con dejar de cumplir

con la obligacin para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal

incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriendo

seque dicho comportamiento se realice necesariamente a ttulo de dolo. Tambin

aparece como precedente jurisdiccional la resolucin del 09 de enero de 1998 de

la corte superior de lima donde se apunta Adems que se configura el delito de

asistencia familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de

acuerdo a una resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea

necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los

alimentistas (sujetos pasivos). La misma posicin se traduce en la Resolucin del

12

21 de mayo de 1998 cuando la sala penal de apelaciones de la corte superior de

Lima, sostiene que, el comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el

cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin

judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo,

teniendo en consideracin que el bien jurdico protegido es la familia y

especficamente los deberes de tipo asistencial.

Tambin para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la

pre-existencia de una proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha

precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar, de ese modo, la

obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial

consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito

penal de omisin de asistencia familiar.

Asimismo, el obligado tienes que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre

alimentos, es ms, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de

la notificacin, del modo de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe

cumplirlo.

En efecto, si el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos,

o en su caso, nunca se le notifico el auto que le ordena pagar la pensin

alimenticia, no aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de

omisin de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho procesal

Penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad.

Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestin. Como

ejemplos grficos basta citar tres precedentes jurisprudenciales emitidos por la

sala penal de apelaciones de la corte superior de lima. As, en la resolucin de

fecha 01 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestin previa

deducida, se indica que , la omisin de asistencia familiar prevista y penada por el

articulo ciento cuarenta y nueve del cdigo penal se configura siempre que el

agente desatendiendo una resolucin judicial no cumple con pagar las pensiones

alimenticias, por consiguiente en necesario que, antes de proceder a la denuncia

13

penal se acredite la notificacin con el apercibimiento expreso de acudir a la va

penal, pues este hecho acreditara su renuncia consciente de cumplir con sus

obligaciones alimentarias, situacin que no se produce en el caso materia de

autos. Tambin en la resolucin de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando

el auto de no ha lugar a instruccin, se sostienes que de lo actuado en ese

proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en

rebelda, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel

se hubiese apersonado sealando domicilio procesal, que en consecuencia no

habindose acreditado a plenitud habrsele notificado con arreglo a la ley con la

resolucin de fojas veintiuno, la venida un grado se encuentra arreglada a ley

Finalmente, se tiene la Resolucin Superior del 21 de setiembre de 2000, por la

cual revocando la resolucin recurrida y reformndola declaro fundada la cuestin

previa deducida por el procesado. Aqu se expresa que, reiterada ejecutoria

inciden en que previamente a la formalizacin de la denuncia penal por delito de

omisin de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue

debidamente notificado de la resoluciones que lo requieran para que cumpla son

sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente que, en

consecuencia, del estudio de autos de advierte que el procesado varios su

domicilio legal en el pasaje ciento diez barranco. Tal como puede apreciarse a

fojas, por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado se infiere

que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado,

lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la

presente accin penal.

Asimismo, no se configura el delito de omisin de asistencia familiar si la

resolucin judicial que ordenaba el pago de una pensin alimenticia mensual fue

revocada o dejada sin efecto. As. Nuestra suprema corte, por ejecutoria suprema

del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurisprudencial:

que, en efecto, mediante resolucin que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la

sala civil de la corte superior de Piura revoco la sentencia de primera instancia que

dispona que los procesados abonen una pensin alimenticia, en favor de la menor

14

agraviada, que , consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el

pago de dicho concepto a los acusados, no habran incurrido en la comisin del

delito instruido siendo del caso absolverlos.

Por otro lado, la renuncia al pago de la pensiones devengadas ( aquellas que

tomando como referencia la pensin definitiva se genera desde el momento de la

notificaciones la demanda al obligado hasta que inicia su pago) de modo alguno,

constituye elemento constitutivo del delito. La interpretacin coherente de tipo

penal indica que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente

delito la omisin o renuncia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una

resolucin de asignacin provisional de alimentos. La resolucin por la cual se

requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluida como

elemento del delito. A lo ms puede constituirse en una prueba con eficacia

positiva para evidenciar que aquel est incurso en el delito de omisin de

asistencia familiar o en todo caso, la renuncia al pago de los devengados puede

constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la

pena e imponerle el mximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito

cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas

viene cumpliendo con pasar su pensin alimenticia mensual tal como ordena la

sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendra en

abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada prisin por

deudas.

En suma, ser autor del delito de omisin de asistencia familiar aquel ciudadano

que una vez notificado una asignacin provisional o la sentencia por la cual se le

obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensin alimenticia, no

lo hace. Caso contrario, no cometer delito si una vez notificado la resolucin de

asignacin provisional o la sentencia, el obligado cumple con el pago de la

pensin establecida en la forma indicada en la resolucin.

Las pensiones devengadas, al constituirse automticamente en una deuda, en

aplicacin coherente de nuestro sistema jurdico imperante, de manera eficaz

positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para ello,

15

de la institucin del embargo debidamente regulado en el artculo 642 y siguientes

del cdigo procesal civil. Nada justifica que se utilice al derecho punitivo para

cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la

resolucin final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal

es un medio de control social de ltima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando

los otros mecanismos de control han fracasado6.

6 Ramiro Salinas Siccha; Derecho Penal Parte Especial, 3ra edicin.

16

2.1. ART. 150 ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIN CRTICA

Art. 150

El que abandona a una mujer en gestacin, ala que ha embarazado y que se

halla en situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor

de noventa das multa

2.7. MODALIDAD TIPICA

Primer presupuesto que se desprende de la construccin tpica, es el estado de

gestin de una mujer. Por gestacin ha de entenderse cuando ha tomado lugar la

anidacin, esto es, la fijacin del ovulo fecundado en la pared uterina, cuyo lmite,

ha de fijarse con el comienzo del parto.

Dice la norma que el sujeto activo, debe de haber embarazado a la mujer, por lo

que debe de existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un estado

gestacin del matrimonio y tal vez en el concubinato no hay problema, pues se

reputa siempre como padre al marido. En aquellas relaciones amorosas

eventuales, la problemtica estara en determinar con exactitud y verosimilitud la

paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en realidad y que la mujer le est

atribuyendo una paternidad que no le corresponde.

La incertidumbre que reina al respecto, podra desencadenar una serie de

consecuencia, pues quien no se cree el padre, no sentir el deber de asistir a la

embarazada. Aspecto en discusin que tambin se pone de relieve en el marco

del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de

paternidad.

El tipo penal hace alusin a una situacin crtica, la situacin crtica no tiene por

qu haber sido propiciada directamente por el agente, sino producto del estado de

abandono, en que la mujer se halla envuelta en la conducta omisiva del autor.

17

Tambin el caso de abandono, de una mujer, cuya frgil personalidad, da la

lectura de una persona en extremo necesitada de ayuda.

Abandonar debe significar sustraerse de la obligacin de asistencia familiar, es

decir, que el padre del nacido prcticamente desconoce toda obligacin (moral y

material) para con la gestante, el hombre que viaje por motivos de negocios fuera

del pas pero siempre est atento a las necesidades de la embarazada, no estar

incurso en esta figura delictiva.

El abandono debe de ser total si en un principio hace omisin de sus obligaciones

pero luego de 2 meses cambia de actitud y se encarga de las necesidades de la

gestante incidir en la irrelevancia tpica de la conducta.

No se habla de abandono si el autor no cuenta con medios suficientes para poder

solventar los gastos de la embarazada, de todos modos la asistencia que hace

alusin la norma debe abarcar tambin el apoyo moral y si este solo le da ayuda

moral a pesar de contar con medios econmicos suficientes se incide en un juicio

positivo de tipicidad objetiva. Por ello el abandono debe de suponer la ausencia

total de apoyo para con la gestante

2.3. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de abandono de una persona en gestacin se configura cuando el agente,

despus de haberla embarazado, abandona su vctima en estado crtico que no le

permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo el

peligro concreto su vida o salud.

Villa Stein7 ensea que el comportamiento es uno de abandono apartamiento,

alejamiento fsico y material con cese de toda asistencia psicolgica, fsica y

alimentaria por parte del autor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin

crtica.

7 Villa Stein, 1998a, p. 99.

18

Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano8 exponen que el comportamiento consiste

en abandonar en situacin crtica a una mujer embarazada por lo tanto es un delito

de omisin, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja.

Para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro

circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las

circunstancias son concurrentes y exige:

a. Que la vctima sea una mujer en estado de gestacin o embaraza

b. Que el autor del embarazo sea a la vez sujeto activo o agente de la

conducta, en la doctrina jurisprudencial aclara lo siguiente:

En rigor, la exigencia tpica que se abandone a una mujer a la que se

ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues

no basta la realizacin de la conducta descrita en el artculo ciento

cincuenta del Cdigo Penal que se haya tenido relaciones sexuales

con la agraviada; sino, adems, que de estas resulte el embarazo, lo

cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de

paternidad9.

c. Que la vctima en gestacin este atravesando una situacin crtica que

pone en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del

producto de la gestacin.

Situacin crtica se presenta cuando la vctima se encuentra sin poderse

generar recursos para su subsistencia y sin que tenga alguna persona a su

lado que le brinde amparo para salir de su gestacin sin poner en riesgo su

salud o vida del naciente.

El estado crtico de la vctima se constituye en un elemento central de la

tipicidad del injusto penal. As tenemos la que al Corte suprema, por

ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableci:

8 Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano, 1997, p. 179. 9 Resolucin de la Sala Mixta de Camana de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio de 1998, Exp. N 884-98, en Armaza Galdos/Zavala Toya, 1999, p. 100.

19

que par la configuracin del delito de antes acotado, no solo se

requiere que el agente abandone a una mujer en estado de

gestacin, sino que, adems , el mismo debe producirse cuando se

encuentre en una situacin crtica, esto es, que la agraviada se

encuentra en al imposibilitada de valerse por s misma; que , en caso

de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el

contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del

encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye

de su denuncia obrante a fojas tres y luego que este incumpliera su

promesa de matrimonio, lo que amerita su absolucin10

d. El abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o

desamparo en que se deja la victima>

2.2. BIEN JURIDICO TUTELADO

En el artculo 150 del C.P constituye la familia, especficamente los deberes de

asistencia que se generan desde el momento de la concepcin, a partir del estado

de gestin de la mujer.

La proteccin dela norma penal se funda en el cumplimiento del deber de

asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abandonada a

una situacin de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y a la

supervivencia del fruto de la concepcin11.

De esta forma se llena el vaco de impunidad, que ha de verse con la tipificacin

penal prevista en el art. 149, pues en definitiva el nasciturus no puede ser objeto

de una pensin alimenticia, se requiere de una persona con vida independiente,

cuyo nacimiento haya sido registrado en las oficinas de registro civil

correspondiente.

10 R. N. N 6416-96, en Rojas Vargas, 1999, p. 340. 11 Pea Cabrera, R.; tratado de derecho Penal, Vol. I, p. 492.

20

Para otros el bien jurdico protegido es la fsica y moral de la gestante, lo mismo

que la elemental solidaridad humana12, no resulta adecuado dicha concrecin

material, en la medida que el deber de asistencia de un padre hacia el concebido

no se funda en razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad.

2.4. SUJETO ACTIVO

Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido a que el propio

legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en sujetos

activos, en ese sentido el autor solo ser aquel padre del nascitirus que deja

abandona a su suerte, a la mujer que embarazo .No se requiere que sea casado

con ella, tampoco su concubino y/o amante basta que sea el progenitor, nadie ms

puede constituirse en sujeto activo.

2.5. SUJETO PASIVO

Sera la mujer que se encuentra en estado de gestacin y estn atravesando una

situacin crtica que pone en riesgo su vida e integridad fsica y moral, el

nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos resultan

perjudicados cuando se configura la modalidad tpica en cuestin, pero si la mujer

no corre ningn riesgo por tener una situacin econmica y psicolgica holgada,

es imposible que se constituya en vctima del presente ilcito penal.

2.6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura nicamente reprimible a ttulo de dolo, consciencia y

voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que est abandonando a una

mujer que ha embarazado, estando ella en una situacin crtica sustrayndose del

deber de asistencia.

Javier Villa Stein13 sostiene que adems de conocer que la mujer est

embarazada y en situacin crtica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y

pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace.

12 Villa Stein, J.; Derecho Penal Parte Especial, p. 99 13 Villa Stein, 1998, p. 99.

21

Si el agente duda sobre el estado de gestacin, sobre la paternidad del nacido o

sobre el estado de peligro de la embarazada, habr que admitir un error de tipo

2.8. ANTIJURCIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de

abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en

aquella conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el art.

20 del cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la

antijuricidad.

2.9. CULPABILIDAD

Luego de verificar que no concurre alguna causa de justificacin, se deber

determinar la inimputabilidad del autor (edad), y que no sufre de alguna anomala

psquica, hecho esto se analizara si al momento de abandonar a la mujer que

embarazo, lo hizo con conocimiento de la antijuricidad de su comportamiento, esto

es si su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba

prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Caso contrario, de verificarse

que el agente actu conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador

jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo

de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu muy bien puede

invocarse un estado necesidad exculpante.

2.10. CONSUMACIN Y TENTATIVA

La consumacin ha de alcanzarse cuando el autor abandona a la gestante que ha

embarazado, la cual ha de encontrarse en una situacin crtica.

Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique

algn dao en la integridad fsica o psicolgica de la vctima. Es un delito de mera

actividad. La agravada no requiere probar algn perjuicio ocasionado con la

22

conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la

sola constatacin del abandono en situacin apremiante.

En la consumacin tenemos el precedente jurisprudencial que aclara un poco la

idea, en la resolucin del 22 de enero de 1998 cuando seala que:

el abandono a una mujer en estado de gestacin se refiere que la mujer

debe encontrarse en situacin crtica, es decir, en situacin extrema, con

peligro para su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor,

abandona dejndola en este estado14.

Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no ser posible omitir la

tentativa15.

2.11. PENALIDAD

El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la

conducta y sus efectos consecuentes sobre la vctima, ser merecedor de una

pena privativa de la libertar no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y

con setenta a noventa das multa.

14 Causa N 473-97 de la Sala Penal de Huaraz, en serie de Jurisprudencia, N 1, 1999, p. 570. 15 Villa Stein, J. Derecho Penal. Parte Especial, I-B, cit., p. 100.

23

CONCLUSIONES

PRIMERA: La omisin de asistencia familiar es un delito de naturaleza

permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situacin de inasistencia, esto

es, mientras el agente no cumple con la obligacin alimentaria el delito subsiste.

SEGUNDA: La aplicacin del Derecho Penal en las relaciones familiares, se

justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las

obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden librarse.

TERCERA: La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo

penal, la comisin de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa.

CUARTA: se agrava las cuales son: Si el agente ha simulado otra obligacin de

alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente

su trabajo; y si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas.

QUINTA: En este caso de abandono a mujer embarazada en situacin crtica,

siempre hay dolo y no necesariamente la situacin critica de la gestante es

econmicamente si no tambin puede darse el caso que sea moral mente y

psicolgicamente.

SEXTA: La mujer embarazada no requiere demostrar el dao fsico o psicolgico

con el solo hecho del abandono, esta frente a un delito consumado, y en el sujeto

activo recae la responsabilidad penal descrita en el tipo penal.

24

BIBLIOGRAFA

Cdigo Penal Peruano

Pena Cabrera, R ; Derecho Penal-Parte Especial Tomo I ,2008

Ramiro Salinas Siccha; Derecho Penal Parte Especial, 3ra Edicin.

Villa stein, Javier, derecho penal parte especial tomo I, Editorial San Marcos

Lima.

Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano M., Manual de Derecho Penal

Especial 3 ed.

Resolucin de la Sala Mixta de Camana de la Corte Superior de Arequipa

del 24 de junio de 1998, Exp. N 884-98, en Armaza Galdos/Zavala Toya,

1999

R. N. N 6416-96, en Rojas Vargas, 1999

Documents

Omision a La Asistencia Familiar en El Codigo Penal Peruano