Operaciones financieras

Oki

La carta de crdito stand by y su

desarrollo internacionalLuis Humberto Ustriz Gonzlez*

ResumenEn el presente ensayo se desarrollan las garantas bancarias, en particular aquellas denominadas a primer requerimiento, a primera demanda, independientes y la carta de crdito stand by. Para tales efectos se han estudiado las principales reglamentaciones que a nivel internacional existen sobre el tema, as como el desarrollo jurisprudential que stos instrumentos de garanta han tenido, con el propsito de determinar un marco integral, jurdico y econmico, del novedoso mecanismo jurdico de la garanta standby o contingente. Finalmente, se hace relacin de la regulacin y desarrollo doctrinal y jurisprudencial existente en Colombia Palabras claves: Garanta Bancaria, Garanta a Primer Requerimiento, Garanta a Primera Demanda, Garanta Independiente, Carta Patrocinio Carta de Crdito Standby y Contragarata

AbstractThis essay discusses guarantees issued by banks, and in particular the so called first demand bank guarantees and stand by letters of credit. For this purpose, the main regulations issued atan international level are considered, as well as relevant court decisions on the subject seeking to identify a legal and economic framework for independent and stand by bank guarantees. Finally, regulation, court decisions and opinions from legal scholars produced in Colombia in this matter are presented. Keywords: Bank Guarantee, First Demand Guarantee, Independent Guarantee, Confort Letter Stand by Letter of Credit and Counterguarantee.

* El Autor esAbogado de la Pontificia Universidad Javeriana; Magister en Derecho Econmico; especializado en Legislacin Financiera en la Universidad de los Andes; Profesor titular de Derecho Financiero en la Pontificia Universidad Javeriana yes elVicepresidente Jurdico de la Corporacin Financiera del Valle S.A. Las ideas expresadas en el siguiente documento son opiniones personales, de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen la posicin oficial de la Corporacin o de cualquier otro organismo respecto de los temas aqu tratados.

I. IntroduccinEn el antiguo derecho romano se estableci como regla general que "La garanta real es ms segura que la personal' , situacin que en nuestro derecho se afianz con mayor relevancia debido al desarrollo que el Cdigo Francs de 1804 instaur para las garantas reales. Ciertamente, las garantas ayudan a reforzar el cumplimiento de la obligacin del deudor y dependiendo de la naturaleza de la garanta se le da eficacia al derecho del acreedor'. Por el contrario, cuando la obligacin no cuenta con alguna garanta, se corre un riesgo doble. Por un lado la insolvencia del deudor y por otro la prdida del derecho de preferencia cuando el deudor afronte un proceso concursal 3 . En efecto, a la confianza que genere la honorabilidad del cliente riesgo moral se aade la responsabilidad patrimonial' bajo el principio universal de que el patrimonio del deudor es la prenda comnde los acreedores.

Que distantes estamos de aquellas pocas en el moderno derecho bancario, donde las garantas a primer requerimiento han alcanzado una connotacin de tal magnitud que en los principales negocios de carcter internacional, las garantas tradicionales de hipoteca y prenda no son de recibo. En un mundo globalizado por la tecnologa informtica, la internacionalizacin de la banca, la creciente competitividad de los bancos', se multiplica exponencialmente la rbita de los negocios de comercio exterior ms all de las fronteras geogrficas, razn por la cual se producen cambios no slo en la forma de hacer negocios, sino en la creacin de nuevos instrumentos financieros y por supuesto de las "garantas' 6. En cuanto a los nuevos tipos de garantas podemos encontrar los variados epgrafes que comprenden las garantas bancarias, de casa matriz, las ' POMPEYO.I I. Sab. El Digesto de Justiniano Tomo 111. Libros 37-50. Editorial Aranzadi. Pamplona 1975.FERNANDEZ-GOMEZ, Leo.TratadoTerico-Prctico de Derecho Comercial .Tomo Ill-C. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988. Pgina 8 y siguientes. ' MAZEAUD, Henri y Leon y otro. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera.Volumen 1. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires. 1962. Pg. I . 4 ZUZUNEGUI, Fernando. Derecho del Mercado Financiero. Segunda Edicin. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pgina 407. s Para lograr la expansin del sector financiero se ha incurrido en la "bancarizacin", con lo cual se identifican agresivas estrategias de expansin implementadas por los bancos para ofrecer sus servicios (BARBIER, Eduardo Antonio. Contratacin Bancaria. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2000. Pgina 15).6 GERSCOVICH, Carlos Gustavo. Derecho Bancario y Financiero Moderno.Villela Editor. Buenos Aires 1999. Pg. 76. 2

A

cartas patrocinio, las garantas a primera demanda o primer requerimiento, las garantas independientes y las cartas de crdito stand by. Por esto, hacer referencia a las cartas de crdito Stand by en el mbito bancario presupone reconocer que estamos frente a una categora de contrato con particulares caractersticas dentro de la actividad bancaria. En efecto, en este tipo de instrumentos la posicin tradicional del banquero pasa de garantizado a garante, dado que la forma tradicional implica la bsqueda de un instrumento jurdico para obtener un mayor grado de seguridad en una operacin de crdito, mientras que en el asunto que nos ocupa ser la posicin contractual del banco frente a un tercero, por cuenta de su cliente, lo que marca la diferencia. Esta modalidad de garanta permite contar con una seguridad, casi que absoluta, frente a un posible evento de incumplimiento y ciertamente frente a los terceros constituye un factor de disminucin de riesgo dada la naturaleza del garante. Aqu el riesgo se configura en la solvencia del banco que emite la garanta o confirma la misma. Este nuevo fenmeno legal apareci en el mercado domstico americano a mitad de los aos 60', como quiera que las instituciones financieras no podan expedir garantas representativas de moneda legal o del cumplimiento de obligaciones; sin embargo, el desarrollo de negocios complejos y las nuevas exigencias de carcter contractual, llevaron a la creacin de la carta de crdito stand by como un nuevo mecanismo de garanta. Efectivamente, en el negocio internacional el riesgo de no pago ha venido siendo mitigado por instrumentos como la carta de crdito comercial o el aval bancario. No obstante, el riesgo de incumplimiento en obligaciones contraewales expresadas en moneda legal, contaba como garantes a fiadores, codeudores y compaas de seguros, lo cual en el marco de los negocios marcaba una clara desventaja y en el plano legal se vislumbraban largos y complejos procesos para realizar ste tipo de garantas. En este entorno la garanta stand by se ha constituido en el mecanismo ideal para contratos financieros y no financieros, tales como contratos de construccin, licitaciones pblicas, participacin en joint ventures, garantas arbitrales y arrendamientos entre otros. Aunado a lo anterior, su expedicin dej de ser un monopolio del sector financiero en los Estados Unidos y hoy en da cualquier persona natural o jurdica est habilitada para expedir garantas stand by8.

BERTRAMS, Roeland F.Bank Guarantees in International Trade.Second Revised Edition. Kluwer Law International. ICC Publishing . 1996. Captulo I. Las grandes compaas americanas tales como IBM, Microsoft, Coca-Cola, cuentan dentro de sus divisiones de negocios la expedicin de garantas stand by.

Lo anterior, confirma una de las caractersticas propias del derecho financiero, corno lo es el dinamismo que marca ese devenir contractual de los negocios financieros, que no se aferra a moldes contractuales tradicionales para la estructuracin de mecanismos seguros y adaptables a las necesidades de los negocios. De otro lado, sta innovacin nos arroja dificultades al momento de efectuar la tradicional clasificacin de operaciones pasivas, activas y neutras en materia financiera. El profesor Garrigues seal que por las operaciones activas el banco concede crdito a sus clientes; por las pasivas son los clientes quienes conceden crdito al banco y las neutras no suponen ni la obtencin ni la concesin de un crdito', con lo cual, los instrumentos de garanta como la carta de crdito comercial, integra el conjunto de operaciones activas, ms no as la carta de crdito stand by dada su condicin y naturaleza. Bien podramos anotar como Rodrigo Una que son muchos los criterios en la clasificacin de los diferentes contratos en la actividad bancaria "ms ninguno ofrece un fundamento jurdico verdaderamente slido' 90 ; pero es claro que elementos de carcter jurdico y econmico nos hacen alejarnos de sta lnea de pensamiento y por el contrario la clsica categorizacin de operaciones activas, pasivas y neutras nos obliga a considerar a la carta de crdito stand by inmersa dentro de alguna de ellas. As las cosas, esto nos lleva a la corriente doctrinal que estima a los contratos de garanta corno una especie de "tertium genus", dado que no son constitutivos de crdito, razn por la cual deberan ser tratados como operaciones mixtas o contratos ocasionales alojndolos en la categora de servicios bancarios" En efecto, cabe sealar desde ahora que la carta de crdito stand by representa una operacin negativa, es decir, la institucin financiera espera que las partes cumplan con sus obligaciones. En otras palabras, el banco no tiene presupuestado realizar el pago frente al tercero garantizado, dado que su cliente cumplir con la obligacin subyacente. Habida consideracin de lo expuesto, podernos afirmar que la carta de crdito stand by constituye una operacin neutra, como quiera que el banco en principio slo cobra una comisin por la realizacin de la operacin. Sin embargo, cuando la misma resulta efectiva, cambia su naturaleza para convertirse en activa, porque slo en ese momento surge un crdito para el cliente. Bien9 GARRIGUES,Joaquin.CursodeDerechoMercantil.TomoIV.EditorialTemis.Bogot 1987. Pg 165. 10 URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Editorial Marcial Pons.Vigsima Cuarta Edicin. 1997. Pgina 858. " SAN CH EZ-CALERO, G uilarte. Juan. Garantas Bancarias: Cartas de "Patrocinio". Contratos Bancarios. Editorial Civitas. Madrid. 1992. Pg. 717.S

o o

seala Messineo que a veces un contrato activo para el banco engendra uno pasivo o viceversa'. Frente a ste mbito legal y econmico que se ha esbozado, el presente estudio tiene dentro de su modesto alcance puntualizar el desarrollo de la carta de crdito stand by a nivel internacional, las caractersticas, distinciones frente a otros instrumentos, su utilidad y el marco legal en la Convencin de las Naciones Unidas sobre garantas independientes y cartas de crdito contingente, as como en el derecho colombiano.

II. Terminologa y diversas modalidades de garantasLa tradicional categorizacin de las garantas nos lleva a las personales y reales, pero, de manera sucinta, se esboza a continuacin una clasificacin ms adecuada as13 : (i) Personal, donde encontramos a la fianza y la firma solidaria; (ii) Cambiaria, mediante la incorporacin del crdito en instrumentos tales como la letra de cambio y el pagar; (iii) Hipotecaria, constituida sobre bienes inmuebles, la naval y aeronaves; y (iv) Pignoraticia, que hace relacin a la prenda sobre ttulos valores o bienes muebles. Empero, antes de adentrarnos en el presente estudio, se hace necesario revisar la terminologa que se utiliza en los novedosos instrumentos de garanta, como quiera que podemos encontrar una amplia gama de categoras, que fcilmente nos pueden avocar a la confusin, incertidumbre e inconsistencia. Por esto, se har una breve descripcin de aquellos mecanismos ms utilizados y sus principales caractersticas as: (i) Garantas Bancarias. En sentido amplio podemos afirmar que son todas aquellas expedidas por una institucin financiera, entre las que podemos encontrar el aval bancario y otras en que se hace necesario distinguir la finalidad y objeto, por la orfandad que se presenta a nivel regulatorio sobre el particular, para efectos de esgrimir una clasificacin. As las cosas, los avales bancarios, se encuentran inmersos dentro de la categora de garantas bancarias; pero cuentan con la particularidad que son instrumentos relacionados con ttulos valores.

MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial.TomoVI Relaciones Obligatorias Singulares. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1979. Pg. 129. " BROSETA, Pont. Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. Espaa. Dcima Edicin. 2000. Pg. 538.

7

a

Evidentemente, el aval pretende asegurar el pago de la obligacin cambiaria, vinculada al ttulo valor, con el propsito de brindar una mayor confianza a los adquirentes del ttulo". Y cuenta con la caracterstica que la obligacin del avalista institucin financiera- resulta principal y autnoma, estando en el mismo grado del obligado principal o de regreso. Con lo anterior, el tenedor del ttulo frente a un evento de incumplimiento puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Igualmente, si la obligacin del avalado frente al obligado principal resulta invlida, la obligacin del aval subsiste" De otro lado, encontramos que una institucin financiera' puede otorgar garantas por distintas finalidades, entre las que se encuentran: a) El propsito de asegurar la participacin en alguna licitacin; b) Para garantizar el cumplimiento de un contrato; y c) Presentar caucin en proceso judicial o frente autoridades administrativas. A guisa de ejemplo, cuando un cliente se presenta en una licitacin con el Estado puede ofrecer como garanta aquella que otorga un establecimiento bancario, en lugar de las que son emitidas por las compaas aseguradoras. Tambin se puede dar la situacin que se solicite a una institucin financiera garantizar el cumplimiento de un contrato frente a un tercero, baste sealar que puede ser cualquier clase de contrato; y finalmente, aquellos casos en que se exige bien en un proceso judicial o frente a una autoridad administrativa una caucin' o garanta para el desarrollo del proceso o de una actuacin administrativa, la institucin financiera puede otorgar la correspondiente seguridad'. 0i) Garanta de casa matriz. Son aquellas expedidas como su nombre lo indica por la sociedad controlante de una subordinada', con el propsito de14 PEA, Nossa. Lisandro. Curso deTtulosValores. Cmara de Comercio de Bogot. Sexta Edicin. 1999. Pgina 149.

J

15 Esto se presenta en derecho colombiano por el artculo 636 del Cdigo de Comercio. 16 En el presente documento se hace mencin a la institucin financiera para efectos de dar cubrimiento a la reglamentacin Colombiana, como quiera que en los dems sistemas financieros el trmino exacto hace relacin a los bancos. 17 De acuerdo con el artculo 65 del Cdigo Civil Colombiano:"Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda". 18 Existen legislaciones, como la colombiana,donde la Administracin de Impuestos puede proceder a realizar devoluciones de impuestos sin realizar la correspondiente verificacin inicial de la suma que el cliente solicita, mientras exista de por medio una garanta bancaria, de manera que si la autoridad encuentra que hubo lugar a devolver una suma mayor, pueda hacer una restitucin ms expedita del dinero frente a una institucin financiera.19 En los trminos del Cdigo de Comercio (artculo 260) se entiende por subordinas las filiales y las subsidiarias.

Q

JLrgarantizar o asegurar que frente a un incumplimiento de su subordinada frente a un tercero, la sociedad matriz entrar a responder por las obligaciones incumplidas. Usualmente, son emitidas por multinacionales y las leyes bajo las cuales se rigen obedecen a pases diferentes en donde se contraen las obligaciones. Su efectividad radica en la eficacia del ordenamiento legal al que se encuentra sujeta para hacer expedito el cobro correspondiente. En todo caso, cabe sealar que frente a casos de insolvencia de la casa matriz ste tipo de garanta no ofrece prelacin alguna dentro de la masa, en otras palabras tiene el tratamiento de un crdito quirografario. (iii) Cartas patrocinio 20 . Conforme a la doctrina especializada, suponen la emisin de una declaracin escrita dirigida bien a una entidad de crdito, o a cualquier otro sujeto, que busca servir como apoyo a la obtencin de financiacin o en un proceso de negociacin; por parte de una sociedad que guarda determinadas relaciones, normalmente de dominio, con respecto a la entidad emisora de esa declaracin' . De lo anterior se colige que no es una garanta bancaria stricto sensu, sino que por el contrario son las entidades financieras quienes pueden ser objeto de presentacin de ste tipo de instrumentos, los cuales son usuales dentro del esquema de grupos financieros. La carta de patrocinio puede ser de modalidad variada entre las cuales se destacan aquellas de contenido moral, por lo que su contenido no compromete a la entidad emisora de la carta' ; pero tambin encontramos las que contienen obligaciones y por lo tanto se compromete la responsabilidad del emisor de la carta". En suma, podemos observar la siguiente clasificacin: u Clusulas simplemente declarativas. Se limitan a reconocer un hecho, expresar una opinin o formular un principio de poltica empresarial, la sociedad est enterada de un prstamo y lo aprueba o velar por que se respeten los compromisos financieros adquiridos.

2 Tambin se conocen en la jerga internacional como"Letters of awareness";"Letters of responsability' ;"Letters of confort";"Lettre de patronage";"Lettre de soutien". 21 RIBERA, Carlos Enrique. Carta de Patrocinio. Revista del Derecho Comercial. Editorial Depalma. 1992.Ao 25. Pg. 682. 22 E1 contenido de la carta puede pasar por mencionar que la sociedad controlante conoce que se est realizando la solicitud de un crdito, o avanzando en una negociacin, o simplemente indican el monto de la participacin accionaria y h obligacin de mantener la calidad actual de socio, mientras se cumplen con las obligaciones.23 Corresponden a aquellas que establecen dentro de la carta el compromiso irrevocable de responder frente a un incumplimiento de la sociedad, o a tomar las medidas conducentes para que la sociedad atienda las obligaciones contradas frente al tercero.

u

Clusulas relativas al mantenimiento de la participacin accionaria Tienden a asegurar a los bancos que la titularizacin de un paquete di acciones (el control permanente de la entidad) de la sociedad acreditad, permanecer al menos inalterada durante la existencia de la facilidad crediticia. La sociedad posee de manera directa o indirecta un porcentaje de capital en su filial y se compromete a conservar tal participacin accionaria hasta tanto el crdito haya sido cancelado en su totalidad. Clusulas relativas al control de la filial. La sociedad matriz emite L carta de conformidad, ejerciendo un control eficaz en la gestin de L filial, dada su solvencia. En su calidad de accionista controlante de L sociedad, seguir estrechamente las operaciones de sta, a efectos de lo grar la mayor eficacia en su gestin; y Clusula de apoyo financiero. En trminos generales traducen la ide: clara de garanta. Por su posible alcance obligacional se parece o aproxi ma en mayor o menor grado a la fianza o garanta, ofrecindole a lo bancos una mayor seguridad en sus operaciones. El ejemplo de est modalidad de cartas de conformidad ser aquella en que la matriz expre sa que en su calidad de sociedad controlante seguir minuciosamente la operaciones de la filial y se compromete a que la misma cumpla satisfac toriamente los compromisos adquiridos con respecto al banco presta mista.'

u

u

(iv) Garantas independientes, a primera demanda o primer requerimien to. En el derecho continental las garantas tienen la caracterstica fundamenta de ser "accesorias'; es decir que son instrumentos que siguen la suerte de 1. obligacin principal. Esta milenaria distincin es la anttesis de la "autonoma o "independencia"de las garantas que se desarrollaron en la prctica comercial bancaria, como quiera que estarnos frente a un tipo moderno de instrumento donde las instituciones financieras pasan de garantizados a garantes y la obli gacin subyacente o principal resulta independiente de la garanta. Baste agregar que este tipo de garantas una vez expedidas se convierten el una obligacin distinta entre el banco y el beneficiario, por lo que el banco ni cumple en "lugar de" el deudor, sino que se obliga primariamente a cambio d una suma dinero, denominada comisin. As mismo, otra caracterstica de las garantas que aqu tampoco tiene eco e la de ser subsidiaria, en particular en el caso de la fianza, donde la obligacin de

24 Concepto No.93054 I48-4,julio 18 de 1.994 tomado del libro de JaquesTerray en su obr "La letra d'Intention en Droit Suisse" pg. 218

^n

Jbl afianzador se torna exigible si el deudor principal no cumple la obligacin que se ha garantizado25 . En virtud de lo anterior, se hizo necesario en nuestro derecho establecer una categora de garantas que pudiera reflejar la nueva forma de hacer de negocios. Es as como, se abri paso el trmino "Garantas Independientes", para expresar aquellas promesas de pago de una suma de dinero, realizadas por una institucin financiera a un tercero'. Esta modalidad cuenta con una reglamentacin propia en el derecho internacional. Por un lado, la Cmara de Comercio Internacional de Paris expidi el Folleto 458, conocido como las Reglas Uniformes sobre Garantas a Primer Requerimiento", a travs del cual se reglament por primera vez sta clase de garantas y la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes", reglamentaciones de las cuales nos ocuparemos ms adelante. De otro lado, en el derecho alemn encontrarnos la "Garantievertrag'; que hace relacin per se a una garanta independiente, cuyo concepto cardinal radica en que es exclusivo para dos partes en una relacin contractual donde el beneficiario o acreedor no hace parte de la relacin subyacente y el garante slo indemniza si ciertas condiciones de la garanta se cumplen. Finalmente, tenernos las acepciones a primera demanda o primer requerimiento, las cuales se establecen con el propsito de indicar que el pago de la garanta se realiza por la institucin financiera de manera directa al beneficia-

rio, sin necesidad de exigir una engorrosa documentacin o la acreditacin de cumplimiento de una obligacin. En otras palabras, la garanta a primer requerimiento o a primera demanda hace relacin al mecanismo de pago. En tanto en cuanto, bajo este esquema la garanta provee un mecanismo donde el beneficiario puede reclamar el pago de su acreencia sin condicin distinta a la de completar la solicitud de reclamacin. Por consiguiente, el beneficiario no debe aducir o aportar evidencia de incumplimiento de la obligacin principal, entrar a demostrar el quebrantamiento por parte del deudor o que existi un cumplimiento defectuoso.

BERMUDEZ, Horacio Ricardo. Unforseen Events in Surety Insurance. 1984. Pg. 2.26

RODNERS S, Jaime Ortiz. El Crdito Documentario. Editorial Arte. Caracas. 1999. Pg. 795.

27 La sigla en idioma ingls hace relacin a Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG).28 En idioma ingls se denomina la UN Convention on Independent Guarantees and Stanby Letters of Credit.

Se colige entonces un cambio en la carga de la prueba que slo puede s objeto de excepcin en la institucin financiera en caso de fraude", en tod los dems casos, cuando el ordenante no est satisfecho con el cumplimien por parte del garante, deber acudir a la jurisdiccin ordinaria para hacer val sus derechos. As, el beneficiario cuenta con el derecho a reclamar la totalidad del mon de la garanta y la institucin financiera, garante de la obligacin, no tiederecho a proceder de manera distinta que efectuando el pago. Ms an, pue suceder que el beneficiario en virtud de la relacin contractual subyacente i tenga derecho a acceder a la garanta; pero si cumple con los requisitos prey tos en la garanta, la institucin financiera est obligada al pago. En todo caso, cuando se presente una reclamacin que no est acorde con garanta que sea de mala fe, es claro que estarnos frente a un caso de abu del derecho o frente a una conducta caracterizada como fraudulenta; por que algunos consideran que la abstraccin de este tipo de garantas no opf respecto del texto de la misma". Una vez se cumpla con el pago, es claro que el banco cuenta con la accin regreso frente a su cliente, situacin que seguramente estar cubierta por u contragaranta por parte del cliente frente al banco. (v) Carta de Crdito Stand by. El trmino es de origen americano y desarrollo como se anot se dio fundamentalmente en los Estados Unid( En principio, el sistema regulatorio americano estableci a travs de la L Nacional Bancaria de 1864 la prohibicin de que los establecimientos banc nos sirvieran de garantes frente a deudas de terceros; por lo que la expedici( de garantas qued restringida a las compaas de seguros. No obstante, algunos bancos comenzaron a realizar aceptaciones de letras cambio, facturas cambiarias, y a expedir cartas de crdito comercial, con lo cual eluda la citada restriccin, a grado tal que con el paso del tiempo no slo

El tema del fraude ha tomado especial relevancia en las legislaciones a grado tal que algunos pases se considera que se debe encontrar un equilibrio entre la autonoma de garanta y la exigencia de pago ante caso de fraude. En Francia por ejemplo se ha considera que ante caso probado de fraude o evidenciado abuso de derecho el banquero no debe cuma con la obligacin. En el derecho italiano se ha estimado que cabe la revocatoria de la orden pago frente a un caso de actitud dolosa o abuso del derecho. En el derecho suizo la prueba abuso del derecho y la inminencia ante la irreparabilidad del dao permiten revocar la orden pago. En el derecho alemn la exigencia de pago cuando es abusiva no debe ser considera vlida. Finalmente, en el derecho belga siempre y cuando exista prueba documental de abi. manifiesto es posible suspender la orden de pago (WALD,Arnold. Revista del Derecho Com cial. Editorial Depalma. 1990 B.Ao 23. Pg. 656 y siguientes).29

30 WALD,Arnold. Revista del Derecho Comercial. Editorial Depalma.1990 B.Ao 23. Pgina 6. 11

J!rcomenz a ver este tipo de actividades dentro del giro ordinario de los negocios, sino que fue respaldada con algunos fallos por parte de los jueces31 Lo anterior, puso un dilema sobre el tapete equ garantas poda expedir los bancos? la respuesta fue dada por el Comptroller of the Currency 32 en mayo de 1977 al sealar que los bancos americanos estaban autorizados para ser garantes siempre y cuando su obligacin se circunscribiera al pago de una suma cierta de dinero o a la negociacin de letras de cambio y su actuacin no fuera ms all de lo establecido en el instrumento mediante el cual se expidiera la garanta. Con estos antecedentes, podemos anotar que la carta de crdito stand by constituye una promesa realizada por un emisor o garante (banco) para cancelar al beneficiario (acreedor), a la presentacin de los documentos exigidos, el importe que haya sealado el ordenante (deudor). La carta de crdito stand by no es utilizada usualmente corno un medio de pago, de hecho contiene una obligacin de carcter negativa, en tanto en cuanto no se espera que el beneficiario acuda al banco a reclamar el importe de la carta. As mismo, los documentos que se presentan para la reclamacin de esta modalidad de carta de crdito son usualmente relativamente superficiales en la medida que el beneficiario le basta indicar que el ordenante ha incurrido en el incumplimiento de su obligacin. V.gr. cuando no se mantiene una oferta realizada en una licitacin, tambin puede utilizarse para asegurar el pago del precio de una venta en alguna participacin societaria33 En trminos generales la stand by puede ser empleada tanto para el cumplimiento de obligaciones en moneda legal, corno aquellas que se derivan del cumplimiento de los contratos, por lo tanto, pueden ser aplicadas para una amplia variedad de propsitos y estn disponibles para uso prcticamente en cualquier circunstancia.

Ill. Reglamentacin InternacionalEs indudable que el mecanismo de garanta que nos ocupa en el presente estudio presenta un desarrollo internacional del cual no slo no podemos sustraernos, sino que se hace necesario revisar su evolucin para atender las caractersticas de este instrumento. a) Reglas Uniformes sobre Garantas a Primer Requerimiento (Folleto 458 de la Cmara de Comercio Internacional de Paris). En el ao de 1978 la " Fair Pavilions Inc. v. First National City Bank, 281 N.Y.S. 2d 23 (1967).32 Entidad cuyo equivalente corresponde a la Superintendencia Bancaria en muchas de sus funciones. La resolucin en cuestin es la 42 Fed. Reg.24, 206 (1977).Tambin est el fallo en el caso de Federal Intermediate Credit Bank of Omaha v. L'Herisson, 33 F.2d 841.33

RIVA, Jorge Luis. Crdito Documentario. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1997. Pg. 50.

Cmara de Comercio Internacional de Paris expidi el Folleto 325 relativo a Reglas Uniforme de Contratos de Garanta'', el cual se constituy en un aF te importante dirigido a evitar abusos en la utilizacin de garantas a ni internacional. Pero, no se ocup de las garantas a primera demanda po: resistencia que los importadores le hicieron al proyecto, creyendo que se al tara la carta de crdito comercial. Esto llev a que la Comisin de Tcnica y Prctica Bancaria de la Cmara Comercio Internacional de Paris, en adelante CCI, en conjunto con la Co: sin en Prctica Comercial Internacional de la Naciones Unidas llevara a c; la organizacin de un proyecto que recogiera el tema de garantas y en parti lar aquellas denominadas a primera demanda. Fruto de lo anterior, es el Folleto 458 de la CCI publicado en abril de 199 cuyas principales caractersticas se pueden esgrimir as: (i) Naturaleza contractual. El Folleto 458 no tiene fuerza de ley, por lo c su acceso depender de la voluntad de las partes, es decir sern las partes el relacin contractual quienes deben decidir si sujetan la misma a estas norn Lo que a su vez nos lleva a indicar que la versatilidad del esquema pera excluir algunos segmentos de la reglas, si las partes as lo estiman. (ii) Independencia. Caracterstica cardinal de esta clase de instrumentos cual confirma lo aqu sealado en tanto en cuanto la obligacin del garante s est determinada por las referencias y condiciones establecidas en la garanta (iii) Condiciones documentarias. Es claro que los bancos no pueden bi dar un servicio adecuado si tienen que verificar los hechos relativos a la n cin subyacente. Por esto, los bancos slo revisan documentos, situacin en el presente Folleto es puesto de presente en reiteradas oportunidades pero que arroja un manto de duda s se trata de garantas a primera deman donde en la mayora de los casos la tendencia nos muestra que las pat circunscriben sus obligaciones sin documento alguno, distinto claro este formulario de reclamacin. (iv) Examen formal de los documentos. Aspecto ntimamente ligado al p' to anterior, dado que los bancos son cuidadosos y diligentes al momento revisar que los documentos presentados coincidan con los exigidos en la gar ta. Cabe agregar que aqu tambin se estableci el principio de que los ban no verifican la autenticidad o veracidad de los documentos presentados. (v) Uso transnacional. Uno de los objetivos principales del citado foll corresponde a la facilidad para que su uso se realice en el marco de transacc nes y garantas transnacionales, sin perjuicio claro est de que pueda utiliza desde el punto de vista domstico en el desarrollo de los negocios locales.34

En idioma ingls es el U aiform Rules for Contract Guarantees

(URCG).

1d

(vi) Mecanismo de pago. Una de las principales dificultades de este folleto fue sin duda su nombre, dado que hacer mencin a ` G arantas a Primer Requerimiento" marc en el comn entendimiento que no se requera ninguna clase de evidencia o demostracin de incumplimiento para acceder al pago; no obstante, el desarrollo del folleto si exigi documentos que demostraran el incumplimiento del deudor, lo cual conlleva una clara contradiccin. Habida consideracin de lo expuesto, cabe mencionar que la evolucin y aplicacin del Folleto 458 no llen la expectativa de los banqueros y de aquellos que realizan negocios, en algunas ocasiones por su vaguedad y falta de precisin y en otras porque en criterio del sector financiero las reglas all previstas distan de los formatos que utiliza el sector para instrumentos similares, adems en criterio de los bancos slo puede ser utilizado frente a especiales tipo de incumplimiento". b) Reglas y Usos Uniformes Relativas a los Crditos Documentarlos (Folleto 500 de la Cmara de Comercio Internacional de Paris). El artculo segundo del Folleto 500 establece la inclusin de la carta de crdito stand by dentro del mismo esquema de la carta de crdito comercial 38 . Esto obedeci a la necesidad de llenar un vaco en materia de garantas independientes, como quiera que el concepto de "independencia" de la cartas de crdito ha venido funcionado de una manera impecable. Igualmente, los bancos americanos recibieron con beneplcito esta inclusin debido al amplio desarrollo de esta figura y la orfandad regulatoria de una manera expedita y clara en el marco del comercio internacional. c) Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes. En cumplimiento de una decisin adoptada por la CNUDNII 39 el Grupo de Trabajo sobre Prcticas Contractuales Internacionales dedic su esfuerzo, en conjunto con la Cmara de Comercio Internacional de3s En idioma ingls es el Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG). 36 Los artculos 2,8,9,10 y 22 hacen mencin a la condicin documentaria del Folleto 458. 37 GOODE, Roy.Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (510) 1992. 3e Ciertamente el artculo 2 estableci "A efectos de los presentes artculos, las expresiones "Crditos Documentarios "y "Carta de Crdito Standby'; se refieren a todo acuerdo, cualquiera que sea su denominacin o descripcin, por el que un banco, obrando a peticin y de conformidad con las instrucciones de un cliente o en su propio nombre: L Se obliga a hacer un pago a un tercero o a su orden, o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o, l' Autoriza a otro banco para que efecte el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos degiro; o, II/Autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del crdito': Subrayado fuera de texto. 39 Es un rgano intergubernamental de la Asamblea General de las Naciones Unidas que prepara instrumentos de derecho mercantil internacional destinados a facilitar la labor de la comunidad internacional en orden a la modernizacin y armonizacin de las normas por las que se rige el comercio internacional.

Paris, para estudiar la conveniencia y viabilidad de lograr una mayor uniformid en el plano legislativo respecto de las garantas y las cartas de crdito contingen Es as como, se inici un riguroso estudio encaminado a la elaboracin del rgimen uniforme en las materias mencionadas, el cual fue objeto de aprobacil final por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la Resol cin 50/48 del 11 de diciembre de 1995, que se aborda de la siguiente manen (i) Finalidad. La Convencin tiene por objeto facilitar el empleo de las gara tas independientes y de las cartas de crdito contingente. En efecto, la denon nada carta de crdito "contingente" es lo que se denomina en derecho america: carta de crdito "stand by" y conforme a la reglamentacin vigente para la pol se le estaba aplicando las disposiciones relativas a los crditos documentari, Esto no solo constituye un factor de confusin, sine, que las cartas de crd documentario tienen como base un contrato de compraventa de mercader mientras que aqu estamos frente a fines diversos tales como el incumplimier o cumplimiento defectuoso de un contratista, de un tribunal de arbitramentc una oferta contractual. (ii) Obligaciones garantizadas. La Convencin busca cubrir el cumplimic to de obligaciones contractuales en materia de construccin, suministro, pa comercial, reintegro de anticipos, seriedad en las ofertas pblicas, el reembol de pagos efectuados en cumplimiento de una obligacin, la cobertura de pli'; de seguro, la emisin de cartas de crdito comercial y la solvencia de prestataril (iii) Precisin del trmino "promesa". Bajo la Convencin se da el misr tratamiento a la garanta independiente y carta de crdito contingente, cor quiera que corresponden a promesas independientes que se le dan a un ber ficiario de pagar una suma de dinero a su simple reclamacin o a su reclan cin acompaada de otros documentos. (iv) Independencia. Por que aqu tampoco se le pide al garante banc que investigue la operacin subyacente, sino que se le pide nicamente q determine si la reclamacin documentaria del pago es conforme con lo estip lado en la garanta o en la carta de crdito contingente. Esto se presenta a cuando la relacin subyacente carezca de validez. Cabe agregar que en los t1 minos de la Convencin se destaca el hecho de que la promesa debe esi exenta de condicin distinta a la que figure en el texto de la promesa y q adems la garanta misma es independiente de la contragaranta. (v) Condiciones documentarias. El banco slo se limita a revisar doc mentos relativos a la garanta, de manera que aquellos que no guarden relaci con la misma no sern objeto de revisin, as como no se podr obligar banco a comprobar un incumplimiento. En los trminos de la Convencin, banco tendr un plazo que no exceder de siete das laborales para pronuncia se bien se objetando el pago o realizndolo. 1C

(vi) Irrevocabilidad. Merece especial mencin que la Convencin estableciera que la promesa es de carcter irrevocable, a `menos que se disponga, en el momento de su emisin, que es revocable'; lo cual resulta congruente con lo establecido en el arriba mencionado Folleto 500 que establece en el artculo 6 que a falta de indicacin si el crdito es revocable o irrevocable, ser considerado irrevocable. Esta circunstancia adems de facilitar la emisin de las garantas le otorga un grado de certidumbre necesario para que el instrumento sea aceptado. (vii)Contragaranta. Establece la Convencin que se entender por este acpite la promesa dada al garante por parte del ordenante en la que se dispone el pago a simple reclamacin. Esta figura de la contragaranta resulta inusual en los trminos de la Convencin, que de una u otra forma se concentra ms en la relacin existente entre el garante y el beneficiario. No obstante, su importancia resulta vital para el sistema financiero, dado que es la nica reglamentacin que en este sentido existe. La contragaranta a su vez depender de las calidades morales, econmicas y jurdicas del cliente; por lo que cada establecimiento bancario tendr sus propios criterios y limitaciones legales para hacer exigible este tipo de instrumentos 40 . (viii) Excepcin de pago. La Convencin consagr de manera expresa que en caso de que alguno de los documentos que le sean presentados para el cobro al banco, no sean autnticos o falsificados, el banco se abstendr de honrar la promesa. Este aspecto resulta de fundamental importancia en aras a conceder al 40 En lo que concierne a la legislacin colombiana, es claro que este tipo de garantas afectan el cupo individual de crdito, razn por la cual dependiendo de la situacin de endeudamiento del cliente se tendr que exigir por ley una contragaranta de aquellas que se denominan "admisibles". As mismo, tambin cabe sealar es que lo usual es que sean crditos de firma, es decir, el respaldo usualmente es un pagar. En todo caso, tambin se presenta que por la naturaleza de la operacin se utilice un back to back, en otras palabras, el banco asume el riesgo pero el ordenante entrega en garanta una suma de dinero equivalente al riesgo del banco. Aunado a lo anterior, en Bogot contamos con La Cmara de Comercio de Bogot, en cumplimiento de la funcin establecida en el numeral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio y luego de haber adelantado una investigacin jurdica y estadstica en la cual verific que la prctica certificada como costumbre mercantil no es contraria a la ley comercial, que es pblica, uniforme, y reiterada en el territorio que conforma su jurisdiccin para la fecha en que la certificacin fue aprobada, y que las personas que participan en ella la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente, certifica que en Bogot, D.C., la expresin "contragaranta" usada en las operaciones de emisin de cartas de crdito se refiere a la entrega al emisor por parte del tomador de una pagar en blanco con carta de instrucciones para que sea usado como ttulo ejecutivo para el cobro en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el tomador. Esta costumbre mercantil solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista una estipulacin contractual sobre la misma obligacin a que se refiere la prctica. En consecuencia, las personas que participan en la prctica certificada como costumbre mercantil conservan autonoma para convenir algo distinto, y la presente certificacin no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la prctica certificada como costumbre mercantil.

Jk

garante la posibilidad de evitar un fraude. Sin embargo, es necesario tener presente que la prctica internacional establece que los bancos slo revisan 12 razonabilidad de los documentos pero no responden por los eventos aqu mencionados, es lo que se conoce como el `facial conformity". De otro lado, tambin se puede objetar cuando no se presente fundamentada la reclamacir o se cuenten con documentos justificativos para evitar el pago, entre los cuate: puede estar una nulidad de la relacin subyacente. Esto obedece al inters de 12 reglamentacin en preservar un justo equilibrio en la relacin contractual; perc esto afecta la caracterstica de independencia de las relaciones que aqu surgen y lejos de encontrar un equilibrio, se pueden generar situaciones de responsabilidad para los bancos. d) Prcticas Internacionales Stand by de la Cmara de Comercio Interna. cional de Paris. (Folleto ISP 98 de la CCI). Para las personas que realizan df manera habitual transacciones transnacionales se hizo evidente que la Convencin de Naciones Unidas respecto de las garantas independientes y la: cartas de crdito contingente, era insuficiente para atender la problemtica quf este tipo de instrumentos afronta. Por lo anterior, la Comisin Bancaria de la Cmara de Comercio Internacional df Pa ri s decidi en conjunto con los banqueros, partes comerciales, abogados, regula dores, agencias internacionales y acadmicos 41 emprenderla redaccin de una regula cin especial para la carta de crdito.standby, con el propsito especfico de aclarar 1: naturaleza, caractersticas, prcticas y usos bancarios relativos a sta garanta Cabe anotar que el 1SP 98 desde el punto de vista terico sirve para cualquie. clase de compromiso, en otras palabras, sirve como garanta desde un contrate bilateral, obligaciones accesorias, compromisos comerciales hasta las misma: aseguradoras como contragarantas 42 . La estructura principal del ISP 98 es: (i) Naturaleza jurdica. La carta de crdito stand by es irrevocable, indepen diente y documentaria per se. As, es irrevocable porque el banco garante ne puede modificar o cancelar la carta expedida sin que se cuente con el consenti miento del beneficiario. Por consiguiente, se puede inferir que la stand by e: un compromiso unilateral del banco para con el beneficiario, el cual una ve: est en movimiento no tiene marcha atrs. En todo caso, cabe anotar que si despejan las dudas frente al Folleto 500 que plantea la disyuntiva si la carta e: revocable o irrevocable, y frente a la presuncin establecida tanto en el Folleto 500 como en la Convencin de Naciones Unidas, el punto se encuentra resueltc 41 En la redaccin de este nuevo Folleto participaron el Departamento de Estado de lo. Estados Unidos; el Instituto Bancario Internacional en Prctica y Ley; el Chase Maniatan Bank Citibank;ABN AMRO y el Centro Nacional de Leyes para el Libre Comercio Interamerican< entre otros.42 BYRN E, James E.The Official Commentary on the International Standby Practices. Instituto of International Banking. Law & Practice. 1998. Pg. 3.

Al rever sobre la independencia o autonoma del instrumento se observa que sigue ntimamente relacionado con la "irrevocabilidad'; en otras palabras, es claro que la obligacin del garante con el garantizado, no tiene relacin alguna frente al negocio subyacente, deudor y acreedor'. La independencia debe observarse entonces en la relacin principal que surge de la institucin financiera frente al garantizado y las circunstancias de su cumplimiento. De hecho en lo que a las instituciones financieras compete el principio de independencia implica que cuando el beneficiario activa la garanta, la institucin financiera debe concentrar sus esfuerzos en revisar el cumplimiento, por parte del beneficiario, de los trminos y condiciones de la garanta. Por contera, los establecimientos bancarios no se ven involucrados en los principios y obligaciones que rigen la relacin contractual subyacente, de tal suerte que el banco no podr invocar como argumento para el no pago los problemas que pueda tener con su ordenante, sea el deudor. Finalmente, es documentaria con lo cual se contina con esta importante caracterstica de que el banco slo revisa aquellos documentos planteados en la garanta, de manera razonable en lo que respecta a su autenticidad y debe abstenerse de analizar aquellos que sean extraos o ajenos al instrumento.(ii) Presentacin electrnica. Este Folleto permite la presentacin electrnica de documentos siempre y cuando pueda verificarse la autenticidad mediante procesos aceptados' . Esto constituye un avance considerable teniendo en cuenta la actual evolucin tecnolgica que tiene no solo el sistema financiero, sino los distintos usuarios. As mismo, permite estar a la altura de otros instrumentos como las garantas bancarias y las cartas de crdito comercial, que ya tienen involucradas estas facilidades. (iii) Interpretacin. El Folleto fue redactado por comerciantes y banqueros,

Jv

con lo que las prcticas comerciales y bancarias debern prevalecer en el desarrollo del instrumento y como mecanismo bsico de interpretacin, es lo que se conoce como LexMercatoria 4s por lo que el instrumento tiene un claro uso de

"La jurisprudencia americana se encuentra plagada de un sinnmero de casos en los cuales el principio de independencia se encuentra reconocido por la autoridad, es el caso de Dibrell BROS. Int"I S.A. v. Banca Nazionale del Lavoro, 38 F3d 1571, 1578-79; Colonial Courts Apartment Co.v. ProcAssocs. Inc, 57 F 3d 119 ; Mueller Co.v. South Shore Bank, 991 F2d 14,16 entre otros. WUNNICKE, Brooke. Standby and Commercial Letters of Credit.Wiley Law. Second Edition. 1996. Pg. 20.44 Aqu podemos encontrar los mensajes SWIFT y el actual sistema BOLERO. 'En la literatura legal se ha denominado el trmino Lex Mercatoria como LeyTransnacional, Ley ComercialTransnacional o Ley Internacional de los contratos. Lo cierto es que esta milenaria ley incluye la regulacin de acciones o eventos que trascienden las fronteras nacionales. El profesor Schmitthoff's considera que esta ley es derivada de las convenciones y usos interna-

prcticas mercantiles que realzan la utilizacin del mismo y que ha servido para que se conozca como un mecanismo confiable. (iv) Sujecin al ISP 98. Ante la falta de un rgimen legal obligatorio de carcter internacional v las variadas regulaciones, es claro que las partes que quieran hacer uso del IPS 98 debern pactarlo de manera expresa; por lo que nos encontramos con una regulacin eminentemente supletiva que slo las partes mediante la relacin contractual pueden hacerla obligatoria entre ellas' . En todo caso, cabe mencionar que el uso del presente folleto ha venido creciendo en los ltimos aos por parte del sector financiero, con lo cual quienes acudan a este tipo de instrumentos a travs de los bancos, se vern compelidos a su utilizacin. (v) Mecanismo de cobro. Una vez el beneficiario presente los documentos que exige el banco emisor, ste cuenta con el trmino de siete das hbiles para examinar los documentos y proceder a objetar el pago o a realizar el mismo. El pago puede ser a la vista, diferido, mediante la aceptacin de letras de cambio o la negociacin de las mismas y en la moneda establecida en el carta de crdito. (vi) Presentacin de documentos. Contiene el ISP 98 un principio fundamental de las cartas de crdito stand by y es que los documentos deben de provenir del acreedor, en otras palabras del beneficiario. Lo cual es concordante con la filosofa del instrumento. Es necesario agregar que el idioma de los

cionales y por lo tanto debe ser parte de la ley domstica como un ente autnomo para el desarrollo de los negocios internacionales. MANIRUZZAMAN,Abul F.M.The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?. American University. International Law Review. ae En el derecho colombiano las normas expedidas por la Cmara de Comercio Internacional de Pars tendrn el valor de uso contractual si las partes hicieron referencia a stas, es decir si las incorporaron como parte integral del acuerdo de voluntades. En caso contrario, tendrn la fuerza de ley supletiva (PEREZ,Vives Alvaro. La Carta de Crdito. Editorial Temis. 1982. Pg. 77).Adicionalmente, la Cmara de Comercio de Bogot, en cumplimiento de la funcin establecida en el numeral 5 del artculo 86 del Cdigo de Comercio y luego de haber adelantado una investigacin jurdica y estadstica en la cual verific que la prctica certificada como costumbre mercantil no es contraria a la ley comercial, que es pblica, uniforme, y reiterada en el territorio que conforma su jurisdiccin para la fecha en que la certificacin fue aprobada, y que las personas que participan en ella la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferente, certific: Sujecin a las reglas y usos uniformes de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) en materia de crdito documentario. Folleto 500. En Bogot, D.C. existe la costumbre mercantil de sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilizacin de cartas de crdito en los contratos de compraventa internacional de mercaderas a las Reglas y Usos Uniformes adoptados por la Cmara de Comercio Internacional en el folleto 500. Esta costumbre mercantil solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista una estipulacin contractual sobre la misma obligacin a que se refiere la prctica. En consecuencia, las personas que participan en la prctica certificada como costumbre mercantil conservan autonoma para convenir algo distinto, y la presente certificacin no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la prctica certificada como costumbre mercantil.

20

documentos deber ser el mismo de la carta de crdito; que no necesitan estar firmados; que no requieren formalidades adicionales y la fecha de los documentos no puede ser posterior a su presentacin. (vii) Clase de documentos. Conforme a las instrucciones de la carta de crdito se debe completar la solicitud de pago, la cual ser llenada por el beneficiario, indicando la fecha de solicitud, la suma y la firma si as lo establece la stand by. Tambin tenemos la declaracin de incumplimiento u otro evento, dado que como se ver las stand by no necesariamente implican un incumplimiento para hacerlas efectivas, esta deber estar firmada por el beneficiario indicando la fecha y una descripcin de qu clase de evento o incumplimiento pas para ser exigible la carta de crdito. En cuanto a la exigencia de documentos negociables, se deber indicar la transferencia a travs del endoso y si es en blanco ante quien deber presentarse. Respecto de los documentos legales o judiciales, se debe entregar el documento correspondiente emitido por una agencia gubernamental, corte, tribunal arbitral o similar; el documento deber ser titulado, firmado, fechado y presentado el original o debidamente autenticado. Finalmente, tenemos otra clase de documentos que se pueden exigir, lo cual depender del propsito de la carta de crdito. (viii) Modalidades. La carta de crdito stand by tiene un amplio rango de utilizacin, dentro del cual podemos destacar: 1) Stand by de cumplimiento, cuyo objetivo es cubrir las prdidas resultantes de un incumplimiento de una obligacin de hacer" ; 2) Stand by de pago por adelantado, soporta un avance de dinero que se realiza al ordenante, de manera que si el obligado no desarrolla su obligacin la carta ser exigible; 3) Stand by de licitacin, respalda el cumplimiento de una oferta dentro de un proceso licitatorio; 4) Stand by de reembolso, asegura que el deudor reemplace la garanta por otra stand by o compromiso' ; 5) Stand by financiera, es la tpica garanta de obligaciones en moneda legal, la cual constituye una constante preocupacin para el supervisor en el sector financiero; 6) Stand by de pago directo, soporta una obligacin de pago, pero a diferencia de la modalidad previa no necesariamente el pago se efecta por cuenta de un incumplimiento; 7) Stand by de seguro, garantiza un 47 Se utiliza tambin para garantizar el plazo para el cumplimiento del contrato y para cubrir los costos bancarios y no bancarios en que ha incurrido el comprador por causa de las promesas del vendedor (BOLLINI, Shaw Carlos y otro. Manual para Operaciones Bancarias y Financieras. Cuarta Edicin Actualizada.Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pg. 385).4e En los proyectos de construccin los contratistas trabajan con estrechos mrgenes de efectivo y dependen de los anticipos para financiar parte del proyecto. Por ello, el comprador exige una garanta de reembolso en caso de que una vez finalizado el proyecto pudiere recuperar su dinero. Cuando el proyecto termina, la retencin podr conservarse o ser entregada de inmediata, si el vendedor quiere recibir su retencin en lugar de esperar a que venza la garanta otorgada por el proyecto, deber ofrecer una garanta de retencin (ROWE, Michael. Cartas de Crdito. Biblioteca Felaban. Bogot 1985. Pg. 279).

Jfr

contrato de seguro o reaseguro. Esta prctica es utilizada comnmente por compaas de seguro y reaseguro desde los aos 70'y el mecanismo usual que la Stand by sirva de contragaranta; 8) Stand by comercial, es aquella q soporta obligaciones para el pago de bienes y servicios en caso de sean cont: tos de compraventa los que estn en la relacin subyacente; y 9) Stand by funcionamiento, mediante la cual se garantiza la prestacin de un servicio buen funcionamiento por un determinado plazo49. (ix) Cancelacin. Cuando una carta de crdito stand by es cancelada o ti minada. Se anot que ste instrumento es per se irrevocable, con lo cual no posible ninguno de los eventos aqu estipulados, salvo que se cuente con anuencia del beneficiario. Aunado a lo anterior, el consentimiento del bene ciario deber constar por escrito, entregar el original de la stand by y una v comunicado ante el banco, la instruccin es irreversible. Por su parte el estab cimiento bancario tendr que revisar el original devuelto, la firma del bene ciario, podr solicitar una opinin legal para proceder de manera previa a cancelacin, tambin puede solicitar confirmacin de que la obligacin sub] cente se ha cumplido y que sta no ha sido transferida a un tercero. e) Artculo 5 del Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos Este artculo hace referencia a las cartas de crdito y crdito documentario, el cual se puede aducir que dada la redaccin del mismo, no es posible encc trar diferencia alguna entre este instrumento y la carta de crdito comercial Sin embargo, es claro que existen diferencias entre las dos garantas tal como reconoci un juez en el caso de Americ an Bell Internacional, Inc v Islan Republic of Iran 52 , en el cual se determin que las cartas de crdito stand cuentan con una regulacin definida y con principios diferentes. Ahora bien, en el ao de 1979 el Presidente de los Estados Unidos expi( la orden ejecutiva No 12170 mediante la cual se "bloquearon" los activos Irn dentro de la jurisdiccin del citado pas, como consecuencia de la toma la embajada americana en la ciudad de Tehern. Este hecho poltico gener sinnmero de casos en cortes americanas y tribunales de arbitramento ante49 Algunas de las modalidades que se acaban de describir corresponden a las denomina' Bid Bonds o Performance Bonds, relativas a las garantas de licitacin y a de fiel cumplimiento contrato, que se expedan en la modalidad de fianzas y hoy en da se han visto desplazadas la standby (MARCASE, Roberto Jacques. Operaciones Bancarias Internacionales. Segunda E cin. Biblioteca de Felabn. 1983. Pg I 33). 5 El Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos est dividido en I I artcu que para efectos del Cdigo de Comercio nuestro cada artculo equivale a un captulo y a su v cada artculo tiene las secciones correspondientes. 51 MALLOY,, Michael P. Principles of Bank Regulation. Second Edition. 2003. Pg. 373. 52 474 F.Supp.420 (SDNY 979). 1,

Jfr Cmara de Comercio Internacional de Paris, en los cuales se desarroll el artculo 5 del cdigo en comento. A continuacin se comentan algunos de los principales casos: u Touche Ross & Co v Manufacturers Hanover Trust Co. En ste caso el demandante (Touche Ross & Co) promovi una accin legal contra Manufacturers Hanover Trust Co con el propsito de impedir el pago por concepto de una carta de crdito al Banco Saderat de Irn. La Corte concluy que dicho banco haba sido nacionalizado y ahora perteneca a la Repblica Islmica de Irn, razn por la cual cualquier pago realizado a ste sera considerado como fraudulento. Harris Corp v Nacional Iranian Radio & Televisin. En este juicio el hecho crucial consisti en que Harris Corp no estaba en capacidad de cumplir una venta de mercanca con destino a Irn como consecuencia del control de activos impuesto por dicho pas. La Corte dictamin que el contrato que Harris Corp celebr termin por consecuencia de la revolucin Iran y no por un incumplimiento de contrato por parte de Harris Corp. De igual manera, consider que sta decisin no era contraria al inters pblico y por lo tanto la misma estaba encaminada a proteger la integridad del mercado y la utilidad de las cartas de crdito. Rockwell International Systems, Inc v Citibank, N.A. Citib an k y el Banco de Tejarat, de la Repblica Islmica de Irn, donde el Citibank tena la obligacin de honrar dos cartas de crdito stand by, por cuenta de dos contratos de Rockwell International Systems con el Ministerio de Guerra del Gobierno Imperial de Irn, en este caso la Corte consider que era diferente cumplirle al Banco Tej arat que realizar el pago a cuentas bloquedas, por consiguiente Citibank tuvo que honrar las cartas expedidas. Itek Corp. V. First National Bank of Boston. En este caso se presentaron, en primer lugar aspectos como fraude y fuerza mayor, donde el defendido, First National Bank of Boston honr por cuenta de una carta de crdito stand by, las obligaciones pendientes con el B an k Melli, banco iran. La Corte dictamin que Itek Corp. no cuenta con argumentos para no responder por sus obligaciones frente al First Nacional Bank of Boston

u

u

u

IV Aproximacin a la carta de crdito stand by en el derecho financiero colombianoA esta altura del presente ensayo, nos hemos ocupado del desarrollo e implicaciones de las diversas garantas bancarias y en particular de la carta de crdito stand by en el contexto internacional, razn por la cual se hace imperativo entrar en el estudio del marco legal y econmico que ha tenido la figura en el derecho financiero colombiano. (i) Evolucin. La regulacin primigenia que se ha tenido en la carta de crdito, obedece a la modalidad comercial y no a la stand by. Razn por la cual, para efectos de encontrar precisar el origen normativo de sta, se hace necesario apoyarnos en la primera. As las cosas, podemos presentar la siguientes reseas normativas: Decreto 2756 de 1976 53 . Si bien es cierto el mismo reglamento los artculos 1408, 1409 y 1413 del Cdigo de Comercio, el artculo 3 del decreto en comento estableci que "Los documentos que deben presentarse para la utilizacin de una carta de crdito, han de reflejar una operacin cierta de mercaderas". No obstante, los artculos que reglamenta del Cdigo de Comercio en ningn momento hacen relacin a la compraventa de mercaderas, con lo cual se puede acotar que el ejecutivo excedi la facultad que en su momento le concedi el artculo 120 numeral 3 de la Constitucin Nacional, como quiera que el concepto consagrado en los artculos 1408,1409 y 1413 sobre el crdito documentario lo muestran en sentido amplio y no con carcter restringido. Ms an, dentro de los documentos que deben ser acreditados para el cobro de la carta de crdito no se deduce que los mismos se restrinjan nicamente a la compraventa de mercaderas, por el contrario al no estipularse, las partes podran pactar documentos relativos a otro negocio subyacente. Amn de lo expuesto, el Consejo de Estado en fallo 54 de nulidad del arriba mencionado artculo tercero del decreto 2756, acot "Adems, el artculo 1415 53 Los artculos I y 2 del decreto rezan as: 'ART. I -Las cartas de crdito transferibles no podrn negociarse mediante endoso. Su transferencia se har con aplicacin de las normas sobre cesin de crditos personales. En consecuencia, la negociacin no produce efecto contra el obligado ni contra terceros, mientras no sea notificada por el cesionario al establecimiento de crdito.ART. 2-E/ obligado al pago de una carta de crdito, al momento de la negociacin o cancelacin segn sea el caso, deber identificar plenamente al beneficiario de la misma, dejando constancia en los registros respectivos del nombre completo y documento de identificacin de las personas naturales y de los poderes y certificados de representacin de aquellas personas que acten como apoderados o como representantes legales':54 Sentencia del 20 de septiembre de 1977 de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

24

del Cdigo de Comercio tiene por objeto deslindar claramente la responsabilidad de los banco emisor y corresponsal con el contrato que sirve de base a la carta de crdito, el cual principalmente suele tener por objeto una compraventa de mercaderas y, en este caso, debe reflejar fielmente 'una operacin cierta de mercancas', para evitar la simulacin de este contrato". As mismo, en el laudo arbitral de Cadenalco contra Corfinsura los rbitros consideraron que el artculo tercero del tantas veces citado decreto 2756, permita la utilizacin de la carta de crdito en contratos diferentes a la. de compraventa de mercaderas. Pero, cuando se tratar de stos, no poda bajo ninguna manera presentar documentos ajenos a esta clase de contratos. En todo caso, ste planteamiento slo resulta aplicable a las cartas de crdito sobre el exterior. Finalmente, a travs del decreto mediante el cual se autoriz por parte del Gobierno Nacional la expedicin de las cartas de crdito stand by, se derog el artculo 3 en cuestin, con lo cual se ratifican los argumentos e interpretaciones previas. Resolucin 51 de 1972 de la Junta Monetaria. El artculo primero establece que `'Los establecimientos de crdito no podrn expedir cartas de crdito sobre elinterior, en las que se comprometan apagar sumas de dinero derivadas de contratos de mutuo o en las que no se baga manee t-acin expresa de la presentacin de documentos que acrediten una operacin de venta de mercancas '.

Sobre el particular, seal el Profesor Luis [lelo Kattahs' que las cartas de crdito sobre el interior relacionadas con el pago de obligaciones derivadas de contratos de mutuo, estn ligadas al tema de las operaciones de avales y garantas de obligaciones en moneda legal que pueden celebrar los establecimientos de crdito autorizados para emitir este tipo de garantas. Lo cual resulta consecuente con lo hasta ahora visto, dado que en nuestra legislacin existe la distincin de cartas de crdito del interior y del exterior y con base en la presente resolucin, resulta evidente que el propsito de la autoridad monetaria era restringir las operaciones que pudieran expandir la masa monetaria, as comoLaudo Arbitral del 22 de junio de 1999. Gran Cadena de Almacnes Colombianos S.A. contra Corporacin Financiera Nacional y Sudamericana S.A.Arbitros: Drs. Jorge Suescn Melo, Francisco Zuleta Holguin y Luis Helo Kattah.55 El artculo restante de la Resolucin 5 I de 1972 apuntaba:Artculo 2o.- Corresponde a la Superintendencia Bancaria, dentro de las atribuciones que le son propias, la vigilancia sobre el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolucin.

57 HELO, Kattah. Luis. Contratos para la Garanta y el Pago de Obligaciones Internacionales. Conferencia dictada en la Pontificia Universidad Javeriana.

un control, si se quiere, del riesgo de contraparte al que podran verse aboca dos los establecimientos de crdito. u Resolucin 24 de 1990 de la Junta Monetaria. Con la presente reglamen racin los bancos y las corporaciones financieras fueron facultados par otorgar garantas o avales destinados a respaldar las siguientes obligacio nes: "a) Obligaciones a favor de entidades del sector pblico 58 , de entidades sometidas control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional,. b) Obligaciones derive das de la emisin y colocacin de bonos, y c) Cualquier otra clase de obligaciones e moneda legal, salvo aqullas que se deriven de contratos de mutuo o prstamo de dinero ysiemprqunoagldetuosvarcnideto".

De igual forma se estipul en el artculo tercero que salvo lo previsto e: artculo primero, continuaba prohibido a las entidades sometidas al control vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantas o avales de obliga ciones en moneda legal, prohibicin que se extenda tanto al otorgamiento d seguros de crdito individual solidario y a cualquier otro sistema que sustituy los avales o garantas. u Resolucin 31 de 1990 de la Junta Monetaria. Esta reglamentacin s ocup de los avales y garanta en moneda extranjera, permitiendo que lo bancos y las corporaciones pudieran respaldar obligaciones derivadas d operaciones de cambio exterior legalmente autorizadas.

De igual manera, estipul que stas entidades podran otorgar garantas favor de sus respectivas filiales o sucursales en el exterior, consistentes en crdi tos de contingencia, cuando la legislacin del pas donde est ubicada la respec fivalosucrexijanfmgrlpatenovrsulic cia y con sujecin a los plazos, cuantas y condiciones que ella establezca. Finalmente, consagr tambin que se podran otorgar avales o garantas e: moneda extranjera, destinados a respaldar la seriedad de oferta y cumplimient por parte de empresas colombianas en licitaciones internacionales o en con cursos de mritos convocados por empresas pblicas o privadas de pase extranjeros.El mismo artculo 4 de la Resolucin 24 de 1990 contempl que deba entenderse por sector pblico as: "Para efectos de lo dispuesto en el artculo I de esta resolucin, se entender pc entidades del sector pblico la Nacin y todas las entidades pblicas del orden nacional, departamental intendencial, comisara!, municipal o distrital, as como las entidades descentralizadas de los mismc rdenes, incluyendo las sociedades de economa mixta en las cuales la participacin del Estado sea exceda del 90% del capital, la tesorera general de la Repblica y el Fondo Nacional del Caf':58

26

u

Resolucin 3 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Adicion la Resolucin 24 de 1990, en tanto en cuanto permiti que bancos y corporaciones financieras podran otorgar avales y garantas en moneda legal destinados a respaldar obligaciones derivadas de la emisin y colocacin de papeles comerciales mediante oferta pblica previamente aprobada por la Comisin Nacional de Valores.u Resolucin 6 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Esta reglamentacin hizo extensiva a las compaas de financiamiento comercial el otorgamiento de avales y garantas en moneda legal, en los trminos de bancos y corporaciones financieras.u Resolucin 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica.

Reiter la prohibicin de la prevista en el artculo tercero de la Resolucin 24 de 1990 de la Junta Monetaria al establecer que continuaba prohibido a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantas o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizar cualquier otro sistema que lo sustituya.u Decreto 923 de 1997. Constituye la norma con base en la cual el Gobierno

Nacional pretendi clarificar de una vez por todas el conjunto de entidades autorizadas para expedir cartas de crdito stand by, sealando que aquellas que podan emitir las comerciales, estaban facultadas igualmente para esta modalidad. Agreg, que las cartas de crdito stand by que constituyan garanta en moneda extranjera debern sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes. Baste sealar que si bien el decreto considera que se otorg una nueva operacin en los trminos del artculo 48 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, lo cierto es que desde antes con base en la interpretacin del decreto 2756 de 1976 y la reglamentacin en materia cambiaria, se poda colegir la existencia de estas facultades.u Decreto 1516 de 1998. En este decreto el Gobierno Nacional con base en

las facultades previstas en el literal d) del artculo 48 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, recogi las reglamentaciones realizadas por la Junta Monetaria y Junta Directiva del Banco de la Repblica, cirPor esto consideramos pertinente el comentario expresado en el Laudo Arbiral de Cadenalco contra Corfinsura, al anotar que".. como a quedado expuesto, fcil es incurrir, por su misma redaccin, en la interpretacin exegtica y, a juicio del tribunal,equivocada, de la Superintendencia Bancaria, sobre el alcance del Decreto 923 de 1 997, que no va mas all de ser una norma interpretativa que se limita a reconocer o aclarar el sentido del conjunto de normas relacionadas con el mismo tema..." 60 Esta facultad se comparte con la Junta Directiva del Banco de la Repblica, conforme lo establece el literal e) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992.

a los bancos, las corporaciones financieras y las compaas de financiamiento comercial al otorgamiento de garantas o avales destinados a respaldar las siguientes obligaciones: `a) Obligaciones a favor de entidades del sectorcunscribiendo

publico,dentasm lcoryvigandeSuprtciaBn,ode asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b) Obligaciones derivadas de la emisin de bonos y de ttulos provenientes; deprocesos de titularizacin; c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crdito stand-by; d) Obligaciones derivadas de lo emisin y colocacin de papeles comerciales mediante oferta publica previamente aprobada por la Superintendencia de Valores, y e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deliren de contratos de mutuo o prstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de ttulos valores de contenido crediticio".

Resolucin 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica. Corresponde a la ltima normatividad vigente en materia cambiaria sobre este particular, la cual establece tres principios en materia de avales y garantas en moneda extranjera. El primero, conforme al artculo sptimo es que los avales y garantas debern canalizarse a travs del mercado cambiario. El segundo, es que los residentes en el pas podrn otorgar avales y garantas en moneda extranjera para respaldar cualquier obligacin derivada de una operacin de cambio y los respectivos ingresos y egresos de divisas debern canalizarse a travs del mercado cambiario. Y el tercero, corresponde a la facultad de Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, as como las compaas de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el monto mnimo que debe acreditarse para la constitucin de una corporacin financiera, para otorgar avales y garantas para respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizarse a travs del mercado cambiario, entre las cuales estn el respaldo de la seriedad de oferta y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones o concursos de mritos convocados por empresas pblicas o privadas residentes en el pas o en el exterior; el respaldo en el cumplimiento de obligaciones que contraigan residentes en el pas derivadas de contratos de exportacin de bienes o de prestacin de servicios no financieros en el exterior; y el respaldo de obligaciones de residentes en el exterior. Se infiere entonces que no existe prohibicin por parte de la Junta Directiva del Banco de la Repblica para otorgar cartas de crdito stand by para respaldar obligaciones en moneda extranjera derivadas en contratos de prstamo. En todo caso, el riesgo que se corre cuando se trate de stand by en moneda extranjera es que por un lado se puede afectar la posicin propia de la entidad y por otro en casos de incumplimiento se podra derivar una situacin de endeudamiento externo con las consecuencias que ello implica en materia cambiaria. 28

(ii) Concepto. Teniendo en cuenta que no existe definicin de carcter legal, nos atrevemos a formular que la carta de crdito stand by es aquel instrumento de garanta, de naturaleza irrevocable, otorgado por un banco' (emisor); por cuenta de un deudor o contratista (ordenante); a favor de un tercero (beneficiario), mediante el cual ste ltimo presenta una solicitud de incumplimiento para acceder al pago. (iii) Partes. Del anterior concepto se colige que una parte es el emisor, el cual en Colombia es una actividad circunscrita a los establecimientos de crdito, contrario sensu en los Estados Unidos, donde anotamos que compaas del sector real pueden ejercer esta funcin. As las cosas, los establecimientos bancarios 62 ; las Corporaciones Financieras 63 ; las Compaas de Financiamiento Comercial 64 y las Cooperativas Financieras 65 , son los sujetos calificados para la emisin de este tipo de instrumentos. El ordenante, es quien por tener calidad de deudor o estar obligado a cumplir una obligacin, acude al establecimiento de crdito para impartir las instrucciones mediante las cuales se cumple con la carta de crdito. Finalmente, tenemos al beneficiario, aquella persona que tiene derecho al pago, por su calidad de acreedor, una vez presente la documentacin exigida en la carta de crdito.

A continuacin se presenta el esquema de la figura:STAND BYDocumentos 4 51

Documentos 6 7 $3 Demanda 2

kilos '

Transaccin Contractual Subyacente

61 En Colombia el trmino banco deber mirarse como establecimiento de crdito, tal como se explica en el siguiente numeral. 62 Artculo 7 literal g) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. 63 Artculo 12 literal e) del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Su mbito de actividad est marcado por el financiamiento de operaciones de comercio exterior dentro de su objeto social. 64 Artculo 3 literal b) del Decreto 2423 de 1993. Su mbito est limitado a la financiacin de operaciones de comercio exterior con sujecin a las regulaciones cambiarias. 65 Artculo 47 numeral 8) de la ley 454 de 1998.

I . El vendedor realiza rompimiento contractual 2. El comprador es notificado del Stand by El Banco corresponsal le reclama al banco emisor 3. El Banco corresponsal paga al comprador 4. 5. El Banco reembolsa al banco corresponsal 6. El Banco notifica al vendedor del pago 7. El vendedor reembolsa al banco

(iv) Naturaleza. La carta de crdito stand by cuenta con los siguiente; atributos: u Irrevocable". Estarnos frente a una promesa incondicional de pago po: parte del establecimiento bancario frente al beneficiario; la cual slo pue. de ser revocada por el beneficiario. En todo caso, frente a un caso de fraude en la legislacin colombiana el emisor estara facultado para abs. tenerse de hacer el pago. No resulta tan claro el asunto cuando se trata de un tema de abuso del derecho, dado que ste tendra que demostrarse ante un juez y mientras dicho procedimiento se surte, muy seguramente habr transcurrido el tiempo mediante el cual el banco tiene para honra: el instrumento. Tratndose de crdito irrevocable y dada la autonoma que existe entre la relacin adquirida por el banco emisor frente al tiene ficiario, y las que vinculan al ordenante del crdito con el beneficiario y aqul con el banco emisor, las divergencias que puedan suscitarse alrededor de stas, o las causas que puedan dar lugar a la extincin de su eficacia, en manera alguna inciden en el compromiso asumido por el banco quien no podr vlidamente sustraerse a su cumplimiento, amparndose en circunstancias de la naturaleza indicada'. Autnoma e independiente. Hace relacin al principio cardinal de la: cartas de crdito, en tanto y en cuanto la relacin subyacente que clic origen al contrato no ser tenida en cuenta. En otras palabras, la relacir contractual que se desarrolla una vez expedido este tipo de garantas es entre el emisor y el beneficiario. De otro lado, y partiendo del supuestc que sujetemos la stand by al Folleto UCP 500, tenemos que como consecuencia del principio de autonoma consagrado en el artculo 1415 ibdem conforme al cual "... la carta de crdito es independiente del contrato er

u

66 Se parte del supuesto que las partes se han sujetado al ISP 98, como quiera que si se remiten al UCP 500, la carta tendr la posibilidad de ser revocable. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. Bogot. 25 de febrero de 2002. Expediente 5925.

relacin con el cual haya de aplicarse el crdito abierto...", a pesar de constituir el crdito documentarlo el mecanismo al cual se acude para extinguir la obligacin emergente de la relacin fundamental, no est ligado con sta, frente a la cual es independiente y autnomo, como tambin lo es la obligacin que asume el banco respecto del beneficiario, de pagar hasta cierta cantidad de dinero, pagar, aceptar o negociar letras de cambio, segn lo acordado con el ordenante, de suerte que, cada una de las relaciones que se suscitan en torno a dicha operacin est desligada de las dems, vincula exclusivamente a sus partcipes, es inoponible a las restantes y no se ve afectada por el desarrollo, incidencias y circunstancias atinentes a las otras". u Documentaria-literalidad. El banco encargado de pagar al beneficiario el importe de la carta, slo revisa documentos, es decir, no est obligado a verificar o cerciorarse de los hechos o actos que se someten a su consideracin. La labor del banco se limita a realizar una comprobacin razonable de los documentos que se presentan frente a los que se exigen en el instrumento, de manera que observe si existe concordancia o no. Aunado a lo anterior, tenemos la liberalidad, caracterstica que arroja criterios de seriedad y seguridad, de manera que las partes slo podrn tener como valederas las rdenes, condiciones y requisitos establecidos expresamente en el texo. Operacin mixta. Si bien es cierto que el artculo 6 del Decreto 2360 de 1993 seala dentro de las operaciones computables para efectos de cupo individual de crdito el "el otorgamiento de avales dems garantas", no resulta menos relevante tres aspectos a saber, el primero relativo a su contabilizacin, la cual se lleva a cabo en cuentas de orden. Cuando se otorgan cartas de crdito stand by, se registran en la cuenta 6215 del PUC, denominada "Contingencias en Cartas de Crdito". A su vez, cuando la garanta se hace efectiva se cambia la dinmica de registro y la misma pasa a la cuenta 145965 llamada crditos comercial y cartas de crdito' . En el caso opuesto, es decir cuando se reciben, se registran en la cuenta 8210 "Bienes y Valores recibidos en garanta". Aunado a lo anterior est, que desde el punto de vista jurdico una garanta stand by en los trminos del emisor implica una obligacin negativa, sea que espera no tener que

u

66

Ibdem 65.

Podemos anotar en ste acpite que el principio de la esencia sobre la forma es perfectamente aplicable, como quiera que lo anotado debe reflejar la verdadera realidad econmica, tal como lo establece el artculo 11 del Decreto 2649 de 1993.69

cancelarla y tercero, el cobro por otorgar este tipo de instrumentos se registra a ttulo de comisin. En suma, cuando la carta se hace efectiva, es evidente que estamos ante una operacin activa, razn por la cual opera una conversin en la clasificacin de la operacin, independientemente que se afecte el cupo individual de crdito, lo cual se estima necesario dada la naturaleza del instrumento. u Ttulo valor. De acuerdo con el artculo 619 del Cdigo de Comercio los ttulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. En el caso que nos ocupa, es claro la stand by comparte la autonoma 70 y la literalidad" de los ttulos valores. No obstante, ste instrumento no resulta negociable, dado que es un documento transferible bajo el principio de la cesin de crditos personales, de suerte que mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor sta no surte efectos. Con esto, es claro que no se cumple con el elemento de la circulacin, aquel que pone en movimiento al ttulo valor. Por lo tanto, no estamos frente a un instrumento cuya naturaleza sea la de un ttulo valor. Garanta admisible e idnea. En primer lugar, la garanta admisible es aquella que conforme al artculo 3 del Decreto 2360 de 1993 cumple con los siguientes condicionamientos: `a) Que la garanta o seguridad constituida

u

tenga un valor, establecido con base en criterios tcnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligacin, y b) , Que la garanta o seguridad ofrezca un respaldo jurdicamente eficaz al pago de la obligacin garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligacin ".Bajo estos condicionamientos y previa las caractersticas que hemos revisado de este instrumento, es claro en la stand by que la mayora de los casos se ajusta corno una garanta admisible. Empero, el condicionamiento de carcter contable, establece que para que sea idnea la stand by debe ser irrevocable, pagaderas a su sola presentacin y que el banco emisor cuente con una calificacin igual o superior a "BBB-", para deuda de largo plazo, segn la escala de calificacin utilizada por Standard & Poors, Duff & Phelps, Thomson

70 No es otra cosa que la facultad de recibir y poder ejercer un derecho cartular originario y no derivado del endosante.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De IosTtulosValores.Tomo I. Parte General. Grupo Editorial Leyer 1999. Pgina 56. 71 Mide la extension y profundidad de los derechos y obligaciones cartulares, dado que el ttulo valor vale por lo que dice textualmente.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Ttulos Valores.Tomo I. Parte General. Grupo Editorial Leyer 1999. Pgina 52. ,

Bankwatch y Fitch Investors Service o igual o superior a "Baa2", segn la nomenclatura de calificacin utilizada por Moody's72. Es pertinente sealar que la stand by que adopta el ISP 98 se encuentra con que es per se irrevocable. As mismo, que la regla general es que este tipo de garantas sean canceladas en el momento de la reclamacin, con lo cual se cumple el segundo condicionamiento de la norma contable. Finalmente, lo que resta son condicionamientos de solvencia del emisor del instrumento, lo cual es adecuado si se observa que pretende la proteccin de las entidades cuando acten de manera pasiva, en otras palabras cuando son garantizados. (v) Acuerdos de reestructuracin. La ley 550, de reestructuracin empresarial, incluye dentro de la misma un tratamiento diferencial de ejecutabilidad de garantas, cuando se trata del emisor de la carta de crdito, bien sea comercial o stand by. En efecto, se seal en el pargrafo del artculo 14: "ART. 14.Efectos de la iniciacin de la negociacin. A partir de la fecha de iniciacin de la negociacin, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artculo 27 de esta ley, no podr iniciarse ningn proceso de ejecucin contra el empresario y se suspendern los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensin al juez competente, para lo cual bastar que aporten copia del certificado de la cmara de comercio en el que conste la inscripcin del aviso. En los anteriores trminos se adiciona el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; y el juez que fuere informado por el demandado de la iniciacin de la negociacin y acte en contravencin a lo dispuesto en el presente inciso, incurrir en causal de mala conducta. Durante la negociacin del acuerdo se suspende el trmino de prescripcin y no opera la caducidad de las acciones respecto de los crditos contra el empresario. PAR. 1Dentro de los diez (10) das siguientes a la iniciacin ele la negociacin, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garanta o de cualquier clase de garanta real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crdito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deber informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garanta o si no prescinde de obtener del empresario

72 Captulo III de la Circular Bsica Contable expedida por la Superintendencia Bancaria.

el pago de la obligacin caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crdito contra el empresario setarlopvincs1"delprtauo,scdi objeto de los procesos suspendidos quedarn sujetos a lo que se decid en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los tercero garantes y los titulares de los bienes gravados podrn interponer la excepcin previa correspondiente. Cualquier acreedor o el propio empresario podrn informar en cualquier tiempo al promotor de la existencia de las garantas a que se refiere e presente inciso. Cuando un mismo acreedor opte por hacer efectivas sus garantas de terceros, y alguna o algunas obligaciones del empresario estn garantizadas por terceros, y otra u otras no, el acreedor podr hacer efectiva la garanta sin perjuicio del cobro de las obligaciones no garantizadas frente al empresario deudor". De lo anterior se colige que la Ley 550 pretende que el acreedor en el trmino de diez (10) das, sopretexto de proteger al empresario, decida actuar contra los garantes del deudor, en el caso que nos ocupa un establecimiento de crdito. En efecto si el acreedor decide hacer efectiva la garanta contra el garante se puede encontrar con la posibilidad de que la carta de crdito an no este vencida, y al exigirse, si se trata de una stand by har ms gravosa la posicin de deudor. Aunado a lo anterior, encontramos que si el pago no se realiza antes de la reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias' , el establecimiento de crdito podr solicitarle al Promotor que se constituya la provisin de fondos necesarios para atender el pago eventual de sus crdito. Con lo cua estimamos se da aplicacin al principio de autonoma e independencia propio de esta garanta. Sin embargo, la situacin puede resulta gravosa para el establecimiento de crdito que cumple la obligacin prevista en la garanta, si el pago lo efect a antes de la celebracin de la audiencia de determinacin de derechos de voto acreencias, como quiera que en dicho caso, tendr que solicitarle al Promotor que reconozca sus crditos dentro del Acuerdo de Reestructuracin. De otro lado, en caso de que el acreedor no le informe al garante en e trmino de los diez (10) das previstos en la Ley, tendr que hacerse presente dentro del proceso de reestructuracin dado que no es posible iniciar procese

"Art. 23 de la Ley 550

34

judicial contra el establecimiento de crdito para obtener el pago de la garanta dado que los procesos contra los garantes se suspenden por mandato de la Ley. En todo caso, si el acuerdo fracasa las facultades del beneficiario subsisten contra el garante. Cabe anotar que la reeomendacin ser que el beneficiario le informe y suministre en su oportunidad al establecimiento de crdito el cumplimiento v desarrollo de su gestin. (vi) Proceso de liquidacin forzosa administrativa. Cabe sealar que la Ley 510 de 1999 modific en su artculo 26 al artculo 299 numeral 2 literal i del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, exceptuando de la masa de la liquidacin `Las sumas de dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o I adeuden por concepto de financiacion de operaciones de comercio exterior queja se encuentren, afectas a la finalidad especfica de ser reembolsadas a la entidad prestamista del exterior". Con este precepto de por medio, resulta evidente que las cartas de crdito stand b) que se encuentran dentro del presupuesto aqu sealado, no sern parte de le masa de liquidacin de la entidad intervenida, situacin que permite al liquidador de una entidad financiera atender sus