OPINIÓN

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS

INICIATIVA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 258 Y 263, DE ADICIÓN A UN CAPÍTULO XV Y LOS ARTÍCULOS 247-A, 261-A, 263-A Y 266 BIS; Y DE MODIFICACIÓN EN EL ORDEN DE LOS CAPÍTULOS XIV, XV Y XVI DEL TÍTULO SEGUNDO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ASÍ COMO LA MODIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN DEL TÍTULO SEGUNDO Y DEL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO TERCERO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO FORMULADA POR LAS DIPUTADAS Y DIPUTADOS DEL GRUPO PARLAMENTARIO DEL PARTIDO ACCIÓN NACIONAL, DE LA SEXAGÉSIMA TERCERA LEGISLATURA DEL CONGRESO DEL ESTADO DE GUANAJUATO

Guanajuato, Gto., a octubre de 2017

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OPINIÓN QUE RINDE EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES LEGISLATIVAS

CON RELACIÓN A LA INICIATIVA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 258 Y 263,

DE ADICIÓN A UN CAPÍTULO XV Y LOS ARTÍCULOS 247-A, 261-A, 263-A Y 266

BIS Y DE MODIFICACIÓN EN EL ORDEN DE LOS CAPÍTULOS XIV, XV Y XVI

DEL TÍTULO SEGUNDO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA, ASÍ COMO LA MODIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN DEL TÍTULO

SEGUNDO Y DEL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO TERCERO DE LOS DELITOS

CONTRA LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEL CÓDIGO

PENAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO; FORMULADA POR LAS DIPUTADAS

Y DIPUTADOS DEL GRUPO PARLAMENTARIO DEL PARTIDO ACCIÓN

NACIONAL, DE LA SEXAGÉSIMA TERCERA LEGISLATURA DEL CONGRESO

DEL ESTADO DE GUANAJUATO.

La Comisión de Justicia de la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del

Estado, solicitó al Instituto de Investigaciones Legislativas, en lo subsecuente el

Inileg, que se generara opinión en relación a la iniciativa formulada por las

Diputadas y los Diputados que integran el Grupo Parlamentario del Partido Acción

Nacional de esta Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de

Guanajuato, a efecto de reformar el Código Penal del Estado de Guanajuato, en los

términos indicados.

INTRODUCCIÓN

Atendiendo al contenido de la iniciativa, resulta pertinente retomar las

conceptualizaciones que el Inileg había expuesto para esta misma Comisión de

Justicia del Congreso del Estado de Guanajuato, a través de la opinión relativa a la

diversa iniciativa:

[…] de reforma a los artículos 247 y 249, ambos en su primer párrafo, y de

adición: al artículo 250 un segundo párrafo y se recorre en su orden el

subsecuente; de los capítulos XIV y XV del Título Segundo correspondiente a

los Delitos contra la Administración Pública, recorriéndose en su orden los

capítulos subsecuentes; de los artículos 261 bis y 261 ter; de los capítulos II y V

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del Título Tercero correspondiente a los Delitos contra la Procuración y

Administración de Justicia, recorriéndose en su orden los capítulos

subsecuentes, y de los artículos 264 bis y 266 bis; todos del Código Penal del

Estado de Guanajuato; formulada por las Diputadas y Diputados de la Comisión

de Gobernación y Puntos Constitucionales y las Diputadas y Diputados que

integran la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de

Guanajuato.

Lo anterior en razón de que ambas iniciativas abordan temáticas y fines similares,

pues aun cuando no se explicita en la exposición de motivos de la iniciativa que da

pie a la presente opinión, en su parte normativa se plantea el cambio de

denominación del «TÍTULO SEGUNDO» de la «Sección Cuarta», que corresponde

a los «Delitos contra el Estado», de la «PARTE ESPECIAL» del «LIBRO

SEGUNDO», para identificarse como «DE LOS DELITOS POR HECHOS [DE]

CORRUPCIÓN»; lo que denota que lo sustantivo es revisar y adecuar diversos tipos

vinculados a conducta de descarrío del servicio público.

Por ello, se retoman el primer apartado de marco teórico correspondiente al área del

derecho administrativo disciplinar y de lo que en atención a los principios

constituciones de un Estado de derecho, le corresponde sancionar penalmente, en

estudio y pertinencia de las configuraciones normativas que son establecidas por la

autoridad legislativa dentro de la configuración penal y bajo una adecuada política

criminal, en estado de idoneidad y necesidad.

De igual forma, se retoma el segundo apartado que contempla el marco normativo

constitucional nacional, sobre los aspectos que se determinan como servicio público

y las personas que desarrollan dicha función y, en específico, las prevenciones que

aseguran la determinación del régimen de responsabilidades de los servidores

públicos, así como lo relativo a la normatividad que corresponde al Código Penal

Federal y el apartado de normatividad estatal en el que se detallan los supuestos

normativos que se identifican con las prevenciones compatibles por identidad o

finalidad del ámbito federal, con las prevenciones dentro de la Constitución Política

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para el Estado de Guanajuato, que van desde las facultades de autorregulación y

del régimen de responsabilidades, en coordinación con los requerimientos del

Sistema Nacional Anticorrupción y con el Sistema Estatal Anticorrupción, y sus

autoridades tanto en lo federal, como en nuestra entidad federativa.

Posteriormente, se genera un análisis de la iniciativa, con los comentarios de

acuerdo a las instituciones jurídicas que impactan.

I. CONTEXTO TEÓRICO

Es una preocupación común y constante el que las autoridades y las personas

que llevan a cabo las funciones estatales (quienes más allá de significarlas y

encriptarlas dentro de las que corresponde únicamente a la Administración

Pública, se ubican en los ámbitos y confines del ejercicio del poder público –de

la atribución y función estatal–), a partir de las ordinarias, las desarrollen con

eficacia y eficiencia, con estricto apego a las normas que rigen en nuestros

países; requiriendo para ello, que toda persona en el ejercicio del servicio

público pueda contar con la mayor consciencia y comprensión de las

obligaciones que tienen ante la sociedad, al asumir el cargo que ocupan, porque

es a la sociedad a quien se le debe de atender en sus necesidades y a quien se

le tiene que rendir cuentas.

La constante realización de estudios de derecho que corresponden a las

diferentes ramas de la ciencia jurídica, ha coadyuvado en gran medida al

avance y establecimiento de nuevos criterios para el perfeccionamiento y

factibilidad de aplicación de la normatividad con la que cuenta un Estado y,

sobre todo, con las mejores herramientas en manos de los operadores de la

norma.

Pese a ello, tenemos un régimen endurecido en cuanto al diseño normativo, que

día a día se iba tejiendo para hacer frente a los hechos ilícitos que dan vida a

los actos y procesos de producción de corrupción y más aún, de impunidad; así,

nos comenta Patricia Villasana Rangel (en el trabajo que constituye su tesis

doctoral aprobada en el año 2004, en materia del régimen de funcionarios y

servidores públicos, en relación con las medidas estatales para llegar a la

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sanción de los actos irregulares, ilícitos administrativos, en contraste con los

penales).

«La corrupción, icono de la descomposición social, alcanza con gran facilidad el mundo de los Funcionarios Públicos, hecho que ha orillado a México a tomar medidas cada vez más drásticas, endureciendo las normas disciplinario - funcionariales al grado de crear el “Imperio del Terror” aplicado por los órganos de control del Estado, hacia los servidores públicos en general, fomentando en ellos miedo aplastante, avasallante, constante de cometer un error en la toma de decisiones.»1

La caracterización del «régimen del terror» puede considerarse como

interpretación subjetiva de Patricia Villasana, pero lo relevante es la búsqueda

de nuevas alternativas para la solución de los espacios de corrupción, a través

de un perfeccionamiento constante, sin llevarse a los extremos denostables, con

las medidas que pueden parecer o no idóneas a los ojos de la ciudadanía, que

evidentemente rondan sobre el ejercicio legítimo de la función legislativa. Las

respuestas de la política pública y normativa, colocadas en el campo de visión

de la percepción, siempre pueden contratarse con los resultados de las

decisiones de la autoridad, que deben incluir tanto el aseguramiento de los

beneficios para las mayorías, como para los grupos minoritarios de un Estado.

Dentro de la conducta humana, el error es fácilmente verificable. Los

funcionarios del Estado, encargados de materializar actos administrativos, en

ocasiones cometen errores de interpretación normativa, ya sea porque hayan

excedido o restringido las atribuciones que les fueron encomendadas, o bien,

porque se encuadra dentro del desconocimiento de la normatividad y, peor aún,

por la voluntad de desatender las reglas no obstante su comprensión. Todas

estas acciones colocan a la función estatal ante los ojos de la sociedad y a sus

ejecutores como sujetos de una consecuente responsabilidad en el ejercicio de

la función estatal o de los defectos sobre el ideal de desempeño de la función

del servicio público, ya sea que se trate de la procuración y administración de

justicia o de otra área, ámbito, dependencia y entidad con atribución estatal, en

el que se haya verificado la falla.

El orden jurídico, el sistema y, en sí, todas las diferentes áreas del derecho, que

tienden a la realización de los valores individuales y sociales, deposita su

confianza en las autoridades estatales, en su sentido más amplio, pues los

términos Estado y Gobierno son concomitantes; el Estado representa el todo,

mientras que el Gobierno es una parte del Estado, integrado por los órganos

depositarios del poder público.

1 Villasana Rangel, Patricia, «Introducción», en El régimen disciplinario funcional en México y España. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Un estudio de derecho comparado, Estados Unidos de Norteamérica, Editorial Academia Española, 2011, p. 11.

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En términos de Miguel Acosta Romero:

«El gobierno [es] sólo una parte del estado, en la estructura que adoptan los órganos o poderes del Estado, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y las relaciones políticas que se establecen entre sí. [Para] Ignacio Burgoa Orihuela, gobierno: "Desde el punto de vista orgánico entraña el conjunto de autoridades del Estado comprendiéndose no sólo las administrativas sino a las legislativas y a las judiciales.

Como se puede apreciar, el Estado se refiere al todo y el gobierno a una parte de ese todo; o sea, los poderes órganos del Estado que los ejercitan.»2

Esencialmente la función –y en ello deviene la atribución– del Estado, es servir

a la sociedad; su existencia y mantenimiento (del ente estatal) dependen de los

fines, metas y propósitos, para establecer una base de carácter general, ligados

a las políticas públicas, para lograr una transformación y tendencias sociales

positivas; que lo hagan ser un eje y agente de respuestas para el fortalecimiento

del tejido social, en las que deben estar insertas las formas jurídicas y la

normatividad vigente.

La actividad del Estado se define entonces, por el sistema normativo que crea

órganos, fijan su funcionamiento y los fines a alcanzar; por lo que es

fundamental que el Estado tenga debidamente precisadas sus atribuciones. Por

atribución estatal debemos de entender todo aquello que al Estado le

corresponde hacer, como el ejercicio que justifica la razón de su existencia y la

explicación de la naturaleza jurídico-política de las instituciones y agencias

estatales.

Toda organización, sea pública o que pertenezca al ámbito de la iniciativa

privada, para representar y dar voz a diferentes estratos de la ciudadanía, ya

sea con las acciones colectivas para la solución de intereses o demandas

específicas, requiriere la institucionalización de un poder dispuesto a sancionar

y disciplinar, con el objeto de preservar el orden interno a la organización social

en general, para poder así cumplir con sus metas y bienes comunes.

Para comprender mejor los alcances y límites de la potestad disciplinaria,

tenemos que tomar en consideración que, en su sentido lato, la potestad

disciplinaria administrativa comprende todo poder de represión de conductas

contrarias a derecho, mediante la imposición de sanciones a sujetos vinculados

a la administración por una relación especial de pertenencia, siempre y cuando

éstas conductas tengan lugar en el ámbito de dicha relación.

2 Cfr. Villasana Rangel, Patricia, «El régimen disciplinario y su evolución histórica», en El régimen disciplinario funcional en México y España. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Un estudio de derecho comparado, Estados Unidos de Norteamérica, Editorial Academia Española, 2011, p. 13.

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Así, el servidor público desde el punto de vista de la doctrina mexicana se

relaciona con toda aquella persona física, contratada o designada mediante

elección o nombramiento para desempeñar actividades atribuidas al Estado, a

sus órganos gubernamentales, mediante una remuneración3; como lo definiría

Sergio Monserrit Ortíz Sotero: «toda persona física que independientemente de

su nivel jerárquico presta su esfuerzo físico o intelectual a cambio de un salario

a los órganos del Estado.»4

En tanto que el concepto de trabajador al servicio del Estado, implica a toda

persona sujeta a una relación laboral, en México su situación jurídica se

encuentra regulada por los diferentes ordenamientos laborales, ya que abarca

tanto a las personas que tienen una relación de trabajo en sentido amplio, como

a las que sostienen una relación de trabajo con el Estado, en los términos del

3 Sobre la diferencia entre remuneración y salario, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, con residencia en la ciudad de Guanajuato, Guanajuato, dentro del amparo en revisión 271/2016, aprobó por unanimidad de votos un criterio jurisprudencial publicado el 12 de mayo de 2017, en el Semanario Judicial de la Federación, mediante el cual considera que la institución jurídicamente aceptable para referirse a la retribución económica que reciben los servidores públicos, como personas a cargo de la función del órgano político de los Ayuntamientos en el ámbito de las autoridades del Municipio, lo que corresponde es la identificación de «remuneración» y no el «salario» para el estipendio de los funcionarios del órgano colegiado, como se detalla a continuación:

«SÍNDICOS MUNICIPALES DEL ESTADO DE GUANAJUATO. EL TRIBUNAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE LOCAL ES INCOMPETENTE PARA CONOCER DE LA DEMANDA RELATIVA A SU "DESPIDO O CESE INJUSTIFICADO", AL CORRESPONDER DIRIMIR ESA CONTROVERSIA A UN ÓRGANO JURISDICCIONAL EN MATERIA ADMINISTRATIVA. De los artículos 108 y 110 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, se advierte que los titulares del gobierno municipal son el presidente, los síndicos y regidores, y en el diverso 113 se establece que durarán en su encargo tres años y podrán ser electos, consecutivamente, para el mismo cargo por un periodo adicional. Por su parte, el artículo 109, primer párrafo, del propio ordenamiento dispone que los Ayuntamientos serán electos por votación popular directa y el numeral 28 de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato prevé que el desempeño del mandato para fungir como presidente municipal, síndico o regidor es obligatorio, y la remuneración para cada uno de ellos se fijará en el Presupuesto de Egresos del Municipio, atento a los principios de racionalidad, austeridad y disciplina del gasto público municipal, así como a la situación socioeconómica de la demarcación territorial correspondiente. En estas condiciones, en el Estado de Guanajuato la relación entre los Ayuntamientos y sus integrantes surge con el objeto de conformar el máximo órgano de gobierno, que adopte colegiadamente las decisiones de gobierno, políticas y administrativas, que surjan con motivo de su actividad gubernamental; de ahí que quienes forman parte de los Ayuntamientos de la entidad, en tanto titulares de ese órgano colegiado, son funcionarios electos popularmente que tienen el mismo rango entre sí y, por ende, no existe el elemento de subordinación, esencial de un vínculo laboral, habida cuenta que no reciben un salario por el desempeño del encargo, sino una remuneración. Por tanto, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del Estado de Guanajuato es incompetente para conocer de la demanda promovida por un síndico municipal referente a su "despido o cese injustificado", pues corresponde dirimir esa controversia a un órgano jurisdiccional en materia administrativa.

Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, tesis aislada: XVI.1o.A.124 A (10a.), décima época, materia administrativa y laboral, Semanario Judicial de la Federación, 12 de mayo de 2017 (10:17 hrs.), amparo en revisión 271/2016.» [Lo destacado es nuestro]

4 Cfr. Villasana Rangel, Patricia, «El régimen disciplinario y su evolución histórica», en El régimen disciplinario funcional en México y España. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Un estudio de derecho comparado», p. 26

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artículo 123 en sus apartados A y B de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos y sus leyes reglamentarias.

Por lo que hace al término de funcionario público o persona en funciones

públicas, doctrinalmente no es fácil dar por cierto un concepto técnico que esté

totalmente admitido y que, de forma cercana, acoja todas las acepciones que

tienen los diferentes tratadistas. No obstante, ello ha sido sorteado por otro

criterio emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, la que se ha pronunciado sobre la finalidad, adopción y efectivo

funcionamiento que tiene el concepto de «servidor público», que se enmarca

dentro de la interpretación integral de los artículos 108, 109 y 134

constitucionales, como se cita a continuación:

«SERVIDORES PÚBLICOS. EL ARTÍCULO 108, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES LIMITATIVO SINO ENUNCIATIVO. Del proceso legislativo que culminó con el Decreto de reformas y adiciones al Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1982, específicamente en lo relativo a sus artículos 108, 109 y 134, se advierte que la finalidad del Constituyente Permanente fue cambiar el concepto tradicional de "funcionario público" por el de "servidor público", a efecto de establecer la naturaleza del servicio a la sociedad que comporta su empleo, cargo o comisión, disponiéndose para ello de obligaciones igualitarias a las que quedaban constreñidos "todos los que desempeñen un empleo, cargo o comisión en el servicio público, tanto en el Gobierno como en la Administración Pública Paraestatal", es decir, en la Federación con el objeto de exigir responsabilidades a quienes presten sus servicios bajo cualquier forma en que se sirva al interés público y a cualquier nivel de gobierno. En ese tenor, se concluye que el artículo 108, primer párrafo, de la Constitución Federal, al establecer quiénes son servidores públicos, no es limitativo sino enunciativo, pues la intención del Constituyente con la reforma de mérito fue que se incluyera a todos, sin importar la clase de empleo, cargo o comisión que desempeñen, ni el nivel de la función o la institución en donde laboren, pues lo medular y definitorio es que son servidores públicos quienes sirvan al Estado o Federación, al gobierno y a la nación, al interés público o a la sociedad.»5 [Lo destacado es nuestro]

I.1. Distinción entre derecho disciplinar administrativo y el penal

De acuerdo a la naturaleza del derecho disciplinario, desde su perspectiva

histórica, aunada al surgimiento de regímenes constitucionales, dio lugar a una

contrastación y separación del derecho disciplinar de lo que ya de por sí le

correspondía al derecho penal; por lo que se sostenía que tendría que

5 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los Estados Unidos Mexicanos, Novena Época, tesis aislada: 2a. XCIII/2006, en materia constitucional y administrativa, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2006, tomo XXIV, p. 238

Amparo en revisión 223/2004, del 11 de marzo de 2005. Unanimidad de cuatro votos; amparo en revisión 1150/2006, del 8 de septiembre de 2006; amparo en revisión 1266/2006, del 8 de septiembre de 2006; amparo en revisión 1116/2006, del 6 de octubre de 2006.

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verificarse una distinción real y profunda de los bienes que resguardaba cada

una de ellas.

Claro está que a la concepción penalista le correspondería ocuparse de las

conductas graves que atentaran contra los bienes fundamentales que estaban

en resguardo de la autoridad estatal. En tanto que el derecho disciplinario,

obedeciendo a los principios del derecho penal, ya fuera como rama o como

materia autónoma del derecho administrativo, le corresponderían las sanciones

de las conductas que se identificarían como faltas, que no eran consideradas

graves.

I.2. Principios de idoneidad y necesidad para la configuración de la

normatividad penal

Como ya fue mencionado, inicialmente, en la opinión rendida ante esta

Comisión de Justicia, de la LXIII Legislatura del Congreso del Estado, en

atención a la iniciativa para reformar y adicionar los diversos preceptos del

Código Penal del Estado de Guanajuato, así como de la Ley del Proceso Penal

para el Estado de Guanajuato; el principio de proporcionalidad nació dentro del

derecho penal, entre otras razones, por la necesidad de: prohibición de exceso;

prohibición de justicia privada; prohibición de justicia sumaria; prohibición de

arbitrariedad o penas arbitrarias; y de proporcionalidad entre el bien jurídico y la

sanción penal.

Estas son sólo algunas razones en lo que corresponde a la base y fundamento

de defensa y protección de la sociedad, por lo que respecta a los bienes

materiales y tangibles; lo que no debería ser independencia de la ideación y

estratificación que se contiene en la dogmática jurídica penal con relación a la

configuración típica.

Para atender el principio de idoneidad, los medios y medidas que implementa la

autoridad legislativa tienen que ser los adecuados y, por lo tanto, permitir el que

se logre el resultado esperado.

La razonabilidad es la premisa que circunda las pautas de idoneidad y

necesidad, dando relevancia a la normatividad establecida por la autoridad

legislativa y el contraste de afectación entre la gravedad de la sanción penal y la

defensa de los bienes jurídicos. Es decir, la sanción del acto ilícito con una pena

que es una consecuencia material de lo irrazonable que fue el ataque a los

derechos que la sociedad ha asumido tutelar.6

6 «1.1.- Los Principios de Idoneidad y Necesidad.

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II. CONTEXTO NORMATIVO

Por lo que hace a la normatividad vigente, el régimen de las diferentes

responsabilidades de los servidores se encuentra determinado en el orbe de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en específico dentro de

lo relativo al «Título Cuarto», denominado como «De las Responsabilidades de

los Servidores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas

Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado»; título que es

igualmente exhaustivo en cuanto a las posibilidades de definición y

configuración de los conceptos y responsabilidad que pretende regular. Lo que

denota la ocupación constante en nuestros órganos legislativos para mantener

vigente el sistema jurídico y las instituciones democráticas, evitando

sustancialmente el abuso del poder, controlando su ejercicio y vinculando sus

fines con el interés social y la necesidad de garantizar la rendición de cuentas.

II. 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Actualmente, todo el entramado jurídico ofrece un tratamiento caracterizado por

atender a una sistemática y regulación de la responsabilidad y de la

indemnización o sanción que desde el orden público corresponde a todo actuar

A su vez, el principio de proporcionalidad nacido en seno del derecho penal, paso al derecho administrativo sancionador, hasta convertirse en un principio general del derecho público…

Sobre lo que no existe unanimidad es en cuanto a la denominación y alcance de este principio, pues la doctrina alemana lo denomina «de prohibición de exceso», y otros lo refieren como «principio de proporcionalidad en sentido amplio». En lo referente al contenido, la jurisprudencia y gran parte de la doctrina alemana sostienen que el principio de proporcionalidad, en sentido amplio, se descompone en tres subprincipios: 1) principio de idoneidad; 2) principio de necesidad, y 3) principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Pero también hay autores que consideran este principio como un supraconcepto que agrupa los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Como ejemplo de ello, Aguado Correa refiere en su estudio una sentencia sobre el almacenamiento de petróleo, donde el Tribunal Constitucional alemán ofreció una definición breve y precisa del principio de proporcionalidad en sentido amplio, al afirmar que «el medio previsto por el legislador tiene que ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado; es necesario cuando el legislador no habría podido optar por un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara o que lo hiciera en menor medida, el derecho fundamental».

El principio de proporcionalidad en sentido estricto presupone que «en la comparación entre la gravedad del ataque/injerencia y la importancia de los motivos que lo justifican, ha de aparecer (el ataque) como razonable para el afectado». La medida no debe ser en exceso gravosa para el afectado.

Aguado Correa, Teresa, «El principio de proporcionalidad en el derecho comparado», en El Principio de proporcionalidad en el derecho penal, Madrid, Edersa, 2006, p. 4.

Instituto de Investigaciones Legislativas del Congreso del Estado de Guanajuato (Inileg). Opinión rendida el 29 de abril de 2016, ante la Comisión de Justicia de la LXIII Legislatura, en relación a la iniciativa para reformar y adicionar el Código Penal del Estado de Guanajuato y la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, p. 8-10.

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ilícito y antijurídico. La complementariedad de los diferentes supuestos

normativos que van del artículo 108 al 114 constitucionales, establecen en

términos generales el régimen de responsabilidades de las diversas clases de

responsabilidades de los servidores públicos.

«Título Cuarto De las Responsabilidades de los Servidores Públicos, Particulares Vinculados con Faltas

Administrativas Graves o Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado. Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán

como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común.

Los ejecutivos de las entidades federativas, los diputados a las Legislaturas Locales, los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, los integrantes de los Ayuntamientos y Alcaldías, los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía, así como los demás servidores públicos locales, serán responsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así como por el manejo y aplicación indebidos de fondos y recursos federales.

Las Constituciones de las entidades federativas precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México. Dichos servidores públicos serán responsables por el manejo indebido de recursos públicos y la deuda pública.

Los servidores públicos a que se refiere el presente artículo estarán obligados a presentar, bajo protesta de decir verdad, su declaración patrimonial y de intereses ante las autoridades competentes y en los términos que determine la ley.

Artículo 109. Los servidores públicos y particulares que incurran en responsabilidad frente al

Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente:

I. Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el artículo 110 a los servidores públicos señalados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.

No procede el juicio político por la mera expresión de ideas.

II. La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público o particulares que incurran en hechos de corrupción, será sancionada en los términos de la legislación penal aplicable.

Las leyes determinarán los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan;

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III. Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. Dichas sanciones consistirán en amonestación, suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones. La ley establecerá los procedimientos para la investigación y sanción de dichos actos u omisiones.

Las faltas administrativas graves serán investigadas y substanciadas por la Auditoría Superior de la Federación y los órganos internos de control, o por sus homólogos en las entidades federativas, según corresponda, y serán resueltas por el Tribunal de Justicia Administrativa que resulte competente. Las demás faltas y sanciones administrativas, serán conocidas y resueltas por los órganos internos de control.

Para la investigación, substanciación y sanción de las responsabilidades administrativas de los miembros del Poder Judicial de la Federación, se observará lo previsto en el artículo 94 de esta Constitución, sin perjuicio de las atribuciones de la Auditoría Superior de la Federación en materia de fiscalización sobre el manejo, la custodia y aplicación de recursos públicos.

La ley establecerá los supuestos y procedimientos para impugnar la clasificación de las faltas administrativas como no graves, que realicen los órganos internos de control.

Los entes públicos federales tendrán órganos internos de control con las facultades que determine la ley para prevenir, corregir e investigar actos u omisiones que pudieran constituir responsabilidades administrativas; para sancionar aquéllas distintas a las que son competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; revisar el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de recursos públicos federales y participaciones federales; así como presentar las denuncias por hechos u omisiones que pudieran ser constitutivos de delito ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción a que se refiere esta Constitución.

Los entes públicos estatales y municipales, así como del Distrito Federal y sus demarcaciones territoriales, contarán con órganos internos de control, que tendrán, en su ámbito de competencia local, las atribuciones a que se refiere el párrafo anterior, y

IV. Los tribunales de justicia administrativa impondrán a los particulares que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves, con independencia de otro tipo de responsabilidades, las sanciones económicas; inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas; así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda Pública o a los entes públicos federales, locales o municipales. Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta fracción cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral y en beneficio de ella. También podrá ordenarse la suspensión de actividades, disolución o intervención de la sociedad respectiva cuando se trate de faltas administrativas graves que causen perjuicio a la Hacienda Pública o a los entes públicos, federales, locales o municipales, siempre que la sociedad obtenga un beneficio económico y se acredite participación de sus órganos de administración, de vigilancia o de sus socios, o en aquellos casos que se advierta que la sociedad es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves; en estos supuestos la sanción se ejecutará hasta que la resolución sea definitiva. Las leyes establecerán los procedimientos para la investigación e imposición de las sanciones aplicables de dichos actos u omisiones.

Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas en las fracciones anteriores se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.

Cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba, podrá formular denuncia ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión respecto de las conductas a las que se refiere el presente artículo.

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En el cumplimiento de sus atribuciones, a los órganos responsables de la investigación y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción no les serán oponibles las disposiciones dirigidas a proteger la secrecía de la información en materia fiscal o la relacionada con operaciones de depósito, administración, ahorro e inversión de recursos monetarios. La ley establecerá los procedimientos para que les sea entregada dicha información.

La Auditoría Superior de la Federación y la Secretaría del Ejecutivo Federal responsable del control interno, podrán recurrir las determinaciones de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 20, Apartado C, fracción VII, y 104, fracción III de esta Constitución, respectivamente.

La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.

Artículo 110. Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la

Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal General de la República, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, el consejero Presidente, los consejeros electorales y el secretario ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constitucionales autónomos, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.

Los ejecutivos de las entidades federativas, Diputados locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, así como los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía, sólo podrán ser sujetos de juicio político en los términos de este Título por violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda.

Las sanciones consistirán en la destitución del servidor público y en su inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público.

Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cámara de Diputados procederá a la acusación respectiva ante la Cámara de Senadores, previa declaración de la mayoría absoluta del número de los miembros presentes en sesión de aquella Cámara, después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado.

Conociendo de la acusación la Cámara de Senadores, erigida en Jurado de sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante resolución de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesión, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado.

Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Senadores son inatacables. Artículo 111. Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la

Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal General de la República, así como el consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado.

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Si la resolución de la Cámara fuese negativa se suspenderá todo procedimiento ulterior, pero ello no será obstáculo para que la imputación por la comisión del delito continúe su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputación.

Si la Cámara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedará a disposición de las autoridades competentes para que actúen con arreglo a la ley.

Por lo que toca al Presidente de la República, sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en los términos del artículo 110. En este supuesto, la Cámara de Senadores resolverá con base en la legislación penal aplicable.

Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los ejecutivos de las entidades federativas, diputados locales, magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de las entidades federativas, en su caso los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, y los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía se seguirá el mismo procedimiento establecido en este artículo, pero en este supuesto, la declaración de procedencia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales, para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda.

Las declaraciones y resoluciones de la (sic DOF 28-12-1982) Cámaras de Diputados (sic DOF 28-12-1982) Senadores son inatacables.

El efecto de la declaración de que ha lugar a proceder contra el inculpado será separarlo de su encargo en tanto esté sujeto a proceso penal. Si éste culmina en sentencia absolutoria el inculpado podrá reasumir su función. Si la sentencia fuese condenatoria y se trata de un delito cometido durante el ejercicio de su encargo, no se concederá al reo la gracia del indulto.

En demandas del orden civil que se entablen contra cualquier servidor público no se requerirá declaración de procedencia.

Las sanciones penales se aplicarán de acuerdo con lo dispuesto en la legislación penal, y tratándose de delitos por cuya comisión el autor obtenga un beneficio económico o cause daños o perjuicios patrimoniales, deberán graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de satisfacer los daños y perjuicios causados por su conducta ilícita.

Las sanciones económicas no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños o perjuicios causados.

Artículo 112. No se requerirá declaración de procedencia de la Cámara de Diputados cuando

alguno de los servidores públicos a que hace referencia el párrafo primero del artículo 111 cometa un delito durante el tiempo en que se encuentre separado de su encargo.

Si el servidor público ha vuelto a desempeñar sus funciones propias o ha sido nombrado o electo para desempeñar otro cargo distinto, pero de los enumerados por el artículo 111, se procederá de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto.

Artículo 113. El Sistema Nacional Anticorrupción es la instancia de coordinación entre las

autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos. Para el cumplimiento de su objeto se sujetará a las siguientes bases mínimas:

I. El Sistema contará con un Comité Coordinador que estará integrado por los titulares de la Auditoría Superior de la Federación; de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción; de la secretaría del Ejecutivo Federal responsable del control interno; por el presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; el presidente del organismo garante que establece el artículo 6o. de esta Constitución; así como por un representante del Consejo de la Judicatura Federal y otro del Comité de Participación Ciudadana;

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II. El Comité de Participación Ciudadana del Sistema deberá integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el combate a la corrupción y serán designados en los términos que establezca la ley, y

III. Corresponderá al Comité Coordinador del Sistema, en los términos que determine la Ley:

a) El establecimiento de mecanismos de coordinación con los sistemas locales;

b) El diseño y promoción de políticas integrales en materia de fiscalización y control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción, en especial sobre las causas que los generan;

c) La determinación de los mecanismos de suministro, intercambio, sistematización y actualización de la información que sobre estas materias generen las instituciones competentes de los órdenes de gobierno;

d) El establecimiento de bases y principios para la efectiva coordinación de las autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de los recursos públicos;

e) La elaboración de un informe anual que contenga los avances y resultados del ejercicio de sus funciones y de la aplicación de políticas y programas en la materia.

Derivado de este informe, podrá emitir recomendaciones no vinculantes a las autoridades, con el objeto de que adopten medidas dirigidas al fortalecimiento institucional para la prevención de faltas administrativas y hechos de corrupción, así como al mejoramiento de su desempeño y del control interno. Las autoridades destinatarias de las recomendaciones informarán al Comité sobre la atención que brinden a las mismas.

Las entidades federativas establecerán sistemas locales anticorrupción con el objeto de coordinar a las autoridades locales competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción.

Artículo 114. El Procedimiento de juicio político sólo podrá iniciarse durante el período en el

que el servidor público desempeñe su cargo y dentro de un año después. Las sanciones correspondientes se aplicarán en un período no mayor de un año a partir de iniciado el procedimiento.

La responsabilidad por delitos cometidos durante el tiempo del encargo por cualquier servidor público, será exigible de acuerdo con los plazos de prescripción consignados en la Ley penal, que nunca serán inferiores a tres años. Los plazos de prescripción se interrumpen en tanto el servidor público desempeña alguno de los encargos a que hace referencia el artículo 111.

La ley señalará los casos de prescripción de la responsabilidad administrativa tomando en cuenta la naturaleza y consecuencia de los actos y omisiones a que hace referencia la fracción III del artículo 109. Cuando dichos actos u omisiones fuesen graves los plazos de prescripción no serán inferiores a siete años.»

Como puede observarse, el texto de nuestra Constitución Política federal

desarrolla las diferentes prevenciones relacionadas con los conceptos teóricos

en el ámbito de las distintas formas de responsabilidad en la que pueden incurrir

los servidores públicos. Dentro de lo jurídico, una persona que es responsable

de un actuar contrario a la norma, es susceptible de ser sancionado conforme al

ordenamiento jurídico previamente confeccionado y aplicable al caso concreto.

Atendiendo a la naturaleza de los ámbitos de atribución de los servidores

públicos y a la posibilidad determinada en ley, los distintos tipos de

responsabilidad son: política; penal; administrativa o la civil.

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La responsabilidad política deriva del incumplimiento de los deberes genéricos

que corresponden a las atribuciones para el desempeño del cargo de que se

trate, pero solamente es exigible respecto de ciertos funcionarios, como son los

previstos en el artículo 110 de la Constitución Federal, principalmente.

La responsabilidad penal se vincula con la comisión de actos que de acuerdo a

la normativa específica, son considerados como delitos y que en lo particular, el

sujeto activo se caracteriza por una identificación con el ejercicio del servicio

público, es decir, se trata de un sujeto activo calificado.

La responsabilidad administrativa surge de la infracción de diversos deberes

que están a cargo del servidor público en el cumplimiento de su función; en la

que consistentemente se tiene que verificar la realización de las acciones y

tareas que corresponden a su área de competencia y plexo de atribución. De

forma general, la actividad se ha desapegado de los principios de legalidad,

honradez, imparcialidad, eficiencia, entre otros, que rigen la función pública, por

lo que además de los supuestos de este «Título Cuarto», necesariamente habrá

que vincularlas con las contenidas en el artículo 134 de la misma Ley

Fundamental.

La responsabilidad civil puede exigirse en cualquier momento a los servidores

públicos, pues la norma constitucional precisa que no habrá necesidad de

declaración de procedencia para que se ejerciten y los servidores públicos se

sujeten a acciones de carácter civil, pues se enmarcan dentro de un orden

estrictamente privado, como se determina puntualmente en el párrafo octavo del

artículo 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Una diferencia esencial entre cada una de las responsabilidades, es que cada

cual da lugar a sanciones distintas y que caracteriza la posibilidad de

determinación dentro de la competencia de la autoridad jurisdiccional o

administrativa que defina la procedencia de la responsabilidad y, por lo tanto, la

atención de cumplimiento por parte de la persona que está o pertenece al

ámbito del ejercicio de la función o servicio público. Con lo que se contribuye a

la definición normativa de lo que se espera del servicio público, dentro de un

Estado de derecho y con bases constitucionales que determinan tratamiento de

igualdad y de acciones que erradiquen la corrupción; como se explica en el

siguiente criterio jurisprudencial.

«RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. MODALIDADES Y FINALIDAD DEL SISTEMA RELATIVO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO. Los artículos 108 a 114 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que conforman su título cuarto, denominado: "De las responsabilidades de los servidores públicos, particulares vinculados con faltas administrativas graves o hechos de corrupción, y patrimonial del Estado", intentan robustecer el Estado de derecho; luchar contra la impunidad; dar eficacia y eficiencia en el servicio público; que impere la igualdad de todos frente a la ley; que nadie pueda sustraerse

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al imperio de ésta; que se combata la ilegalidad y la corrupción; y, definir las obligaciones políticas y administrativas de los servidores públicos frente a la sociedad y el Estado, a través de un sistema de responsabilidades de los servidores públicos, el cual tiene cuatro modalidades: civil, penal, política y administrativa, cuyos respectivos procedimientos se llevan a cabo en forma autónoma y que tiene como finalidad salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, economía y eficacia en la prestación del servicio y en favor de los intereses de la sociedad.»7 [Lo destacado es nuestro]

Las adecuaciones que en el marco de lo constitucional de reciente creación, son

para la conformación estructural para integrar un sistema nacional

anticorrupción, como está previsto en el artículo 113. Este precepto, además de

las autoridades y personas que conforman los órganos mediante los cuales

opera y se ejecutan los mecanismos y medidas anticorrupción en nuestro país,

también determina la existencia en las entidades federativas de sistemas

anticorrupción, como medidas de atención y combate en el ámbito local, con

una coordinación federalizada que hace necesaria una vinculación entre las

autoridades con acciones de prevención, detección y sanción de

responsabilidades administrativas y actos de corrupción.

II.2. Normatividad penal federal. «Código Penal Federal»

Por lo que hace a la legislación que contiene los supuestos de atribución de

responsabilidad, que le puede ser tipificada a los servidores públicos en el

campo de las prevenciones penales, encontramos los supuestos del Código

Penal Federal; de cuya normativa se desprenden las tipificaciones relativas a

los delitos por hechos de corrupción (artículo 212); el ejercicio ilícito de servicio

público (artículo 214), coalición de servidores públicos (artículo 216); uso ilícito

de atribuciones y facultades (artículo 217 y 217 Bis); concusión (artículo 218);

intimidación (artículo 219); ejercicio abusivo de funciones (artículo 220); tráfico

de Influencia (artículo 221); cohecho (artículo 222); cohecho a servidores

públicos extranjeros (artículo 222 bis); peculado (artículo 223); enriquecimiento

Ilícito (artículo 224).

Entre los delitos cometidos contra la administración de justicia, que pueden ser

llevados a cabo con un encuadre de conducta de personas en ejercicio del

servicio público, están los tipificados por el artículo 225.

7 Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, décima época, tesis aislada: I.10o.A.23 A (10a.), materia administrativa, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 34, Septiembre de 2016, tomo IV, p. 2956.

Incidente de inejecución de sentencia 10/2016. Jesús Covarrubias Contreras. 19 de mayo de 2016. Unanimidad de votos. Publicada el viernes 2 de septiembre de 2016 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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CÓDIGO PENAL FEDERAL

«LIBRO SEGUNDO»

«TITULO DECIMO Delitos por hechos de corrupción

CAPITULO I Artículo 212.- Para los efectos de este Título y el subsecuente, es servidor público toda

persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, empresas productivas del Estado, en los órganos constitucionales autónomos, en el Congreso de la Unión, o en el Poder Judicial Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados, a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este Título o el subsecuente.

De manera adicional a dichas sanciones, se impondrá a los responsables de su comisión, la pena de destitución y la inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos, así como para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio de la Federación por un plazo de uno a veinte años, atendiendo a los siguientes criterios:

I.- Será por un plazo de uno hasta diez años cuando no exista daño o perjuicio o cuando el monto de la afectación o beneficio obtenido por la comisión del delito no exceda de doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, y

II.- Será por un plazo de diez a veinte años si dicho monto excede el límite señalado en la fracción anterior.

Para efectos de lo anterior, el juez deberá considerar, en caso de que el responsable tenga el carácter de servidor público, además de lo previsto en el artículo 213 de este Código, los elementos del empleo, cargo o comisión que desempeñaba cuando incurrió en el delito.

Cuando el responsable tenga el carácter de particular, el juez deberá imponer la sanción de inhabilitación para desempeñar un cargo público, así como para participar en adquisiciones, arrendamientos, concesiones, servicios u obras públicas, considerando, en su caso, lo siguiente:

I.- Los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones;

II.- Las circunstancias socioeconómicas del responsable;

III.- Las condiciones exteriores y los medios de ejecución, y

IV.- El monto del beneficio que haya obtenido el responsable.

Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena.

Cuando los delitos a que se refieren los artículos 214, 217, 221, 222, 223 y 224, del presente Código sean cometidos por servidores públicos electos popularmente o cuyo nombramiento este sujeto a ratificación de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, las penas previstas serán aumentadas hasta en un tercio.

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Artículo 213.- Para la individualización de las sanciones previstas en este Título, el juez tomará

en cuenta, en su caso, el nivel jerárquico del servidor público y el grado de responsabilidad del encargo, su antigüedad en el empleo, sus antecedentes de servicio, sus percepciones, su grado de instrucción, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por la conducta ilícita y las circunstancias especiales de los hechos constitutivos del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena.

Artículo 213-Bis.- Cuando los delitos a que se refieren los artículos 215, 219 y 222 del

presente Código, sean cometidos por servidores públicos miembros de alguna corporación policiaca, aduanera o migratoria, las penas previstas serán aumentadas hasta en una mitad.

CAPITULO II

Ejercicio ilícito de servicio público Artículo 214.- Comete el delito de ejercicio ilícito de servicio público, el servidor público que:

I.- Ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisión, sin haber tomado posesión legítima, o sin satisfacer todos los requisitos legales.

II.- Continúe ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisión después de saber que se ha revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido.

III.- Teniendo conocimiento por razón de su empleo, cargo o comisión de que pueden resultar gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal centralizada, organismos descentralizados, empresa de participación estatal mayoritaria, asociaciones y sociedades asimiladas a éstas y fideicomisos públicos, de empresas productivas del Estado, de órganos constitucionales autónomos, del Congreso de la Unión o del Poder Judicial, por cualquier acto u omisión y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus facultades.

IV.- Por sí o por interpósita persona, sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión.

V.- Por sí o por interpósita persona, cuando legalmente le sean requeridos, rinda informes en los que manifieste hechos o circunstancias falsos o niegue la verdad en todo o en parte sobre los mismos, y

VI.- Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones u objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma propicié daño a las personas, o a los lugares, instalaciones u objetos, o pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su cuidado.

Al que cometa alguno de los delitos a que se refieren las fracciones I y II de este artículo, se le impondrán de uno a tres años de prisión y de treinta a cien días multa.

Al infractor de las fracciones III, IV, V y VI se le impondrán de dos a siete años de prisión y de treinta a ciento cincuenta días multa.»

«CAPITULO IV

Coalición de servidores públicos

Artículo 216.- Cometen el delito de coalición de servidores públicos, los que teniendo tal

carácter se coaliguen para tomar medidas contrarias a una ley, reglamento u otras disposiciones de

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carácter general, impedir su ejecución o para hacer dimisión de sus puestos con el fin de impedir o suspender la administración pública en cualquiera de sus ramas. No cometen este delito los trabajadores que se coaliguen en ejercicio de sus derechos constitucionales o que hagan uso del derecho de huelga.

Al que cometa el delito de coalición de servidores públicos se le impondrán de dos años a siete años de prisión y multa de treinta a trescientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de la comisión del delito.

CAPITULO V

Uso ilícito de atribuciones y facultades

Artículo 217.- Comete el delito de uso ilícito de atribuciones y facultades:

I.- El servidor público que ilícitamente

A) Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio de la Federación;

B) Otorgue permisos, licencias, adjudicaciones o autorizaciones de contenido económico;

C) Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o prestados en la Administración Pública Federal;

D) Otorgue, realice o contrate obras públicas, adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, con recursos públicos;

E) Contrate deuda o realice colocaciones de fondos y valores con recursos públicos.

I. bis.- El servidor público que a sabiendas de la ilicitud del acto, y en perjuicio del patrimonio o del servicio público o de otra persona:

A) Niegue el otorgamiento o contratación de las operaciones a que hacen referencia la presente fracción, existiendo todos los requisitos establecidos en la normatividad aplicable para su otorgamiento, o

B) Siendo responsable de administrar y verificar directamente el cumplimiento de los términos de una concesión, permiso, asignación o contrato, se haya abstenido de cumplir con dicha obligación.

II.- Toda persona que solicite o promueva la realización, el otorgamiento o la contratación indebidos de las operaciones a que hacen referencia la fracción anterior o sea parte en las mismas, y

III.- El servidor público que teniendo a su cargo fondos públicos, les dé una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados o haga un pago ilegal.

Se impondrán las mismas sanciones previstas a cualquier persona que a sabiendas de la ilicitud del acto, y en perjuicio del patrimonio o el servicio público o de otra persona participe, solicite o promueva la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este artículo.

Al que cometa el delito a que se refiere el presente artículo, se le impondrán de seis meses a doce años de prisión y de treinta a ciento cincuenta días multa.

Artículo 217 Bis.- Al particular que, en su carácter de contratista, permisionario, asignatario, titular de una concesión de prestación de un servicio público de explotación, aprovechamiento o uso de bienes del dominio de la Federación, con la finalidad de obtener un beneficio para sí o para un tercero:

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I.- Genere y utilice información falsa o alterada, respecto de los rendimientos o beneficios que obtenga, y

II.- Cuando estando legalmente obligado a entregar a una autoridad información sobre los rendimientos o beneficios que obtenga, la oculte.

Al que cometa el delito a que se refiere el presente artículo, se le impondrán de tres meses a nueve años de prisión y de treinta a cien días multa.

CAPITULO VI

Concusión Artículo 218.- Comete el delito de concusión: el servidor público que con el carácter de tal y a

título de impuesto o contribución, recargo, renta, rédito, salario o emolumento, exija, por sí o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la señalada por la Ley.

Al que cometa el delito de concusión se le impondrán las siguientes sanciones:

Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente no exceda del equivalente de quinientos días de Unidades de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa.

Cuando la cantidad o el valor de lo exigido indebidamente exceda de quinientos días de Unidades de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a doce años de prisión y multa de cien a ciento cincuenta días multa.

CAPITULO VII Intimidación

Artículo 219.- Comete el delito de intimidación:

I.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona, utilizando la violencia física o moral, inhiba o intimide a cualquier persona para evitar que ésta o un tercero denuncie, formule querella o aporte información relativa a la presunta comisión de una conducta sancionada por la Legislación Penal o por la Ley General de Responsabilidades Administrativas, y

II.- El servidor público que con motivo de la querella, denuncia o información a que hace referencia la fracción anterior realice una conducta ilícita u omita una lícita debida que lesione los intereses de las personas que las presenten o aporten, o de algún tercero con quien dichas personas guarden algún vínculo familiar, de negocios o afectivo.

Al que cometa el delito de intimidación se le impondrán de dos años a nueve años de prisión y de treinta a cien días multa.

CAPITULO VIII

Ejercicio abusivo de funciones

Artículo 220.- Comete el delito de ejercicio abusivo de funciones:

I.- El servidor público que en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, ilícitamente otorgue por sí o por interpósita persona, contratos, concesiones, permisos, licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones o efectúe compras o ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios económicos al propio servidor público, a su cónyuge, descendiente o ascendiente, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte;

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II.- El servidor público que valiéndose de la información que posea por razón de su empleo, cargo o comisión, sea o no materia de sus funciones, y que no sea del conocimiento público, haga por sí, o por interpósita persona, inversiones, enajenaciones o adquisiciones, o cualquier otro acto que le produzca algún beneficio económico indebido al servidor público o a alguna de las personas mencionadas en la primera fracción.

Al que cometa el delito de ejercicio abusivo de funciones se le impondrán las siguientes sanciones:

Cuando la cuantía a que asciendan las operaciones a que hace referencia este artículo no exceda del equivalente a quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa.

Cuando la cuantía a que asciendan las operaciones a que hace referencia este artículo exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a doce años de prisión y de cien a ciento cincuenta días multa.

CAPITULO IX

Tráfico de Influencia

Artículo 221.- Comete el delito de tráfico de influencia:

I.- El servidor público que por sí o por interpósita persona promueva o gestione la tramitación o resolución ilícita de negocios públicos ajenos a las responsabilidades inherentes a su empleo, cargo o comisión, y

II.- Cualquier persona que promueve la conducta ilícita del servidor público o se preste a la promoción o gestión a que hace referencia la fracción anterior.

III.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona indebidamente, solicite o promueva cualquier resolución o la realización de cualquier acto materia del empleo, cargo o comisión de otro servidor público, que produzca beneficios económicos para sí o para cualquiera de las personas a que hace referencia la primera fracción del artículo 220 de este Código.

IV.- Al particular que, sin estar autorizado legalmente para intervenir en un negocio público, afirme tener influencia ante los servidores públicos facultados para tomar decisiones dentro de dichos negocios, e intervenga ante ellos para promover la resolución ilícita de los mismos, a cambio de obtener un beneficio para sí o para otro.

Al que cometa el delito de tráfico de influencia, se le impondrán de dos años a seis años de prisión y de treinta a cien días multa.

CAPITULO X

Cohecho

Artículo 222. Cometen el delito de cohecho:

I.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba ilícitamente para sí o para otro, dinero o cualquier beneficio, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto propio de sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;

II.- El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión, y

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III.- El legislador federal que, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, y en el marco del proceso de aprobación del presupuesto de egresos respectivo, gestione o solicite:

a) La asignación de recursos a favor de un ente público, exigiendo u obteniendo, para sí o para un tercero, una comisión, dádiva o contraprestación, en dinero o en especie, distinta a la que le corresponde por el ejercicio de su encargo;

b) El otorgamiento de contratos de obra pública o de servicios a favor de determinadas personas físicas o morales.

Se aplicará la misma pena a cualquier persona que gestione, solicite a nombre o en representación del legislador federal las asignaciones de recursos u otorgamiento de contratos a que se refieren los incisos a) y b) de este artículo.

Al que comete el delito de cohecho se le impondrán las siguientes sanciones:

Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, de los bienes o la promesa no exceda del equivalente de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa.

Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, los bienes, promesa o prestación exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos a catorce años de prisión y de cien a ciento cincuenta días multa.

En ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado.

Capítulo XI

Cohecho a servidores públicos extranjeros

Artículo 222 bis.- Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el

propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o dé, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva, ya sea en bienes o servicios:

I. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;

II. A un servidor público extranjero, en su beneficio o el de un tercero, para que dicho servidor público gestione la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o

III. A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le requiera o le proponga llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.

Para los efectos de este artículo se entiende por servidor público extranjero, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión en el poder legislativo, ejecutivo o judicial o en un órgano público autónomo en cualquier orden o nivel de gobierno de un Estado extranjero, sea designado o electo; cualquier persona en ejercicio de una función para una autoridad, organismo o empresa pública o de participación estatal de un país extranjero; y cualquier funcionario o agente de un organismo u organización pública internacional.

Cuando alguno de los delitos comprendidos en este artículo se cometa en los supuestos a que se refiere el artículo 11 de este Código, el juez impondrá a la persona moral hasta mil días multa y podrá decretar su suspensión o disolución, tomando en consideración el grado de conocimiento de

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los órganos de administración respecto del cohecho en la transacción internacional y el daño causado o el beneficio obtenido por la persona moral.

CAPITULO XII

Peculado

Artículo 223.- Comete el delito de peculado:

I.- Todo servidor público que para su beneficio o el de una tercera persona física o moral, distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito, en posesión o por otra causa;

II.- El servidor público que ilícitamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso ilícito de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona;

III.- Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos públicos o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso ilícito de atribuciones y facultades, y

IV.- Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.

Al que cometa el delito de peculado se le impondrán las siguientes sanciones:

Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente no exceda del equivalente de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa.

Cuando el monto de lo distraído o de los fondos utilizados indebidamente exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos años a catorce años de prisión y de cien a ciento cincuenta días multa.

Cuando los recursos materia del peculado sean aportaciones federales para los fines de seguridad pública se aplicará hasta un tercio más de las penas señaladas en los párrafos anteriores.

CAPITULO XIII

Enriquecimiento Ilícito

Artículo 224.- Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio

público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño.

Para efectos del párrafo anterior, se computarán entre los bienes que adquieran los servidores públicos o con respecto de los cuales se conduzcan como dueños, los que reciban o de los que dispongan su cónyuge y sus dependientes económicos directos, salvo que el servidor público acredite que éstos los obtuvieron por sí mismos.

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No será enriquecimiento ilícito en caso de que el aumento del patrimonio sea producto de una conducta que encuadre en otra hipótesis del presente Título. En este caso se aplicará la hipótesis y la sanción correspondiente, sin que dé lugar al concurso de delitos.

Al que cometa el delito de enriquecimiento ilícito se le impondrán las siguientes sanciones:

Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente de cinco mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización se impondrán de tres meses a dos años de prisión y de treinta a cien días multa.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización se impondrán de dos años a catorce años de prisión y multa de cien a ciento cincuenta días multa.

TITULO DECIMOPRIMERO Delitos cometidos contra la administración de justicia

CAPITULO I

Delitos cometidos por los servidores públicos

Artículo 225.- Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores

públicos los siguientes:

I.- Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o abstenerse de conocer de los que les corresponda, sin tener impedimento legal para ello;

II.- Desempeñar algún otro empleo oficial o un puesto o cargo particular que la ley les prohíba;

III.- Litigar por sí o por interpósita persona, cuando la ley les prohíba el ejercicio de su profesión;

IV.- Dirigir o aconsejar a las personas que ante ellos litiguen;

V.- No cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su superior competente, sin causa fundada para ello;

VI.- Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas en juicio u omitir dictar una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de los términos dispuestos en la ley;

VII.- Ejecutar actos o incurrir en omisiones que produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos;

VIII.- Retardar o entorpecer maliciosamente o por negligencia la administración de justicia;

IX. Abstenerse injustificadamente de ejercer la acción penal que corresponda de una persona que se encuentre detenida a su disposición como imputado de algún delito, cuando esta sea procedente conforme a la Constitución y a las leyes de la materia, en los casos en que la ley les imponga esa obligación; o ejercitar la acción penal cuando no proceda denuncia, acusación o querella;

X.- Detener a un individuo fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado en la Constitución;

XI. Se deroga.

XII. Obligar al imputado a declarar, usando la incomunicación, intimidación o tortura;

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XIII.- Ocultar al imputado el nombre de quien le acusa, salvo en los casos previstos por la ley, no darle a conocer el delito que se le atribuye o no realizar el descubrimiento probatorio conforme a lo que establece el Código Nacional de Procedimientos Penales;

XIV. Prolongar la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motive el procedimiento;

XV.- Imponer gabelas o contribuciones en cualesquiera lugares de detención o internamiento;

XVI. Demorar injustificadamente el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en las que se ordene poner en libertad a un detenido;

XVII.- No dictar auto de vinculación al proceso o de libertad de un detenido, dentro de las setenta y dos horas siguientes a que lo pongan a su disposición, a no ser que el inculpado haya solicitado ampliación del plazo, caso en el cual se estará al nuevo plazo;

XVIII.- Ordenar o practicar cateos o visitas domiciliarias fuera de los casos autorizados por la ley;

XIX. Abrir procedimiento penal contra un servidor público, con fuero, sin habérsele retirado éste previamente, conforme a lo dispuesto por la ley;

XX.- Ordenar la aprehensión de un individuo por delito que no amerite pena privativa de libertad, o en casos en que no preceda denuncia, acusación o querella; o realizar la aprehensión sin poner al detenido a disposición del juez en el término señalado por el artículo 16 de la Constitución;

XXI. A los encargados o empleados de los centros penitenciarios que cobren cualquier cantidad a los imputados, sentenciados o a sus familiares, a cambio de proporcionarles bienes o servicios que gratuitamente brinde el Estado para otorgarles condiciones de privilegio en el alojamiento, alimentación o régimen;

XXII.- Rematar, en favor de ellos mismos, por sí o por interpósita persona, los bienes objeto de un remate en cuyo juicio hubieren intervenido;

XXIII.- Admitir o nombrar un depositario o entregar a éste los bienes secuestrados, sin el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes;

XXIV.- Advertir al demandado, ilícitamente, respecto de la providencia de embargo decretada en su contra;

XXV.- Nombrar síndico o interventor en un concurso o quiebra, a una persona que sea deudor, pariente o que haya sido abogado del fallido, o a persona que tenga con el funcionario relación de parentesco, estrecha amistad o esté ligada con él por negocios de interés común; y

XXVI.- Permitir, fuera de los casos previstos por la ley, la salida temporal de las personas que están recluidas.

XXVII. No ordenar la libertad de un imputado, decretando su vinculación a proceso, cuando sea acusado por delito o modalidad que tenga señalada pena no privativa de libertad o alternativa;

XXVIII.- Dar a conocer a quien no tenga derecho, documentos, constancias o información que obren en una carpeta de investigación o en un proceso penal y que por disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial, sean reservados o confidenciales;

XXIX. Se deroga.

XXX. Retener al imputado sin cumplir con los requisitos que establece la Constitución y las leyes respectivas;

XXXI. Alterar, modificar, ocultar, destruir, perder o perturbar el lugar de los hechos o del hallazgo, indicios, evidencias, objetos, instrumentos o productos relacionados con un hecho delictivo o el procedimiento de cadena de custodia;

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XXXII.- Desviar u obstaculizar la investigación del hecho delictuoso de que se trate o favorecer que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia;

XXXIII. Obligue a una persona o a su representante a otorgar el perdón en los delitos que se persiguen por querella; y

XXXIV. Obligue a una persona a renunciar a su cargo o empleo para evitar responder a acusaciones de acoso, hostigamiento o para ocultar violaciones a la Ley Federal del Trabajo.

XXXV. A quien ejerciendo funciones de supervisor de libertad o con motivo de ellas hiciere amenazas, hostigue o ejerza violencia en contra de la persona procesada, sentenciada, su familia y posesiones;

XXXVI. A quien ejerciendo funciones de supervisor de libertad indebidamente requiera favores, acciones o cualquier transferencia de bienes de la persona procesada, sentenciada o su familia;

XXXVII. A quien ejerciendo funciones de supervisor de libertad falsee informes o reportes al Juez de Ejecución.

A quien cometa los delitos previstos en las fracciones I, II, III, VII, VIII, IX, XX, XXIV, XXV, XXVI, XXXIII y XXXIV, se le impondrá pena de prisión de tres a ocho años y de treinta a mil cien días multa.

A quien cometa los delitos previstos en las fracciones IV, V, VI, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIII, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI, XXXII, XXXV, XXXVI y XXXVII se le impondrá pena de prisión de cuatro a diez años y de cien a ciento cincuenta días multa.

En caso de tratarse de particulares realizando funciones propias del supervisor de libertad, y con independencia de la responsabilidad penal individual de trabajadores o administradores, la organización podrá ser acreedora a las penas y medidas en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas estipuladas en este Código.»

II.3. Normatividad Estatal

Por lo que hace al ámbito estatal, las instituciones de identificación y

conceptualización normativa de las implicaciones de los servidores públicos,

están puntualmente previstas en nuestra normatividad estatal, en lo específico,

como corresponde, se encuentran en nuestra Norma Fundamental local y con

algunos supuestos en el Código Penal del Estado de Guanajuato; baste decir,

que el último de los casos es el motivo del análisis que se ha generado en la

presente Legislatura en el Congreso del Estado de Guanajuato.

En medida de lo anterior, la actual Legislatura –LXIII– del Congreso del Estado,

ha sido decidida y contante en la necesidad y planteamientos para actualizar la

normativa y hacerla sustancialmente acorde a las exigencias de la sociedad,

con las homologaciones y el fortalecimiento que requiere el Sistema Nacional

Anticorrupción, con la armonización, en vista de ello, de nuestro Sistema Estatal

Anticorrupción, mismo que está sustancialmente determinado en el artículo 132

de la Constitución Política local.

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II.3. 1. Constitución Política para el Estado de Guanajuato

A continuación, se citan las prevenciones constitucionales en el ámbito local,

desde lo constitucionalmente estatuido y que tiene relación con la iniciativa, en

tanto que de lo que le atañe a la materia criminal se dejan para el análisis de la

iniciativa los dispositivos y prescripciones del Código Penal del Estado de

Guanajuato, al ser parte sustancial de la propuesta de reforma y adiciones.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO

«TÍTULO NOVENO DE LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LOS PARTICULARES,

PATRIMONIAL DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS Y DEL SISTEMA ESTATAL ANTICORRUPCIÓN

Capítulo Primero

De la Responsabilidad de los Servidores Públicos y los Particulares

Artículo 122. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título, se reputarán como Servidores Públicos a los representantes de elección popular, a los Miembros del Poder Judicial, a los Funcionarios y Empleados del Estado y de los Municipios, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública, Estatal o Municipal, así como en los organismos a los que esta Constitución y la Ley otorguen autonomía quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

Los servidores públicos, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos y los candidatos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente público estatal o municipal, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.

Los servidores públicos a que se refiere el presente artículo estarán obligados a presentar, bajo protesta de decir verdad, su declaración patrimonial y de intereses, así como la constancia de presentación de declaración fiscal, ante las autoridades competentes y en los términos que determine la ley.

Artículo 123. Los Servidores Públicos son responsables por los delitos que cometan y por las faltas administrativas en que incurran, en los términos que señalen las Leyes.

El Estado y sus Municipios son responsables en forma directa y objetiva de los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, ocasionen a los particulares en sus bienes o derechos, por lo que el afectado tendrá derecho a recibir una indemnización, que se determinará conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.

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Artículo 124. Los servidores públicos y los particulares que incurran en responsabilidad frente al Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente:

I. La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público o particulares que incurran en hechos de corrupción, será sancionada en los términos de la legislación penal aplicable.

La ley determinará los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan;

II. Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. Dichas sanciones consistirán en amonestación, suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones. La ley establecerá los procedimientos para la investigación y sanción de dichos actos u omisiones.

Las faltas administrativas graves serán investigadas y substanciadas por la Auditoria Superior del Estado de Guanajuato y por los Órganos Internos de Control y serán resueltas por el Tribunal de Justicia Administrativa. Las demás faltas y sanciones administrativas, serán conocidas y resueltas por los órganos internos de control.

Para la investigación, substanciación y sanción de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos del Poder Judicial del Estado, se observará lo previsto en su Ley Orgánica, sin perjuicio de las atribuciones de la Auditoría Superior del Estado de Guanajuato en materia de fiscalización sobre el manejo, la custodia y aplicación de recursos públicos.

La ley establecerá los supuestos y procedimientos para impugnar la clasificación de las faltas administrativas como no graves, que determinen los órganos internos de control.

Los entes públicos estatales y municipales, contarán con órganos internos de control, que tendrán, en su ámbito de competencia, las facultades que determine la Ley para prevenir, corregir e investigar actos y omisiones que pudieran constituir responsabilidades administrativas; así como para sancionar aquellas distintas a las que son competencia de Tribunal de Justicia Administrativa; así también para revisar los ingresos, egresos, manejo, custodia y aplicación de los recursos públicos.

III. El Tribunal de Justicia Administrativa impondrá a los particulares que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves, con independencia de otro tipo de responsabilidades, las sanciones económicas; inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, prestación de servicios u ejecución de obras públicas; así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda Pública estatal o municipal. Las personas morales serán sancionadas en los términos de esta fracción, cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral y en beneficio de ella. También podrá ordenarse la suspensión de actividades, disolución o intervención de la sociedad respectiva cuando se trate de faltas administrativas graves que causen perjuicio a la Hacienda Pública estatal o municipal, siempre que la sociedad obtenga un beneficio económico y se acredite participación de sus órganos de administración, de vigilancia o de sus socios, o en aquellos casos que se advierta que la sociedad es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves; en estos supuestos la sanción se ejecutará hasta que la resolución sea definitiva. Las leyes establecerán los procedimientos para la investigación e imposición de las sanciones aplicables de dichos actos u omisiones.

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Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas en las fracciones anteriores, se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.

Cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba, podrá formular denuncia respecto de las conductas a las que se refiere el presente artículo, conforme lo señale la ley respectiva.

En el cumplimiento de sus atribuciones, a los órganos responsables de la investigación y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción no les serán oponibles las disposiciones dirigidas a proteger la secrecía de la información en materia fiscal estatal.

La Auditoria Superior del Estado de Guanajuato, la Secretaría del Ejecutivo responsable del control interno y los órganos internos de control en el ámbito municipal podrán recurrir las determinaciones de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y del Tribunal de Justicia Administrativa. Artículo 125. El Gobernador del Estado, los Diputados Locales y los Magistrados del Supremo Tribunal de Justicia, podrán ser sujetos a juicio político en los términos de los Artículos 109, 110 y 114 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Si se recibiere resolución de la Cámara de Senadores, el Congreso del Estado, en ejercicio de sus atribuciones, procederá como corresponda.

Las sanciones correspondientes se aplicarán en un período no mayor de un año, a partir de iniciado el procedimiento. Artículo 126. Cuando se procediere penalmente contra el Gobernador del Estado, Diputados Locales, Magistrados del Supremo Tribunal de Justicia y miembros del Consejo del Poder Judicial, por delitos de carácter federal cometidos durante el tiempo de su encargo, en los términos de los artículos 111 y 114 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, una vez recibida la declaración de procedencia por el Congreso del Estado, éste procederá a declarar la separación del cargo, atendiendo lo establecido en el artículo 127 de esta Constitución, siempre que se trate de delito que amerite prisión preventiva oficiosa en términos del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Las declaraciones y resoluciones del Congreso del Estado son inatacables. Artículo 127. El Gobernador del Estado, los Diputados Locales, los Magistrados del Supremo Tribunal de Justicia, los miembros del Consejo del Poder Judicial, los titulares de las dependencias que señala la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los miembros de los Ayuntamientos y los Magistrados del Tribunal de Justicia Administrativa, podrán ser sometidos a proceso judicial durante el tiempo de su encargo, pero sólo serán separados de su cargo cuando se trate de delitos comprendidos en el segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o sus equivalentes en la ley penal.

Recibida copia certificada del auto de vinculación a proceso, la Legislatura del Estado declarará la separación del cargo.

Una vez separado el servidor público, conocerá del proceso el juez de control que resulte competente. Artículo 128. La separación del cargo que declare el Congreso del Estado respecto de los servidores públicos que vayan a ser sujetos a proceso penal, no prejuzga sobre los fundamentos de la inculpación. Artículo 129. Tratándose de delitos que no ameriten prisión preventiva, el proceso penal se seguirá sin que el servidor público sea separado del cargo, sin embargo, si el proceso concluye con sentencia condenatoria firme que amerite pena privativa de la libertad, el servidor público será

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separado del cargo, mediante la declaratoria que realice el Congreso del Estado, tratándose de delitos dolosos. Artículo 130. En los casos en que el proceso penal concluya con resolución que tenga efectos absolutorios, el servidor público podrá ser restituido en el cargo, en los términos de la Ley.

Para ello será necesaria la declaratoria que, sin mayor trámite, emita el Congreso del Estado, previa solicitud del interesado.

Artículo 131. En los procesos judiciales del orden civil y penal, no hay inmunidad para ningún servidor público.

CAPÍTULO SEGUNDO

Del Sistema Estatal Anticorrupción

Artículo 132. El Sistema Estatal Anticorrupción es la instancia de coordinación entre las autoridades del orden de gobierno estatal y municipal competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos. Para el cumplimiento de su objeto se sujetará a las siguientes bases mínimas:

I. El Sistema contará con un Comité Coordinador que estará integrado por los titulares de la Auditoría Superior del Estado de Guanajuato; de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, la cual estará adscrita a la Procuraduría General de Justicia del Estado y será un órgano con autonomía técnica y operativa para investigar y perseguir los hechos que la ley considere como delitos en materia de corrupción; de la Secretaría del Ejecutivo responsable del control interno; un representante de los órganos internos de control de cada región; por el Presidente del Tribunal de Justicia Administrativa; el Presidente del organismo autónomo en materia de transparencia y Acceso a la Información Pública; así como por un representante del Consejo del Poder Judicial y dos del Comité de Participación Ciudadana;

II. El Comité de Participación Ciudadana del Sistema deberá integrarse por cinco ciudadanos respetando la equidad de género de manera de que en ningún caso podrán ser más de tres ciudadanos de un mismo género, que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el combate a la corrupción y serán designados en los términos que establezca la ley, y

III. Corresponderá al Comité Coordinador del Sistema, en los términos que determine la ley las siguientes atribuciones:

a) El establecimiento de mecanismos de coordinación;

b) El diseño y promoción de políticas integrales en materia de fiscalización y control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción, en especial sobre las causas que los generan;

c) La determinación de los mecanismos de suministro, intercambio, sistematización y actualización de la información que sobre estas materias generen las instituciones competentes de los órdenes de gobierno;

d) El establecimiento de bases y principios para la efectiva coordinación de las autoridades de los órdenes de gobierno en materia de fiscalización y control de los recursos públicos;

e) La elaboración de un informe anual que contenga los avances y resultados del ejercicio de sus funciones y de la aplicación de políticas y programas en la materia.

Derivado de este informe, podrá emitir recomendaciones no vinculantes a las autoridades, con el objeto de que adopten medidas dirigidas al fortalecimiento institucional para la prevención de faltas administrativas y hechos de corrupción, así como al mejoramiento de su desempeño y del

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control interno. Las autoridades destinatarias de las recomendaciones informarán al Comité sobre la atención que brinden a las mismas.»

A partir de los supuestos y prevenciones desde nuestra Constitución Política

para el Estado de Guanajuato, se hacen necesarias actualizaciones constantes

y permanentes que permitan, a partir de las leyes secundarias en materia de

regulación de la responsabilidad de servidores públicos y de las prescripciones

de conductas en la normativa penal, hacer efectivo y fortalecer tanto el Sistema

Estatal Anticorrupción de nuestra Entidad Federativa, como las medidas que

desde lo constitucional nacional y en la arena global, se hacen necesarias

dentro de políticas de adecuación de herramientas de combate a la corrupción y

fortalecimiento del Estado de derecho.»8

8 Opinión rendida Comisión de Justicia del Congreso del Estado de Guanajuato, relativa a la iniciativa de reforma de diversos artículos y alteración en el orden de diversos capítulos y títulos del Código Penal del Estado de Guanajuato, que correspondían a los delitos contra la procuración y administración de justicia, formulada por las Diputadas y Diputados de la Comisión de Gobernación y Puntos Constitucionales, y las Diputadas y Diputados que integran la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato.

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III. ANALISIS DE LA INICIATIVA

En términos generales, la parte expositiva de la iniciativa de las Diputadas y los

Diputados que integran el Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional de la

Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, es a

grandes rasgos con el mismo matiz que ya se ha reiterado con las ideas del marco

teórico y normativo, y que previamente había sido retomados por la Comisión de

Justicia en el Dictamen del 28 de junio de 2017 y que fuera aprobado en la sesión

del Pleno del Órgano Legislativo del Estado de Guanajuato el 29 de junio del mismo

año –que se retoma a partir del siguiente párrafo–, conformando el Dictamen del

Decreto Legislativo número 208,9 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del

Estado de Guanajuato el 14 de julio de 2017 (segunda parte del número 112).10

«Consideraciones.

Materia de profunda reflexión fue la opinión del Instituto de Investigaciones

Legislativas, con quien coincidimos, al señalar que: «Es una preocupación constante en

el mundo, que las autoridades y las personas que llevan a cabo las funciones estatales,

como servidores públicos lo hagan con responsabilidad. La ciudadanía demanda de la

autoridad el que las actividades que le son ordinarias, se desarrollen con eficacia y

eficiencia, con estricto apego a las normas que rigen en un Estado de derecho,

requiriendo que toda persona en el ejercicio del servicio público pueda contar con la

consciencia y comprensión de las obligaciones que tienen ante la sociedad.»

Como bien lo señala el Instituto referido, en «… el caso de Guanajuato, la actual

legislatura se ha destacado por la revisión que ha emprendido de las hipótesis penales,

a fin de ponerlas al día; y en esa misma medida, ha impulsado la conformación del

Sistema Estatal Anticorrupción, con la revisión de amplias disposiciones legales e

instauración de nuevas normativas tendientes a combatir ese terrible mal que lacera no

sólo la administración pública sino fundamentalmente el tejido social, provocando una

gran inconformidad pública que incluso amenaza la gobernabilidad y la viabilidad del

Estado mexicano.»

Coincidimos también, en que «…resulta consecuente, además de conveniente,

que las y los legisladores del Congreso del Estado de Guanajuato planteen la revisión y

ampliación de los supuestos en los cuales los servidores públicos pueden incurrir en

9 Disponible en internet: http://www.congresogto.gob.mx/uploads/archivo/archivo/9416/208.pdf 10 Disponible en internet: http://www.congresogto.gob.mx/uploads/archivo/archivo/9417/201-209.pdf

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conductas gravemente antisociales; que en su caso en particular derivan, en parte, de

encarnar un rol público, cuyas desviaciones provocan una gran intranquilidad e irritación

social; a más, al realizarse los injustos mediante el uso de recursos públicos y funciones

que están destinadas a la realización del bienestar común, sin duda deben ser

acremente reprochadas.»

«El planteamiento que han asumido las diputadas y diputados de la LXIII

Legislatura del Estado, en principio y en general, es adecuado y consecuente a los fines

que propone en su exposición de motivos, en razón de que tiene como objeto dotar más

herramientas de espacios de impunidad.»

Empero -como lo destaca el Instituto de Investigaciones Legislativas-, no debe

soslayarse en esa delicadísima labor, el verificar que las propuestas normativas

atiendan los límites que no[s] imponen dentro del derecho penal los principios de:

proporcionalidad, que cuida equilibrar los medios con los fines que se pretenden

proteger, así como entre el bien jurídico y la sanción penal, entre otros aspectos; y el de

idoneidad, que nos exige que los medios y medidas que implementa la autoridad

legislativa, tengan que ser los adecuados y, por lo tanto, permitir el que se logre el

resultado esperado; de necesidad, que permite acudir a la conformación penal cuando

se observe que sólo con esta forma de prevención y sanción, se dan bases para

salvaguardar los bienes jurídicos que pretende proteger.

Es así que esta Comisión de Justicia, escuchando además la opinión de las

personas que participaron en la mesa de trabajo -destacando la representación de las

instancias que tienen a su cargo la procuración e impartición de justicia-, determinamos

no incluir conductas que pudieran estar comprendidas como delictivas en otros

supuestos normativos; evitar ser casuísticos, por el riesgo que ello representa al dejar

fuera otras conductas penalmente reprochables; evitar llevar al ámbito penal conductas

en las que no se encontró que revisten un grave reproche social como para ser

tipificadas como delitos; evitar también, elementos subjetivos que imposibiliten su

comprobación.

En este sentido, optamos por no incluir para efectos de este dictamen las

propuestas contenidas en la iniciativa con relación a los artículos 247, 249, 261 Bis, 261

Ter y 266 Bis.

Por otra parte, coincidimos en la reforma propuesta para el artículo 250 que

refiere al delito de enriquecimiento ilícito, pero estimamos pertinente no limitar en el

cómputo de bienes que adquieran los servidores públicos que se encuentre en este

supuesto, los que reciban o dispongan sus cónyuges, sino abrirlo a los de la concubina

o concubinario, según el caso, así como sustituir la referencia a dependientes

económicos, para concretarlo a los ascendientes y descendientes en primer grado.

Asimismo, se suprimió la porción normativa que refería: «salvo que el servidor

público acredite que éstos los obtuvieron por sí mismos», por estimar que se trata

de una cuestión de carácter procesal, que está implícita y es innecesaria en el

ordenamiento sustantivo penal, además ello, de mantenerlo en los términos de la

propuesta, revierte la carga de la prueba al servidor público (inculpado), lo que podría

35

generar problemas con principios de presunción de inocencia, probatorios, y de cargas

de la prueba.

En el artículo 264 Bis modificamos su redacción a efecto de evitar confusión con

el delito de tortura.»

Por lo que respecta a los aspectos y conceptos que circundan el derecho penal y,

por ende, a la política criminal, el Inileg ya ha emitido diversas opiniones ante esta

Comisión de Justicia de esta Sexagésima Tercera Legislatura, por lo que ahora se

precisarán algunos puntos sobre lo que comprende la iniciativa que se comenta, en

lo específico sobre los dispositivos propuestos para reforma y adición.

Cabe destacar en específico los términos de la iniciativa para establecer que el

actual «TÍTULO SEGUNDO» de la «Sección Cuarta» que corresponde a los

«Delitos contra el Estado», de la «PARTE ESPECIAL» del «LIBRO SEGUNDO», del

Código Penal del Estado de Guanajuato, ahora se estaría conformando como un

título con el cambio de denominación a «DE LOS DELITOS POR HECHOS [DE]

CORRUPCIÓN», por lo que tal identificación es en sí misma pautadora de la

finalidad que persiguen los iniciantes, pues en todo momento están estableciendo

las posibilidades que en este tipo de delitos, se están materializando actos de

corrupción y por lo tanto son objeto de sanción por parte del Estado.

En el sentido mencionado, es de señalarse que con los acotamientos anteriores se

delimita la materia de competencia que se le estaría atribuyendo, por la inherente

naturaleza, a la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, que integra la

Procuraduría General de Justicia del Estado de Guanajuato, de acuerdo a su

fracción III del artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de

Guanajuato11; por lo que tenemos que establecer la necesaria puntualización en

11 Título Segundo

Procuraduría General de Justicia

Capítulo I Estructura y organización de la Procuraduría

Integración de la Procuraduría

36

nuestra legislación, de que se tendría que avocar la Fiscalía Especializada, en el

esclarecimiento y sanción de este tipo de supuestos.

Por ello se considera que esta iniciativa, de acuerdo al cambio de denominación del

«TÍTULO SEGUNDO, DE LOS DELITOS POR HECHOS [DE] CORRUPCIÓN», fija

una competencia determinada que en la medida de actuación le correspondería a la

Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, en aras de establecer la

procuración de justicia y la búsqueda de la sanción de tales ilícitos ante la autoridad

jurisdiccional, para la debida verificación de la administración de justicia que se le

reconoce a los tribunales.

Por otra parte, habría que establecer con análisis significativo, si realmente estos

son todos los supuestos jurídico penales que se pueden establecer como hechos de

corrupción o al menos conforme a la relevancia que tendría nuestra codificación

penal, si son los únicos (en su totalidad) supuestos que pueden configurarse como

hechos de corrupción que en atención a su realización serán sancionados por las

instancias judiciales, bajo el pedimento de la procuración de justicia, como acción de

combate a la corrupción

Cohecho

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

TÍTULO SEGUNDO

DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

TÍTULO SEGUNDO

DE LOS DELITOS POR HECHOS CORRUPCIÓN

Capítulo I

Cohecho

CAPÍTULO I

Artículo 7. La Procuraduría para el ejercicio de sus atribuciones y funciones se integrará por:

I. El Procurador General de Justicia;

II. Las Subprocuradurías;

III. La Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción

37

Artículo 247. Al servidor público que por sí

o por medio de otro solicite, reciba o acepte

promesas, dádivas o ventajas para hacer u omitir un

acto lícito o ilícito relacionado con sus funciones, se

le aplicará prisión de uno a seis años, de diez a

sesenta días multa e inhabilitación hasta por cinco

años para desempeñar cualquier función pública.

A quien dé o haga promesas, dádivas o

ventajas a un servidor público para que haga u

omita un acto lícito o ilícito relacionado con sus

funciones, se le aplicará la misma pena de prisión

establecida en el párrafo anterior.

Cohecho

ARTÍCULO 247-a. Al legislador local o miembro del

ayuntamiento que, en el ejercicio de sus funciones o

atribuciones, y en el marco del proceso de

aprobación del presupuesto de egresos respectivo,

por sí o por medio de otro, reciba o acepte

promesas, dádivas o ventajas para gestionar la

asignación de recursos a favor de un ente público o

el otorgamiento de contratos de obra pública o de

servicios a favor de determinadas personas físicas

o morales; se aplicará prisión de dos a diez años,

de cien a ciento cincuenta días multa e

inhabilitación hasta por seis años para desempeñar

cualquier función pública.

A quien dé o haga promesas, dádivas o ventajas a

un legislador local o miembro del ayuntamiento para

que haga u omita un acto lícito o ilícito relacionado

con sus funciones, se le aplicará la misma pena de

prisión establecida en el párrafo anterior.

Se aplicará la misma pena a cualquier persona que

gestione a nombre o en representación del

legislador local o miembro del ayuntamiento las

asignaciones de recursos u otorgamiento de

contratos en los términos del primer párrafo.

En ningún caso se devolverá a los responsables de

este delito, el dinero o dádivas entregadas, las

38

mismas se aplicarán en beneficio del Estado.

Sobre la adición de la tipificación del delito de cohecho, que corresponde al artículo

247-A, que se encuentra dentro «DE LOS DELITOS POR HECHOS [DE]

CORRUPCIÓN», al tratarse de la configuración de los delitos en particular –más

aún, dentro de la sistemática de la organización y conceptualización de la dogmática

jurídico penal–, que se encuentran en el «LIBRO SEGUNDO» del Código Penal del

Estado de Guanajuato, debemos reiterar que existen puntualizaciones sobre el

delito por lo que hace a la conceptualización general de los elementos típicos,

dentro de la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, que expone los alcances del tipo de cohecho en el Código Penal federal,

por lo que es importante mencionar que el contenido de dicha interpretación

jurisdiccional, en forma por demás explicativa del tipo penal que nos ocupa,

determina que puede existir tanto cohecho activo como pasivo. 12

12 «COHECHO ACTIVO, ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL TIPO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 222, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL [12] Y 174, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MICHOACÁN [12]. De la descripción típica de cohecho activo, que hacen los mencionados preceptos legales, en el sentido de que comete tal ilícito el que dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un funcionario o servidor público, para que haga u omita hacer un acto justo o injusto relacionado con sus funciones, se obtienen los siguientes elementos: el dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria a un servidor público y que el propósito de tal entrega u ofrecimiento debe consistir en que el funcionario público haga o deje de hacer un acto, justo o injusto, relacionado con sus funciones. Al respecto es conveniente precisar que el tipo penal no requiere de la aceptación del servidor o funcionario público; además, para la configuración del delito, por lo que hace al primer elemento, basta con demostrar que se entregó u ofreció dinero o cualquier otra dádiva o ventaja pecuniaria al servidor público y para tener por acreditado el elemento consistente en el propósito de tal entrega u ofrecimiento al servidor público, es indispensable que se demuestre que la acción u omisión que se le pidió realizar tiene conexión con las funciones con que está investido por el cargo público que le fue conferido, pues sólo en este caso se pone en peligro el debido funcionamiento de la administración pública, bien jurídico que tutela el delito de cohecho.»12 [Lo resaltado y encorchetado, es nuestro] El texto de la segunda fracción del artículo 222 del Código Penal Federal es el siguiente:

«CAPITULO X Cohecho

Artículo 222. Cometen el delito de cohecho:

[…]

II.- El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión, y

[…].»

12 El texto de la segunda fracción del artículo 252 y 252 bis, del Código Penal para el Estado de Michoacán, donde actualmente se prescribe el delito de cohecho con dos modalidades, pasivo y activo, respectivamente:

39

Por lo que hace a los términos del segundo párrafo, está claro, o al menos nos

parece claro, que la acción u omisión, tendrá que ejecutarse sobre situaciones que

sean determinadas como parte de sus funciones, pues es en ello radica la

correspondencia natural con la obligación del ejercicio del servicio público, el que se

deban verificar dentro de obligaciones y lo que le mandata la ley al servidor público,

en este caso, a la persona que ejerce funciones de legisladora local o que actúa

como parte integrante y de decisión del órgano de gobierno del Ayuntamiento, pero

debemos aclarar que nunca podrá consistir en una acción u omisión que se prevea

como injusta13.

«Artículo 252. Cohecho pasivo.

A quien teniendo la calidad de servidor público, por sí o por interpósita persona, solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa para hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones, se le impondrá las siguientes sanciones:

I. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización al momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrá de uno a tres años de prisión y de cincuenta a doscientos días de multa; y,

II. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización al momento de cometerse el delito, se impondrá de dos a siete años de prisión y de doscientas a setecientos días de multa.

Artículo 252 bis. Cohecho activo.

A quien otorgue u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a algún servidor público para hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones, se le impondrá las siguientes sanciones:

I. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación no exceda del equivalente de quinientas veces la unidad de medida y actualización vigente al momento de cometerse el delito, se impondrá de uno a tres años de prisión y de cincuenta a doscientos días multa; y,

II. Cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces la unidad de medida y actualización vigente al momento de cometerse el delito, se impondrá de dos a siete años de prisión y de doscientos a setecientos días multa.» 13 Las atribuciones y funciones de una autoridad no podrían ser injustas y en todo caso, la normatividad injusta, contraria a la protección de derechos humanos, aun cuando se encontrará tipificada como hecho que ameritara sanción si no se realiza o si no se omitiera, no podría ser motivo de responsabilidad, pues de una autoridad o de una persona en el ejercicio del servicio público, es claro que no se espera un actuar o un omitir que de por si contenga algo injusto).

De esta forma, la injusticia tendría que valorarse de acuerdo a las situaciones que los demás tengan como derechos, como posibilidades de acceso y que en forma particular fueron privadas o no se les respeto tal situación de procuración de beneficio que la normativa contempla, y que la persona a cargo del servicio público no atendió. Por lo que el actuar u omitir de situación injusta, sería una consecuencia y un contraste con la normativa y que en sí tendría que ser que hiciera algo que es injusto o bien, que omitiera algo que es justo. Por lo que pedirle algo que hiciera que es justo y que omitiera

40

En los mismos términos, lo que se debe entender que prevalece en lo relativo a la

iniciativa de adición al «TÍTULO SEGUNDO», «DE LOS DELITOS POR HECHOS

[DE] CORRUPCIÓN» en el artículo 247-A del Código Penal del Estado de

Guanajuato, está relacionado con lo normativo del hacer u omitir un acto lícito o

ilícito relacionado con sus funciones, esto es, de acuerdo a la forma en que ha

quedado explicado en los párrafo que anteceden, tendría que entenderse como un

hacer u omitir de la persona que es miembro de la Legislatura Estatal o de los

Ayuntamientos Municipales, que bajo un cargo público especifico, están vinculados,

con el dejar de hacer algo lícito, cuando debería realizarlo, en estricto, y no así, por

el dejar de hacer algo ilícito (contrario a lo que actualmente prevé el tipo penal de

los iniciantes), pues esa omisión implicaría un actuar justo (acción que no se

encontraría determinada en ley dentro del ejercicio de funciones, pues lo que se

tendría que definir de manera natural para estar previsto, es el hacer lo lícito). En

todo caso el omitir la licitud sería el objeto de sanción; por el contario, la omisión de

la ilicitud en nada afectaría a las personas o a la sociedad, pues como se dijo, omitir

un acto de ilicitud no entrañaría un acto de corrupción, sino que sería algo justo en

sí.

Los mismos términos aplicarían para los particulares que se determinan en el tercer

párrafo de la propuesta de regulación de la iniciativa para el artículo 247-A del

Código Penal del Estado de Guanajuato. En ese sentido, la configuración típica y la

adición propuesta, encierran un actuar doloso y que por exclusión no admite la

comisión culposa, es decir, el tipo en la parte subjetiva establece que al igual que la

persona que funge como servidora pública, así como al legislador o miembros del

Ayuntamiento, que por sí o por interpósita persona reciban o acepte promesas,

dádivas o ventaja, la solicitud implica un actuar doloso, pues no se puede solicitar

una dádiva, ventaja, o beneficio, de forma culposa. Aunado a ello, el actuar doloso

que exige la descripción típica propuesta como adición, conlleva la necesidad de

algo que es injusto, en nada afectaría, de acuerdo a los términos de la prescripción de valoración que se pretende con la salvaguarda de la norma.

41

que en el ejercicio de la función legislativa o bien, en el marco de las atribuciones

edilicias, se comprometa la gestión de la asignación de recursos a favor de un ente

público. Con todo ello, se implican elementos normativos de los que el sujeto activo

tiene conocimiento, como el saberse integrante de la Legislatura en funciones o

parte integrante y activa del órgano político del Ayuntamiento, saber que se

encuentra dentro de una posición de influencia (aun cuando fuera en parte) en

relación a que se autorice la asignación de recursos de un ente público.

Al respecto resulta atendible los conceptos que el Inileg había expuesto en la citada

diversa opinión relativa a la «iniciativa reforma a los artículos 247 y 249, ambos en

su primer párrafo, y de adición: al artículo 250 un segundo párrafo y se recorre en

su orden el subsecuente; de los capítulos XIV y XV del Título Segundo

correspondiente a los Delitos contra la Administración Pública, recorriéndose en su

orden los capítulos subsecuentes; de los artículos 261 bis y 261 ter; de los capítulos

II y V del Título Tercero correspondiente a los Delitos contra la Procuración y

Administración de Justicia, recorriéndose en su orden los capítulos subsecuentes, y

de los artículos 264 bis y 266 bis; todos del Código Penal del Estado de Guanajuato;

formulada por las Diputadas y Diputados de la Comisión de Gobernación y Puntos

Constitucionales y las Diputadas y Diputados que integran la Sexagésima Tercera

Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato»:

En relación con el anterior sentido, es importantes definir con claridad el bien

jurídico que se tutelaría con la propuesta normativa de adición, porque destaca

en el planteamiento que es necesario que se materialice un beneficio particular

en favor del legislador o del miembro del Ayuntamiento; empero el tipo

adicionado, también aludiría a que la ilícita gestión se repercuta o se materialice

en la asignación del recurso en beneficio de un ente público: «…para gestionar

la asignación de recursos a favor de un ente público». Empero, en este

último supuesto, que en efecto o resultado de la primera conducta material, no

implica en sí un desvalor, esto es, no es ilícita en sí, dado que el recurso público

seguirá las pautas del principio de universalidad del recurso o gasto público14, y

14 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la fracción II del artículo 115, reconoce la personalidad jurídica y patrimonio que le deben de corresponder al Municipio para que pueda llevar a cabo las funciones que normativamente le han sido reconocidas en la Ley Fundamental, de tal forma que a su vez reconoce la autoridad que

42

por lo tanto de unidad presupuestal y de destino del recurso público, pues sigue

en la esfera de uso y ejercicio, y fiscalización, de las dependencias y entidades

con ejercicio de recursos públicos, donde será posible determinar su adecuado

uso y destino. Atendiendo al principio de universalidad presupuestaria que está

previsto de acuerdo a la normativa mencionada, no se puede efectuar gasto

alguno sin que exista una partida que así lo autorice.

Por lo tanto, la conducta reprochable, en sí, está relacionada con la indebida

gestión comprometida por el servidor público en ejercicio de la función municipal

o legislativa, empero esta no implica un resultado necesariamente adverso

desde lo patrimonial para la Administración Pública Estatal o Municipal, pues su

actuación se traducirá en influir en la distribución del presupuesto público, que

finalmente queda en la propia administración; por ende, su actuar indebido

propiamente conlleva per se un ejercicio ilícito del servidor público –cuya

configuración típica también se propone en la iniciativa, con una punibilidad

mayor a la del «cohecho»– o, si la promesa, dadiva o ventaja implica un

incremento en sus bienes o propiedades, entonces se está en el supuesto del

«enriquecimiento ilícito», ya contemplado por la legislación penal, incluso con

mayor reproche que el «cohecho».

Otro reto importante es el de reconocer que en el actuar de los legisladores y

miembros de los ayuntamientos, éstos actualmente atienden de manera legítima

diversas causas sociales, así como a organizaciones formales e informales y

peticionaros individuales, con planteamientos que en muchas ocasiones

materialmente tiene el Ayuntamiento para ejercer el gobierno dentro del ámbito municipal, sin que pueda existir una autoridad intermedia entre las autoridades de los Poderes Estatales y el Ayuntamiento, como se encuentra preceptuado en la fracción I del mismo artículo en comento.

En virtud de la necesidad de contar con un patrimonio que le debe de corresponder al Municipio en atención a la fracción IV del 115 Constitucional y los diferentes supuestos para destinarle recurso público para la constitución de su hacienda, dentro del cuarto párrafo de la propia fracción IV se contemplan las facultades para que las Legislaturas de cada Entidad Federativa puedan fiscalizar las cuentas públicas de los Municipios. Todo lo anterior es retomado por la Constitución Política para el Estado de Guanajuato, la cual en la fracción XIX del artículo 63 le reconoce esta facultad al Congreso del Estado, quien a su vez se apoya en la Auditoria Superior del Estado de Guanajuato para cumplir el encargo constitucional, asumiendo como atribución el fiscalizar la cuenta pública de los Municipios, incluyendo las Entidades y los Organismos de la Administración Pública Paramunicipal, situación que es igualmente recogida por el artículo 66 («son sujetos de fiscalización, las entidades señaladas en las fracciones XVIII y XIX del Artículo 63 de esta Constitución, así como el Poder Legislativo…») del mismo ordenamiento y específicamente, en el segundo párrafo de dicho dispositivo considera que la función fiscalizadora también comprende los recursos públicos que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad, persona física o moral, pública o privada, y los transferidos a fideicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra figura jurídica; asimismo, estas entidades deben llevar el control y registro contable, patrimonial y presupuestario de los recursos públicos que se les hayan destinado.

En el mismo sentido, la Ley de Fiscalización Superior del Estado de Guanajuato en su artículo 2 considera a los poderes constituidos del Estado (fracción I); los Ayuntamientos (fracción II); dependencias y entidades de la Administración Pública Estatal y Municipal (fracción III); los organismos autónomos (fracción IV), y en el segundo párrafo del mismo precepto también asume la fiscalización de cualquier entidad, persona física o jurídico colectiva, sea pública o privada o cualquier otra figura a la que se le destinan recursos públicos, sea fideicomisos, mandatos, fondos, comités, patronatos, consejeros o cualquier otra figura jurídica.

43

implican la gestión para que se asignen recursos públicos a las instituciones

públicas en las que son beneficiarios, usuarios, derechohabientes, etc. Luego, si

de acuerdo a la adición normativa planteada, esas particulares ofreciesen al

representante popular su respaldo político o electoral, lo que conlleva una

promesa y ventaja; entonces, debe quedar claro que se estaría criminalizando

algunos usos y prácticas políticas actuales. O bien, si ello no es el efecto o

alcance perseguido, entonces es importante delimitar con cuidado y claridad las

conductas antisociales que ameritan reproche penal.

Por otra parte, en el supuesto de la modificación planteada, tenemos que en el

caso de los miembros de la Legislatura como los del Ayuntamiento, no se

determina como acción punible que puedan ser solicitadas las dádivas o

ventajas. En este sentido y ante la factibilidad de la configuración típica, es

conveniente agregar el mismo supuesto que se encuentra previsto para el

servidor público en general, en el sentido de que es posible sancionar la

conducta de solicitar y no sólo la de recibir o aceptar las promesas, recibir las

dádivas o las ventajas, pues con ello se colocaría a ambos supuestos en una

situación de igualdad, esto es, le sería aplicable tanto a los servidores públicos

como, en el supuesto especial que se propone, a los legisladores locales en

general y a los miembros que conforman el cuerpo político del Ayuntamiento;

sobre todo tomando en cuenta que la analogía para la interpretación extensiva

está vedada para integrar los injustos dentro de lo penal, por lo que se

considera necesaria esa incorporar esa equiparación de manera expresa y

evitar una situación infructuosa en este aspecto para los trabajo de

investigaciones de las agencias estatales de procuración de justicia o que

imposibiliten a la autoridad jurisdiccional aplicar una sanción a miembro del

Ayuntamiento, en atención a que haya solicitado una dádiva, una ventaja, o

beneficio (lo que incluso es más grave que únicamente recibirlas, pues en aquel

supuesto se convierte en un agente corruptor y en el segundo, es corrompido).

A lo anterior debemos sumar, la necesidad de tener claro porque conductas

vinculadas a legisladores y munícipes, tienen una mayor antisocialidad de aquellas

conductas reprochables mediante el tipo de cohecho a otros servidores públicos,

que justifique el incremento en la punibilidad respecto del tipo básico.

Tráfico de influencias

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

44

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

Capítulo X

Tráfico de Influencias

Artículo 258. Se impondrá de seis meses a cuatro

años de prisión, de cinco a cuarenta días multa, destitución

e inhabilitación para desempeñar el empleo, cargo o

comisión hasta por cuatro años, al servidor público que por

sí o por interpósita persona:

I. Promueva o gestione la tramitación o resolución

ilícita de negocios públicos ajenos a las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión.

II. Indebidamente solicite o promueva alguna

resolución o la realización de cualquier acto

materia del empleo, cargo o comisión de otro

servidor público, que produzca beneficios

económicos para sí, su cónyuge, concubino,

parientes consanguíneos o por afinidad hasta el

cuarto grado, cualquier tercero con el que tenga

vínculos afectivos, económicos o de dependencia

administrativa directa, socios o sociedades de las

que el agente o las personas antes referidas

formen parte.

III. Valiéndose de la información que posea por razón

de su empleo, cargo o comisión, sea o no materia

de sus funciones y que no sea del conocimiento

público, haga inversiones, enajenaciones,

adquisiciones o cualquier otro acto que le

produzca algún beneficio económico al servidor

público o a alguna de las personas mencionadas

en la fracción anterior.

ARTÍCULO 258. Se impondrá de seis meses a cuatro

años de prisión, de cinco a cuarenta días multa,

destitución e inhabilitación para desempeñar el empleo,

cargo o comisión hasta por cuatro años a:

I. El servidor público que por sí o por interpósita

persona promueva o gestione la tramitación o resolución

ilícita de negocios públicos ajenos a las funciones

inherentes a su empleo, cargo o comisión.

II. Cualquier persona que promueva la conducta

ilícita del servidor público o de preste a la promisión o

gestión a que se hace referencia en la fracción anterior.

III. Al servidor público que indebidamente solicite o

promueva alguna resolución o la realización de cualquier

acto materia del empleo, cargo o comisión de otro servidor

público, que produzca beneficios económicos para sí, su

cónyuge, concubino, parientes consanguíneos o por

afinidad hasta el cuarto grado, cualquier tercero con el que

tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia

administrativa directa, socios o sociedades de las que el

agente o las personas antes referidas formen parte.

IV. Al servidor público que valiéndose de la información

que posea por razón de su empleo, cargo o comisión, sea

o no materia de sus funciones y que no sea del

conocimiento público, haga inversiones, enajenaciones,

adquisiciones o cualquier otro acto que le produzca algún

beneficio económico al servidor público o a alguna de las

personas mencionadas en la fracción anterior.

V. Al particular que, sin estar autorizado legalmente

para intervenir en un negocio público, afirme tener

influencia ante los servidores públicos facultados para

tomar decisiones dentro de dichos negocios, e intervenga

ante ellos para promover la resolución ilícita de los

mismos, a cambio de obtener un beneficio para sí o para

otro.

45

En cuanto a los supuestos del artículo 258, en atención a la iniciativa de reforma del

Capítulo X, en lo que corresponde al delito de «Tráfico de Influencias», la

disposición contempla varios supuestos que son tanto aplicables a servidores

públicos, como a personas en el ejercicio de la actividad legislativa como de

gobierno en el órgano de decisión en el orbe municipal, así como para los

particulares que se conduzcan ante la ciudadanía o autoridades, como personas

con poder de influencia ilícita sobre otras autoridades, a cambio de beneficios que

pueden ser en beneficio de sí mismo o de una tercera persona, pero por la conducta

que refiere generar.

Con tal supuesto, se configuran nuevos elementos pautadores de hechos de

corrupción y contra los cuales habrá una sanción por parte del Estado.

Pese a ello es relevante que se clarifique el texto propuesto para la fracción

segunda; y de la fracción quinta es también conveniente, que al menos en el

dictamen correspondiente, se aluda a si las afirmaciones de influencia son frente al

servidor público o un tercero, sobre todo porque respecto de éste no está autorizado

a actuar y entonces cabría el cuestionarnos porque el alarde de influencia debe ser

un elemento compositivo de esta conducta y, sobre todo, si ello hará más complejo

la demostración de su configuración.

Ejercicio ilícito del servicio público

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

Capítulo XIII

Abuso de Autoridad

Artículo 261. Al servidor público que

46

dolosamente, con motivo de sus funciones

exceda el límite de sus potestades o atribuciones,

en detrimento de un particular o de la función

pública, se le impondrá de dos a ocho años de

prisión, de veinte a ochenta días multa,

destitución del empleo o cargo e inhabilitación

hasta por seis años.

Capítulo XIV

Ejercicio ilícito del servicio público

ARTÍCULO 261-a. Comete el delito de ejercicio ilícito de

servicio público, el servidor público que:

I. Teniendo conocimiento por razón de su empleo,

cargo o comisión de que pueden resultar gravemente

afectados, por cualquier acto u omisión, el patrimonio o los

intereses de alguna dependencia o entidad de la

administración pública estatal centralizada, organismos

descentralizados y fideicomisos públicos, de órganos

autónomos, del Poder Legislativo o del Poder Judicial, de la

administración pública municipal, y no informe por escrito a

su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus

facultades;

II. Por sí o por interpósita persona, sustraiga,

destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente información o

documentación que se encuentre bajo su custodia o a la

cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en

virtud de su empleo, cargo o comisión;

III. Dar a conocer a quien no tenga derecho,

documentos, constancias o información que obren en una

carpeta de investigación o en un proceso penal y que, por

disposición de la ley o resolución de la autoridad judicial,

sean reservados o confidenciales;

IV. Teniendo obligación por razones de empleo,

cargo o comisión, de custodiar, vigilar, proteger o dar

seguridad a personas, lugares, instalaciones u objetos,

incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie daño a

las personas, o a los lugares, instalaciones u objetos, o

47

pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su

cuidado;

V. Otorgue, ilícitamente, permisos, licencias,

adjudicaciones o autorizaciones de contenido económico;

VI. Otorgue, ilícitamente, franquicias,

exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos,

derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y

cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos

fiscales, y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios

producidos o prestados en la Administración Pública

Estatal y Municipal;

VIl. Otorgue, realice o contrate, ilícitamente, obras públicas,

adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de bienes o

servicios, con recursos públicos;

VIII. Cuando autorice o contrate a quien se encuentre

inhabilitado por resolución firme de autoridad competente

para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el

servicio público, o para participar en adquisiciones,

arrendamientos, servicios u obras públicas, siempre que lo

haga con conocimiento de tal situación;

IX. Niegue, ilícitamente, el otorgamiento o

contratación de una concesión, permiso o contrato,

existiendo todos los requisitos establecidos en la

normatividad aplicable para su otorgamiento;

X. Siendo responsable de administrar y verificar

directamente el cumplimiento de los términos de una

concesión, permiso o contrato, se haya abstenido de

cumplir con dicha obligación;

XI. Ilícitamente, contrate deuda o realice

colocaciones de fondos y valores con recursos públicos, y

XII. Que teniendo a su cargo fondos públicos, les

dé una aplicación distinta de aquella a que estuvieren

destinados o haga un pago ilegal.

A quienes incurran en las conductas señaladas en las

48

fracciones anteriores, se le impondrán de dos a siete años

de prisión y de treinta a ciento cincuenta días multa.

Capítulo XIV

Afectación al Ordenamiento Territorial

Artículo 262. A quien promueva,

induzca o aliente la formación o establecimiento

de asentamientos humanos irregulares, causando

un perjuicio público por sí o por interpósita

persona; o al que fraccione, enajene o se

comprometa a enajenar en forma fraccionada o

en lotes, un terreno urbano o rústico, propio o

ajeno, con o sin construcciones, sin el previo

permiso de las autoridades competentes, o

cuando existiendo éste no se hayan satisfecho

los requisitos de tal permiso, se le impondrá de

tres a nueve años de prisión y de cien a mil días

multa.

Cuando se trate de servidores públicos y

se encuentre en cualquiera de los supuestos de

este artículo, la pena se aumentará en un medio,

y la destitución del empleo o cargo e

inhabilitación de uno a diez años para

desempeñar cualquier función pública.

En todo caso, la reparación del daño

referida en la fracción VI del artículo 99-b deberá

ser pagada a la administración pública municipal

del lugar en donde se ubique el inmueble

Por lo que respecta a los supuestos de adición de lo que se constituiría ahora como

Capítulo XIV, en lo que correspondería al «Ejercicio ilícito del servicio público», a

conformarse con el artículo 261-a, en virtud de los supuestos que contempla, cabe

hacer una consideración general y varias particulares.

49

La primera consiste en establecer que el precepto propuesto se compone de

conductas que atendiendo a la descripción típica, pueden ser tanto de comisión, es

decir, activas; como de omisión, en las que si bien no se observa actuar alguno, se

prescinde de un deber establecido en una normativa, de donde se obtiene una

omisión impropia o comisión por omisión, es decir, se ha omitido una conducta, que

de acuerdo a una norma establecida, debía realizarse en aras de un beneficio del

sujeto pasivo del ilícito.

Un ejemplo de esto último lo observamos en el siguiente criterio jurisprudencial:

«EJERCICIO INDEBIDO DEL SERVICIO PÚBLICO, SU CONFIGURACIÓN TÍPICA PENAL PUEDE SER TANTO ACTIVA COMO OMISIVA (ARTÍCULO 241, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE GUERRERO). Un análisis del artículo 241, fracción V, del Código Penal para el Estado de Guerrero, a la luz de la teoría del delito, permite advertir que los elementos que configuran su estructura, son los siguientes: a) Una referencia específica al sujeto activo, en orden a que sólo pueden cometer el delito los servidores públicos; b) Un presupuesto técnico de la conducta, constituida por la obligación (en el caso) de abstenerse de ocultar ilícitamente información de la que tenga conocimiento, en virtud de su empleo, cargo o comisión. Lo anterior revela que la abstención en el cumplimiento de una obligación como presupuesto técnico, puede expresarse en una conducta activa (hacer), o una conducta omisiva (no hacer), pues al referir el tipo penal un presupuesto técnico, está exigiendo una conducta determinada, lo que no puede ser de otro modo, en orden a que el derecho penal tutela los bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, sancionando conductas típicas, antijurídicas y culpables. En efecto, lo relevante es la sanción de un comportamiento humano, que bien puede constituirse en una actividad o una inactividad frente a una determinada expectativa, de ahí que bajo esta perspectiva se resalte que el bien jurídico protegido en este ilícito, es el no ejercicio arbitrario del empleo, cargo o comisión del servidor público, así como la fidelidad que deben regir los actos del mismo en el desempeño de ese cargo.»15

Ahora bien, por lo que respecta a la primera de las fracciones del artículo 261-a,

debe especificarse si el concepto que es necesario para la integración de la

necesidad de sanción, relativo a la gravedad de afectación con el acto u omisión,

del patrimonio o los intereses de la institución pública. Por lo que debe precisarse si

la gravedad del acto, está relacionada con los términos de falta grave, que proviene

de las definiciones que se han determinado para la configuración de faltas graves

del ámbito administrativo (disciplinar) o bien, si se constituye como un elemento

15 Amparo en revisión 347/97. Jorge Rafael Reyes Serrano. 2 de septiembre de 1997. Unanimidad de votos.

Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, novena época, tesis aislada número: XXI.2o.10 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VI, octubre de 1997, materia penal, p. 743.

50

autónomo y a verificarse en cada supuesto. En ese sentido, el concepto de

gravedad del hecho, se reviste y se configura como indeterminado.

En tanto que la forma en la que se está solicitando que se realice el anuncio –forma

escrita– del hecho contemplado como susceptible de afectar de manera a grave el

patrimonio o los intereses de la Administración Pública Estatal o Municipal, es un

medio que no resulta la única forma para realizarlo, en razón de que actualmente se

cuenta con diferentes formas de comunicación para poder anunciar o comunicar los

supuestos hechos.

Por lo que hace a la forma genérica expresada de actualización del hecho mediante

la conducta complementaria omisiva de no evitar el daño o la afectación del

patrimonio de la institución pública correspondiente –como forma de vinculación

hacia el servidor público–; es necesario hacer mención que existe una pauta general

establecida en el propio Código Penal del Estado de Guanajuato, como es la

prescrita en el artículo 9, sobre las formas de perpetración del hecho delictivo, en

donde en su segundo párrafo nos refiere que el resultado típico también es

atribuible a quien omitió impedirlo cuando estaba obligado a ello.

Lo que está ligado a las fuentes generadoras de las obligaciones y de los

escenarios relacionados con las posiciones de garantes o de los actuares

precedentes del acto, que se configuran como fuentes de responsabilidades de

respuestas (de actuar de la forma en que se intente en la medida de lo posible y sin

buscar causas heroicas, impedir el daño o lesión al bien jurídico) y a la vez de, en

caso de incumplimiento y por ello, de verificación del acto de lesión de un bien

jurídico tutelado, acarreara consecuencias penales para la persona omisa.16

«TÍTULO SEGUNDO

16 Cabe hacer mención, que la comisión o la omisión, como supuestos de participación directa en el delito, generan la lesión que corresponde al delito, por lo que la sanción penal determinada en la legislación es la que abarcaría el mínimo o máximo establecido en la punibilidad, para el delito respectivo, es decir, en caso de homicidio, se atenderá la punibilidad del homicidio, para el caso de lesiones, se atiende la punibilidad de las lesiones, y así dependiendo de cada caso.

51

EL DELITO

Capítulo I Clasificación y Forma

ARTÍCULO 8. El delito puede ser cometido por acción o por omisión. ARTÍCULO 9. Ninguna persona podrá ser sancionada por un delito si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta. En los delitos de resultado material, también será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo a las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.» [Lo destacado es nuestro.]

Asimismo, resulta atendible los otros conceptos que el Inileg ha expuesto en la

citada diversa opinión relativa a la «iniciativa reforma a los artículos 247 y 249,

ambos en su primer párrafo, y de adición: al artículo 250 un segundo párrafo y se

recorre en su orden el subsecuente; de los capítulos XIV y XV del Título Segundo

correspondiente a los Delitos contra la Administración Pública, recorriéndose en su

orden los capítulos subsecuentes; de los artículos 261 bis y 261 ter; de los capítulos

II y V del Título Tercero correspondiente a los Delitos contra la Procuración y

Administración de Justicia, recorriéndose en su orden los capítulos subsecuentes, y

de los artículos 264 bis y 266 bis; todos del Código Penal del Estado de Guanajuato;

formulada por las Diputadas y Diputados de la Comisión de Gobernación y Puntos

Constitucionales y las Diputadas y Diputados que integran la Sexagésima Tercera

Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato»:

Por lo que respecta a la fracción IV del artículo 261 Bis del Código Penal del

Estado de Guanajuato en la iniciativa («Teniendo obligación por razones de

empleo, cargo o comisión, de custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a

personas, lugares, instalaciones u objetos, incumpliendo su deber, en cualquier

forma propicie daño a las personas, o a los lugares, instalaciones u objetos, o

pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su cuidado»), también

cabe precisar que actualmente ya existen figuras penales relacionados con la

omisión del deber, como ha quedado precisado, de manera general en el

artículo 9, párrafo segundo, y también en el artículo 166; y de manera particular

por lo que hace a la guarda de personas por parte de quienes (en general)

tienen una obligación de observar ese deber, como son la previsiones de los

supuestos de los artículos 165, primer párrafo, y 167 –de los delitos de peligro

para la vida y la salud–,del Código Penal del Estado.

52

«TÍTULO PRIMERO DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD PERSONAL

CAPÍTULO IX

DELITOS DE PELIGRO PARA LA VIDA Y LA SALUD ARTÍCULO 165. A quien abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma, teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrá de treinta y cinco a ciento treinta jornadas de trabajo en favor de la comunidad. Si el activo ejerce la patria potestad o tutela del pasivo, se le sancionará además con la privación del ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad o de la tutela, subsistiendo la obligación de proporcionar alimentos al pasivo. ARTÍCULO 166. A quien omita prestar el auxilio necesario, según las circunstancias, a quien se encuentre amenazado de un peligro, cuando pudiere hacerlo sin riesgo alguno, o a quien no estando en condiciones de auxiliar, omita dar aviso de inmediato a la autoridad o a institución asistencial, se le impondrá de cinco a setenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad. ARTÍCULO 167. Quien culposamente hubiese lesionado a una persona y no le preste o facilite ayuda, será sancionado de cinco a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad. Este delito se perseguirá por querella.»

Además, debe valorarse que en la propia legislación penal se receptan distintos

ilícitos que a más de tutelar similares fines que el dispositivo propuesto, de

manera particular se acogen similares conductas a algunas de las

contempladas en la segunda fracción de éste.

Así tenemos, a manera de ejemplificación, por lo que hace a la sustracción de

documentos; y, al mal uso o ejercicio indebido por parte de servidores públicos,

de la información a la que tengan acceso, los que a continuación se citan.

Actualmente, por una parte, se tiene previsto el delito de robo de expedientes o

documentos de una dependencia pública, como calificado. Y de actualizarse el

supuesto de que no sea susceptible de cuantificación, tendría una punibilidad de

1 a 5 años de privación de libertad, lo que aumentaría en 5 años. Luego

entonces, la protección contenida en el delito de robo, ya tutela a los

documentos públicos contra su sustracción y con una punibilidad mayor a la

considerada en la iniciativa.

«TÍTULO QUINTO DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Capítulo I Robo

ARTÍCULO 191. A quien se…

ARTÍCULO 191-a. A quien utilice…

Artículo 191-b.- Se sancionará con

53

ARTÍCULO 192. Para estimar la cuantía del robo se atenderá al valor comercial de la cosa al momento del hecho. Si éste no pudiera determinarse o si por la naturaleza de la cosa no fuere estimable en dinero, o aún siéndolo no se hubiere determinado su valor por cualquier causa, se aplicará de uno a cinco años de prisión y de diez a cincuenta días multa.

En los casos de tentativa de robo, cuando no se hubiere determinado su monto, se aplicará de seis meses a tres años de prisión y de cinco a treinta días multa. Si la tentativa versa sobre robo con alguna de las calificativas previstas por el artículo 194, fracciones I, II, IV o VI, la punibilidad se aumentará de dos meses a dos años seis meses de prisión.

ARTÍCULO 193. A quien se

ARTÍCULO 194. Se considera calificado el robo cuando:

I. Se ejecute con violencia en las personas.

Para los efectos de esta fracción sólo se considerará la violencia moral cuando se coaccione a la víctima con un mal presente o inmediato.

II. Se cometa en camino público, en lugar desprotegido o solitario.

III. Se cometa quebrantando la confianza o seguridad derivada de alguna relación de servicio, trabajo u hospitalidad.

IV. Se cometa en morada ajena o en lugar cerrado.

V. Se realice aprovechando la falta de vigilancia, el desorden o confusión derivados de una desgracia privada, siniestro, catástrofe o desorden público.

VI. Se ejecute con participación de dos o más personas.

VII. El objeto robado sea un expediente, documento o valores que obren en dependencia pública.

VIII. El objeto robado sea un vehículo de motor.

IX. (DEROGADA)

X. El objeto robado sea una máquina agrícola o una bomba de agua, su arrancador, transformador, cables o cualquier otro equipo o aditamento destinado al riego de cultivos agrícolas.

XI. El objeto del robo sean documentos que integren prestaciones a favor del trabajador, utilizados para intercambiar bienes o servicios.

En los casos de robo calificado las sanciones correspondientes al robo simple se aumentarán con prisión hasta de cinco años. [Lo sustantivo destacado es propio]

Dentro de la misma figura penal, se ubicaría como un tipo especializado (incluso

para la del propio «robo»), para la que se propone, pero guardaría una relación

de menor punibilidad, aun cuando participe algún funcionario público. Lo que

incluso fue incorporado por la actual Legislatura.

«ARTÍCULO 194-c. Se impondrá prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta días, a quien: I. Altere o elimine las marcas en animales vivos o pieles ajenas, sin estar facultado para ello; II. Marque, trasherre, señale o contraseñale animales ajenos, en cualquier parte, sin derecho para el efecto; o

III. Expida certificados falsos para obtener visas, patentes, títulos, identificación o guías simulando ventas, o haga conducir animales que no sean de su propiedad sin estar debidamente autorizado

54

para ello, o haga uso de certificados, guías de tránsito, visas ganaderas, patentes ganaderas, títulos de marca de herrar o identificaciones electrónicas falsificadas para cualquier negociación sobre ganado o productos o subproductos del mismo; o

IV. Detente, posea, custodie o tramite de manera ilegítima la documentación con la que se acredite o pretenda acreditar la propiedad de una o más cabezas de ganado robadas, o aquellas marcadas, herradas o remarcadas sin derecho para tal efecto, o bien de productos o subproductos de las mismas. Si en los actos mencionados participa algún servidor público que tenga a su cargo funciones de verificación, certificación o expedición de documentación relacionada con la procedencia del ganado o productos o subproductos del mismo, además de las sanciones a que se refiere este artículo, se le destituirá del cargo y se le inhabilitará para desempeñar cualquier empleo, cargo o comisión públicos, por un período igual al de prisión.» [Lo sustantivo destacado es propio]

En el siguiente supuesto se guardaría una relación de medio por parte de la

fracción propuesta («Ejercicio ilícito del servicio público»), pues el proporcionar

información para la comisión de un ilícito, requiere su «sustracción»

«TÍTULO PRIMERO DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

CAPÍTULO I

INFORMACIÓN PARA QUE SE COMETA UN DELITO ARTÍCULO 222-a. Al servidor público que proporcione información que conozca con motivo de sus funciones para que se cometa cualquier hecho delictuoso, se le sancionará con tres a nueve años de prisión y de treinta a noventa días multa.» [Lo sustantivo destacado es propio]

En este dispositivo se tutela el contenido de la información que se resguarda en

equipos de cómputo y similares, en tanto que en el precepto que se atiende de

la iniciativa también se protege que la información de su destrucción o su

inutilización, sin distinguir su receptáculo.

«TÍTULO TERCERO DE LOS DELITOS CONTRA LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN DE USO PÚBLICO Y VIOLACIÓN

DE CORRESPONDENCIA»

«Capítulo II Violación de Correspondencia

ARTÍCULO 231. Se aplicará de seis meses a tres años de prisión y de cinco a treinta días multa, a quien indebidamente:

I. Abra, intercepte o retenga una comunicación que no le esté dirigida.

II. Accese, destruya o altere la comunicación o información contenida en equipos de cómputo o sus accesorios u otros análogos.

No se impondrá pena alguna a quienes ejerciendo la patria potestad o la tutela, ejecuten cualquiera de las conductas antes descritas, tratándose de sus hijos menores de edad o de quienes se hallen bajo su guarda.

Se requerirá querella de parte ofendida cuando se trate de ascendientes y descendientes, cónyuges o concubinos, parientes civiles o hermanos.» [Lo sustantivo destacado es propio]

55

En el siguiente dispositivo se actualizaría, en la conducta comisiva, una relación

de medio y de manera especializada, con relación al precepto de la iniciativa,

pues baste señalar que contempla, por una parte, la enajenación o distribución

de documentos, que puedan ser utilizados para el pago de bienes o servicios; y,

por otra, la utilización de equipos eléctricos o electrónicas para sustraer la

información, que se encuentre contenida en cintas o bandas magnéticas y que

se emplee para el pago de bienes o servicios; en tanto que la fracción que nos

ocupa de la iniciativa, previene la sustracción de documentos o de información,

pero no el medio comisivo ni el fin.

Pero aún más, el artículo 233 también prevé la simple utilización de la

información sustraída mediante el citado medio informático. Y, en estos

supuestos, con una punibilidad mayor a la propuesta para el precepto 261 Bis

de la iniciativa.

«Capítulo II Falsificación de Documentos o Tarjetas o Uso de Documentos Falsos

ARTÍCULO 233. A quien con…

ARTÍCULO 234. A quien ilícitamente…

Artículo 234-a. Se impondrá prisión de tres a nueve años y de treinta a noventa días multa a quien:

I. Sin el consentimiento de quien esté facultado para ello, fabrique, enajene o distribuya tarjetas, títulos o documentos que puedan ser utilizadas para el pago de bienes o servicios . II. Falsifique o altere tarjetas, títulos o documentos, que puedan ser utilizadas para el pago de bienes o servicios. III. Adquiera, utilice, posea o detente tarjetas, títulos o documentos para el pago de bienes o servicios, a sabiendas de que son falsificadas o alteradas.

IV. Adquiera, utilice, posea o detente tarjetas, títulos o documentos para el pago de bienes o servicios, sin consentimiento de quien esté facultado para ello.

V. Altere los medios de identificación electrónica de tarjetas, títulos o documentos para el pago de bienes o servicios.

VI. Adquiera, utilice o posea equipos electromagnéticos o electrónicos para sustraer la información contenida en la cinta o banda magnética de tarjetas, títulos o documentos, para el pago de bienes o servicios, así como a quien posea o utilice la información sustraída de esta forma.

Si el sujeto activo es empleado o dependiente del ofendido, las penas se aumentarán en una mitad.» [Lo sustantivo destacado es propio]

En el siguiente supuesto, también se presentaría una vinculación de medio y

especialización con relación a la conducta de uso ilícito de información pública

propuesta en la fracción segunda del artículo 261 Bis, pero con una menor

punibilidad.

«TÍTULO SEGUNDO»

56

DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA»

«Capítulo X Tráfico de Influencias

ARTÍCULO 165. Se impondrá de seis meses a cuatro años de prisión, de cinco a cuarenta días multa, destitución e inhabilitación para desempeñar el empleo, cargo o comisión hasta por cuatro años, al servidor público que por sí o por interpósita persona:

I. Promueva o gestione la tramitación o resolución ilícita de negocios públicos ajenos a las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión.

II. Indebidamente solicite o promueva alguna resolución o la realización de cualquier acto materia del empleo, cargo o comisión de otro servidor público, que produzca beneficios económicos para sí, su cónyuge, concubino, parientes consanguíneos o por afinidad hasta el cuarto grado, cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el agente o las personas antes referidas formen parte.

III. Valiéndose de la información que posea por razón de su empleo, cargo o comisión, sea o no materia de sus funciones y que no sea del conocimiento público, haga inversiones, enajenaciones, adquisiciones o cualquier otro acto que le produzca algún beneficio económico al servidor público o a alguna de las personas mencionadas en la fracción anterior.» [Lo sustantivo destacado es propio]

Al igual que sobre la destrucción, sustracción o alteración de documentos, en

los siguientes supuestos vinculados a la materia electoral sobre la destrucción o

alteración de documentos relacionados con la normativa ambiental. Pero en

estos supuestos la punibilidad en un caso es menor y en otro es ligeramente

mayor, tratándose de la conducta de servidores públicos, en las figuras penales

que se convertirían en especializadas frente a la que se propone en la iniciativa.

«TÍTULO QUINTO DE LOS DELITOS EN MATERIA ELECTORAL

Capítulo Único Delitos Electorales

ARTÍCULO 284. Para los efectos…

ARTÍCULO 285. Se impondrá de

ARTÍCULO 286. Se impondrá de seis meses a tres años de prisión y de cincuenta a doscientos días multa, así como suspensión de sus derechos políticos hasta por tres años, a quien dolosamente:

I. a X…

XI. Sustraiga, destruya, oculte o altere documentos electorales.

XII. Se presente a…

ARTÍCULO 287. Se impondrá de uno a tres años de prisión y de cincuenta a doscientos días multa así como suspensión de sus derechos políticos hasta por cuatro años, al funcionario electoral que dolosamente:

I. a XVII…

57

XVIII. Sustraiga, destruya, oculte o altere, total o parcialmente, un expediente, paquete electoral o documento electoral.»

«TÍTULO SEXTO DE LOS DELITOS CONTRA EL AMBIENTE»

«Capítulo II Delitos Contra la Gestión Ambiental

ARTÍCULO 292. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión, de seiscientos a cuatro mil días multa y el trabajo a favor de la comunidad a que se refiere el artículo 294 de este ordenamiento, a quien: I. Asiente datos falsos en los registros o en cualquier otro documento con el propósito de simular el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normatividad ambiental estatal. II. Destruya, altere u oculte información, registros, reportes o cualquier otro documento que se requiera mantener o archivar de conformidad a la normatividad ambiental correspondiente. III. Prestando sus servicios como auditor, perito, especialista en materia de impacto ambiental o en cualquier actividad ambiental de jurisdicción estatal o municipal, faltare a la verdad provocando un daño al ambiente o a los recursos naturales. IV. No realice o incumpla las medidas técnicas, correctivas o de seguridad para evitar un daño o riesgo ambiental que la autoridad administrativa o judicial le ordene o imponga.

Cuando en la comisión de este delito intervenga un servidor público, la pena de prisión se aumentará en una mitad y se le inhabilitará de uno a cuatro años para ocupar cargo, empleo o comisión públicos.» [Lo sustantivo destacado es propio]

Por que toca a la fracción IV del artículo 261 Bis planteado, existen otras

hipótesis penales sustantivas, en que están identificados con sanción agravada,

pero que aun así en unos sería menor y en otros mayor a la propuesta, cuando

se cometan por servidores públicos, en los que se detallan las prescripciones de

deber y exigencia de no omisión. Como es el caso, por ejemplo, de los delitos

de «tortura», en el que ahondaremos posteriormente, y e en los «delitos contra

el ambiente», en el artículo 291, en atención a su último párrafo, de los «Delitos

Contra la Preservación y Protección al Ambiente».

«TÍTULO TERCERO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Capítulo I Tortura

ARTÍCULO 264. Al servidor público que con motivo de sus funciones, por sí o por medio de otra persona, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales, con el fin de obtener, de ella o de un tercero, información o una confesión, de investigación, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras para que realicen o dejen de realizar una conducta determinada, de medida preventiva o de anular la personalidad de la víctima o disminuir su capacidad física o mental, se le impondrá prisión

58

de tres a diez años, cien a doscientos días multa, privación de su empleo o cargo e inhabilitación permanente para el desempeño de la función pública.

Las mismas penas se impondrán al servidor público que, faltando a los deberes de su cargo, no impidiere que otras personas inflijan, con las finalidades descritas, los dolores o sufrimientos a que se refiere el párrafo anterior.

No se considerarán causas excluyentes de responsabilidad del delito de tortura el cumplimiento de una orden superior, ni la existencia de circunstancias excepcionales como inestabilidad política interna, urgencia en las investigaciones, peligrosidad del detenido, inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario, o cualesquiera otras circunstancias.

No se considerarán tortura los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentes a éstas o a un acto legítimo de autoridad.»

«TÍTULO SEXTO DE LOS DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

Capítulo I

Delitos Contra la Preservación y Protección al Ambiente ARTÍCULO 290. Para los efectos… ARTÍCULO 291. Se impondrá de dos a cuatro años de prisión, de quinientos a dos mil días multa y de trabajo a favor de la comunidad a que se refiere el artículo 296 de este ordenamiento, al que por sí o por interpósita persona y sin aplicar las medidas de prevención o seguridad, establecidos en las disposiciones legales vigentes estatales o municipales: I. Emita, despida, descargue en la atmósfera, gases, humos, vapores, polvos o partículas contaminantes que ocasionen daños a los recursos naturales, a los ecosistemas, al ambiente o a la salud pública. II. Descargue, deposite o infiltre líquidos químicos o bioquímicos en aguas de jurisdicción estatal, residuos de manejo especial y residuos sólidos urbanos, que dañen o que por su composición representen un riesgo, a la salud pública, a los recursos naturales, a la calidad del agua, a los ecosistemas o al ambiente. III. Descargue o deposite residuos de manejo especial, residuos sólidos urbanos, en áreas naturales protegidas, barrancas, o en cualquier cuerpo de agua, que dañen los recursos naturales o los ecosistemas. IV. Ocasione un incendio que dañe a los recursos, vegetación, cuencas hidrológicas o ecosistemas forestales. Cuando en la comisión de este delito intervenga un servidor público, la pena de prisión se aumentará en una mitad y se le inhabilitará de uno a cuatro años para ocupar cargo, empleo o comisión públicos.»

Respecto de las fracciones V a XI del artículo 261 Bis de la iniciativa, para todas

ellas cabe evocar varias situaciones en lo sustancial, para establecer que

actualmente hay un proceso normado desde lo constitucional para el

otorgamiento o reconocimiento de derechos, usos o aprovechamientos en favor

59

de un particular o ente público, sea a través de un proceso de concesión17,

mediante concurso o adjudicación directa, o con una convocatoria de un número

mínimo calificado de personas, cuando los montos, la materia para la actividad

a contratar o los servicios a solicitar, así lo requiere o admite.

Lo anterior tiene una exigencia desde el orbe constitucional, pues el artículo 134

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la

necesidad de que se justifique el ejercicio de los recursos públicos y la

aplicación en las actividades del Estado, con procedimientos reglados para su

adquisición, arrendamiento, enajenación, y en general en cualquier contratación,

como se lee en el siguiente texto de la normativa constitucional.18

Para ello, en nuestra Entidad Federativa, se cuenta con «Ley de Contrataciones

Públicas para el Estado de Guanajuato», que en forma general regula y

establece los procedimientos generales de contratación (sin descartar que

debido al tipo de contratación o adquisición del servicio, por la especialidad de

la materia, tenga que estar regido además por otra ley, de forma

17 Sobre los aspectos administrativos de permisos y concesiones, se puede consultar la diversa opinión presentada por el Inileg con motivo de la solicitud de la Comisión de Justicia, de la presente Legislatura, en relación a la iniciativa de reforma del artículo 235 bis del Código Penal del Estado de Guanajuato, sobre la tipificación de los «Delitos en materia de Transporte Público», en la que se propone su derogación, y dentro de la cual se mencionan diferentes definiciones, términos, alcances, bases normativas y jurisprudenciales, en relación con las facultades del otorgamiento de permisos y concesiones, que son igualmente aplicables para el estudio, particularmente de la fracción V del artículo 261 Bis planteado. 18 «Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación y las entidades federativas, con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo precedente. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 26, Apartado C, 74, fracción VI y 79 de esta Constitución.

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

El manejo de recursos económicos federales por parte de las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se sujetará a las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo.

Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.

[…].»

60

complementaria o de manera total, como ejemplo tenemos la «Ley de Obra

Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios

de Guanajuato», en la cual, de forma especial, se encuentran disposiciones que

obedecen a criterios de normativa técnica para llegar a una contratación o

adquisición de bien o servicio).

Dentro de la contratación general con recursos públicos, la Ley de

Contrataciones Públicas estatal prevé su objeto (artículo 1), los sujetos

obligados a considerarla y aplicarla desde lo público y desde el aspecto

particular, pues también es vinculante para aquellos que pretenden acudir a un

concurso público (artículo 2 y 3), caracterizada la contratación en lo general

dentro del artículo 6. En ese orden de ideas, las formas en las que puede

consistir la contratación está determinada en el artículo 48 y los principios y las

bases para llegar a determinar una contratación y fallar en relación a una

persona, están reconocidos en los artículos 49 y 50, respectivamente.

Por lo tanto, como forma de procedimiento que está materialmente reglado, se

comenta que debe existir una forma de atender los preceptos que desde la base

constitucional han quedado establecidos como obligatorios de observancia. Y, a

razón de ello, dentro de la misma normatividad de la «Ley de Contrataciones

Públicas para el Estado de Guanajuato», existe una posibilidad para que sea

verificado una irregularidad observada por la autoridad que participa en la

contratación como autoridad con funciones de rendición de cuentas, como por el

propio particular que no esté conforme con la resolución, en su etapa de acto de

trámite o definitivo, por ello de acuerdo al contenido del «Título Décimo» de la

legislación referida, se desarrollan los «Mecanismos de Solución de

Controversias de Instancia de Inconformidad», y de acuerdo al «Capítulo II»,

donde se reconoce una «Instancia de Inconformidad», por lo que las personas

que cuenten con un interés jurídico y que consideren que se les está afectando

en la decisión de trámite o en la definitiva de la contratación, pueden

inconformarse por escrito ante el órgano de control correspondiente.19

19 LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO

«Título Primero Disposiciones Generales

Capítulo Único Disposiciones Generales

Objeto Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés general y tiene por objeto regular, controlar y vigilar los

actos y contratos que lleven a cabo y celebren los sujetos de esta ley, en materia de adquisiciones, enajenaciones y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles y de prestación de servicios.

Sujetos de la ley Artículo 2. Son sujetos de esta ley, las siguientes autoridades:

I. El Poder Ejecutivo, a través de las dependencias;

II. El Poder Judicial;

61

III. El Poder Legislativo;

IV. Los organismos autónomos; y

V. Las entidades paraestatales.

Personas físicas y morales sujetas a la aplicación de la ley Artículo 3. Las personas físicas o morales que ocurran como licitantes o postores y aquéllas que obtengan el

carácter de proveedores se sujetarán en lo conducente, a las disposiciones de esta ley.

Glosario Artículo 4. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

[…]

XVIII.- Órganos de Control: La Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, las contralorías internas de las entidades, así como las áreas administrativas responsables de las funciones de vigilancia y control en los poderes Legislativo y Judicial y en los organismos autónomos.

Contrataciones públicas comprendidas en la aplicación de la ley Artículo 6. Para los efectos de esta ley, en las contrataciones públicas quedan comprendidas:

I. Las adquisiciones y arrendamientos de toda clase de bienes muebles e inmuebles;

II. La adquisición de bienes muebles que deban incorporarse, adherirse o destinarse a un bien inmueble, que sean necesarios para la realización de las obras públicas por administración directa, o los que suministren los sujetos de la ley de acuerdo con lo pactado en los contratos de obras públicas;

III. Las adquisiciones de bienes muebles que incluyan la instalación, montaje, colocación o aplicación por parte del proveedor, en inmuebles que se encuentren bajo la responsabilidad de los sujetos de esta ley, cuando su precio sea superior al de su instalación;

IV. La enajenación de bienes muebles propiedad de los sujetos de esta ley; y

V. Los servicios de cualquier naturaleza, cuya prestación genere una obligación de pago, con excepción de los que las leyes les atribuyan expresamente una regulación especial y los señalados en la presente ley.

Título Sexto Procedimientos de Contratación

Capítulo I Disposiciones Comunes

Procedimientos de contratación Artículo 48. Las contrataciones reguladas por esta ley se llevarán a cabo a través de los procedimientos siguientes:

I. Para las adquisiciones, arrendamientos y contratación de servicios:

a) Licitación pública;

b) Licitación restringida;

c) Adjudicación directa;

d) Adjudicación directa con cotización de tres proveedores; y

II. Para las enajenaciones:

a) Subasta; y

b) Adjudicación directa. Principios de los procedimientos de contratación

Artículo 49. Los procedimientos de contratación deberán de cumplir con los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía, honradez, concurrencia, igualdad, publicidad, oposición y transparencia, buscando la oferta o postura que sea la mejor para el Estado, en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad en los términos de esta ley.

62

En los procedimientos de contratación, deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para todos los

participantes, debiendo los sujetos de esta ley proporcionar a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con dichos procedimientos, a fin de evitar favorecer a algún participante.

Investigación de mercado Artículo 50. Los sujetos de esta ley deberán realizar una investigación de mercado sobre las condiciones del bien,

arrendamiento o servicio objeto del procedimiento de contratación, a efecto de buscar las mejores condiciones para el Estado.

La investigación de mercado deberá proporcionar en su caso la siguiente información:

I. La verificación de la existencia de bienes, arrendamientos o servicios, así como de proveeduría a nivel local, nacional o internacional;

II. El precio de referencia basado en la información que se obtenga de organismos públicos o privados, fabricantes, distribuidores o comercializadores de bienes o prestadores del servicio, o una combinación de dichas fuentes. La investigación de mercado puede basarse en información local, nacional o internacional; y

III. El precio no aceptable.

En ningún caso serán referentes para la investigación de mercado, los precios de las ofertas subsecuentes de descuentos de aquellas propuestas que no hayan sido adjudicadas en un procedimiento de contratación.

Título Décimo Mecanismos de Solución de Controversias

e Instancia de Inconformidad

Capítulo II Instancia de Inconformidad

Sección Primera Interposición y Procedencia

Interposición de la inconformidad Artículo 142. Las personas que cuenten con interés jurídico, podrán inconformarse por escrito ante el órgano de

control correspondiente, por las resoluciones o los actos que contravengan las disposiciones de esta ley, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que éstos se realicen o notifiquen o el inconforme tenga conocimiento de los mismos.

Transcurrido el plazo referido, precluye para los interesados el término para interponer el escrito de inconformidad.

Cuando el interesado tenga su domicilio fuera de la ciudad en donde se ubique la oficina del órgano de control correspondiente, el escrito de inconformidad podrá remitirse por correo certificado con acuse de recibo, considerándose en este supuesto como fecha de presentación del escrito de inconformidad aquélla en la cual se haya presentado en la oficina de correos correspondiente.

[…]

Sección Segunda Trámite y Resolución

Trámite de la instancia de inconformidad Artículo 147. Presentado el escrito de inconformidad, el órgano de control correspondiente podrá de oficio o a

petición de parte decretar la suspensión provisional del procedimiento de contratación o de la ejecución del acto materia de la inconformidad, en su caso. Dicha medida se encontrará vigente hasta en tanto se resuelva lo conducente, en virtud de las pruebas que aporte la autoridad al rendir su informe justificado o cualquiera de las partes. Una vez notificada dicha medida cautelar, cualquier acto que la contravenga será nulo.

El órgano de control correspondiente, en un plazo no mayor a cinco días hábiles contados a partir de la recepción del informe justificado previsto en el artículo 149 de esta ley, podrá decretar de oficio o a petición de parte la suspensión definitiva del procedimiento de contratación, cuando:

63

En el mismo sentido de los elementos normativos anteriores, también existe la

«Ley Anticorrupción en Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato»,

que regula las disposiciones para la imposición de sanciones bajo

procedimientos administrativos que demuestran el incumplimiento de los

supuestos normativos y la no salvaguarda del adecuado ejercicio de la

contratación de bienes o servicios con recursos de origen público (artículos 1 a

I. Se advierta que existan o pudieran existir actos contrarios a las disposiciones de esta ley o a las disposiciones que de ella deriven, o bien, que de continuarse con el procedimiento de contratación pudieran producirse daños o perjuicios al patrimonio o presupuesto de los sujetos de esta ley;

II. Con la suspensión no se cause perjuicio al interés público y no se contravengan disposiciones de orden público; y

III. Con independencia de que la suspensión se decrete de oficio o a petición de parte, dentro de los tres días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación del acuerdo correspondiente, el inconforme deberá garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar a la convocante o a otro proveedor, mediante garantía por el monto que fije el órgano de control correspondiente; sin embargo, dentro del mismo término, otro proveedor interesado podrá dar contragarantía equivalente a la que corresponda a la garantía, en cuyo caso quedará sin efectos la suspensión.

El incumplimiento a lo previsto en este artículo, será sancionado de conformidad con la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios.

[…]

Periodo probatorio Artículo 150. Rendido el informe de la autoridad, el órgano de control correspondiente abrirá un periodo

probatorio de diez días hábiles, en el que se desahogarán las pruebas que requieran preparación y hayan sido oportunamente ofrecidas, en términos de lo previsto por el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Término para resolver sobre la inconformidad Artículo 151. El órgano de control correspondiente, al concluir el periodo probatorio resolverá lo procedente,

dentro de los cinco días hábiles siguientes. Determinación de la resolución de la inconformidad

Artículo 152. La resolución que emita el órgano de control correspondiente, podrá determinar:

I. La nulidad del procedimiento a partir del acto o actos irregulares, estableciendo la forma o modalidades necesarias para que el mismo se realice conforme a la ley; II. La nulidad total del procedimiento; III. La declaración de improcedencia o el sobreseimiento de la inconformidad; o IV. El reconocimiento de la validez del procedimiento o acto materia de la inconformidad.

En los supuestos previstos por las fracciones I y II, cuando existan elementos que hagan presumir fundadamente la existencia de alguna responsabilidad respecto de los servidores públicos que hayan intervenido, se determinará también el inicio del procedimiento de responsabilidad administrativa.

En el supuesto previsto por la fracción III, deberá determinarse lo conducente sobre la posible responsabilidad del inconforme, en los términos del artículo 144 de esta ley.

La resolución que ponga fin a la inconformidad, no es susceptible de impugnación mediante proceso administrativo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato.

Notificación de la resolución de la instancia de inconformidad Artículo 153. La resolución deberá ser notificada al inconforme, al tercero o terceros proveedores interesados y

por oficio a la autoridad emisora del acto motivo de la inconformidad en un plazo de cinco días hábiles posteriores a su emisión.

Resolución de nulidad del procedimiento Artículo 154. Dictada la resolución de la instancia de inconformidad en el supuesto de la fracción II del artículo

152, los comités respectivos deberán proceder a verificar conforme al criterio de adjudicación, si dentro de la licitación o subasta, existe otra oferta o postura que resulte aceptable, en cuyo caso, el contrato se celebrará con el proveedor respectivo, que ofrezca las mejores condiciones para el Estado.»

64

5), en la que se establece un completo procedimiento administrativo que da

base para la imposición de sanciones administrativas, posterior a la valoración

de las pruebas que así lo ameritaron dentro del proceso. De esta forma, de

acuerdo a lo preceptuado dentro del artículo 23 de la propia legislación en

estudio, se refiere que contra dicha resolución, cabrá la impugnación ante una

autoridad materialmente jurisdiccional, como es el «Tribunal de lo Contencioso

Administrativo, en los términos del Código de Procedimiento y Justicia

Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato».20

20 LEY ANTICORRUPCIÓN EN CONTRATACIONES PÚBLICAS PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO

«Capítulo I Disposiciones Generales

Objeto Artículo1. La presente Ley es de orden público y de interés general y tiene por objeto:

I. Establecer las responsabilidades y sanciones que deban imponerse a los sujetos señalados en el artículo 2 de esta Ley, por las infracciones en que incurran con motivo de su participación en las contrataciones públicas de carácter estatal o municipal previstas en esta;

II. Regular el procedimiento sancionador para determinar las responsabilidades por la participación en las contrataciones públicas de carácter estatal o municipal y aplicar las sanciones; y

III. Establecer los órganos de control para interpretar y aplicar la presente Ley.

Sujetos de la Ley Artículo 2. Son sujetos de la presente Ley:

I. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjera, que participen en las contrataciones públicas de carácter estatal o municipal, en su carácter de interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análogos; y

II. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjera, que en su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, consultores, subcontratistas con personalidad y vínculo debidamente acreditado en las contrataciones públicas, empleados o que con cualquier otro carácter intervengan en las mismas materia de la presente Ley a nombre, por cuenta o en interés de las personas a que se refiere la fracción anterior.

Los servidores públicos que participen, directa o indirectamente, en las contrataciones públicas de carácter estatal y municipal, quienes estarán sujetos a responsabilidad en términos de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos del Estado de Guanajuato y sus Municipios.

Glosario Artículo 3. Para efectos de la presente ley, se entenderá por:

I. Contrataciones Públicas: Los procedimientos de contratación de carácter estatal o municipal, sus actos previos y aquellos que deriven de la celebración, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones y enajenaciones, arrendamientos, servicios, obra pública y servicios relacionados con la misma, en los términos de los ordenamientos legales que los regulen, incluidos los actos y procedimientos relativos al otorgamiento de permisos y concesiones de carácter estatal o municipal; y

II. Órganos de Control: La Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, las contralorías municipales, y las contralorías internas u órganos de vigilancia de los Poderes Legislativo y Judicial y de los Organismos Autónomos;

Autoridades competentes Artículo 4. Los órganos de control en sus respectivos ámbitos de competencia, son instancias competentes para aplicar la presente Ley, dictar las disposiciones administrativas necesarias para su adecuado cumplimiento, interpretar sus disposiciones para efectos administrativos, así como investigar, tramitar, sustanciar y resolver el procedimiento.

Independencia de las responsabilidades y sanciones

65

Los comentarios previos y las citas de la normativa, se vinculan con el

planteamiento de las fracciones V a VII y IX a XII del artículo 261 Bis de la

iniciativa, en la medida que en estas no se especifica con claridad si para su

actualización se necesita que primeramente se tengan que agotar, tanto la

etapa de decisión de la autoridad administrativa o la jurisdiccional, para que se

considere consumado el acto ilícito, por una parte, y, por otra, para

determinarse que es ilícito; o bien, si se podrá encausar en la vía penal

simultáneamente de que se encuentre pendiente de definirse en definitiva el

acto administrativo cuestionado.

En el sentido anterior, sería adecuado que se tratara de acotar dichas figuras,

dado que parecen estar orientadas sobre procedimientos que se consideren

arbitrarios o no normados por legislación alguna, lo que en la actualidad poco

sucede, dado que el ejercicio de recursos públicos, así como la eficiencia de los

mismos con fines de transparencia, hoy en día son el eje central de la normativa

de nuestro Estado en materia de contratación y mecanismos administrativos

anticorrupción.

Esto, tal y como sí se contempla para la conducta prevista en la fracción VIII del

artículo 261 Bis planteado en la iniciativa, para la que incluso se prevé no sólo

que sea definitiva sino «firme», es decir, que ya no existan medios de

impugnación extraprocesales pendientes, como es en esencia el «juicio de

amparo».

La fracción XII del artículo 261 Bis que contiene la iniciativa, amerita de manera

particular considerar que de acuerdo a la configuración de la misma, sus

elementos componentes cuando indican que «El servidor público que teniendo a

su cargo fondos públicos, les dé una aplicación distinta de aquella a que

estuvieren destinados», aunque con otras expresiones, resultan similares al

delito de «peculado», el que incluso tiene prevista una mayor punibilidad que la

Artículo 5. Las responsabilidades y sanciones a que se refiere esta Ley se determinarán y aplicarán con independencia de las demás responsabilidades y sanciones previstas en los ordenamientos legales aplicables. […].»

«Plazo para formular alegatos Artículo 21. Desahogadas las pruebas, se concederá al presunto infractor un plazo de tres días hábiles para formular alegatos. Transcurrido dicho plazo, se cerrará la instrucción y se dictará la resolución que corresponda en un plazo que no excederá de cuarenta días hábiles.

Notificación de resolución de responsabilidad Artículo 22. La resolución que se dicte decidirá sobre la inexistencia de responsabilidad o sobre la imposición de las sanciones, debiendo notificarse al interesado en un plazo no mayor de diez días hábiles.

Impugnación Artículo 23. La resolución en la que se imponga una sanción podrá impugnarse ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en los términos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.»

66

de iniciativa; de ahí que resulta fundamental que se expliquen, por lo menos, en

el dictamen correspondiente los elementos específicos que les diferencien.

«TÍTULO SEGUNDO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA»

«Capítulo II Peculado

ARTÍCULO 248. Al servidor público que disponga de un bien que hubiere recibido en razón de su cargo, se le impondrá de dos a diez años de prisión y de veinte a cien días multa; así como destitución del empleo o cargo e inhabilitación por el mismo término de la pena privativa de libertad impuesta.»

Por otra parte, en cuanto al supuesto de que se «haga un pago ilegal», al

tratarse una especie del diverso supuesto que contempla la misma fracción

(antes comentada), denota una exigencia dolosa, dado que la figura del pago de

bienes o cosas no debidas se enmarca dentro de las reglas del enriquecimiento

ilegítimo, donde el pago es susceptible de realizarse por error, como

puntualmente se desarrolla del artículo 1371 al 1384 del Código Civil para el

Estado de Guanajuato21, por lo que de verificarse un pago por error, haría

21 «Capítulo Tercero

Del Enriquecimiento Ilegítimo

ARTÍCULO 1371. El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido.

ARTÍCULO 1372. Cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla.

Si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena fe, sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido.

ARTÍCULO 1373. El que acepte un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos y los dejados de percibir de las cosas que los produjeren.

Además, responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No responderá del caso fortuito o fuerza mayor cuando éste hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó.

ARTÍCULO 1374. Si el que recibió la cosa con mala fe la hubiere enajenado a un tercero que tuviere también mala fe, podrá el dueño reivindicarla y cobrar de uno u otro los daños y perjuicios.

ARTÍCULO 1375. Si el tercero a quien se enajena la cosa la adquiere de buena fe, sólo podrá reivindicarse si la enajenación se hizo a título gratuito. ARTÍCULO 1376. El que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido de cosa, cierta y determinada, sólo responderá de los menoscabos o pérdidas de ésta y de sus accesiones, en cuanto por ellos se hubiere enriquecido. Si la hubiere enajenado, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo.

ARTÍCULO 1377. Si el que recibió de buena fe una cosa dada en pago indebido la hubiere donado, no subsistirá la donación y se aplicará al donatario lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 1378. El que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejoras útiles, si con la separación no sufre detrimento la cosa dada en pago. Si sufre, tiene derecho a que se le pague una cantidad equivalente al aumento de valor que recibió la cosa con la mejora hecha.

ARTÍCULO 1379. Queda libre de la obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacia el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, dejado de prescribir la acción, abandonado las prendas o

67

vigente las implicaciones de la normativa civil y no así de las posibilidades de

aplicación del texto penal a introducir.

Afectación del Servicio Público

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

Capítulo XIII

Abuso de Autoridad

Artículo 261. Al servidor público que

dolosamente, con motivo de sus funciones exceda el límite

de sus potestades o atribuciones, en detrimento de un

particular o de la función pública, se le impondrá de dos a

ocho años de prisión, de veinte a ochenta días multa,

destitución del empleo o cargo e inhabilitación hasta por

seis años.

Capítulo XV

Afectación del servicio público

Artículo 261-b. Al particular que, en su carácter de

contratista, permisionario, asignatario, titular de una

concesión de prestación de un servicio público de

explotación, aprovechamiento o uso de bienes del dominio

del Estado o de los municipios, con la finalidad de obtener

cancelado las garantías de su derecho. El que paga indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores, respecto de los cuales la acción estuviere viva.

ARTÍCULO 1380. La prueba del pago incumbe al que pretenda haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En este caso, justificada la entrega por el demandante, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que recibió.

ARTÍCULO 1381. Se presume que hubo error en el pago, cuando se entrega cosa que no se debía o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pide la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por cualquiera otra causa justa.

ARTÍCULO 1382. La acción para repetir lo pagado indebidamente prescribe en un año, contado desde que se conoció el error que originó el pago. El solo transcurso de cinco años, contados desde el pago indebido, hace perder el derecho para reclamar su devolución.

ARTÍCULO 1383. El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir un deber moral, no tiene derecho de repetir.

ARTÍCULO 1384. Lo que se hubiere entregado para la realización de un fin que sea ilícito o contrario a las buenas costumbres no quedará en poder del que lo recibió. El cincuenta por ciento se destinará a la Beneficencia del Estado y el otro cincuenta por ciento tiene derecho de recuperarlo el que lo entregó.»

68

un beneficio para sí o para un tercero:

I. Utilice información falsa o alterada, respecto de

los rendimientos o beneficios que obtenga, y

II. Cuando estando legalmente obligado a entregar

a una autoridad información sobre los rendimientos o

beneficios que obtenga, la oculte.

Al que cometa el delito a que se refiere el presente artículo,

se le impondrán de tres meses a nueve años de prisión y

de treinta a cien días multa.

Capítulo XIV

Afectación al Ordenamiento Territorial

Capítulo XVI

Afectación al Ordenamiento Urbano

CAPÍTULO XV

Desaparición forzada de personas

CAPÍTULO XVII

Desaparición Forzada de Personas

El supuesto de adición para determinación del delito de «Afectación del Servicio

Público», es un nuevo dispositivo que establece supuestos de obtención de

beneficios relacionados con supuestos de concesión, prestación o explotación de un

servicio público, bajo las modalidades de generación de beneficio dentro del

proceso de rendición de cuentas, utilizando información falsa o alterada, u

ocultándola a la autoridad que se lo ha solicitado.

Sin embargo, es conveniente revisar algunas expresiones que encierran conceptos,

como son los de «rendimientos y beneficios» para verificar si con ellos se abarca

todo tipo de productos, derivados o efectos de los que deba rendir cuenta a las

autoridades otorgantes con motivo del carácter de aquel como contratista,

permisionario, asignatario, titular de una concesión de prestación de un servicio

público de explotación, aprovechamiento o uso de bienes del dominio del Estado o

de los municipios.

De igual manera, ponderar la punibilidad, que se plantea de mayor rango en su

estreno superior frente a otros delitos del mismo título del cuerpo normativo penal.

69

Afectación del Ordenamiento Urbano

Asimismo, lo que se configura dentro de la iniciativa como un cambio de

denominación de la «Afectación del Ordenamiento Territorial» que se identificaría

como «Capítulo XVI», a «Afectación del Ordenamiento Urbano», se muestra con un

carácter restrictivo sobre lo que ya se regula en este capítulo, pues en ella, con los

términos de la iniciativa, se determina una afectación sobre la especificación de

urbano, en tanto que lo territorial, es más extensivo sobre la configuración de todo el

ordenamiento, y no sólo sobre la delimitación o determinación de lo urbano, en

atención a la legislación de ordenamiento territorial, asentamientos humanos o

protección civil o, como actualmente se contempla en el articulado del «Capítulo

XIV» con los supuestos que van de los numerales 262 a 262 Ter del Código Penal

del Estado de Guanajuato.

Desaparición Forzada de Personas

Dicho supuesto sólo cambia su ubicación del «Capítulo XV» al «Capítulo XVII»,

pero dichas prevenciones se mantienen en los mismos términos que la legislación

vigente.

Disposiciones Comunes

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

Capítulo XVI

Disposiciones comunes

Capítulo XVIII

Disposiciones Comunes

Artículo 263. Para los efectos de este Código,

se reputarán como servidores públicos a los

representantes de elección popular, a los miembros del

Poder Judicial, a los funcionarios y empleados del Estado

y de los municipios y, en general, a toda persona que

desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier

naturaleza en la administración pública estatal o municipal

ARTÍCULO 263. Para los efectos de este Código, se

reputarán corno servidores públicos a los

representantes de elección popular, a los miembros del

Poder Judicial, a los funcionarios y empleados del

Estado y de los municipios y, en general, a toda

persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión

de cualquier naturaleza en la administración pública

70

o en organismos descentralizados, desconcentrados,

autónomos, fideicomisos públicos o empresas de

participación estatal mayoritaria u organizaciones y

sociedades asimiladas a éstas.

estatal o municipal o en organismos descentralizados,

desconcentrados, autónomos, fideicomisos públicos o

empresas de participación estatal mayoritaria u

organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, para

efectos de la comisión de los delitos previstos en

el presente Título.

De manera adicional a las sanciones previstas en el

presente Titulo, se impondrá a los responsables, la

pena de destitución y la inhabilitación para

desempeñar empleo, cargo o comisión públicos, así

como para participar en adquisiciones,

arrendamientos, servicios u obras públicas,

concesiones de prestación de servicio público o de

explotación, aprovechamiento y uso de bienes de

dominio del Estado o municipal por un plazo de uno a

veinte años, atendiendo a los siguientes criterios:

I. - Será por un plazo de uno hasta diez años cuando no

exista daño o perjuicio o cuando el monto de la afectación o

beneficio obtenido por la comisión del delito no exceda de

doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y

Actualización, y

II. - Será por un plazo de diez a veinte años si dicho

monto excede el límite señalado en la fracción anterior.

Para efectos de lo anterior, el juez deberá considerar, en

caso de que el responsable tenga el carácter de servidor

público, además de lo previsto en el artículo 263-a de este

Código, los elementos del empleo, cargo o comisión que

desempeñaba cuando incurrió en el delito.

Cuando el responsable tenga el carácter de particular, el

juez deberá imponer la sanción de inhabilitación para

desempeñar un cargo público, así como para participar en

adquisiciones, arrendamientos, concesiones, servicios u

obras públicas, considerando, en su caso, lo siguiente:

A) Los daños y perjuicios patrimoniales causados

por los actos u omisiones;

B) Las circunstancias socioeconómicas del

responsable;

C) Las condiciones exteriores y los medios de

ejecución, y

D) El monto del beneficio que haya obtenido el

responsable.

71

Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o

empleado de confianza será una circunstancia que podrá

dar lugar a una agravación de la pena.

Cuando los delitos a que se refieren el presente Titulo, del

presente Código sean cometidos por servidores públicos

electos popularmente o cuyo nombramiento este sujeto a

ratificación del Congreso del Estado, las penas previstas

serán aumentadas hasta en un tercio.

Artículo 263-a.- Para la individualización de las sanciones

previstas en este Título, se tomará en cuenta, en su caso, el

nivel jerárquico del servidor público y el grado de

responsabilidad del encargo, su antigüedad en el empleo,

sus antecedentes de servicio, sus percepciones, su grado

de instrucción, la necesidad de reparar los daños y

perjuicios causados por la conducta ilícita y las

circunstancias especiales de los hechos constitutivos del

delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario

o empleado de confianza será una circunstancia que podrá

dar lugar a una agravación de la pena.

La parte de las disposiciones comunes que se contemplan en el artículo 263 y 263-

a, como adición a los supuestos para la individualización de las sanciones de

destitución e inhabilitación, si bien con las mismas se va pautando las posibilidades

para dar certidumbre tanto a las partes involucradas como personas pasivas, como

a los operadores jurídicos, no menos cierto es que diversos dispositivos del propio

«Título» en el que se inserta, tienen prevista su propia temporalidad para la

inhabilitación; por lo que entonces, sería necesario revisar toda la legislación penal,

en su parte especial –de los delitos en particular– para suprimir todo referencia

temporal a la sanción de inhabilitación. Y en ese sentido, además, porque el artículo

263 abarca todo dispositivo del propio código, empero con una de las adecuaciones

que se proponen, se le restringe al «Título» correspondiente, lo que encierra una

contradicción o por lo menos una ambigüedad, que debe evitarse.

Por otra parte, se prevé que el carácter de confianza del servidor público puede dar

lugar a la «agravación de la pena»; sin embargo, no se define los parámetros para

el aumento de la sanción; lo que incluso es contradictorio con otros pasajes en los

72

que la posición escalafonaria o nivel jerárquico, que en los niveles más altos

denotan o coinciden con el carácter «de confianza», por lo que se estaría

introduciendo un esquema que tome en cuenta ese supuesto de manera doble y

con ello produciendo inseguridad, máxime que se emplea el verbo «podrá», esto es

que a la vez que se establece una agravante, se indica como optativa; todo lo cual

genera incertidumbre.

Fraude Procesal y Prevaricato

TEXTO VIGENTE INICIATIVA

TÍTULO TERCERO

DE LOS DELITOS CONTRA LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Capítulo IV

Fraude Procesal

Artículo 266. A quien altere, falsee o simule

documentos o actos que provoquen una resolución judicial

o administrativa, se le aplicará de tres a nueve años de

prisión y de treinta a noventa días multa.

Capítulo IV

Fraude Procesal y Prevaricato

Artículo 266. Bis. Los servidores públicos que dicten una

sentencia definitiva o cualquier otra resolución de fondo que

viole algún precepto terminante de la ley, o que sea

contraria a las actuaciones legalmente practicadas en el

proceso o no cumpla con una disposición que legalmente se

le comunique por un superior competente; se les impondrá

pena de prisión de dos a ocho años y de cien a ciento

cincuenta días multa.

En forma general la figura propuesta contempla la prevención de exigencia de

responsabilidad penal, relacionada con función jurisdiccional, o administrativa, o que

73

incumba el incumplimiento de un deber ordenado por un superior del servidor

público. Se trata de aquellos servidores públicos que puedan emitir una resolución

de fondo, omitiendo la prevención normativa aplicable al caso o se conduzcan en

contrario de las actuaciones seguidas en el «juicio» o bien.

Es evidente que la intención de incorporar al reproche penal a los servidores público

que traicionan la confianza en la administración de justicia, es porque esa conducta

indebida en mucho lesiona la confianza de la población en las instituciones públicas;

además, se trata de acciones u omisiones que, en atención a su posición en el

servicio público, les es exigible un cuidado celoso para evitar su actualización.

Al respecto, cabe reiterar lo que en su oportunidad se expuso por el Inileg sobre la

figura del prevaricato, en la citada diversa opinión relativa a la «iniciativa reforma a

los artículos 247 y 249, ambos en su primer párrafo, y de adición: al artículo 250 un

segundo párrafo y se recorre en su orden el subsecuente; de los capítulos XIV y XV

del Título Segundo correspondiente a los Delitos contra la Administración Pública,

recorriéndose en su orden los capítulos subsecuentes; de los artículos 261 bis y 261

ter; de los capítulos II y V del Título Tercero correspondiente a los Delitos contra la

Procuración y Administración de Justicia, recorriéndose en su orden los capítulos

subsecuentes, y de los artículos 264 bis y 266 bis; todos del Código Penal del

Estado de Guanajuato; formulada por las Diputadas y Diputados de la Comisión de

Gobernación y Puntos Constitucionales y las Diputadas y Diputados que integran la

Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato»:

En relación al delito de «Prevaricato», que se configuraría en el artículo 266 Bis

para el Código Penal del Estado de Guanajuato, el mismo es similar en

extensión y alcances que actualmente tienen la fracción VI del artículo 225 del

Código Penal Federal («CAPITULO I», de los «Delitos cometidos por los

servidores públicos»), del «TITULO DECIMOPRIMERO», de los «Delitos

cometidos contra la administración de justicia»).

En forma general la figura propuesta contempla la prevención de exigencia de

responsabilidad penal a autoridades que ejerzan materialmente la función

74

jurisdiccional, pues se trata de aquellas que puedan emitir una resolución de

fondo, omitiendo la prevención normativa aplicable al caso o se conduzcan en

contario de las actuaciones seguidas en el «juicio» o bien, no la pronuncien en

los plazos previstos legalmente para su dictaminación.

Es evidente que la intención de incorporar al reproche penal a los servidores

público que traicionan la confianza en la administración de justicia, es porque

esa conducta indebida en mucho lesiona la confianza de la población en las

instituciones públicas; además, se trata de acciones u omisiones que, en

atención a su posición en el servicio público, les es exigible un cuidado celoso

para evitar su actualización.

Pese a ello, debemos destacar varios aspectos.

Uno, es el relacionado a que la posibilidad de emitir fallos, no es exclusiva de

las autoridades judiciales, pues abarca a cualquier servidor público que ejerce la

función de resolutor y por ello, emite una resolución que concluye una instancia

o un proceso o un procedimiento, así como a quien hace la función de revisor

definitivo de aquella.

«DELITOS COMETIDOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SON SUJETOS ACTIVOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS TANTO DEL PODER EJECUTIVO COMO DEL PODER JUDICIAL (CÓDIGO PENAL FEDERAL). Para la debida interpretación del artículo 225 del Código Penal Federal, no debe entenderse como administración de justicia su concepto más restringido que se refiere a la función jurisdiccional de los tribunales, sino que es necesario atender a un sentido más amplio, que va desde la actividad desplegada por el Ministerio Público y la Policía Judicial que auxilia a dicha institución en la investigación y persecución de los delitos -procuración de justicia-, hasta la ejecución de las sentencias, función que está a cargo del Poder Ejecutivo, pues así se desprende del análisis integral de las diversas fracciones del mencionado precepto legal, que contienen tipos penales en los que se sancionan conductas que pueden ser realizadas por servidores públicos de ambos poderes, y no sólo por aquellos relacionados con el Poder Judicial Federal, como son los Magistrados, Jueces, secretarios y actuarios.»22 [Lo resaltado es nuestro].

Dos, se trataría de una conducta dolosa y de esta manera, la exigencia

probatoria es más compleja y en esa medida, difícil de alcanzar los propósitos

preventivos.

Aún más, si bien la propuesta acoge literalmente la citada disposición del código

penal federal, no por ello debe darse por hecho que la regla federal es

22 Amparo directo 135/2002, 5 de septiembre de 2002, unanimidad de votos.

Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, novena época, tesis aislada: III.1o.P.54 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVII, enero de 2003, materia penal, p. 1760.

75

adecuada o correcta, o bien conformada. En este sentido, llama la atención que

la figura exige una calificación de ilicitud (por violar algún precepto terminante

de la ley, o sean contrarias a las actuaciones seguidas en juicio u omitan dictar

una resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita, dentro de

los términos dispuestos en la ley), sin que haya claridad sobre quién o qué

momento o qué instancia debe hacerse tal calificación. De igual forma, otra

condición es, para uno de los supuestos que se contempla, es que el precepto

transgredido sea «terminante»; sin que se otorguen mayores elementos para su

verificación, sobre todo si se considera que formalmente todos las normas

locales tiene similar valor, o bien, si con ello se alude exclusivamente a

disposiciones de interés público o a normas protectoras de derechos humanos o

de intereses jurídicos calificados por la doctrina como superiores o a todos ellos,

entre otros supuestos e interrogantes.

Asimismo, a nuestro juicio, parece un exceso que se reproche la omisión del

dictado de resoluciones en los plazos de ley, aun cuando ello surja de una

conducta intencional. Esto porque, por una parte, en distintos ordenamientos

existe la previsión de mecanismos a favor de los justiciables para supera esa

situación u omisión, por ejemplo la «excitativa de justicia» en el ámbito de las

actuaciones del Poder Judicial del Estado (artículo 277 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial del Estado de Guanajuato) y de las actuaciones Tribunal de lo

Contencioso Administrativo del Estado, así como de los juzgados

administrativos municipales (artículos 315 a 318 del Código de Procedimientos y

Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato); y, por

otra, de la situación anterior deriva que la antisocialidad de esa omisión no es

susceptible de generar daños irreparable o gravísimos, pero al comprendérseles

con otras conductas de mayores consecuencias legales y por ello de más

gravedad, se les da un tratamiento desproporcional.

[…]

Finalmente, […] es conveniente revisar en general la punibilidad propuesta para

el «prevaricato», a fin de que guarde proporcionalidad en las consecuencias que

se asigna, con otras figuras penales y los valores que tutelan.

Por otra parte, no se considera adecuado que a la nueva figura que se propone se

le identifique como «fraude procesal y prevaricato» porque en estricto las conductas

que encierra no son representativas de un «fraude procesal» porque no conllevan la

introducción de elementos o actos alterados o modificados al proceso.

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De manera similar, se agrega una diversa conducta, como es: «Los servidores

públicos que […] no cumpla con una disposición que legalmente se le comunique

por un superior competente […]»; que no tiene ninguna vinculación en cuanto al tipo

de conductas relacionadas con el fraude procesal o el prevaricato y, por lo tanto, no

es claro que compartan un mismo bien o valor a tutelar, en consecuencia, tampoco

la misma antisocialidad y el reproche correspondiente. Incluso, debe valorarse si la

infracción que contempla es merecedora del máximo reproche de la ley y del

imperio del Estado.

Finalmente, se sugiere que, de acogerse las nuevas figuras penales y las

adecuaciones propuestas, en tratándose de las consecuencias económica, se

preserve la proporcionalidad que en general sigue la legislación en relación la pena

de prisión.

Instituto de Investigaciones Legislativas

Elaboraron: Antonio Silverio Martínez Hernández

Plinio Manuel Martínez Tafolla

Colaboró: Alicia Zamarripa Álvarez