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Publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Tomo 2010-V, Año 43, Primera parte: Pág.405/440 y Segunda parte: Pág.739/762. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.

Origen y destino de los componentes del Patrimonio Neto

El capital dinámico y las anomalías societarias

por Antonio Daniel Fourcade* ÍNDICE

Primera Parte

1 - Introducción 2 - El Patrimonio Neto 3 - La exposición contable del Patrimonio Neto 4 - Origen de los componentes del Patrimonio Neto

4.1 Aportes de socios y terceros 4.1.1 - Capital suscripto

4.1.1.1 Revisión del concepto de capital 4.1.1.1.1 Prevención de conductas societarias dañosas 4.1.1.2 Capital y objeto social 4.1.1.3 Aumento de capital genuino

4.1.1.4 Capitalización de cuentas del Patrimonio Neto 4.1.1.5 Reducción voluntaria de capital 4.1.2 Ajuste de capital 4.1.3 Prima de Emisión 4.1.3.1 Cálculo de la Prima de Emisión 4.1.3.2 Naturaleza jurídica-económica de la Prima de Emisión 4.1.4 Aportes para Futuros Aumentos de Capital 4.2 Los Resultados

4.2.1 - Reservas 4.2.1.1. Clasificación de las reservas 4.2.1.2. Las reservas ocultas 4.2.2 - Revaluaciones Técnicas

4.2.3 - Resultados no Asignados

Segunda Parte

5 - Destino de los componentes del Patrimonio Neto 5.1 - Afectación 5.1.1 - Rubros de afectación prohibida 5.1.2 - Rubros de afectación condicionada 5.1.3 - Rubros de libre afectación

5.1.3.1 Desafectación de Reservas Facultativas 5.1.3.2 Distribución de Ganancias 5.1.3.2.1

Interés social vs. Interés del socio 5.2 - Pases entre rubros del Patrimonio Neto 5.2.1 Capitalización 5.2.2 Reducción de capital por pérdidas

5.2.2.1 Reducción voluntaria 5.2.2.2 Reducción obligatoria 5.2.3

Desafectación de reservas

2

5.2.4 - Absorción de pérdidas

5.2.4.1 Absorción con saldos provenientes de aportes 5.2.4.2 Absorción con saldos provenientes de resultados 5.2.5 Pérdida del capital

6 - Conclusiones

3

Primera Parte

1

Introducción

En los últimos años se ha activado la preocupación de los organismos de contralor societario, especialmente la Inspección General de Justicia (IGJ), que aunque sólo tiene competencia en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es reconocida su influencia sobre el resto de los organismos similares del país, por establecer normas sobre la conformación y destino de los distintos rubros que integran el Patrimonio Neto de las sociedades. No es la finalidad principal de este trabajo el análisis de esas normas ni las facultades que puedan tener los organismos de contralor para legislar al respecto, sino señalar la importancia que el manejo de esas cuentas tiene en la vida societaria, especialmente relacionado con los derechos de los terceros y socios y la aplicación concreta del principio de intangibilidad del capital. De igual forma, se ha puesto recurrentemente en tela de juicio el concepto de capital y el cumplimiento de las funciones de productividad y garantía que históricamente se le han asignado. En este sentido, se incorpora al análisis no solamente una visión dinámica del concepto y su vinculación con las conductas de los responsables de la gestión societaria, sino también la necesidad de recrear la función preventiva de la normativa societaria. Es nuestra intención tratar de aportar una visión interdisciplinaria de estas cuestiones, teniendo en cuenta que durante mucho tiempo su tratamiento, tanto en la Ley de Sociedades Comerciales (L.S.) como en las normas de los organismos de contralor, no se tuvieron presentes los fundamentos y la evolución de los distintos conceptos que las ciencias económicas, contables y de la administración han desarrollado. Por esa razón, actualmente enfrentamos una confusión de preceptos, uso inadecuado de la terminología técnica y exigencias confusas, debido a la ignorancia o falta de valoración de las citadas disciplinas que son fundamentales para la actividad empresaria. Así, los preceptos de la L.S. y las normas administrativas, muchas veces aparecen como desconectadas de la realidad económica y patrimonial de las empresas y, por ende, ineficaces a la hora de su aplicación concreta. Desde hace muchos años venimos insistiendo en la necesidad de que los legisladores y los juristas que participan en la redacción de las normas aplicables a las sociedades, accedan a sentarse a una misma mesa, en paridad de rango, con los expertos de las otras disciplinas involucradas, para analizar las numerosas cuestiones societarias que se nutren de los conceptos contables, económicos y organizativos, y producir normas integradoras y unificadoras, comprensibles y aplicables a la realidad empresaria. Ello requiere una alta dosis de humildad intelectual y reconocimiento de la importancia y validez de las otras ciencias relacionadas. 2 - El Patrimonio Neto

A diferencia del Activo o del Pasivo, cuyos componentes existen y pueden ser individualizados, el Patrimonio Neto es un valor residual que surge de la diferencia entre el Activo y Pasivo totales. Se acepta que representa los derechos que los propietarios o socios del ente tienen sobre el Activo, llamado también interés residual en los activos después de deducir los pasivos1.

1 SFAC 6

Statement of Financial Accounting Concepts (Declaración de conceptos de contabilidad financiera de la Junta de Normas de Contabilidad Financiera (FASB)

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Desde una perspectiva estática, habitualmente se lo define: Patrimonio Neto = Activo

Pasivo, cuando el ente no tiene sociedades controladas en las que participen terceros. Si se diera esta última circunstancia, la ecuación debería ser: Patrimonio Neto = Activo

Pasivo - Participaciones de socios no controlantes en el patrimonio de entidades controladas2. Así lo entienden las actuales Normas Contables nacionales e internacionales que aconsejan, en la consolidación de estados contables, la presentación de esas participaciones separadas del pasivo y del patrimonio neto de la controlante3. Desde una perspectiva dinámica, el Patrimonio Neto se origina básicamente en dos afluentes: a) Los aportes de socios y terceros y b) Los resultados generados por el propio ente (Art. 63-II-Ley Nº 19.550 (L.S.) y Resolución Técnica (RT) Nº 16-Norma 4.1.3 - FACPCE) Cuando se trata de una sociedad comercial, persona jurídica distinta de los socios, titular del Activo y responsable del Pasivo que lo grava, se torna necesario formular algunas precisiones o aclaraciones esenciales en torno al Patrimonio Neto: 1) Los socios no tienen un derecho directo e inmediato sobre el remanente del Activo, deducido el Pasivo. Ese derecho solamente se configurará en los casos de retiro voluntario, receso, exclusión o muerte del socio, en este último caso cuando no se incorporan los herederos, o luego de la disolución de la sociedad y aprobado el Balance Final y Cuenta de Distribución, documentos que ponen fin al proceso liquidatorio. 2) Si bien, como ya se aclaró, el Patrimonio Neto es una cifra residual que no está representada por bienes, está integrado por rubros que revelan el origen y destino de los activos y pasivos sociales. Parte de estos rubros demarcan líneas de contención de una porción suplementaria del activo, comprometida a responder adicionalmente por las obligaciones que lo gravan, por aplicación del principio de intangibilidad del capital y la función de garantía antes citados. Por ello, habilitan a los acreedores sociales a tomar medidas precautorias sobre el activo, cuando se afectan componentes del Patrimonio Neto que están sometidos al régimen de publicidad del Art. 83-inc-3-L.S., cuando no sean desinteresados o debidamente garantizadas sus acreencias. Por lo expuesto, otorgamos especial relevancia a la clasificación de los rubros del Patrimonio Neto, según sea el grado de disponibilidad o afectación de los mismos. 3) Tanto la L.S. como las Normas Contables distinguen claramente el Pasivo del Patrimonio Neto, aunque ambos se presentan del mismo lado de los Estados Contables (EECC). La L.S. en su artículo 63- inc.2

abarca dentro de este concepto a las deudas, las previsiones, las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización corresponda a ejercicios futuros. La Norma 4.1.2 de la RT 16 establece que estamos en presencia de un Pasivo cuando, debido a un hecho ya ocurrido, el ente está obligado a entregar activos o a prestar servicios a otra persona (física o jurídica) o es altamente probable que ello ocurra y, la cancelación de la obligación, es ineludible y deberá efectuarse en una fecha determinada o determinable o debido a la ocurrencia de cierto hecho o a requerimiento del acreedor. Ante esta conceptualización del Pasivo, se presentan algunas dudas: a) Con las acciones preferidas convertibles en deuda o rescatables que si bien jurídicamente forman parte del Capital suscripto dentro del Patrimonio Neto, desde un punto de vista financiero configura una obligación de pagar intereses (considerando como tal un dividendo fijo preferencial de carácter acumulativo) y devolver en un tiempo determinado suma de dinero, cancelando dichas acciones, lo que la encuadraría en la definición de Pasivo de

2 Conf. FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables Fundamentales

Ediciones Macchi, Bs.As., 2001-Pags. 105/6.- 3 Resolución Técnica (RT) 16 Norma 4.1.3 y Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) 27

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la citada Norma Contable4, y b) Con los títulos de deuda convertibles en acciones, cuando la conversión se pacta como obligatoria, que figuran en el Pasivo del ente, pero nunca deberá devolverse suma de dinero sino que se emitirán acciones que integrarán el Capital suscripto en el Patrimonio Neto. 4) Desde hace años se discute en todos los ámbitos tanto académicos, como legislativos, empresarios y judiciales, el alcance de los derechos de los socios sobre las utilidades de la sociedad que, por no haber sido afectadas a algún destino específico (reservas) se mantienen en una cuenta denominada Resultados no Asignados, integrante del Patrimonio Neto contable. Al respecto, la Resolución (IGJ) 7/2005, en su artículo 272 establece que la asamblea de accionistas que considere los EECC, debe adoptar resolución expresa con relación al saldo de Resultados no Asignados. Esta situación se torna especialmente sensible, cuando la tenencia del capital está dividida en un grupo mayoritario que ejerce el control de la sociedad y, generalmente, ocupa los cargos directivos, y socios minoritarios que resultan apartados de toda ingerencia en la gestión social y no tienen poder decisorio a la hora de sancionar dividendos para los accionistas. Más adelante volveremos sobre estos tópicos. 5) El Patrimonio Neto contable no refleja necesariamente el valor de la empresa. Existen diversas situaciones que conspiran contra ello, entre otras: a) Activos subvaluados o sobrevaluados a.1) Porque se incorporaron a un valor inferior o superior a su valor de plaza. Recordemos que el Art. 53-L.S permite la subvaluación de los aportes (lo que genera las llamadas reservas ocultas), pero establece que en caso de sobrevaluación procederá la integración de la diferencia o la reducción del aporte (por estar en presencia del llamado aguamiento de capital). a.2) Porque se han ido produciendo en ellos desvalorizaciones o valorizaciones originadas en acontecimientos internos o externos al ente que no se han registrado En este sentido es importante recordar que la Norma B.3.13 de la RT 10 permitía registrar esos cambios en el valor de los Bienes de Uso, mediante la utilización del criterio de valores corrientes, representado por el costo de reposición o costo original reexpresado por un índice específico o valuaciones técnicas. Lamentablemente la actual RT 17, en lo que creemos que es un retroceso, derogó esa posibilidad y reestableció el criterio del costo histórico original. a.3) Por la inflación cuyo impacto sobre el valor de los bienes tampoco haya sido asentado. Recordemos que actualmente no se permite el ajuste por inflación de los EECC en nuestro país, a pesar de ser un hecho del contexto que, cuando impacta significativamente sobre el patrimonio y los resultados, debe ser valorado como cualquier otro5. b) Valores intangibles cuya medición puede tener una alta carga de subjetividad, o cuya expresión en el activo esta prohibida, como puede ser el Valor Llave o el de Empresa en Marcha. La Norma 3.1 de la RT 18 establece que: No se reconocerán la

4 La Norma 5.19.1.2 de la RT 17 sostiene que las acciones preferidas emitidas integran el Pasivo cuando sus cláusulas de emisión, directa o indirectamente: a) Obligan al emisor a su rescate, o bien b) Otorgan al tenedor el derecho a solicitar su rescate por un importe determinado o determinable y en una fecha fija o determinable. 5 La Norma 3.1

RT 17 y en forma similar la NIC 29, señalan como indicadores de un contexto inflacionario, los siguientes: a) Corrección generalizada de los precios y/o de los salarios; b) Los fondos en moneda local se invierten inmediatamente para mantener su poder adquisitivo; c) La brecha existente entre la tasa de interés por las colocaciones en moneda local y en una moneda extranjera es muy relevante y d) La población en general prefiere mantener su riqueza en activos no monetarios o en una moneda extranjera relativamente estable.

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llave auto generada ni los cambios en el valor de la llave adquirida que fueren causados por el accionar de la administración del ente o por hechos del contexto . c) Pasivos sub o sobrevaluados por omisión, errores técnicos o diferencias de criterio en su determinación.

3 - La exposición contable del Patrimonio Neto

Los EECC están integrados básicamente por: 1) El Estado de Situación Patrimonial, que expone la composición cualitativa y cuantitativa del Activo y del Pasivo y, residualmente, el Patrimonio Neto; 2) El Estado de Resultados (ER), que expone la génesis, confrontando ingresos con egresos, del resultado (ganancia o pérdida) del ejercicio anual y 3) El Estado de Evolución del Patrimonio Neto (EEPN), que muestra el origen, evolución y situación actual de los dos afluentes patrimoniales: a) Los aportes de socios y terceros y b) Los resultados, tanto ordinarios como extraordinarios, de la gestión de la empresa, que surgen del ER, como los generados por factores extraños a ella como los resultados por tenencia6 o los resultados diferidos7. Estos tres Estados básicos van acompañados de las respectivas notas que aclaran el origen, valuación y en algunos casos, la evolución de los distintos componentes del Activo, Pasivo y Patrimonio Neto, a los que se suma la Memoria del órgano de administración, que completa los datos que puedan requerir los usuarios de la información contable.

4 - Origen de los componentes del Patrimonio Neto

4.1

Aportes de socios y terceros

Estos aportes son efectuados, en principio, con la intencionalidad de convertirse en capital de la sociedad y, finalmente, tendrán como contrapartida las acciones, cuotas o partes de interés que la sociedad emita. Están representados en cuatro rubros: el Capital suscripto, el Ajuste de Capital, la Prima de Emisión y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, que conforman lo que las Normas Contables llaman aportes de los propietarios y que nosotros hemos propuesto que integren un rubro

denominado Capital Social 8. Veremos que la Prima de Emisión y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital pueden no llegar a convertirse en Capital, por lo que puede cuestionarse su inclusión en este rubro y su naturaleza de aportes .

Sin abrir juicio todavía sobre esta última cuestión, nuestra propuesta de agrupar en un único concepto de Capital Social a los cuatro rubros anteriormente citados se compadece con el criterio contable de mantenimiento del capital financiero que incluye los aportes iniciales y posteriores, mas las capitalizaciones de resultados, todo reexpresado a moneda de cierre. Este concepto se opone al criterio de mantenimiento de capital físico descripto como el necesario para mantener una capacidad operativa dada, que generalmente se mide en términos de unidades a producir y distribuir en cada período. Si, como se sostiene, el Patrimonio Neto es, básicamente, la suma del capital

6 La Norma 4.7 de la RT 17 reconoce como resultados los acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente, que motiven cambios en las mediciones contables de activos y pasivos. 7 La Norma B.2 de la RT 9 llama resultados diferidos a los que se imputan directamente a rubros específicos del Patrimonio Neto, manteniéndose allí hasta que deban imputarse al ER. 8 FOURCADE, Antonio Daniel

El Patrimonio neto en las Sociedades Comerciales

Osmar D. Buyatti, Bs. As., 1998 Pág.123.

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mas los resultados acumulados, estos últimos variarán según sea el concepto de capital que apliquemos. Las Normas Contables adhieren al criterio de mantenimiento del capital financiero, sustentado, entre otras, en las siguientes razones: a) El ente persigue el logro de determinados objetivos (en términos de beneficios) y no de determinada capacidad productiva; b) En consecuencia, el capital físico original puede ser modificado si no se logran esos objetivos; c) Mantener el mismo capital físico entrañaría mantener estática la situación original, lo que no es propio de la dinámica empresaria, d) Los propietarios o socios están interesados en conocer el rendimiento de sus aportes en términos monetarios y no de unidades físicas9.

Pero resulta claro que la perspectiva de los socios puede no ser coincidente con la de los terceros contratantes con la sociedad, para los que adquiere relevancia un tercer concepto dinámico del capital, que es el del capital necesario , entendido como el mantenimiento de los activos necesarios para producir en el futuro el mismo valor de bienes y servicios, criterio que toma en cuenta los cambios tecnológicos tanto sobre los activos como en el tipo de producción, dicho de otra manera: existen utilidades cuando se produce un incremento en la capacidad operativa de la empresa no proveniente de nuevos aportes de capital. La retención de los recursos de la sociedad, como protección de los acreedores, debe lograrse preservando su capacidad productiva, lo que asegura razonablemente a aquéllos la misma capacidad de repago analizada en el momento de otorgar sus créditos.10

4.1.1

Capital suscripto

Se corresponde inicialmente con los aportes comprometidos por los socios en el acto constitutivo, y está representado por las acciones, cuotas o partes de interés que se adjudican en propiedad a los socios, y señalan su posición política, económica y patrimonial en la sociedad emisora. Tanto a las cuotas como a las acciones, el contrato social les debe adjudicar un valor nominal fijo individual. El capital puede ser aumentado por decisión del órgano de gobierno de la sociedad, emitiendo nuevas partes de capital o, eventualmente, modificando el valor nominal adjudicado a las anteriores, dando cumplimiento a formalidades específicas. Estos incrementos de la cuenta Capital pueden ser de dos clases: a) Los aumentos genuinos , que implica un proceso de suscripción e integración, que se corresponden

con los aportes comprometido por los socios o terceros, que significan siempre incremento del Patrimonio Neto, por aumento del activo o disminución de pasivo; y b) Los aumentos de capital provenientes de capitalización (conversión) de otras cuentas del Patrimonio Neto. Dentro del Capital pueden figurar expuestas tres situaciones: a) Las acciones, cuotas o partes de interés en circulación , que son las que están en manos de los socios; b) Las acciones, cuotas o partes de interés en en cartera , que son las que la sociedad ha rescatado, están suspendidas en sus derechos patrimoniales y políticos, a la espera de su recolocación o cancelación; y c) Las acciones, cuotas o partes de interés a emitir, que corresponden a un aumento de capital, que ha sido suscripto, está en proceso de integración y de inscripción en el Registro Público de Comercio.

9 Ver: FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables .. Obra citada Pags. 110/115. 10 OLIVERA GARCÍA, Ricardo - Repensando los conceptos de capital y de utilidad

2010 www.societario.com

-

8

Tanto la suscripción inicial como los incrementos posteriores de capital, están sometidos a un régimen de preferencias y formalidades que culminan con su inscripción en el Registro Público de Comercio. La doctrina en general señala tres funciones básicas del capital: a) La función organizativa o de posicionamiento de los socios, con relación al ejercicio de sus derechos políticos y patrimoniales; b) La función de productividad, que indica la aptitud del capital para permitir el desarrollo de la actividad económica organizada de la sociedad y la obtención de beneficios y c) La función de garantía de las obligaciones sociales, que adquiere particular relevancia en las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad. Mientras se mantenga el principio de nominalidad sustentado por la L.S. el capital social solamente cumple cabalmente la primera de las funciones señaladas. Aunque debemos señalar que la determinación de los derechos y obligaciones de los accionistas no se aplica en los sistemas que establecen la figura de las acciones sin valor nominal, en las que aquellos se asignan conforme la participación porcentual del accionista. Las acciones sin valor nominal se utilizan desde principios del Siglo XX en la mayoría de los Estados Unidos de América. Fueron adoptadas además por otras legislaciones tales como Bélgica, Brasil, Canadá, Chile, Japón, México, Panamá y República Dominicana, entre otros.11. Por su parte, la función de productividad no depende del monto y condiciones del capital suscripto, sino de la composición cuantitativa y cualitativa de los activos y pasivos de la sociedad, y la función de garantía adjudicada al capital en realidad se instrumenta mediante la clasificación de los rubros integrantes del Patrimonio Neto, entre los que se cuenta el Capital, conforme las posibilidades legales de su afectación, lo que permite tender líneas de contención sobre el activo social, en protección de los acreedores.

4.1.1.1 Revisión del concepto de capital

Desde hace tiempo la doctrina impulsa la revisión de la noción de capital, sobre el que se repiten inercialmente conceptos abstractos, sin ningún contacto con las cuestiones reales vinculadas con las funciones que se le atribuyen12. Desde hace muchos años venimos sosteniendo la necesidad de esa indagación, proponiendo la utilización de una visión económica-financiera que nos permita discernir, no solamente sobre el contenido cualitativo y cuantitativo de los activos y pasivos sociales desde una óptica financiera estática, sino también la generación oportuna de los flujos de fondos necesarios para atender esos pasivos desde una perspectiva financiera dinámica. A este análisis debemos sumarle: a) El enfoque económico, que permita determinar la capacidad autónoma y heterónoma del ente de producir ganancias y las condiciones objetivas que deben establecerse para su retención o distribución a los socios, a la luz de aquellas funciones de productividad y garantía

11 Conf. OLIVERA GARCÍA, Ricardo

Repensando los . - artículo mencionado, citando a SOLÁ DE CAÑIZARES

Tratado de Sociedades por Acciones en el Derecho Comparado, Buenos Aires, 1957, t, III, ps. 125-126. BARRERA GRAF, Las acciones sin valor nominal, RSA, año V, Nº 52, p. 387 y ss.; FARGOSI, Cuestiones de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1965, p. 99 y ss. 12 Conf. VERÓN, Alberto Víctor Tratado de los conflictos societarios

Bs.As., La Ley, 2006, pag. 6- citando a Mendonca Latour, Alvaro Ribeiro, Irrelevancia y crisis del concepto de capital social , ED, 204-729/735.

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que tradicionalmente se le asignan al capital13; y b) La investigación sobre la prevención de ciertas conductas empresarias y societarias que distorsionan las funciones del capital. Si no se clarifican estos conceptos, mal podemos hablar de infra o sobrecapitalización, sea material o nominal, sea dolosa o no, y menos si, como hemos mencionado, el concepto de ganancia y la posibilidad de su distribución está ligado indisolublemente al de capital. Richard14 invita al debate sobre el mantenimiento funcional y patrimonial de la empresa y su vinculación con la prevención de la insolvencia, sustentando una visión que hace años compartimos sobre la prioridad que debe tener la aplicación de las soluciones societarias sobre las concursales. Propone el autor citado algunos puntos de debate muy importantes como el desplazamiento de la causal de disolución por pérdida del capital mediante el aumento o reintegro del capital (arts. 94 y 96-L.S.); la capitalización del pasivo (Art. 197-L.S.) como procedimiento societario para afrontar la crisis, compartiendo los acreedores el patrimonio social como forma de compensación; la convergencia del capital social sobre todos los interesados (la comunidad, al país, los trabajadores, a la economía en general) mediante el otorgamiento de beneficios participativos, incluyendo posibles beneficios futuros a los acreedores, como forma de castigo a los administradores y socios se aparten de sus obligaciones; reconstruir la concepción de la sociedad sobre principios propios de las relaciones de organización y no los individualistas de las relaciones de cambio, donde la libertad de crear personas jurídicas, como centros de imputación diferenciados de los socios, se equilibre, no solamente con la funcionalidad regular de esas instituciones, sino también con el principio fundamental de no dañar; no aplicar excluyentemente las normas concursales a una sociedad sin integrarlas con las societarias, finalmente, aplicar una visión congruente con las previsiones de la responsabilidad social corporativa entendiendo que las soluciones concursales muchas veces son tardías por no haberse aplicado previamente las soluciones societarias para afrontar las previsibles crisis patrimoniales. Nosotros agregamos que algunas soluciones societarias también resultan extemporáneas o tardías, como la desestimación de la personalidad jurídica prevista en la segunda parte del art. 54-L.S., que cuando se logra descorrer la sociedad fachada , ya nos encontramos con la empresa chatarra y si existe algún socio es insolvente, con todo el desgaste jurisdiccional y daño económico que eso conlleva. De igual manera, las acciones social e individual de responsabilidad contra los administradores, inclusive contra los socios que hayan votado favorablemente decisiones dañosas e ilícitas del órgano de gobierno, suelen resultar, en nuestro sistema judicial, tardías y el daño ocasionado irreversible.

13 En consecuencia, la cifra de retención indisponible por la sociedad (capital real) estará dada por aquellos activos que resulten necesarios para que la sociedad conserve su capacidad operativa. La transferencia de la sociedad a sus accionistas, por concepto de dividendos, de activos que determinen una reducción de la capacidad operativa de la sociedad implica privar a la misma de recursos que le son necesarios para su giro y constituye un comportamiento antijurídico, pues impide que la sociedad cumpla su objeto y dé cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a terceroshttp://www.societario.com/includes/documento.asp?i01=173&id_documento=14816 - _edn54. OLIVERA GARCÍA, Ricardo

Repensando los . - artículo citado.

14 RICHARD, Efraín Hugo - LA CRISIS DE LA ORGANIZACIÓN SOCIETARIA - www.acaderc.org.ar - Córdoba (República Argentina) agosto de 2009

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Por ello, creemos más en la función preventiva y concomitante de la normativa societaria y administrativa que en las que operan ex post facto15. La discusión doctrinaria sobre el capital social y sus funciones de productividad y garantía, se asientan sobre los siguientes tópicos, sin agotarlos en esta enunciación: a) Capital fijo o variable, incluido el concepto de capital mínimo; b) La limitación de la responsabilidad de los socios y la correlativa obligación de dotar permanentemente a la sociedad del capital necesario tanto financiera como económicamente16; c) La responsabilidad de los administradores por la infracapitalización sobreviniente; d) La aplicación del principio de intangibilidad del capital no solamente en la constitución sino durante la vida societaria; e) La utilización preventiva y oportuna de la información contable, sea mediante los ratios de liquidez, solvencia, rentabilidad, etc., como los estados contables proyectados y flujos de fondos futuros descontados, etc.; f) La necesidad de la exigencia por parte de los organismos de contralor de un Plan de Empresa y fuentes de financiamiento internos y externos de la sociedad17 y la obligatoriedad, por parte de los administradores, de informar a los socios periódicamente sobre su cumplimiento y correcciones necesarias; g) La aplicación interna o externa de procesos de auditoría operativa y la reactivación de las funciones de fiscalización preventiva de los Síndicos societarios; h) La ingerencia activa de los acreedores sociales en la prevención de la crisis económico-financiera de la empresa deudora; i) La instalación de mecanismos automáticos de detección de la imposibilidad patrimonial del cumplimiento del objeto social, para evitar o impulsar la disolución de la sociedad (art. 94-inc. 4º-L.S.) y j) Los procesos de autofinanciamiento mediante la creación de Reservas o la, actualmente controvertida, retención de los Resultados no Asignados.

4.1.1.1.1

Prevención de conductas societarias dañosas

Como vemos, la concepción del capital está íntimamente ligada a la dinámica de la empresa y las conductas de los agentes intervinientes. En nuestra disertación en las Jornadas sobre Anomalías societarias , organizado por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Córdoba, el día 28 de junio de 2001, en torno a la prevención de las conductas societarias dañosas, intentamos algunas propuestas elementales para el debate: 1-Las sociedades de pocos socios deberían adoptar tipos societarios en los que la responsabilidad de los socios sea ilimitada, solidaria y subsidiaria, salvo que suscriban e integren un capital de determinada cuantía. En nuestro país se estima que el 90 % de las sociedades por acciones y SRL son pymes de familia o pocos socios. 2 - Modificación a la L.S. para: a) Adoptar un nuevo concepto de capital social integrado por las cuentas: capital social, ajuste de capital, primas de emisión y aportes para futuros aumentos de capital. b)

15 En igual sentido sostiene Richard: Estamos de acuerdo con el control preventivo si entendemos que la responsabilidad es excesivamente tardía en atención a la ineficiencia del sistema judicial. Esto impondría un inmediato análisis gubernamental para resolver la cuestión, tan negativa para la seguridad jurídica, motor de los sistemas de inversión de capitales.

RICHARD, Efraín Hugo - LA CRISIS - artículo citado. 16 Si el capital social es la contrapartida de la limitación de la responsabilidad del socio, limitación que es considerada un privilegio que excepciona el principio de derecho común de unidad del patrimonio, dicho privilegio exige que los socios aporten fondos suficientes para su cometido, pues sin un capital social adecuado el excepcional beneficio de la «responsabilidad limitada» carece de fundamento . C. Civ. y C. Santa Fe, Sala 2ª. 27/4/06. Bocca S.A. s/inscripción. 17 En este caso la discusión se centra en la concreta posibilidad de que los organismos de contralor puedan implementar un adecuado control y seguimiento del Plan de Empresa.

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Adecuación de la normativa societaria a este nuevo esquema, que permitirá actuar preventivamente en los procesos de descapitalización o infracapitalización. Para las SRL y Soc. por Acciones:

a) Recrear la función de la sindicatura, inclusive su función

comunitaria, estableciendo su designación obligatoria (¿por un organismo externo? ¿de una lista de especialistas?), atribuyéndole funciones de control preventivo y concomitante y facultades para realizar control de mérito de la gestión, con una especie de poder de veto en determinados casos o posibilidad de exigir medidas cautelares o garantías adicionales a los administradores. b) Establecer con claridad que los terceros con interés legítimo puedan recurrir directamente al síndico para exigir información y formular denuncias. c) No liberar a los socios de la responsabilidad por la integración y valuación de sus aportes. d) Eliminar la posibilidad de las sociedades abiertas de distribuir dividendos anticipados. e) Establecer claramente la prohibición de efectuar anticipos periódicos a cuenta de utilidades . f) Establecer mayores precisiones y exigencias con relación a la garantía que deben otorgar los administradores18. g) Aggiornar la Ley de transferencias de fondos de comercio, para que alcance aquellos actos de disposición o desprendimiento patrimonial que puedan afectar el normal funcionamiento de la empresa. h) Establecer que los terceros con interés legítimo puedan acceder a la exhibición de los libros societarios (Actas, Registro de Acciones y de Asistencia a asambleas de la sociedad). 3

Los organismos de contralor deben estar en condiciones de cumplir funciones de contralor preventivo, concomitante y posterior, en las SRL y Soc. por Acciones, entre otras podemos citar: 3.1 - En la constitución de las SRL y Sociedades por Acciones: a) En el caso de constituciones por aportes en efectivo o en bienes, que no se trate de conversión de empresas unipersonales o regularización de sociedades de hecho, la exigencia de un plan de empresa o proyecto de inversión, fuentes de financiamiento (sector financiero, aportes socios, utilidades, etc.) y el correspondiente flujo de fondos esperado para un período de años determinado, que justifiquen las posibilidades de creación y desarrollo de una empresa. b) Cuidar que los contratos establezcan garantías adecuadas a los administradores, vinculadas al diseño de empresa presentado. c) Exigencia de opinión técnica-profesional sobre el plan de empresa y valuación de los aportes en especie. d) Comunicación cruzada con organismos tributarios, previsionales y de control operativo. e) Establecer la exigencia, para las SRL y Soc. por Acciones, de publicación de sus estados contables. 3.2 En el funcionamiento societario: a) Control periódico del plan de empresa. b) Control de las relaciones o ratios de los estados contables. c) Vinculación directa con el síndico o consejo de vigilancia de la sociedad. d) Control previo, concomitante y posterior de todos los actos societarios. e) Ampliar las actuales facultades para solicitar medidas cautelares y aplicar sanciones pecuniarias. Culminamos nuestra exposición con la propuesta de implementar un sistema de calificación pública o privada de las sociedades, con la colaboración de las universidades y organizaciones profesionales vinculadas, que permita determinar el nivel de riesgo de emisión de deuda de las empresas, premiando con beneficios fiscales y crediticios a las mejor calificadas y propiciando salidas preconcursales guiadas u obligatorias a las que no califiquen adecuadamente19.

18 Actualmente el Art. 75 RG 07/05-IGJ, establece una serie de requisitos que intentan tornar efectiva la garantía de los administradores. 19 A modo de ejemplo, citamos las escalas utilizadas por la evaluadora de riesgo Moody s Investor Service (Moody s): Corto Plazo: P-1 o Prime-1: Capacidad superior de reembolsar las obligaciones de deuda de corto plazo. P-2 o Prime-2: Capacidad sólida de reembolsar las obligaciones de deuda. P-3 o Prime-3: Capacidad aceptable de reembolsar las obligaciones de deuda a corto plazo. N-P o "Not Prime": No se encuentran en ninguna de las categorías de calificación anteriores. Largo Plazo: Grado de Inversión: Aaa: Máxima calidad, con mínimo riesgo crediticio. Aa1, Aa2, Aa3: Alto grado, sujeto a

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La recreación de la función preventiva de la Sindicatura societaria y un mecanismo de calificación de las empresas, encuentran, entre otros, un antecedente interesante en el procedimiento de L information previsionnelle20 del derecho francés que tiende a asegurar de manera preventiva un cierto conocimiento de la situación económico financiera de la empresa, para detectar anticipadamente los problemas que pueden prefigurar una posible insolvencia futura. De esta manera se obliga al órgano de administración de la sociedad a llevar documentos contables complementarios (documents previsionnels) que pueden ser retrospectivos o prospectivos, que revelan por una parte la relación de los activos corrientes frente a los pasivos corrientes y por la otra un plan de financiación provisional para asegurar el cumplimiento de las obligaciones previsibles de la empresa. En este procedimiento adquiere relevancia la intervención del commissaire aux comptes como órgano de fiscalización y revisión contable y financiera, cuyo informe posibilita la adopción de medidas que permitan superar tempranamente las dificultades. En definitiva, se trata de aplicar en nuestra normativa, jurisprudencia y resoluciones administrativas, el análisis e interpretación de los EECC y otros parámetros que cualquier Gerente Financiero de un banco, proveedor importante o evaluadora de riesgos, realiza para determinar con cierta precisión la verdadera situación económico-financiera, actual y futura, de la sociedad. Después de muchos años de ignorar los conceptos, las técnicas y conclusiones de las disciplinas económicas, patrimoniales y contables relacionadas con la empresa, tanto los juristas como los funcionarios administrativos han comenzado a indagar sobre su significado y aplicación, lo que resulta auspicioso. Debemos señalar, no obstante, que persiste cierta incomunicación interdisciplinaria que se evidencia en artículos doctrinarios o resoluciones administrativas, en la que se analizan o aplican estos conceptos a contrapelo de la opinión fundada de los profesionales u organizaciones de las ciencias económicas, que no son consultadas ni participan en igualdad de rango en las comisiones u organismos que diseñan la normativa. Asistimos así, a sesiones o jornadas científicas jurídicas, en las que se debaten y mencionan como novedad, conceptos como los ratios económicos y financieros en el análisis de los EECC, que han sido desarrollados y aplicados desde hace muchos años por las ciencias económicas.

Pero esta incomunicación no es privativa de nuestro país, en los EEUU recién en 1976 en la California General Corporation Law, posteriormente en las reforma a la Model Business Corporation Act de 1980 y la Revised Model Business Corporation Act de 1984 y su reforma de 1987, seguidas luego por otros Estados, eliminan prácticamente el concepto tradicional del capital e incorporan conceptos contables que permiten fijar límites a la distribución a los socios, sea de ganancias o de fondos destinados al rescate de partes de capital por retiro o liquidación de la sociedad. Aparecen así, el equity

riesgo crediticio muy bajo. De Aa1 bajando hasta Aa3.A1, A2, A3: Grado medio-alto, sujeto a riesgo crediticio bajo. Baa1, Baa2, Baa3: Grado medio y sujeto a riesgo crediticio moderado. Grado Especulativo: Ba1, Ba2, Ba3: Contiene elementos especulativos y está sujeto a riesgo crediticio sustancial. B1, B2, B3: Carece de las características de una inversión deseable y está sujeto a un riesgo crediticio alto. Caa1, Caa2, Caa3: De poca calidad y sujetos a un riesgo crediticio muy alto. Ca: Altamente especulativo, con antecedentes que pueden prever de incumplimiento de compromisos, o está cerca de incumplir pero con una cierta perspectiva de recuperación de amortizaciones ó intereses. C: Calificación más baja. Muy poca calidad, antecedentes que indican muy alta probabilidad de incumplimiento con pocas perspectivas de recuperación de amortizaciones o intereses. También se pueden mencionar las de Standard & Poor's (S&P) y Fitch Ratings, Inc. (Fitch), entre otras. 20 Ver: HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal Tomo 1 pags.100/102- Abaco, Bs.As.,julio 2000.-

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insolvency test y el balance sheet test, ratios financiero-patrimoniales que deben ser cumplidos, a pesar de contar con resultados no asignados o reservas que aparecen como suficientes, priorizando el derecho de los acreedores sociales que podrán atacar como ilícitas las distribuciones cuando el test indique la insolvencia de la sociedad o ésta sobreviene con motivo de la distribución o exhibe un patrimonio neto negativo (pasivo mayor al activo). Como en el derecho norteamericano la responsabilidad de la distribución a los socios recae sobre los administradores, éstos deberán considerar la proyección de los negocios, los ratios de rentabilidad y de solvencia y los flujos de fondos futuros, antes de tomar tales decisiones.

4.1.1.2

Capital y objeto social

La RG 07/05-IGJ sostiene en el último párrafo de su art. 66 que el conjunto de actividades descriptas en el objeto de la sociedad debe guardar razonable relación con el capital social. Esta disposición se complementa con el art. 67 del mismo ordenamiento, que dispone que la IGJ exigirá una cifra de capital social inicial superior a la fijada en el acto constitutivo, si advierte que el capital resulta manifiestamente inadecuado, en virtud de la naturaleza, características y pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social21.

Nosotros creemos que dicha resolución es de cumplimiento técnicamente imposible y genera un campo de discrecionalidad arbitrario y potencialmente injusto.

Actualmente la IGJ tiene solamente el control formal de las sociedades por acciones22, por ende no realiza la fiscalización operativa, reservada a los organismos nacionales como el Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc., aplicable a las sociedades reglamentadas por su objeto (Art. 299-L.S.-incs. 1 y 4). A estos organismos compete verificar que el capital de la sociedad sea suficiente (aspecto cuantitativo) e idóneo (aspecto cualitativo) para el desarrollo de la actividad económica del ente, resguardando de este modo la función de productividad del patrimonio social. También verificar el mantenimiento de determinados y adecuados índices de liquidez, solvencia, endeudamiento, etc. que surgen de las distintas relaciones entre los componentes activos

21 Antecedentes: RG 9/04 IGJ: Modificó el art. 18 de la RG 6./80-IGJ que establecía que las actividades descriptas en el objeto social debían guardar razonable relación con el capital social, disponiendo que la IGP podrá exigir una suma superior a la fijada en el acto constitutivo, aún en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima prevista en el art. 186 primer párrafo de de la ley 19.550 , si se advierte que en la pluralidad de actividades el capital resulta manifiestamente inadecuado.- El citado fallo de la Cª C y C

Sala 2ª - Santa Fé

27/04/06 en los autos Bocca S.A. s/inscripción ratificó esta facultad de verificar la relación objeto social-capital, haciendo mención al art. 34 del Código de Comercio y arts. 6 y 167 de la ley 19.550, en el sentido de que forma parte del llamado control de legalidad atribuido al encargado del Registro Público de Comercio, sumados al rol de productividad y garantía asignado al capital social.

22 El maestro Halperín ( Sociedades anónimas

Depalma, Bs.As.1998 - Pag. 897) señalaba que la fiscalización económica-financiera o de gestión de las sociedades anónimas era ajena a las facultades de la IGJ. Verón (Sociedades Comerciales - Bs.As. Astrea, 1986 Tomo 4 Pags. 516 / 7), en igual sentido, sostiene que el control de legalidad no autoriza a la IGJ a exigir un capital superior al del art. 186-L.S., expedirse sobre la conveniencia del tipo social adoptado, o pronunciarse sobre el mérito de su objeto en relación a la magnitud de su capital. Solamente deja abierta la posibilidad de observar el monto del capital inicial si es evidente una marcada desproporción entre el objeto perseguido y los medios económicos previstos para su cumplimiento.

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y pasivos del patrimonio. Finalmente verificar la creación de reservas, reservas técnicas o matemáticas, encajes, etc. que deben mantenerse para garantizar no solamente el cumplimiento de sus obligaciones sino un correcto desarrollo de su actividad.

Algunas legislaciones como la nuestra, la italiana, alemana o mexicana, establecen la obligatoriedad de un capital inicial mínimo para las sociedades por acciones23, pero nada dicen de las facultades del organismo de contralor para exigir una cifra superior. El Proyecto de ley belga de 1935, que luego no fue aprobado, suprimía toda referencia al capital mínimo y disponía que el capital social debía ser suficiente para asegurar razonablemente la explotación normal de la empresa. Un dato interesante: exigía la presentación de un Plan Financiero que justifique el monto asignado al capital y las inversiones previstas.

La doctrina en general está de acuerdo en que debe existir una cierta relación entre el objeto y el capital de la sociedad, pero debemos hacer algunas reflexiones al respecto:

1) La vinculación capital-objeto social corresponde a un principio conceptual sobre la factibilidad de un proyecto de inversión más que a una apreciación jurídica.

2) El concepto de capital en países que han sufrido altos niveles de inflación y que aplican el principio de nominalidad, pierde significación, como ya lo hemos señalado.

3) En realidad, se confunde el concepto económico de capital, observado en su función de productividad, con el concepto jurídico de capital. Por ello, debemos considerar el monto y composición del activo y del eventual pasivo, en los distintos momentos del plan de empresa, en definitiva, el patrimonio neto y no el capital. Pero el PN es un concepto que corresponde a la empresa en marcha y no específicamente a la situación inicial.

4) El objeto social no es más que la descripción de la actividad o conjunto de actividades económicas que la sociedad está habilitada para realizar. No necesariamente todas las actividades descriptas se van a cumplir inmediatamente o en el corto plazo. La descripción de las actividades a realizar debe contemplar el mediano plazo y, eventualmente, el largo plazo, teniendo a la vista el proyecto de empresa diseñado por sus creadores

5) Esa realización es un proceso dinámico en el tiempo que corresponde al proyecto de empresa y no a la situación inicial.24

6) Los fondos necesarios para su consecución se van incorporando a la sociedad en ese proceso y puede reconocer varios orígenes: los aportes de los socios, el financiamiento externo (sector financiero, proveedores, etc.) y las ganancias originadas por la misma actividad.

7) El diseño y ejecución de un plan de acción, los flujos de fondos necesarios y las fuentes de financiamiento son típicas decisiones empresarias, de las cuales son responsables los socios y administradores de la sociedad. Las proporciones de participación de cada uno de estos orígenes de fondos varía en cada proyecto.

8) La actividad económica organizada (empresa) puede ser anterior, concomitante o posterior a la constitución de la sociedad y la suscripción de su capital. Es evidente que la apreciación sobre el capital inicial variará conforme esta circunstancia.

23 Actualmente $. 12.000,00 conforme al Art 186-L.S.

24 Conf. RAFAEL F. BARREIRO- Algunos aspectos funcionales del capital social - Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 11 - Diciembre de 2002.

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9) Finalmente, entendiendo que el ejercicio del poder de policía por parte de la IGJ, le

otorgara facultades para valorar la relación objeto-capital, ese análisis requeriría la exigencia de la presentación de una Plan de Acción o de empresa, con el correspondiente flujo de fondos, y la justificación de las distintas fuentes de financiamiento, conforme al desarrollo de la actividad, con un dictamen técnico sobre su viabilidad. Además, los organismos de contralor deberían implementar un sistema de control y seguimiento de esa información.

10) En conclusión, sin ese requerimiento, el organismo estatal no puede determinar seriamente la relación objeto-capital inicial, sin caer en la arbitrariedad.

4.1.1.3

Aumento de capital genuino

Como ya lo señaláramos, los aumentos genuinos

25 implican un proceso de suscripción e integración de partes de interés, cuotas o acciones, que se corresponden con los aportes comprometido por los socios o terceros, que significan siempre incremento del Patrimonio Neto, por aumento del activo o disminución de pasivo. Estos aportes pueden ser en dinero efectivo; en bienes no dinerarios, que incluyen créditos, bienes muebles, títulos y acciones, fondos de comercio, inmuebles o por capitalización de saldos acreedores por créditos contra la sociedad de socios o terceros. El art. 98

Res. 07/05 IGJ requiere la previa o simultánea capitalización del total del saldo de las cuentas de capital del patrimonio neto que permitan su emisión , citando el art. 189-L.S., en los casos de aumentos de capital con integración en dinero efectivo, en bienes no dinerarios y en la capitalización de aportes irrevocables, no así para los casos de capitalización de pasivos, lo que resulta incongruente a la luz de los argumentos utilizados para fundamentar tal exigencia. Entendemos que la norma llama cuentas de capital al Ajuste de Capital y, eventualmente, los saldos de revalúos 26 que hayan quedado expuestos en el EEPN, no así a la Prima de Emisión ni a los Aportes para Futuros Aumento de Capital, que figuran dentro de los Aportes de los Propietarios, cuyo destino puede ser otro. La Prima de Emisión puede ser distribuida a los socios y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital pueden ser devueltos a los aportantes, por lo que mal puede el organismo de contralor obligar a su capitalización. El antecedente inmediato de esta disposición es la Res.25/04-IGJ, que en sus considerandos, sostenía que la Ley 19.550 contiene dos reglas de proporcionalidad a respetar en los casos de aumentos de capital: a) La absoluta del art. 189, que obliga a respetar la participación de los accionistas en los procesos de capitalización de cuentas de Patrimonio Neto y b) La relativa del art. 194, que otorga a las acciones ordinarias el derecho de preferencia y de acrecer proporcionalmente en los aumentos de capital genuinos. Entendiendo esta última como relativa, pues podría ser desplazada por voluntad orgánica de los accionistas, expresada conforme al art. 197, optando por el interés social frente al individual de cada socio; o por voluntad individual del socio de no ejercer su derecho preferente o de acrecer. También fundaba su exigencia en la necesidad de protección de la integridad, inviolabilidad, uso y disposición de la propiedad de los accionistas, contemplada en los principios generales del derecho, normados en los arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil.

25 El Art. 98

Res.07/05

IGJ los llama aumentos efectivos de capital, lo que podría confundirse con los aumentos a integrarse en dinero efectivo. 26 Leyes Nº 14.421, 15.272, 17.335 y 19.742

16

A continuación, sostenía que la emisión de acciones liberadas sobre los saldos del ajuste del capital, adecuaba a la realidad la cifra del capital expresada por la publicidad registral, ampliaba y clarificaba el campo de negociabilidad de las acciones, facilitaba en potencia una mayor apertura del capital social y, sobre todo constituía un medio de impedir el aguamiento de la participación en el capital, de aquellos accionistas que no puedan o no quieran ejercer su derecho de suscripción en un aumento de capital genuino. Finalmente, entendía que análogas consideraciones fundaban extender similares exigencias a la capitalización de otros saldos de cuentas que permitan la emisión de acciones liberadas, conforme al ya mencionado art. 189-L.S, lo que, afortunadamente, no fue receptado por el art. 98 que estamos comentando. El art. 189-L.S. sostiene que debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones integradas . En ningún caso la norma obliga a capitalizar cuentas del Patrimonio Neto, sino que exige el respeto de la proporcionalidad de la participación de cada socio, cuando la asamblea resuelva un aumento de capital afectando dichas cuentas. Es incorrecto interpretar que la existencia de las cuentas del Patrimonio Neto, que reflejan el impacto del deterioro del poder adquisitivo de la moneda en que está expresado el capital, implique automáticamente el derecho del accionista a las respectivas acciones liberadas. La propia Ley de Sociedades en el apartado II-b) del Art. 63, cuando describe la composición del Patrimonio Neto, exige la exposición por separado de las cifras del capital, de las reservas, incluidas las revaluaciones, y los resultados.

La cita del art. 194-L.S., que establece el derecho de suscripción preferente y de acrecer de los socios ante un aumento de capital nos parece innecesaria, habida cuenta que la propia norma, en su art. 197, dispone las exigencias para limitar o suspender ese derecho, o los propios socios pueden renunciar a él o no ejercerlo.

Es técnicamente incorrecto sostener que la capitalización del ajuste de capital impide el aguamiento de la participación de los socios que no quieran o no puedan ejercer su derecho de suscripción preferente. En realidad dicha protección es parcial, pues para que no se afectaran esos derechos debería obligarse a la capitalización de todo el Patrimonio Neto. Por ello, la determinación del valor de las acciones a emitir en un aumento de capital debería calcularse tomando en consideración el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP), que no solamente reconoce los componentes del Patrimonio Neto, sino también las subvalorizaciones de Activo y el Valor Llave o de la Empresa en Marcha. Aún compartiendo los argumentos basados en el principio de protección de la propiedad, creemos que este tipo de exigencia, no solamente excede las facultades del organismo de contralor, sino que se fundamenta en una interpretación incorrecta de la ley de sociedades. Esto es así por cuanto la norma societaria intenta regular el delicado equilibrio existente entre el interés social y el interés particular del socio, especialmente el de los socios minoritarios. Si lo hace con resultados inaceptables, deberá propiciarse su modificación para incorporar procedimientos más efectivos para la protección de los socios contra el abuso de las mayorías, pero no exigiendo el organismo de contralor lo que la ley no exige o desconociendo lo que la norma establece.

A los efectos de no perjudicar a los socios que no quieran o no puedan ejercer su opción en un aumento de capital genuino, la solución está en la fijación de una Prima de

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Emisión27, mediante la determinación de un plusvalor de las acciones a emitir en el aumento efectivo del capital, que pone en valor y compensa a los socios que no quieran o no puedan ejercer su opción28.

De esta forma se protegerían integralmente los derechos de los socios y la intangibilidad de la propiedad y el valor de sus participaciones societarias, al momento del aumento genuino de capital.

4.1.1.4

Capitalización de cuentas del Patrimonio Neto

Estos aumentos de capital no implican un procedimiento de suscripción e integración, sino de adjudicación proporcional de las partes de capital a los socios, conforme sus tenencias anteriores, en un mero traslado de cifras de las cuentas de origen hacia la cuenta Capital, salvo el caso de los aportes para futuros aumentos de capital que requieren un tratamiento especial, como ya veremos.

4.1.1.5

Reducción voluntaria de capital

La reducción del capital suscripto es la disminución de la cifra contractual del mismo. En las sociedades por acciones puede ser por disminución del valor nominal de las acciones, manteniendo la cantidad de las mismas o por reducción de su cantidad, manteniendo su valor nominal. En este último caso está implícita la cancelación de las acciones correspondientes. La doctrina en general29 establece una distinción entre la reducción de capital efectiva o real y la nominal o contable. La primera es aquella en la que la reducción arrastra una porción del patrimonio neto y su correlato en el activo social. La segunda es aquella en que la reducción debe producirse porque ya no existe la necesaria correspondencia entre la cifra del capital y su respaldo patrimonial, es decir cuando por impacto de las pérdidas acumuladas, la cifra final del patrimonio neto es menor que la del capital suscripto más el Ajuste de Capital. Debemos señalar nuestra crítica a esta clasificación que es la más difundida. Nosotros sostenemos que ambas reducciones son, a la vez, efectivas y reales y nominales y contables. Lo que sucede es que la primera es voluntaria: la sociedad rescata y cancela sus acciones, y destina parte del activo a su pago. En cambio, en la segunda, la actividad deficitaria de la sociedad ya ha operado por sí sola ese fenómeno, reduciendo el activo o aumentando el pasivo, y la reducción del capital no viene más que a confirmar tal deterioro. Como ya lo hemos venido señalando estas distorsiones

27 Conf. Informe de la Comisión de Estudios Societarios del CPCE-CABA, publicado el 08/02/2005, que en referencia a la RG. IGJ 25/04, sostiene que la fijación de una prima resulta ser en estos casos el mecanismo idóneo para garantizar los intereses que la RG 25-04 pretende proteger. En definitiva, la LSC cubre en forma integral lo que la RG 25-04 pretende cubrir parcialmente, ya que sólo obliga a capitalizar los saldos de Ajuste de Capital Social o equivalentes, pero no las restantes partidas del Patrimonio Neto sobre la que los accionistas que no suscriben tienen también derechos en proporción a sus tenencias (por ejemplo, reservar legales, voluntarias y estatutarias y las ganancias acumuladas). 28 Tanto en los casos de limitación o suspensión del derecho de preferencia, conforme al art. 197-L.S., como en los casos de que, ofrecidas las acciones o cuotas conforme a los arts. 160 y 194-L.S., los socios no ejercieran su opción, lo hicieran parcialmente, o no acrecieran. 29 PEREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio

La reducción de capital en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada

publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1973 -Pag.66 - ZALDIVAR,Enrique y otros

Cuadernos de Derecho Societario - Tomo II - 2a.Parte - Pag.160 - VERON, Alberto Víctor

Sociedades . Obra citada - Tomo 3 - Pag. 374.

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son el fruto de la aplicación del principio de nominalidad y una incorrecta interpretación del de efectividad o correspondencia del capital. La L.S. trata de reflejar los efectos económicos y patrimoniales sobre un concepto jurídico que es el capital. Como ya lo hemos dicho, la naturaleza dinámica del patrimonio y la concepción nominal y estática del capital, crean un conflicto, tanto en la reducción voluntaria como en la provocada por pérdidas, que la ley no resuelve adecuadamente. Por ello, debe incorporarse a la L.S. una concepción económica del capital que le otorgue un sentido real y práctico, convirtiéndolo en un elemento funcional, integrador de los conceptos de empresa y sociedad, como caras de una misma moneda. La reducción voluntaria de capital puede ser de dos clases: 1) La que obedece a razones económicas o patrimoniales, como la reducción por pérdidas o los excepcionales casos de sobrecapitalización, reflejado como un activo excesivo para los objetivos del ente; y 2) La reducción que es consecuencia de razones extrañas al giro, tales como el retiro, receso, exclusión o muerte, sin incorporación de herederos, de un socio. El art. 203-L.S. establece que la reducción voluntaria será resuelta por asamblea extraordinaria y se requerirá, en su caso, informe fundado del Síndico. No le son aplicables las mayorías establecidas para los supuestos especiales del art. 244-L.S. ni otorga al socio disconforme el derecho de receso. Nada se dice sobre si se debe mantener la proporcionalidad entre las acciones de distinta clase y entre los accionistas. De cualquier forma, si se lesionan derechos de los accionistas estos tienen la posibilidad de impugnación judicial de la decisión asamblearia. Este procedimiento también es aplicable a las sociedades personalistas y de responsabilidad limitada. El procedimiento de reducción voluntaria de capital descripto por la L.S. permite reconocer jurídica y contablemente el rescate y cancelación de acciones, cuotas o partes de interés de los socios, motivados en algunas situaciones concretas:

a) Exceso de patrimonio en relación a las necesidades de la empresa. Esta es una situación que rara vez acontece, pues el principio de nominalidad mantiene generalmente la cifra del capital en un importe notoriamente inferior al del Patrimonio Neto. Por lo tanto, la reducción patrimonial se produce por la vía de la distribución de dividendos en efectivo o, eventualmente, en bienes, afectando la cuenta Resultados no asignados o desafectando reservas contractuales o voluntarias, sin modificar el Capital suscripto.

b) Muerte del socio. Se produce la reducción del capital cuando no se incorporan los herederos y se les debe reintegrar el valor de su participación (Art. 90-L.S.)

c) Retiro de un socio. En las sociedades personalistas y SRL (Art. 153-L.S.) es factible prever cláusulas de renuncia del socio, debiendo la sociedad abonarle el valor de su participación, cancelando las partes de interés o cuotas, reduciendo el capital. En las sociedades anónimas cerradas, de familia, de pocos accionistas, es factible, ante la imposibilidad de que los otros accionistas puedan adquirir las acciones del socio que pretende retirarse, que la asamblea extraordinaria resuelva la reducción del capital, adquiriendo y cancelando dichas acciones.

d) Ejercicio del derecho de receso por los socios. Los disidentes o ausentes, conforme las causales y procedimiento del art. 245-L.S. receden y la sociedad les adquiere sus cuotas o acciones, cancelándolas y reduciendo el capital. En las SRL, el art. 160-L.S. otorga este derecho solamente a los socios que votaren en contra. Creemos que por la remisión que dicho artículo hace al art. 245, debe interpretarse que también los ausentes tendrán ese derecho.

19

e) Exclusión de un socio. En las sociedades personalistas y SRL, conforme al art. 91 y

siguientes, por justa causa, y en las sociedades por acciones por incumplimiento de su obligación de integrar las acciones suscriptas (art. 193-2º párrafo-L.S.).

En todos estos casos se requiere unanimidad del capital, salvo pacto en contrario, en las sociedades personalistas; las mayorías previstas en el art. 160-L.S. para la modificación del contrato, en las S.R.L. y la decisión de la asamblea extraordinaria y el informe fundado del síndico, en su caso, en las sociedades por acciones. La reducción del capital implica debitar la cuenta Capital por el valor nominal de las partes de interés, cuotas o acciones canceladas y proporcionalmente la cuenta Ajuste de Capital y siempre implica modificación de la cláusula pertinente del contrato social y la inscripción en el Registro Público de Comercio, previa publicación en su caso. En el artículo 204-L.S., se establece el derecho de oposición de los acreedores remitiendo al régimen de publicidad del artículo 83-inc.3º-L.S. y dispone la publicidad e inscripción. La última parte de este artículo libera del procedimiento del primer párrafo, a la reducción de capital que provenga de amortización de acciones y cuando se utilicen para ello "ganancias o reservas libres". En primer lugar la excepción debió referirse solamente al régimen de publicidad del art. 83-L.S. y dejar en pie el de publicidad e inscripción registral. Esto es así por cuanto siempre estamos en presencia de una reducción de capital suscripto que debe publicarse e inscribirse en el Registro Público de Comercio. En segundo lugar, no compartimos el criterio de que en la amortización y cuando se afecten ganancias o reservas libres, no procede la obligación de publicar conforme al art. 83 - inc. 3º - L.S., para permitir la oposición de los acreedores. Siempre que se cancelen acciones se afecta la garantía de los acreedores porque hay reducción del Patrimonio Neto afectando cuentas de distribución condicionada, en este caso las cuentas Capital Suscripto y Ajuste de Capital. Para que los acreedores no tengan el derecho de oposición, se debería, por un valor similar al monto del Capital suscripto más el Ajuste de Capital que se disminuyen, incrementar la Reserva Legal y por el monto total abonado por las partes de capital canceladas debitar cuentas desafectables del Patrimonio Neto.30

Cuando en la reducción de capital se menoscaban conceptos de afectación condicionada, los acreedores tienen el derecho de oposición porque ven disminuida su garantía. Por eso hemos sostenido31 que, en los casos de escisión en los que no hubiera reducción del capital de la escindente y se utilizaran cuentas desafectables del Patrimonio Neto, no debería exigirse la publicación del art. 83º-inciso 3-L.S., pues los acreedores no ven vulnerada su garantía. Cuando se utilizan a esos efectos conceptos desafectables, los acreedores sociales carecen de ese derecho porque en su análisis patrimonial del ente deudor nunca contaron con dichos rubros. La aplicación del principio de nominalidad, que nos pone en presencia de dos valores, por lo menos, para las acciones: el nominal y el contable, que resulta de dividir el patrimonio neto por la cantidad de acciones en circulación, y el desconocimiento o no aplicación de los conceptos establecidos en las normas contables, confunden y provocan serias dificultades en la interpretación de la norma.

30 Conf. VERÓN, Alberto Víctor Los Balances

Tratado sobre los estados Contables -Ed.Errepar, Bs.As., 1997

Pag. 414. AGUINIS, Ana M. y Bas de Sar, Elida La amortización de acciones RDCO-1977-12. Ver también nuestro análisis en: FOURCADE, Antonio D. Sociedades

Parte Especial Advocatus, Cba., 2001, Pags. 155/159. 31 FOURCADE, Antonio D.- El Patrimonio Neto . obra citada- pag. 139.

20

4.1.2

Ajuste de capital

Esta cuenta refleja la incidencia del deterioro del valor de la moneda sobre el capital de la sociedad. Proviene de la aplicación del proceso de ajuste a los distintos rubros del activo y del pasivo expuestos a la inflación. En la terminología contable, es la reexpresión del valor original del capital, a moneda de cierre del ejercicio (moneda homogénea ) y concuerda con la expresión moneda constante utilizada por el Art.

62-L.S. Esta cuenta, por su origen, debe seguir el destino de la principal, que es el Capital Suscripto, no es resultado por tenencia ni diferido. Como ya expresáramos, actualmente la normativa legal no permite el ajuste por inflación de los EECC, pero tanto las normas contables argentinas32 como las internacionales33 sustentan la posición de que, en un contexto inflacionario significativo, los EECC deben ser ajustados integralmente. El ajuste por inflación sobre los EECC ha sido aplicado intermitentemente en nuestro país al albur de las políticas económicas de turno. Desde la emisión de la RT N° 6 (1984), los estados contables de las sociedades argentinas se prepararon reconociendo los efectos de las variaciones en el poder adquisitivo de la moneda en forma integral hasta el 31 de agosto de 1995. Durante el régimen de convertibilidad, y como resultado del decreto Decreto 316/95, los entes regulatorios no aceptaron, para propósitos legales, el ajuste por inflación a partir del 1° de septiembre de 1995. Las normas contables profesionales aceptaron que la reexpresión en moneda constante no era necesaria en la medida que la variación en el índice de precios (de acuerdo con el Índice de Precios Internos al por Mayor) aplicable para la reexpresión anual no supere el 8% anual. Como consecuencia de que la inflación ha sido menor al 8% anual, desde el 31 de agosto de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2001 no se aplicó el ajuste por inflación. La RT 17 dispuso que en un contexto de inflación o deflación los estados contables deben expresarse en moneda de poder adquisitivo de la fecha a la cual corresponden, y a este efecto deben aplicarse las normas contenidas en la RT 6 ( Estados contables en moneda homogénea ). La FACPCE emitió la Resolución N° 241/02, basada en la significativa devaluación de la moneda argentina decidida por el Gobierno el 6 de enero de 2002, estableciendo que desde el 1° de enero de 2002 los estados contables de las sociedades argentinas debían ser preparados en moneda homogénea (en base a las variaciones en el índice de precios internos al por mayor publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, con relación al índice establecido como base que es el de diciembre de 2001). El 7 de julio de 2002 el Gobierno dictó el Decreto N° 1269/02 que derogó el Decreto N° 316/95 el cual había dejado sin efecto el ajuste por inflación e instruye a los organismos de contralor a emitir las reglamentaciones pertinentes a los fines de la recepción de los balances o estados contables confeccionados en moneda constante. Bajo ambas resoluciones, diciembre de 2001 es considerado el último mes de estabilidad monetaria y el ajuste por inflación debe ser aplicado a partir del 1° de enero de 2002. De acuerdo con el Decreto N° 664/03 de fecha 8 de abril de 2003 del gobierno Nacional, la reexpresión de los estados contables ha sido suspendida a partir del 1° de marzo de 2003 el último índice aplicable siendo el del mes de febrero de 2003.

32 Resolución Técnica (RT) Nº 16 Norma 6.1 y RT Nº 17 Norma 3.1. 33 NIC Nº 29

21

Por ello, desde el punto de vista de aplicación de las normas contables profesionales, a partir del 1º de octubre de 2003 se discontinuó la aplicación de la expresión de estados contables en moneda homogénea34. Lamentablemente, en ésta como en muchas otras situaciones, se viola la lex artis

que

en el caso en examen, indica como necesario el ajuste por inflación cuando el impacto del deterioro del valor de la moneda sobre el patrimonio y los resultados es significativo, con la no ingenua finalidad de ignorar o disimular una realidad políticamente indeseada. Esta actitud de matar al mensajero se observa no solamente en las leyes de política económica, sino también en alguna normativa administrativa y hasta en las propias disposiciones contables, como veremos.

4.1.3

Prima de Emisión

Refleja el plusvalor cobrado por la sociedad en una emisión de acciones, cuotas o partes de interés sobre la par, es decir, por encima de su valor nominal. Conforme al art. 202

L.S., el saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial , dentro del Patrimonio Neto. Puede ser distribuida a los socios, cumpliendo con las exigencias de los arts. 203 y 204, referidos a la publicidad y derecho de oposición de los acreedores, asimilando el procedimiento a una reducción de capital.

4.1.3.1

Cálculo de la Prima de Emisión

La Prima de Emisión es una consecuencia directa de la aplicación del principio de nominalidad del capital, pues el sobreprecio compensa la diferencia entre el valor patrimonial y el valor nominal de las acciones a emitir, en un aumento de capital genuino, equiparando a los socios antiguos con los nuevos socios que puedan incorporarse. Corresponde a la asamblea extraordinaria la determinación de la prima de emisión. Es, por consiguiente, un valor básicamente arbitrario, aunque existen varios factores a considerar para su determinación, entre ellos algunos objetivos y otros subjetivos. Entre los primeros se encuentra el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP) normado actualmente por la RT Nº 21 de la F.A.C.P.C.E. que establece una técnica para la determinación del valor de las participaciones sociales sobre la base del Patrimonio Neto, que se puede sintetizar en la ecuación: Valor contable de la acción = Patrimonio Neto / Cantidad de acciones en circulación. Por consiguiente, una primera aproximación al concepto de prima sería: Prima de Emisión por acción = Valor Contable de la Acción - Valor Nominal de la Acción. El valor del Patrimonio Neto que se toma como base para el cálculo de la prima debe ser un valor ya corregido, considerando si existen errores contables, omisiones, subvaluaciones, deficiencias de ajustes y otras anomalías que puedan afectarlo en forma relevante, como ya hemos visto. El valor así obtenido, que reconoce una base de cálculo, en principio, objetiva, debe ser ponderado con otros factores y circunstancias que rodean el accionar de la empresa que se sustentan en un análisis mas subjetivo. Así deberá verificarse la existencia de un valor de empresa en marcha o de un valor llave, sobre la base del nivel de rentabilidad y otros elementos como clientela, prestigio, ubicación, etc.

34 Conf. Resumen Ejecutivo-Novedades sobre Economía, Política y Legislación - Copyright 2005 Deloitte & Co. S.R.L.

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También se debe analizar la política de dividendos, composición del activo y pasivo, estructura interna y composición de la tenencia accionaria, valores de cotización o de las últimas transacciones de acciones efectuadas, etc. De la conjunción de todos estos elementos objetivos y subjetivos saldrá el sobrevalor que se adjudicará a la futura emisión de capital. Puede llegar a suceder que el valor de la prima resultante de este análisis determine un valor de la acción inferior a su valor contable, por la incidencia negativa de los otros factores analizados.

4.1.3.2

Naturaleza jurídica-económica de la Prima de Emisión

Generalmente se considera a la Prima de Emisión como una "reserva patrimonial", sosteniendo que no es utilidad, ni capital, ni reserva legal. Rodríguez35 la asimila al Valor Llave, sosteniendo que el sobreprecio responde al mayor valor dado por la circunstancia de que una empresa está funcionando adecuadamente. De la Cámara Álvarez36, sostiene que es un aporte social complementario y no beneficio porque proviene de los socios. Halperin37 argumenta que la prima de emisión tiene una naturaleza típica, análoga a la del capital. Sasot Betes38 al igual que Sussini39 la equiparan a una ganancia porque la diferencia entre el valor nominal de las acciones y el mayor valor del patrimonio social es la consecuencia de una adecuada utilización del capital y constituye un beneficio distribuíble entre los socios. La doctrina mayoritariamente considera que la Prima de Emisión no es una ganancia, y se sustenta en los siguientes argumentos: a) Porque no hay un activo que la genere; b) Porque no son fondos generados internamente; c) Porque el aportante de la prima no pierde todo derecho sobre ese excedente; d) Porque corresponde al mayor valor real de la acción por la participación que ésta representa sobre el patrimonio existente; e) Porque no surge de la diferencia entre ingresos operativos y sus respectivos costos y f) Porque la ley impide su distribución, salvo que se cumpla con un procedimiento similar al de reducción de capital. No compartimos el criterio de que no hay un activo que la genere, pues como ya hemos visto su determinación proviene de considerar el valor de la estructura patrimonial de la empresa. Es confuso sostener que no son fondos generados internamente, cuando los ingresos sociales son siempre externos. Que el que abona la prima de emisión no pierda derechos sobre ese excedente y que representa un mayor valor patrimonial de la acción coincide con la definición de una ganancia a la que tienen derecho los socios. Que no sea una utilidad operativa no significa nada, pues ya hemos visto que los resultados pueden ser también extraordinarios, por tenencia o diferidos. Finalmente, que la L.S. equipare su distribución a una reducción de capital, proviene de un criterio de prudencia ante el desconocimiento o falta de análisis de los conceptos patrimoniales y contables. En el derecho comparado, en algunos casos se permite su distribución (Ley española, Código Suizo),dejando generalmente al arbitrio de la asamblea de socios su destino. En

35 RODRÍGUEZ, Leonardo G.

La Prima de Emisión de Acciones

Consecuencias prácticas

Cuadernos de la Universidad Austral

Bs.As., Ediciones Depalma, 2001- Este autor realiza un exhaustivo análisis de la Prima de Emisión al que remitimos, aunque no compartimos su conclusión sobre la naturaleza de la prima. 36 DE LA CÁMARA ALVAREZ

Estudios de Derecho Mercantil

Derecho Financiero

T. II, Madrid, 1977. 37 HALPERÍN, Isaac

Curso de Derecho Comercial Bs.As. Desalma, 1972. 38 SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel P.

Sociedades Anónimas. Accione, bonos, debentures y obligaciones negociables Bs. As., Ábaco, 1985. 39 SUSSINI, Miguel

Los dividendos de las sociedades anónimas Bs.As., Desalma, 1951.

23

otros se la considera como una Reserva Legal (Ley Alemana de 1965 y Código Civil Italiano). Corrigiendo nuestra posición anterior40, consideramos que la naturaleza jurídico-contable de la prima de emisión es compleja: a) Es un resultado positivo (ganancia) para el ente emisor, aunque no sea generado directamente por actividades ordinarias o extraordinarias de la empresa, no es un resultado por tenencia ni diferido, conforme a la caracterización de esos conceptos; b) Si bien la L.S. la llama reserva especial , no es típicamente una reserva pues éstas son definidas como utilidades retenidas con una afectación específica y la Prima no tiene un destino preestablecido; c) Tampoco se asimila a la Reserva Legal porque ésta no es distribuible y la Prima de Emisión lo es; d) No es Valor Llave porque, en todo caso, éste forma parte del valor asignado a la Prima de Emisión. e) No responde a la naturaleza de un aporte, porque no tiene forzosamente el destino de capital. En ese sentido, se asemeja a los aportes para futuros aumentos de capital, porque provienen de sumas recibidas por la sociedad que pueden ser capitalizadas o no. f) Proviene de sumas entregadas por los suscriptores de acciones, cuotas o partes de interés, por ello: f.1

Jurídicamente se considera un concepto cercano al Capital y la L.S. asimila su distribución a los socios a una reducción de capital; y f.2 - Contablemente, se agrupa con el Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, que las Normas Contables denominan aportes de los propietarios ; g) Como hemos visto, ni la Exposición de Motivos de la L.S., ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han logrado justificar con argumentos contundentes el tratamiento que la L.S. otorga a la Prima de Emisión, como un concepto de afectación condicionada del Patrimonio Neto. Creemos que, por tratarse de un ingreso que provoca un incremento genuino del activo, sin una contrapartida equivalente, es una ganancia libremente distribuible y debería ser expuesta en el EEPN en los Resultados no Asignados, debiendo la asamblea de accionistas que apruebe los EECC destinar el 5% del importe neto de la prima a la Reserva Legal41.

4.1.4

Aportes para Futuros Aumentos de Capital

Corresponde a desembolsos42 efectuados por socios o terceros a la sociedad, con destino de capital, es decir, con la intencionalidad de recibir a cambio las acciones, cuotas o partes de interés que la sociedad emita en su capitalización. La doctrina ha desmenuzado esta figura en búsqueda de su naturaleza jurídica y no nos detendremos en ello. La Norma 5.19.1.3 de la RT 17 establece los requisitos que deben cumplirse para que puedan integrar el Patrimonio Neto de la sociedad y no ser considerados pasivo, entre ellos, que los aportes hayan sido efectivamente integrados. Los arts. 96 y 97 de la

40 FOURCADE, Antonio D.- El Patrimonio . obra citada Pag.101. 41 Así lo entiende el Anteproyecto de Reformas a la L.S. que propone que el saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, sea distribuible si queda a cubierto la Reserva Legal, suprimiendo el régimen de publicidad. El criterio de libre distribución es compartido por ROITMAN, Horacio, en Ley de Sociedades Comentada y Anotada Bs.As. La Ley, 2006 - Tomo III Pag. 555. 42 CABANAS TREJO, Ricardo y MACHADO PLAZAS, José

en Aumento de capital y desembolso anticipado

Editorial Civitas. Madrid, 1995

Pag. 55 y ss.- distinguen el concepto de desembolso anticipado, que aspira a integrar el capital pero está sometido a una condición previa, del de aportes o aportaciones de capital, que se realizan cumpliendo con el compromiso de integrar el capital asumido en el acto de suscripción del mismo, del de aportes de mero patrimonio (en el que ubican a la prima de emisión y al reintegro de capital), o del de préstamos de los socios a la sociedad.

24

Resolución Nº 7/05-IGJ, entre otros requisitos establecen que debe tratarse de aportes recibidos de los accionistas o terceros en moneda nacional o extranjera u otras disponibilidades de poder cancelatorio o liquidez análogos (cheques, giros, transferencias, depósitos bancarios sin restricciones para su extracción). Los aportes de créditos, bienes en especie, títulos valores, fondos de comercio y participaciones sociales, no podrán efectuarse bajo este régimen, debiendo sujetarse a las reglas comunes del aumento del capital social. También dispone que el plazo de capitalización no debe exceder de ciento ochenta (180) días corridos computados desde la aceptación del aporte por el directorio de la sociedad. Si la L.S., en los casos de aumentos de capital, permite el aporte de derechos, créditos, bienes gravados, fondos de comercio, etc., no existe impedimento para que la sociedad acepte este tipo de bienes como aportes para futuros aumentos de capital, siempre que sean determinados y susceptibles de ejecución forzada, como manda el art. 39-L.S. y se cumplan, en su transmisión, las exigencias legales conforme a la naturaleza del bien aportado. No obstante admitimos que pueden existir razones prácticas que justifican la restricción impuesta por el organismo de contralor: por tratarse de bienes sometidos a un dominio menos pleno o imperfecto (Art. 2507-C.C.), es eventualmente revocable si no se cumple la condición a la que está sometido (Art. 2663-C.C.). Compartimos la fijación de un plazo, que inclusive podría ser menor, teniendo en cuenta que lo único que justifica este procedimiento, es que la sociedad necesita de esos aportes con cierta urgencia y no cuenta con tiempo material para realizar el proceso de aumento de capital que reglamenta la L.S. La mención que ciertas normas administrativas43 hacen a la posibilidad de la aprobación de los aportes por parte de la asamblea de accionistas nos parece improcedente, pues en tal caso ese órgano debería aprobar directamente el aumento de capital con las exigencias legales pertinentes. Dejamos planteada nuestra duda en torno a si los organismos de contralor y las normas contables pueden legislar sobre este instituto, siendo que no está contemplado en la ley de fondo. Ya en el año 1998 nosotros propusimos su tratamiento dentro de la L.S. señalando los requisitos básicos de un contrato de aportes para futuros aumentos de capital.44

No obstante lo desarrollado hasta aquí y lo sostenido en obras anteriores, a la luz de la utilización de este mecanismo en la práctica societaria, debemos señalar que esta figura híbrida desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, provoca más incertidumbres que certezas en aquellos que leen los EECC y deben tomar decisiones en base a su información, de igual forma con respecto a los acreedores sociales y finalmente su tratamiento en caso de falencia. La L.S. prevé con claridad el aumento de capital como un proceso de suscripción e integración que otorga certeza y precisión al aporte y fija los montos con los que los terceros cuentan como porciones de retención de activos de la sociedad deudora para hacer frente a las obligaciones sociales. Por otra parte los arts. 194 y 197 L.S. regulan adecuadamente el derecho de preferencia y de acrecer de los socios y el de la sociedad a limitarlos o restringirlos en defensa del interés social. El proceso de convocatoria a reunión del órgano de gobierno hasta su celebración, en la que quedará fijado el monto del nuevo capital, no puede demorar más de treinta días, que puede extenderse unos treinta días más si se efectúa el procedimiento de ofrecimiento a los socios. Por lo tanto, salvo que estemos en presencia de una maniobra de los socios mayoritarios para licuar la participación de los minoritarios, forzando, con el hecho consumado de los

43 Comunicación A 3860/03 BCRA 44 FOURCADE, Antonio D. El Patrimonio Neto Obra citada Pags. 98/100.

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aportes, el acrecimiento de sus participaciones, no existe explicación lógica por la cuál no pueda considerarse los aportes, que se hayan efectuado por necesidades financieras o de otra índole de la sociedad, como pasivo de ésta, hasta que se complete el procedimiento del aumento de capital. Por otra parte, el proceso previsto por la L.S. de integración en efectivo que permite suscribir el monto de capital programado e integrarlo en un plazo de hasta dos años, neutraliza los argumentos que justifican la figura del aporte para futuros aumentos de capital en la necesidad inmediata o periódica de fondos por parte de la empresa. Creemos que la regulación administrativa y contable de este rodeo

a un aumento de capital legal, si bien ha tratado de otorgar un marco previsible, especialmente con la exigencia de la publicidad similar a la reducción del capital, en caso de no concretarse el aumento de capital, favorece una figura jurídicamente confusa, inclusive otorgando un exagerado derecho a los acreedores sociales, como veremos más adelante.

4.2

Los Resultados

El otro afluente del Patrimonio Neto son los resultados (ganancias o pérdidas) obtenidas por la sociedad tanto en su gestión ordinaria, como en circunstancias extraordinarias o ajenas a la operatoria habitual de la empresa. Pueden ser determinados de dos formas: 1) Por diferencia entre el Patrimonio Neto inicial y el final, en un análisis comparativo estático y 2) Por oposición entre los ingresos y los egresos del ejercicio. Si el Patrimonio Neto final supera al inicial o si los ingresos superan a los egresos, estamos en presencia de un resultado positivo (ganancia) y, en el caso inverso, estamos frente a un resultado negativo (pérdida). El Estado de Resultados nos suministra la información en forma analítica y sistemática, separando los ingresos, costos y gastos provenientes de la actividad principal de la empresa de los provenientes de actividades extraordinarias u otras circunstancias. La cifra final que arroja el Estado de Resultados, es el nexo entre el Estado de Situación Patrimonial y el Estado de Resultados, registrándose en el Estado de Evolución del Patrimonio Neto en la columna de Resultados no Asignados. Estos resultados quedan expuestos, siempre dentro del Patrimonio Neto, en los rubros: Reservas (Ganancias Reservadas, como las designan las normas contables), Revaluaciones Técnicas y Resultados No Asignados, del EEPN. Ya hemos señalado la importancia que tiene el concepto de capital que se utilice para la determinación de los resultados y, por otra parte, que estos pueden provenir de operaciones ordinarias o extraordinarias, de acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente, que motiven cambios en las mediciones contables de activos y pasivos (resultados por tenencia) o los que se imputan directamente a rubros específicos del Patrimonio Neto, manteniéndose allí hasta que deban imputarse al ER (resultados diferidos).

Los resultados (ganancia o pérdida) se determinan por el método de lo devengado, es decir que deben reconocerse en los períodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados 45.

A este respecto, debemos señalar que se cometen habitualmente errores conceptuales con referencia: a) A la liquidez y realización de las utilidades; b) A la utilización del criterio de lo percibido ; c) A las ganancias distribuibles y no distribuibles y d)

45 RT 17-FACPCE

Normas generales:2.2.- También la Ley de Sociedades remite al principio de lo devengado (Arts. 63 y 64) y de igual manera lo hacen las normas tributarias para la determinación del resultado.

26

Confusión de los resultados por tenencia provenientes de revalúos técnicos con el impacto del ajuste por inflación.

Analizaremos esas cuestiones:

a) Liquidez y realización: La L.S. sancionada en 1972 y no modificada en su parte contable, menciona el concepto de utilidades líquidas y realizadas

que ya en ese

momento había sido superado. El concepto de liquidez ha sido erradicado de las normas contables pues confundía la posibilidad de percibir el ingreso relacionado, con su efectiva concreción. Como lo expone Fowler Newton46, debe entenderse el concepto de utilidades liquidas como netas , es decir con deducción total de los costos y egresos relacionados que deban computarse. En lo que respecta al concepto de realización , los llamados principios contables ya sostenían, en la época de sanción de

la L.S., que los resultados económicos sólo deben computarse cuando sean realizados, o sea cuando la operación que los origina queda perfeccionada desde el punto de vista de la legislación o prácticas comerciales aplicables y se hayan ponderado fundadamente todos los riesgos inherentes a tal operación. Debe establecerse con carácter general que el concepto de realizado participa del concepto de

devengado . Por otra parte, en el caso de los resultados por tenencia se registran en el momento de la revaluación del bien y no cuando estos son enajenados, pues ya la posesión del bien indica la realización del resultado en el sentido contable. Queda claro entonces que realizado no significa percibido .

b) Lo percibido: El criterio de lo percibido

indica que el resultado debe reconocerse recién cuando se produzcan efectivamente los ingresos y egresos relacionados con el hecho generador. Este criterio no es utilizado ni en la L.S., ni en las leyes impositivas, ni en las normas contables, aunque ya veremos como, en relación a los resultados por tenencia producidos por revaluaciones técnicas (actualmente prohibidas), tanto las normas contables como las resoluciones de la IGJ aplican incorrectamente el concepto de lo percibido. Se suele sostener que por un criterio de prudencia deberían contabilizarse las ganancias según el criterio de lo percibido y que, por consiguiente, las ganancias devengadas no son liquidas y realizadas por lo que no podrían distribuirse, a tenor de los arts. 68 y 224 L.S.

Esta apreciación es equivocada pues, no solamente es contraria a lo establecido por la L.S. y las normas contables, sino que aplica incorrectamente el llamado criterio de prudencia. Veamos: el marco conceptual de las normas contables (RT 16

2ª Parte

Norma 3) describe los atributos que debe contener la información contable, a saber: Pertinencia (atingencia), Confiabilidad (credibilidad), Aproximación a la realidad, Esencialidad (sustancia sobre forma), Neutralidad (objetividad o ausencia de sesgos), Integridad, Verificabilidad, Sistematicidad, Comparabilidad y Claridad (comprensibilidad). No se menciona la prudencia y la significatividad, que sí son mencionadas en el Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements del International Accounting Standards Committee (IASC), entendiendo nuestras normas que la prudencia no es ni podría ser una cualidad de la información contable, ya que no hay estados contables prudentes o imprudentes. Señala que, en el marco adoptado, la prudencia, como actitud que deben observar los preparadores de informes contables, está implícita en el concepto de Aproximación a la realidad

citado. Con respecto a la significatividad, también se establece que no es una cualidad que deba satisfacer la información contable, pues no hay razones para impedir que los estados contables muestren también partidas no significativas.

46 FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables .. Obra citada Pags.357/8.

27

En conclusión, pretender que las ganancias solamente se reconozcan en el momento de percepción de los ingresos relacionados, no solamente es contrario a la normativa vigente, sino que es técnicamente imposible. Si se piensa que los cientos o miles de operaciones que puede registrar la contabilidad cotidianamente van pasando por los distintos estadios: materias primas, producto elaborado, venta, financiación y finalmente cobranza y que, conforme a la regla internacional del ejercicio anual, se debe efectuar artificialmente un corte y mostrar todas estas situaciones en el estado en que se encuentran, la única forma de determinar el resultado es por el principio de lo devengado, conforme lo ya señalado.

c) Ganancias distribuibles y no distribuibles:

Conectado con los puntos anteriores, aparece el erróneo concepto de considerar como ganancia distribuible solamente a la ganancia líquida y realizada entendida como percibida , negando la posibilidad de

distribuir la ganancia devengada. Los arts. 68 y 224

L.S. citados exigen que los dividendos resulten de ganancias expuestas en EE CC regularmente confeccionados y aprobados. Habiendo explicado el sentido de la expresión líquida y realizada utilizada por esos artículos, concluimos que se trata, sin lugar a dudas, del saldo positivo (acreedor) expuesto en el EEPN en el rubro Resultados no Asignados, que muestra el saldo anterior de arrastre más (o menos) el resultado del ejercicio, que es el monto del que podrá disponer el órgano de gobierno de la sociedad para fijar el dividendo a abonar a los socios. Por las propias exigencias de los arts 62 a 65

L.S. y de las normas contables, la ganancia expuesta en los EECC es la devengada, no la percibida, que no está admitida como concepto ni legal ni contable. La decisión de distribuir ganancias en forma de dividendo, debe contemplar, además de la necesidad de retención de utilidades como reservas, conforme a los planes de inversión o de crecimiento de la empresa, la situación financiera de la sociedad que nos indicará las posibilidades de contar con los fondos suficientes para hacer frente al dividendo. En este sentido, es posible tener que diferir la época de pago efectivo del dividendo o recurrir al financiamiento externo o a la venta de algún bien, para hacer frente al pago del dividendo, lo que no es incompatible con las disposiciones legales mencionadas, ni vulnera los derechos de los terceros o de los socios.

d) Confusión de revalúo técnico con ajuste por inflación:

El término revaluaciones en la época de la sanción de la Ley 19.550, que estaba incluido dentro de las reservas, no distinguía entre revaluar y reexpresar . Actualmente, tanto la doctrina contable como la normativa legal y administrativa, hacen la distinción entre revalúo y reexpresión del valor de un bien.

Se entiende por revaluar volver a valuar, es decir, asignar un nuevo valor a un bien reconociendo acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente , considerando la diferencia entre el nuevo valor asignado y el valor de origen reexpresado, como resultado por tenencia, ganancia o pérdida que, actualmente, quedará reflejada en el Estado de Resultados y en el Estado de Evolución del Patrimonio Neto.

Por reexpresar el valor de un bien, se entiende reconocer el impacto de la inflación sobre la expresión numérica de su valor. Los $.100, 00 históricos (iniciales) del costo de un bien se multiplican por el índice inflacionario correspondiente al período de medición (por ej. 1,35) llevando su valor reexpresado a $. 135,00. Los $. 35,00 del ajuste no son una ganancia, sino, simplemente, la consecuencia numérica de la exposición a la inflación, quedando finalmente reflejado en el Patrimonio Neto en el rubro Ajuste de capital . La confusión tiene su origen en la terminología utilizada tanto

28

por las propia Ley de Sociedades, como por las sucesivas leyes (Nº 14.421, 15.272, 17.335 y 19.742) que fueron introduciendo el reconocimiento del impacto de la inflación sobre la valuación de los bienes y los resultados de las empresas, que denominaban revalúo a lo que, con posterioridad, la Resolución Técnica Nº 6

FACPCE, relativa a las técnicas del ajuste por inflación de los estados contables, denominó reexpresión .

Por lo expuesto, el resultado positivo por tenencia, emergente de un revalúo técnico es una ganancia devengada que queda reflejada en la cuenta Revaluaciones Técnicas del EEPN. En cambio, el impacto del ajuste por inflación es una mera corrección de los valores para reflejar el deterioro del poder adquisitivo de la moneda con que se expresa el valor de los activos y pasivos, cuyo importe neto queda registrado en la cuenta Ajuste de Capital, en el EEPN.

4.2.1

Reservas

El concepto de "reserva" tiene en el lenguaje común diversos

significados, pero en todos aparece como un denominador común la idea de no consumo en previsión de necesidades futuras. Tanto desde el punto de vista económico como jurídico las reservas implican la no consumición de beneficios. El efecto económico sería el ahorro reinvertido en la empresa con el consiguiente aumento del patrimonio afectado a la explotación. El efecto jurídico sería la no distribución del beneficio entre sus derecho-habientes47. Al igual que el Capital, las Reservas no están materializadas en bienes indisponibles del Activo, sino que podemos aplicar aquel concepto de Thaller48 de "líneas ideales" trazadas en el activo de la empresa que marcan el límite de los derechos que cada categoría de interesados tiene sobre el mismo. Dentro de esas categorías están los acreedores sociales a quienes la ley concede la cifra del capital como garantía intangible y el derecho general sobre el activo social para satisfacer sus acreencias. Pero este derecho no les permite oponerse a una modificación que afecte la existencia de las cuentas de Reservas. Estas, como cifras de retención del Activo impiden el consumo y distribución de sus elementos, mientras se mantengan como una partida del Patrimonio Neto, salvo la denominada Reserva Legal cuya permanencia y recomposición es obligatoria. Desde el punto de vista económico las Reservas desempeñan un papel regulador que permite una marcha constante de la empresa en períodos de depresión y de auge, constituyéndose en un fondo de seguro formalizado por la sociedad a favor de sí misma. Jacob49 señala varias motivaciones de tipo económico para la creación de Reservas: 1) La previsión de pérdidas futuras; 2) La necesidad de proteger a la empresa de las crisis y la competencia, expandiéndola mediante la autofinanciación y 3) Protección de

47 PIÑON PALLARES, Alfonso - "Las reservas en las sociedades anónimas" - CECA - Madrid - 1974 Pag. 23 - 48 THALLER, E. - " De l'augmentation du capital par transformation en actions soit du passif, soit du reserves de la societe" , en Annales de Droit Commercial - 1907 - Pags.177 y ss.- Citado por Piñon Pallares, Alfonso - obra citada - Pag.24 . 49 JACOB, J.P. - " Les reserves dans les societes anonymes" - Revue des Societes (1958) - Pag.240

Citado por Piñon Pallares, Alfonso - Obra citada - Pag. 32 .

29

los socios permitiendo un dividendo estable , incluso en años deficitarios, o la percepción de acciones por capitalización de esas reservas. Como motivación de tipo jurídico Jacob menciona la protección de los terceros acreedores para quienes las Reservas suponen una garantía suplementaria. Se pueden señalar ventajas e inconvenientes de la creación de Reservas tanto para la empresa como para los socios y para la economía en general. Los medios de financiación de una empresa son, básicamente: el aumento de capital, operaciones de crédito y la autofinanciación. Los dos primeros son recursos externos o sistemas contractuales de financiación, mientras que la autofinanciación es el clásico recurso financiero interno. Las PyMES no tienen fácil acceso al mercado de capitales y no les queda otro camino que la generación de sus propios recursos y a las grandes empresas puede convenirle, según la situación del mercado financiero, el autofinanciamiento. Por otra parte la autofinanciación permite una mayor libertad de acción a los administradores que pueden ampliar el accionar social sin recabar el consentimiento de los socios, y protege la gestión en épocas de desfavorables, al contar con reservas adecuadas. Los inconvenientes de la autofinanciación aparecen cuando la tasa del mercado financiero se presenta como un costo de oportunidad más favorable que la tasa de rentabilidad de la empresa o cuando se acumulan reservas en exceso, afectando el reparto de dividendo, la cotización de las acciones o la colocación de nuevas emisiones. También puede generar el mantenimiento de fondos improductivos o inversiones ajenas al giro social con los riesgos que ello supone para la empresa. Para los socios o accionistas la situación que crea la generación de reservas debe observarse desde el ángulo de la retención de beneficios por parte de la sociedad, afectando en mayor o menor medida a aquellos según su condición de mayoritarios o minoritarios. Para los mayoritarios, que normalmente integran el órgano de administración y perciben remuneración por ello, el perjuicio de la retención de ganancias puede ser relativo. Para los socios minoritarios, en cambio, que normalmente no tienen acceso a la administración, pueden verse conculcados sus legítimos derechos al dividendo por una política de no distribución. La L.S. ha tratado de equilibrar estos intereses en pugna, así, en su artículo 70 dispone que las reservas sean razonables y respondan a una prudente administración, estableciendo un régimen de mayorías agravadas para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, cuando las reservas excedan el monto del capital (más el Ajuste de Capital) y la Reserva Legal. Por su parte, el art. 66-L.S. obliga a los administradores a explicar clara y circunstanciadamente la propuesta de creación de reservas. Es importante señalar que la retención de utilidades conlleva una pérdida en el poder de decisión de los socios, que se traslada a los administradores. Pero también sabemos que, si existe una política de dividendos adecuada, la formación de reservas asegura la percepción del dividendo aún en épocas deficitarias y permite mantener el valor de cotización de las acciones. Como vemos debe existir un delicado equilibrio entre estos intereses en pugna. Creo que merece un análisis profundo, habida cuenta de las características de las sociedades en nuestro país, que responden mayoritariamente a la estructura de PyMES y pertenecen a grupos reducidos o familiares de socios, en donde estos conflictos de intereses aparecen cotidianamente. Para la economía en general la autofinanciación de las empresas tiene un efecto positivo en épocas de recesión, porque se muestra como un medio óptimo de reducir el consumo y favorecer el incremento de capitales productivos. En estas circunstancias la política

30

fiscal debería alentar la reinversión de beneficios desgravando la creación de reservas y castigando la distribución de dividendos. Por el contrario en épocas de expansión de la economía los gobiernos deben tratar de impulsar la circulación de capitales evitando su concentración en determinados sectores y alentar el consumo, aunque esto dependerá del grado de desarrollo alcanzado y de la estructura de los mercados. 4.2.1.1.

Clasificación de las reservas

Como ya hemos señalado, las reservas son ganancias retenidas con un destino específico o por disposición legal, que se detraen de los Resultados no Asignados y se exponen en columnas separadas. Pueden ser de tres clases: a) La Reserva Legal, b) Reservas contractuales o estatutarias y c) Reservas voluntarias o facultativas. La Reserva Legal está contemplada en el art. 70-L.S. que requiere afectar a este rubro el 5% de las ganancias del ejercicio, hasta alcanzar el 20 % del capital social. Se entiende que, como parámetro, debe tomarse el capital suscripto más el ajuste de capital, que indica el valor del capital expresado en la moneda de cierre de ejercicio y por ende comparable con los otros rubros. La Reserva contractual, surge de una disposición del estatuto que ordena separar cierto porcentaje de las utilidades asignándole un destino específico. La Reserva facultativa, la resuelve el órgano de gobierno de la sociedad, y deben tener también un destino específico. En el último caso, cumplido el objetivo, esos montos deben retornar a los Resultados no Asignados. Aunque desde la perspectiva contable, la creación y afectación de estos montos reservados a su destino específico, es un procedimiento fácilmente comprensible, no lo es para quienes desconocen los principios de la partida doble y el sentido de estos rubros en los EECC. Como ya hemos señalado los montos que se exponen como Ganancias Reservadas en el EEPN, operan como una línea de contención sobre el Activo, impidiendo su afectación hasta que se cumpla el objetivo o destino de la reserva. Por ejemplo, se creamos una reserva para reposición del plantel de automotores, a medida que se van disponiendo de fondos o de créditos, que no pueden ser destinados a la distribución de dividendo, se van reemplazando las unidades. Terminado el proceso de reposición, los montos afectados vuelven a los Resultados no Asignados, quedando habilitada nuevamente la disposición de esas sumas como dividendo, si así lo resuelve el órgano de gobierno. Tanto la reserva contractual como la facultativa, pueden crearse con una cláusula que prohíba su desafectación hasta que no se haya logrado el objetivo específico de su constitución. El art. 65

L.S., en su inciso 1º- h) exige que se aclare en nota a los EECC las restricciones contractuales para la distribución de ganancias y en el inciso 2º - d) establece que debe presentarse un Cuadro Anexo de previsiones y reservas, detallándose para cada una de ellas: saldo al comienzo, los aumentos y disminuciones y el saldo al cierre de ejercicio, debiéndose informar en nota al pie de dicho anexo, el destino contable de los aumentos y disminuciones, y la razón de estas últimas. A los efectos de traducirlas a una propuesta concreta, debería agregarse a las citadas exigencias sobre las reservas, la obligatoriedad de la presentación, a la asamblea que considere su creación, de un Plan de Acción o Proyecto de Inversión, con su

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correspondiente análisis de flujo de fondos y un informe comparativo sobre los costos de financiación externa, que justifiquen esta propuesta de autofinanciamiento.50

En protección del interés de los socios, especialmente los minoritarios, el órgano de administración deberá rendir cuentas, tanto en la Memoria como en las notas a los EECC del avance del proyecto.

4.2.1.2.

Las reservas ocultas

Son aquellas que corresponden a plusvalías del activo que no han sido registradas contablemente o a subvaluaciones de bienes. Cuando la no registración o subvaluación obedece a una decisión expresa del ente, estamos en presencia de una reserva oculta voluntaria. Cuando la no registración o subvaluación no es intencional se produce una reserva oculta involuntaria. Como ejemplo de la reserva oculta voluntaria, podemos considerar los casos de bienes aportados en la constitución de una sociedad por un valor inferior al de plaza ( Por ej. inmuebles a su valuación fiscal ) lo que está permitido legalmente (Art. 53-L.S.). Las reservas ocultas involuntarias pueden obedecer a técnicas defectuosas de valuación, errores de información, prolongación de la vida útil de ciertos bienes, o aumentos en el valor de algunos bienes en razón de circunstancias ajenas al ente o que no siéndolo no han sido registradas y las originadas en las falta de aplicación del ajuste por inflación. Estas reservas ocultas adquieren relevancia en determinadas situaciones tales como: a) Valuación de la parte de un socio que se retira, recede, es excluido o muere; b) Fijación de la prima de emisión en un aumento de capital con incorporación de nuevos socios; c) Confección de los Balances especiales de transformación, fusión o escisión; d) Gestión de créditos para la sociedad, ya sean de entidades financieras o de proveedores; e) Licitaciones o concursos en donde la calificación de la sociedad depende en gran medida del monto del patrimonio; etc. Mediante los procedimientos, actualmente no permitidos, de ajuste por inflación y revalúos técnicos se podrían exteriorizar estas reservas, aumentando el valor del activo y reflejando la contrapartida en el Patrimonio Neto.

4.2.2 - Revaluaciones Técnicas

Expone la diferencia entre el nuevo valor asignado a bienes del activo y su valor histórico reexpresado. Se considera un resultado por tenencia , que será ganancia si el nuevo valor es superior y pérdida si es inferior. Actualmente la Norma 5.11.1.1 de la RT Nº 17, al establecer que la medición contable de los bienes de uso se efectuará al costo original menos la depreciación acumulada, al igual que el Art. 275-Res.7/05 - IGJ, no permiten la contabilización de los revalúos técnicos y disponen que los saldos anteriores existentes serán reducidos a medida que los bienes, cuyo revalúo le dieron origen, se consuman, vendan, retiren de servicio o se desvaloricen (Norma 8.2.2 ). Similar disposición contiene la Res. 7/05

IGJ en su art. 276. La RT Nº 17, al modificar el sistema de medición contable, dejó sin efecto la posibilidad que daba la RT Nº 10 de efectuar revalúos técnicos, aunque esta última impedía la distribución a los socios del resultado por tenencia, por un mal entendido criterio de prudencia.

50 Ver nuestra propuesta del año 1998 en FOURCADE, Antonio D.

El Patrimonio neto Obra citada Pag.135.

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Las valuaciones técnicas se basan en el valor de reemplazo de la capacidad de servicio de los bienes. Este valor será el monto necesario para adquirir o producir bienes que tengan una significación económica equivalente. La "tecnología" de la revaluación, como la llama Troiano51, consiste en determinar un valor que represente, al momento de la apreciación , la realidad técnico-económica del bien o grupo funcional de bienes de que se trata. Se debe contemplar la doble circunstancia: a) La técnica, que se refiere a la parte física del bien: estado de conservación, condiciones de operatividad y rendimiento presente y futuro y antigüedad de uso. b) La económica, que se vincula con el bien frente al mercado: posibilidad de su venta, reposición o reconstrucción. Ambos aspectos conducen a determinar el llamado "valor actual de mercado", que no es necesariamente un valor de realización del bien sino, más bien, un valor económico razonablemente recuperable en términos de su rendimiento o utilización. Revaluar es re-valorizar; es decir, volver a estimar un nuevo valor intrínseco del bien o conjunto funcional de bienes que, por supuesto, incluye la influencia de la inflación. Las etapas de la revaluación son las siguientes: 1) Determinación de la existencia física de los bienes mediante un relevamiento e inspección ocular de los bienes. 2) Elaboración de los valores de mercado o de plaza, interpretados como un valor de reposición. 3) Determinación del valor depreciado de los bienes que incluye la antigüedad en servicio, estado de conservación, desgaste y esperanza de vida útil restante y ritmo de deterioro, la tasa de riesgo que consiste en determinar el punto de indiferencia en que al propietario le resulta indistinto dejar los fondos en la explotación o destinarlos a otra alternativa y eficiencia operativa de los bienes o conjunto de ellos teniendo en cuenta su grado de obsolescencia. 4) Determinación del valor final de recupero es decir, de posible realización al final de la vida útil estimada. 5) Determinación de los intereses intercalarios o sea los que habría generado la porción de capital propio si no se hubiese aplicado a la adquisición o producción del bien, en otras palabras, el llamado "costo de oportunidad". El mayor valor proveniente de las variaciones de los valores específicos de bienes de uso e inversiones en bienes de naturaleza similar, con respecto a la evolución del índice de precios al por mayor nivel general, si bien es un resultado por tenencia, como ya vimos, se incluía en una Reserva Especial en el Patrimonio Neto denominada "Revaluaciones Técnicas" . Esta cuenta, según la norma contable, debía presentarse dentro del rubro Resultados Acumulados, integrado también por las Ganancias Reservadas y Resultados No Asignados, pero en el modelo que acompañaba la propia norma, se presentaba en columna separada, en razón del tratamiento como Reserva Especial, ya señalado. La prohibición de los revalúos técnicos es incorrecta pues impide que los EECC reflejen el verdadero valor de los bienes. Si el argumento se asienta en los abusos que pueden cometer empresarios y profesionales inescrupulosos en la determinación, certificación y aprobación de estos procedimientos, pues deberían arbitrarse los medios y extremar las exigencias para impedir la mala praxis, y no suprimir lisa y llanamente la posibilidad de revaluar. Por otra parte, al impedir la distribución a los socios de estos resultados por tenencia , reconocidos por la propia RTNº 17 en su norma 4.7, se están violando dos principios fundamentales de la registración contable, el de lo devengado y el de mantenimiento del capital fínanciero 52. Esto es así, pues al atar el reconocimiento y distribución del resultado, al destino del bien que le dio origen, se están aplicando los criterios de lo

51 TROIANO,Alberto C. "Los revalúos técnicos de bienes" Ed. Macchi 1982 - Pág. 21. 52 Ver FOWLER NEWTON, Enrique Cuestiones Contables . Obra citada -Pags. 241/2.-

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percibido y mantenimiento del capital físico , si lo bienes revaluados mantienen la capacidad operativa de la empresa. Avalando implícitamente nuestra posición, resulta significativa, la posibilidad que otorga el art. 275-Res.7/05-IGJ, de exponer el valor revaluado de los bienes, como información complementaria a incluir en las notas a los EECC, disponiendo el cumplimiento de un conjunto de exigencias como la presentación del inventario resumido de los bienes revaluados, con indicación de su lugar de origen, amortizaciones, valor residual anterior al revalúo, valor resultante de la revaluación y diferencia a contabilizar, todo firmado por Contador Público, acompañado de un Informe de un perito con título universitario habilitante y que posea especialización por la clase de bienes revaluados, que justifique fehacientemente, mediante la metodología aplicada, el mayor valor de los mismos, completando la exigencia con el dictamen de precalificación suscripto por graduado en ciencias económicas. Esta posición ambigua y contradictoria, similar a la prohibición de distribución del saldo de revaluaciones técnicas que contenía la RT 10, solo traen confusión y contribuyen a sembrar dudas sobre la validez de la información contable.

4.2.3.

Resultados no Asignados

Refleja las ganancias todavía no afectadas a ningún destino, o las pérdidas. En ambos casos, acumula los resultados de ejercicios anteriores que no han sido distribuidos por el órgano de gobierno. La separación del capital, de las reservas y de los resultados, es exigida por el Art. 63

en su apartado II

incisos a), b), c) y d) _ L.S. que obliga a la exposición separada del capital social (inc.a); de las reservas legales, contractuales o estatutarias, voluntarias, y las provenientes de revaluaciones y de primas de emisión (inc.b); y las utilidades de ejercicios anteriores y en su caso, para deducir, las pérdidas. Por último, el inciso d) refuerza esta división previendo la exposición en esta parte del balance de todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de capital, reservas y resultados . El art. 64- L.S., en la última parte del apartado I, establece que a la ganancia o pérdida neta del ejercicio se le adicionará o deducirá las derivadas de ejercicios anteriores. Este mismo artículo, en su apartado II, dispone que la información del Estado de Resultados se complementará con la del Estado de Evolución del Patrimonio Neto, que incluirá las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto. Correlativamente el art. 71-L.S. establece que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores. De la normativa examinada surge con claridad que la L.S. no obliga a distribuir toda la utilidad, pudiendo quedar saldos sin adjudicar que quedan expuestos en la cuenta Resultados no Asignados. La RT 9 en su Capítulo V

Apartados A y B, dispone que las partidas del patrimonio neto deben clasificarse y resumirse de acuerdo con su origen: aportes de los propietarios (o asociados) y resultados acumulados. El Apartado A agrupa al Capital Suscripto, los Ajustes del capital, los Aportes Irrevocables y la Prima de Emisión, sobre lo que ya nos hemos extendido. El Apartado B expone los Resultados Acumulados, integrados por las Ganancias Reservadas (B.1), los resultados Diferidos (B.2) y los Resultados no Asignados (B.3), describiendo a estos últimos como aquellas ganancias o pérdidas acumuladas sin asignación específica .

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Como puede apreciarse, la norma contable expone estos rubros de la forma exigida por la ley de sociedades. El Estado de Evolución del Patrimonio Neto brinda la información necesaria para que el órgano de gobierno tome las decisiones, conforme a la competencia que la L.S. le asigna, con respecto al destino de los saldos expuestos. A modo de un ejemplo obvio, si el saldo de Resultados no Asignados fuera negativo, no podrían distribuirse dividendos, aunque el ejercicio hubiera arrojado ganancia. Como vemos, esta técnica, hace posible el cabal cumplimiento del art. 71-L.S. En los considerandos a la Resolución Gral. IGJ 25/04, antecesora de los contenidos de la Resolución IGJ 7/05 referidos al tratamiento del ajuste del capital, aportes irrevocables, reservas y resultados no asignados, se sostiene que la utilización de la cuenta o rubro "Resultados no asignados" constituye una creación de las normas contables profesionales. Se agrega que el mantenimiento de los resultados positivos de los ejercicios sociales en calidad de "no asignados" o la impostación de invenciones contables como la denominada "cuenta nueva", "ejercicio futuro" o similares, no sólo no hallan respaldo en las disposiciones de la ley de sociedades, sino que resultan incompatibles con preceptos expresos de ella..." En el Informe de la Comisión de Estudios Societarios del CPCE-CABA, citado, referido RG. IGJ 25/04, se refutan claramente tales aseveraciones. Sintetizamos y compartimos sus argumentos: a) La existencia del rubro "resultados no asignados" o similar, aparece en los estados contables de nuestro país desde hace incontables años y existe en la legislación comparada de los países más desarrollados desde el punto de vista de la presentación de información contable, así como en la de sus organismos de fiscalización. El Decreto N° 9795/54, dentro del capítulo Capital, Reservas y Resultados ya incluía el saldo de Utilidades o pérdidas del ejercicio anterior, al cual se adicionaba (o restaba) el saldo del ejercicio. Entre los organismos de fiscalización de otros países se puede citar la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos de Norteamérica. b) El rubro "resultados no asignados", se encuentra expresamente prevista en numerosas resoluciones de la Inspección General de Justicia (RG 1-73, RG 12-86, RG 5-88 y RG 3-03, por citar sólo algunas), así como la de otros organismos existentes en el país, como la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros, entre otros, los que han convalidado esta práctica de "transferencia a cuenta nueva" o "transferencia a nuevo ejercicio" de las ganancias de un ejercicio contable. La Resolución N° 1/73, dictada por la Inspección General de Personas Jurídicas como consecuencia de la Ley N° 19.550, establecía un modelo de estados contables y que incluía en el capítulo de Patrimonio Neto el rubro "Resultados acumulados", con posterioridad ampliado al EEPN por la Ley 22.903, adoptada luego por su Resolución General N° 12/86-IGJ. c) El art. 264-RG 07/05-IGJ sostiene que los EECC deben ajustarse a las normas contables vigentes, es decir que se confeccionarán de conformidad con las Resoluciones Técnicas 8 y 9, ya citadas. Dichas resoluciones técnicas, prevén la existencia de un rubro de "resultados no asignados", particularmente, la RT 9, Capítulo V.B.3, siguiendo a la definición dada por las normas de la CNV, los define como "aquellas ganancias o pérdidas sin asignación específica. Nosotros compartimos y completamos este análisis, mencionando que esta visión equivocada de la norma contable, fue puesta de manifiesto anteriormente en la Res.1619-IGJ del 12/12/03, en las actuaciones de Teknopres S.A., sosteniendo que, la acumulación de quebrantos en la cuenta Resultados no Asignados constituye una práctica viciosa , lamentablemente generalizada en nuestros estados contables, (que) impide advertir en forma puntual el acaecimiento de las graves circunstancias descriptas

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en los arts. 94-inc.5º y 206 de la Ley 19.550 . Ya nos detendremos en estos casos de reducción obligatoria y pérdida del capital, para demostrar que es gracias a la información concreta que brinda el EEPN, específicamente los Resultados no Asignados, que se pueden detectar las situaciones económico-patrimoniales que dan origen a esos procedimientos societarios. Estamos en presencia de una típica reacción sustentada en el falso precepto de matar al mensajero , como ya lo anticipáramos. En efecto, reiteramos que la RT 9, no solamente es correcta científicamente en cuanto a la determinación y exposición de los resultados, sino que respeta y hace posible la aplicación de la norma societaria. Finalmente, debemos expresar que al practicar los EECC al cierre de un ejercicio, los resultados deben quedar reflejados en alguna cuenta y será posteriormente el órgano de gobierno de la sociedad el que resuelva sobre su destino. Esa y no otra es la función de los Resultados no Asignados.

Segunda Parte

5 - Destino de los componentes del Patrimonio Neto

Los saldos de los rubros que integran el Patrimonio Neto pueden ser afectados por decisión del órgano de gobierno de la sociedad, ya sea distribuyendo fondos a los socios o efectuando pases entre dichos rubros. En el primer caso se produce una reducción del Patrimonio Neto y en el segundo no. En estos procedimientos está presente siempre el principio de intangibilidad del capital y protección del interés de los terceros. La contrapartida de algunas de estas cuentas representa activos retenidos como garantía adicional del pasivo y para asegurar el cumplimiento del objeto social. En efecto, los arts. 202, 203 y 204

L.S. imponen la obligatoriedad de las publicaciones contempladas en el art. 83-inc.3-L.S. para permitir a los acreedores sociales ejercer su derecho de oposición y reclamar que sus créditos sean debidamente cancelados o garantizados, pudiendo trabar embargo judicial, en caso contrario. Igual exigencia contienen la Resolución Nº 7/05

IGJ en su art. 96

inc. V e) y la Norma 5.19.1.3.1 de la RT 17, para la devolución de los Aportes para Futuros Aumentos de Capital.

5.1 - Afectación

Todas estas disposiciones nos llevan a clasificar a los rubros de Patrimonio Neto en tres categorías: a) Los de afectación prohibida; b) Los de afectación condicionada y c) Los de libre afectación.

5.1.1 - Rubros de afectación prohibida

La Reserva Legal encuadra en la categoría de afectación prohibida, conforme lo dispone el art. 70-L.S. que establece que cuando esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no pueden distribuirse ganancias hasta su reintegro. En consecuencia, si se destina total o parcialmente a la absorción de pérdidas, cuando existan utilidades (saldo positivo de Resultados no Asignados) no podrán distribuirse hasta que no se reintegre totalmente el monto de la Reserva Legal afectado.

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5.1.2 - Rubros de afectación condicionada

El Capital Suscripto, el Ajuste de Capital, la Prima de Emisión, los saldos de Revaluaciones Técnicas, los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y las reservas contractuales y facultativas, que contengan cláusulas de no desafectación, se encuentran dentro de los rubros de afectación condicionada. 1) El Capital Social puede ser reducido voluntariamente cuando la sociedad adquiere sus propias acciones, cuotas o partes de interés, para cancelarlas, conforme lo permiten los arts. 153, 203, 204, 220 y 223-L.S., dando cumplimiento al proceso de publicidad ya citado. Como ya señaláramos, no será exigible este último procedimiento, cuando se debiten cuentas de libre afectación contra el total del precio asignado a las acciones, cuotas o partes de interés canceladas (Art. 204 segundo párrafo L.S.) y se adicione a la Reserva Legal el monto correspondiente al Capital reducido y su ajuste. 2) La cuenta Ajuste de Capital solamente puede ser disminuida proporcionalmente, en los casos de reducción del capital, tanto voluntaria como por pérdidas, porque entendemos que debe seguir el destino de lo principal. El saldo de esta cuenta no podrá destinarse: a) A los socios como dividendos pues no es ganancia sino la mera corrección del valor nominal del capital a moneda de cierre, ni b) A absorber pérdidas, como ya veremos más adelante. 3) La Prima de Emisión se puede distribuir a los socios, requiriendo el régimen de publicidad y oposición de acreedores, según lo dispone el art. 202

último párrafo

L.S. Ya no hemos pronunciado con respecto a la naturaleza jurídica de este rubro, entendiendo que debería considerarse ganancia del ejercicio en que se cobre la prima y ser de libre afectación. 4) El saldo de Revaluaciones Técnicas solamente puede ser afectado cuando los bienes, cuyo revalúo le dieron origen, se consuman, vendan, retiren o desvaloricen. (RT 17

Norma 8.2.2. y Res. 7/05

IGJ

art. 276). Ya manifestamos y fundamos nuestra oposición a este criterio, entendiendo que deberían volver a permitirse las revaluaciones técnicas, considerar también como una ganancia del ejercicio la valorización de los bienes y ser de libre afectación. Sin perjuicio de reglamentar estrictamente las exigencias para su determinación, registración, certificación profesional y aprobación por el órgano de gobierno de la sociedad. 5) La devolución de los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, puede efectuarse previo cumplimiento del régimen de publicidad y oposición de acreedores, conforme a la Resolución Nº 7/05

IGJ en su art. 96

inc. V e) y la Norma 5.19.1.3.1 de la RT 17. Al respecto, creemos que esta exigencia otorga a los acreedores facultades excesivas con relación a su derecho sobre el patrimonio de la sociedad, como garantía de su acreencia. Veamos: a) Los EECC exponen los Aportes para futuros aumentos de capital en uno de los rubros del Patrimonio Neto, b) Como es una obligación sujeta a la aceptación del órgano de gobierno de la sociedad, dichas sumas deberán ser devueltas al aportante si no se cumple la condición mencionada. c) Se trata, como hemos dicho, de activos sometidos a un dominio imperfecto, eventualmente revocable y los acreedores no pueden contar con esa garantía hasta que el aporte no se capitalice. d) Si bien la naturaleza jurídica de este instituto está perfectamente descripta, tanto en la norma contable como en la administrativa citadas, estas disposiciones no son leyes en el sentido formal. Por ello, se presentan dudas en cuanto a si son de aplicación, con respecto a la obligatoriedad de su conocimiento, los principios de los arts. 20 y 923 del C.C. y e) Aún así, ante la devolución del aporte, darle a todos los acreedores sociales la posibilidad de reclamar el pago total de una acreencia no vencida o de exigir una

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garantía distinta a la pactada originariamente, sin discriminar el momento en que se generó su acreencia, es abusivo y viola los principios básicos del crédito. Por todo lo expuesto, creemos que solamente deberían tener derecho a ser debidamente desinteresados o garantizados, aquellos acreedores cuyo crédito se haya originado en fecha posterior a la de la aprobación de los EECC en los que se exponen los aportes para futuros aumentos de capital. Esto es así, por cuanto, los acreedores anteriores no contaban con esos montos como conceptos de afectación condicionada del Patrimonio Neto, pues fueron expuestos contablemente después de generada la deuda. No obstante lo expuesto, reiteramos nuestra posición en cuanto a que sería más práctico y coherente con el tratamiento que la L.S. otorga al Capital y sus variaciones, considerar las sumas aportadas con destino de capital como pasivo y acortar al máximo los plazos para formalizar el aumento de capital, con la finalidad de otorgar certeza a los terceros contratantes con la sociedad. 6) Las reservas facultativas, que contengan cláusulas de no desafectación, solamente podrán ser liberadas por el órgano de gobierno que las creó, cuando se haya cumplido el objetivo para el que fueron creadas. Cuando se trate de reservas contractuales, la posibilidad de su desafectación dependerá de las condiciones establecidas: a) Si se trata de una acumulación continua de un porcentaje de las utilidades anuales, sin límite, solamente se podrá proceder a su desafectación modificando la cláusula estatutaria: b) Si se establece un tope a dicho monto, alcanzado éste, se suspende la retención de utilidades con ese objetivo y c) Si se dispone que, cumplido el objetivo de la reserva, los montos reservados se desafectan, éstos vuelven a los Resultados no Asignados, quedando a disposición del órgano de gobierno de la sociedad.

5.1.3 - Rubros de libre afectación

Las reservas facultativas que no contengan cláusulas de no desafectación y los Resultados no Asignados, pueden ser afectados como dividendos a distribuir a los socios, por resolución del órgano de gobierno, sin necesidad de aplicar el régimen de publicidad y oposición de acreedores.

5.1.3.1

Desafectación de Reservas Facultativas

Cuando se haya creado una reserva por decisión del órgano de gobierno de la sociedad, éste podrá desafectar dicho monto si se ha cumplido el objetivo de aquélla o considera innecesario su cumplimiento o prioritario para el interés social modificar su destino. En este caso, dichos montos retornan a los Resultados no Asignado, quedando a disposición del órgano de gobierno de la sociedad.

5.1.3.2

Distribución de Ganancias

Es competencia del órgano de gobierno de la sociedad resolver sobre la distribución de las ganancias. Tanto el art. 68

L.S. como el 224

L.S., condicionan la distribución del dividendo a la existencia de utilidades realizadas y líquidas, que resulten de estados contables regularmente confeccionados (conforme a las normas legales y contables) y aprobados (por el órgano de gobierno de la sociedad). Ya hemos analizado el concepto de ganancia a los efectos de su distribución y los presupuestos para determinar su existencia y distribución.

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En primer lugar el único método aplicable para su determinación es el de lo devengado . En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, las normas contables eliminaron hace muchos años el concepto de utilidad líquida y realizada mencionado por la L.S. En tercer lugar, tampoco es procedente la distinción entre utilidad, ganancia, beneficio, etc. Tanto las normas contables nacionales como internacionales mencionan las ganancias como único concepto reconocido.

En cuarto lugar, es ganancia todo crecimiento de la riqueza, entendido como aumento del patrimonio en un período dado. En quinto lugar, ese incremento puede reconocer distintas causas: actividad ordinaria del ente, actividad extraordinaria o por efecto de factores ajenos al ente (resultados por tenencia, por ej.). En todos los casos, la ganancia es atribuible al ente y genera los derechos correspondientes sobre ella por parte del titular y de los socios. Por todo lo expuesto, la distribución de las ganancias a los socios, su retención como reservas o su capitalización, no es una cuestión puramente jurídica y que pueda resolver la norma legal, sino que es una decisión de gobierno y administración del ente, que deben tomar los órganos pertinentes habida cuenta de las circunstancias pasadas, presentes y futuras de la gestión, la situación financiera, el plan de inversiones, etc. Es incorrecto sostener, por ejemplo, que los socios solamente tendrán derecho a la distribución de las ganancias provenientes de la operatoria ordinaria de la sociedad, no solamente por que la L.S. nada dice al respecto53, sino porque las ganancias extraordinarias o por tenencia, también pueden ser el resultado de decisiones de los órganos, tanto de administración como de gobierno, que hacen al mérito de su gestión. Dispone el art. 272 de la Res. 07/05-IGJ, que las asambleas de accionistas y de socios de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe del art. 299, inc. 2, de la Ley 19.550 que deban considerar estados contables de cuyo estado de resultados y resultados acumulados resulten saldos negativos de magnitud que imponga la aplicación, según corresponda, de los arts. 94, inc. 5, 96 o 206 de la Ley 19.550, o bien, en sentido contrario, saldos positivos susceptibles de tratamiento conforme a los arts. 68, 70, párrafo tercero, 189 o 224, párrafo primero, de la misma ley, deberán adoptar resolución expresa en los términos de las normas citadas, a cuyo fin las de sociedades por acciones deberán ser convocadas para realizarse, en su caso, en el doble carácter de ordinarias y extraordinarias y prever especialmente en su orden del día el tratamiento de tales cuestiones. La presentación a la Inspección General de Justicia de los estados contables deberá instruirse con copia del acta de asamblea de la que resulte la observancia de lo dispuesto en el párrafo anterior, sin perjuicio de la realización por separado del trámite registral pertinente a la variación del capital social. La adopción de resoluciones sociales conforme al primer párrafo de este artículo es obligatoria cualesquiera sean las denominaciones o calificaciones con que los saldos allí contemplados aparezcan en los estados contables de las sociedades, de acuerdo con las prácticas contables y/o las normas técnicas emitidas, admitidas o aprobadas por entidades profesionales.

En los considerandos de la Resolución Gral. IGJ 25/04, antecesora del citado art. 272, ya mencionada, se fundamentaba esta disposición sosteniendo que la norma contable

53 Distinto es el caso de la Ley de Cooperativas que solamente permite la distribución de los excedentes ordinarios que surgen de la actividad con los socios, siendo bien clara al sostener la irrepartibilidad de los excedentes no operativos y de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en caso de disolución (Arts. 42, 94 y 95 Ley 20.337)

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que define las ganancias reservadas y resultados no asignados54 carece de respaldo legal y colisiona expresamente con lo dispuesto por los arts. 66-inciso 3º y 70 de la Ley 19.550. Dividía su análisis en relación con los resultados acumulados negativos (pérdidas) y a los positivos (ganancias). En lo que respecta a los resultados negativos, sostenía que su acumulación halla su límite jurídico en que los saldos respectivos no alcancen entidad que imponga, a su respecto, decisión social conforme a los artículos arriba citados, referidos a las causales de disolución y reducción obligatoria del capital, por pérdidas. Que la cuenta Resultados no Asignados no puede acumular pérdidas sine die manteniendo guarismos que quebranten la efectiva vigencia de las normas citadas, por lo que la no asignación a que se refieren las normas contables no es jurídicamente válida más allá de esos límites. En cuanto a los resultados positivos acumulados, que conforme a las normas contables pueden estar expuestos en el rubro Ganancias Reservadas que abarca las reservas legales, contractuales y voluntarias, y Resultados no Asignados , que contiene los resultados positivos y negativos, tanto de ejercicios anteriores como del ejercicio, sin destino específico, se sostenía que, teniendo presente los derechos de los accionistas a los dividendos y a su remanente en la liquidación de la sociedad, debe siempre expedirse la asamblea de accionistas con respecto a la distribución de dividendos, a su capitalización con entrega de acciones liberadas o a la constitución de reservas diversas de la legales, o una combinación de tales dispositivos. Como consecuencia de este análisis, concluía que el mantenimiento de resultados positivos en la cuenta Resultados no Asignados no tiene respaldo en las normas legales y son incompatibles con los preceptos legales anteriormente citados, que consagran derechos e irrenunciables de los accionistas. Sosteniendo, finalmente, que la acumulación de resultados positivos comporta jurídicamente la formación de reservas y, por lo tanto, debe cumplirse con las exigencias de los arts. 66-inc.3 y 70 L.S. Una mención especial requiere la aseveración de que, la Segunda Parte, Cap.V, punto B, de la Resolución Técnica Nº 9-FACPCE, que distingue las ganancias reservadas, de los resultados diferidos y no asignados, colisiona expresamente con lo dispuesto en los arts. 66-inc.3º y 70- L.S. El primero exige que en la Memoria, el órgano de administración informe las razones por las que se propone la constitución de reservas, explicada clara y circunstanciadamente. El segundo hace mención a la creación de la Reserva Legal y prohíbe la distribución de ganancias, si ella queda disminuida; establece la condición de que las demás reservas a crearse sean razonables y respondan a una prudente administración; y finalmente establece un régimen de mayorías agravadas, cuando las reservas superen el monto del capital y la reserva legal.

Es evidente que la citada norma contable no colisiona con estas normas societarias, sino que expone adecuadamente la información sobre las reservas y resultados, para facilitar la decisión del órgano de gobierno de la sociedad al respecto.

La Res.25/04-IGJ, a los efectos de la aplicación de los arts. 66-inc.3º y 70 ya citados, sostenía que la acumulación en cada oportunidad de resultados positivos en cuentas como las anteriormente nombradas, comporta jurídicamente la formación de reservas . Como ya lo demostráramos anteriormente, la ley de sociedades distingue claramente los conceptos de capital, reservas y resultados, por ende, cuando en el art. 66-inc.3º o en el art. 70 menciona a las reservas, se refiere a ese concepto y no a los resultados no asignados. Así como es incorrecto distinguir dónde la ley no distingue, también es incorrecto no distinguir en dónde la ley distingue. Conforme a la ley de sociedades, la

54 Resolución Técnica Nº 9-F.A.C.P.C.E. 2ª Parte-Capítulo V Punto B.

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creación de reservas es un acto voluntario, privativo del órgano de gobierno de la sociedad, si ellas superan los parámetros establecidos en el art. 70, se requerirán las mayorías agravadas allí previstas. Si este órgano no se expide en ese sentido, y resuelve no distribuir dividendos ni capitalizar utilidades, aprobando esta decisión con el régimen de mayorías ordinario, estará respetando lo establecido por la norma societaria. La mención de que esos saldos no distribuidos ni reservados, pasen a cuenta nueva o a ejercicio futuro , no son expresiones contables, sino que se trata de manifestaciones societarias-empresarias, avaladas muchas veces por los asesores de la sociedad (abogados, contadores, etc.), significando que quedan saldos de ganancias sin distribuir, convalidado por la propia L.S. que reconoce expresamente la existencia de utilidades de ejercicios anteriores , como ya vimos. No puede el organismo de contralor exigir lo que la ley no exige, obligando a la distribución de ganancias o equiparando su retención a la creación de una reserva.55 El art. 272 en análisis exige que la asamblea adopte resolución expresa en los términos de las normas citadas. Se comprende la exigencia, aunque resulta obvia, con relación a las causales disolución (arts. 94-inc.5º y 96-L.S.), en las de reducción obligatoria del capital por pérdidas (art. 206-L.S.) y, en ese sentido, las normas contables brindan adecuadamente la información necesaria para que la asamblea tome la decisión correspondiente, y si no lo hace, dará pie a la impugnación de los socios o a las medidas correspondientes del organismo de contralor. Menos clara es la exigencia con relación a las ganancias acumuladas. La norma administrativa hace mención a los arts. 68 y 224-L.S., que disponen que toda distribución de dividendos debe resultar de ganancias emergentes de estados contables regularmente confeccionados y aprobados por el órgano competente, nada dicen estos artículos sobre la obligatoriedad de su distribución. Con relación a la mención del tercer párrafo del art. 70-L.S. ya hemos demostrado que, la exigencia de una mayoría agravada, solamente es exigible para el caso de la creación de reservas y no para la no distribución de ganancias. La mención del art. 189-L.S., en este caso, parece referirse a la posibilidad de la distribución de dividendos en acciones. Ya el art. 66 en su inc. 4-L.S. exige detallar las causas por las que se propone el pago de dividendos no dinerarios. En todos estos casos, la resolución de la asamblea puede ser la no creación de reservas y la no distribución de dividendos, quedando un saldo de ganancias sin distribuir que, como lo dispone el art. 63-II-c)-L.S. quedará expuesto dentro del Patrimonio Neto. Sustentado incorrectamente en dichas normas, pretende el organismo de contralor que esa resolución sea expresa y tomada por la asamblea con el régimen de mayorías agravadas.

Una demostración clara de esta interpretación, que contradice la norma societaria, es el fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata de fecha 16/10/08 en la causa Barcio Salvador R. contra Hotel Las Rocas SA., que sostiene que no puede haber retención de ganancias sin afectación específica, porque ello es contrario a la causa del contrato de sociedad y torna ilusorio el derecho esencial de los socios a participar en las ganancias sociales56.

5.1.3.2.1

Interés social vs. Interés del socio

Analizaremos cuales son los derechos de los socios sobre estos beneficios y si los socios solamente tienen derecho al dividendo que

55 Conf. VERÓN, Alberto Víctor

Tratado de los conflictos . Obra citada Pag. 219. 56 Ver: En torno a los resultados no Asignados (motivados por un nuevo fallo) de los Dres Jorge Fernando FUSHIMI y Efraín Hugo RICHARD. (www.fespresa.com.ar).

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sancione el órgano de gobierno, entendido como aquella porción de las utilidades a repartir entre los titulares del capital. Como dijimos existe una profunda discusión sobre la forma de equilibrar los distintos intereses en juego alrededor de los resultados. En primer lugar existe el llamado "interés social" sobre el que se han desarrollado distintas teorías57 como la "traspersonalista" de la escuela alemana que podemos resumir como el reconocimiento de un interés propio de la empresa identificable no con la rentabilidad de la inversión del socio individual, sino con la mayor eficacia productiva de la empresa misma, justificando el autofinanciamiento como medio de obtener tal resultado. Como consecuencia de esta filosofía se tiende a sustraer de los socios el control de la sociedad para confiarlo a una administración estable e independiente, minimizando y subordinando los derechos de los socios al interés superior de la empresa. Otra teoría es la "supraindividualista" desarrollada por la doctrina francesa que sostiene que toda persona jurídica es una institución que nace de contrato como un organismo que tiene en mira un interés intermedio entre el de los individuos y el del Estado. Si bien esa institución se presenta como un elemento social existente por sí mismo, en la realidad ella encierra siempre una suma de conciencias particulares. Es decir que si bien se tutela el bien común y se defiende el principio de autoridad, también se respeta la individualidad de cada socio, sin sacrificarlo tan absolutamente a la denominada totalidad del traspersonalismo. Existe también la teoría "institucionalista" estadounidense, elaborada en el marco de un sistema económico que se caracteriza por la amplitud del mercado, la producción en gran escala y un alto grado de concentración económica que se manifiesta en el desarrollo de sociedades de grandes dimensiones. Esta doctrina distingue dos fases en la evolución de la estructura de estas grandes empresas: en la primera fase, una minoría mas o menos numerosa, pero constituida por socios propietarios de un paquete accionario de cierta importancia, en virtud de su eficiencia organizativa y de su capacidad para aunar los votos de los accionistas dispersos, adquiere una situación de preeminencia en la gestión social ejerciendo su control. En la segunda fase, que tiene lugar cuando las acciones se han difundido entre los ahorristas, el control pasa de los socios a los dirigentes, y ellos, en virtud de la dispersión accionaria y del ausentismo de sus titulares, pasan a convertirse en un grupo que se autoelige a perpetuidad. En este momento se produce la separación entre el poder y la propiedad, adquiriendo la productividad de la actividad empresaria una importancia primordial, pasando a un segundo plano la rentabilidad a corto plazo de la inversión de los socios. Así, los administradores pasan a considerarse una especie de "trustees" de los socios. Por último la concepción "contractualista" de los italianos formula la nueva teoría de la realidad jurídica. En ésta, sus sostenedores se apartan de las anteriores teorías, y propician un ordenamiento societario que es concebido, en un enfoque técnico-instrumental, como la expresión de una disciplina que se descompone en normas que regulan la relación entre individuos y que tiende a resolver los intereses inherentes a la persona jurídica en los intereses de sus miembros. La sociedad, en este esquema, adquiere un carácter funcional subjetivo, articulándose una estructura organizativa que tiene en consideración predominante a los socios y los terceros. Pareciera que esta concepción excluye la existencia de un interés social superior al interés de los socios.

57 Ver ROIMISER, Mónica G.C. de - "El interés social en la sociedad anónima" Depalma, Bs.As.1979.

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Partiendo de la causa del contrato y atendiendo a la distinción entre los intereses sociales y extrasociales de los socios, se describe al interés social como el interés "común" de los socios en su calidad de tales. A esta teoría adhiere nuestra L.S., procurando reglar este delicado equilibrio de intereses, a partir de la concepción del llamado "contrato plurilateral de organización", determinando que el sujeto de derecho que nace de él tiene los alcances fijados en la propia norma, tratando de delimitar los derechos y obligaciones de los socios, los administradores y los terceros vinculados a la sociedad. Esa "criatura" que nace del contrato plurilateral, que tiene personalidad, patrimonio y objetivos propios, muchas veces se independiza escapando al control pleno de sus hacedores (los socios) y hasta se convierte en adversario, en el caso de los socios minoritarios, llegando a lesionar sus legítimos intereses. Con relación al interés particular de los socios , existe consenso doctrinario en que la condición de socio implica: a) El derecho a la participación en las ganancias de la sociedad, como derecho principal, esencial, abstracto y, en principio irrenunciable, sin que se especifique el cuánto y el cuándo de la distribución. b) La protección contra cualquier acto social que pretenda excluirlo de esa participación y c) El derecho a oponerse a que la sociedad retenga indefinidamente las ganancias58. Richard59, nos propone el enfoque de esta cuestión desde tres puntos de vista, que son aplicables a cualquier tipo de sociedad comercial: 1) El derecho abstracto a las utilidades; 2) El derecho al reparto periódico de utilidades y 3) El derecho al dividendo ya aprobado. El derecho abstracto a las utilidades resulta del propio concepto de sociedad y la intencionalidad del socio al comprometer el aporte de capital. No podría en nuestro ordenamiento legal negarse al socio la participación en las utilidades60. Pero no es un derecho creditorio pues solamente nacerá como tal cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva y otra resolutiva. La suspensiva es que la utilidad debe resultar de un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado y para ello el Estado de Resultados deberá exponer las ganancias o pérdidas ordinarias y extraordinarias, determinándose la ganancia o pérdida neta del ejercicio (Arts.64 y 68-L.S.) . La resolutiva es que la reunión de socios o asamblea apruebe su distribución, salvo que el contrato, en las sociedades de interés, establezca la obligatoriedad de la distribución, previa retención de determinados conceptos. El derecho a la distribución periódica de las ganancias resulta de más difícil definición, habida cuenta del enfrentamiento entre el interés social y el interés particular del socio. Esta disputa debe resolverse dentro de un marco de equidad y ponderación de intereses, considerando que el destino normal de la utilidad es su distribución a los socios61 y que solamente debería ceder, por causas graves y justificadas62, en beneficio del interés de la empresa como tal. La circunstancia de que el socio tenga subordinado su derecho a participar en los beneficios de la sociedad, a que así lo decida el órgano de gobierno, no implica que éste

58 Conf. VERON, Alberto Víctor - " Sociedades Anónimas de Familia" Ábaco, Bs.As, 1979 - Tomo 3 - pag.1588. 59 RICHARD, Efraín Hugo - "Derechos Patrimoniales de los Accionistas" Lerner, Cba.,1970 - Pag.129. 60 El art. 13-L.S , en su inciso 1), dispone la nulidad de la cláusula contractual que excluya de los beneficios a un socio. 61 Conf. RICHARD, Efraín Hugo - obra citada - pag.139. 62 FONTANARROSA, Rodolfo - "El derecho del accionista al dividendo" - Rev.Col. Abogados de La Plata , año 1962 , tomo 4 , pag. 99.

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pueda proceder arbitrariamente negando sistemáticamente su distribución. La dificultad está en determinar cuáles son las medidas que el socio puede concretar para impedir la retención de utilidades u obligar a su distribución. Básicamente las posibilidades del socio son indirectas, salvo la de impugnación judicial de la decisión arbitraria e infundada del órgano de gobierno. Así, podrá: a) Exigir individualmente que se determine , a través del balance, la utilidad del ejercicio; b) Exigir que la reunión anual del órgano de gobierno determine el destino a darle a los beneficios; c) Informarse sobre la real situación patrimonial de la sociedad y d) La imposibilidad de renunciar al derecho de aprobación o impugnación de los estados contables. Estas facultades del socio le permiten accionar para corregir transgresiones a las normas legales y contractuales o hacer respetar sus derechos, pero no son suficientes a la hora de evaluar la justicia o injusticia de la retención de utilidades. Solamente la demostración de una política sistemática e infundada, que prive al socio durante varios períodos de su derecho a percibir las utilidades, puede abrir la posibilidad de la anulación judicial de la decisión social. Como ya vimos, nuestra L.S. intenta establecer un equilibrio en esta pugna entre el interés social y el del socio, al establecer un régimen agravado de mayorías para la creación de otras reservas que las legales. Así, el artículo 70-L.S., como ya vimos, establece que la creación de reservas debe ser razonable y responder a una prudente administración. Tal decisión requiere: en las S.R.L., las mayorías necesarias para la modificación del contrato y en las sociedades por acciones, las mayorías previstas para los supuestos especiales del art. 244- L.S., cuando el monto retenido exceda el capital y las reservas legales. Como vemos, aunque tanto la normativa societaria como la doctrina parecieran reconocer el derecho del socio a una distribución periódica de los beneficios sociales, concretamente no se ha logrado establecer los mecanismos elementales de protección en los casos de abuso de las mayorías. El perjuicio a los socios y en especial a los minoritarios, se puede producir de diversas formas: a) Retención de ganancias sin afectación específica; b) Retención de ganancias con afectación específicas (reservas); c) Capitalización de ganancias y d) Retribución de los administradores.

El cumplimiento de las normas societarias respecto de las causales de disolución por pérdida del capital (Art. 94-inc.5), reintegro o aumento del capital (art. 96), reducción

voluntaria (Art. 205) u obligatoria (Art. 206) por pérdidas; o el respeto a las exigencias de la misma norma relacionadas con el destino de los resultados positivos u otras cuentas expuestas en el Patrimonio Neto, a través de la distribución de dividendos, creación de reservas, o la capitalización de algunos de sus rubros, es responsabilidad de la asamblea o reunión de socios, no de las normas contables que se limitan a exponer la información. No existe ninguna norma en la L.S. que obligue a la distribución de las ganancias. Si el órgano de gobierno, resuelve no distribuir resultados, ese resultado queda expuesto en la cuenta Resultados no Asignados , porque así lo exige la normativa societaria y no por capricho de la norma contable.

Compartimos la preocupación de la IGJ en cuánto a la vulneración de los derechos de los accionistas pero, como ya hemos demostrado el camino seguido por el art. 272 de marras, es equivocado porque: a) Atribuye a las normas contables responsabilidades que no tienen, interpretando incorrectamente su contenido; b) Carece el organismo de contralor de facultades para exigir que la asamblea de accionistas se expida sobre esos temas y menos exigir un régimen de mayorías agravadas en dónde la L.S. no lo hace.

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Nosotros hemos expuesto claramente nuestra posición63 en cuanto al recurso de no distribuir ganancias, sin asignarlas a un destino específico o desviarlas hacia la remuneración de los administradores, como un mecanismo para frustrar los derechos de los socios, especialmente de los minoritarios. Por ello, hemos propuesto la modificación de la ley de sociedades para poner límite al abuso de las mayorías, exigiendo un régimen agravado de mayorías para la retención de ganancias o la creación de reservas, el reconocimiento de una tasa de interés sobre los saldos retenidos sin afectación específica, la fundamentación técnica de las reservas sobre la base de un proyecto de inversión, flujo de fondos y un análisis sobre el costo de las fuentes de financiamiento, que justifiquen el recurso del autofinanciamiento64.

5.2 - Pases entre rubros del Patrimonio Neto

A diferencia de los movimientos de cuentas que reflejan incrementos o

disminuciones del Activo o del Pasivo, que se exponen en el Estado Patrimonial y de las cuentas que exponen los ingresos y gastos incurridos, que se reflejan finalmente en el Estado de Resultados, exponiendo la ganancia o pérdida del ejercicio, los movimientos o pases entre cuentas del Patrimonio Neto no exponen variaciones patrimoniales o de resultados, sino que señalan movimientos de las líneas invisibles sobre el Activo del ente que significan una mayor o menor cobertura del Pasivo o, visto desde el lado opuesto, una mayor o menor disponibilidad de activos para distribuir a los socios. Por esa razón: a) Se exponen por separado los fondos provenientes de los aportes de socios o terceros, de los generados por los propios resultados de la actividad del ente y b) Las hemos clasificado en rubros de afectación prohibida, condicionada o libre.

5.2.1

Capitalización

En este caso se entiende por capitalización el aumento de la cifra del Capital, afectando otras cuentas del Patrimonio Neto, emitiendo acciones, cuotas o partes de interés integradas o liberadas de pago. Conforme al art. 189-L.S., debe respetarse automáticamente

la participación de cada socio en la asignación de las nuevas partes de capital, no existiendo el acto de suscripción de las mismas. Se pueden capitalizar entonces: a) La cuenta Ajuste de Capital, b) La Prima de Emisión, c) Los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, teniendo presente que si no se respeta la participación de los socios, se debe realizar el ofrecimiento para el ejercicio del derecho de preferencia (Art. 194-L.S.) o la limitación de este derecho conforme al Art. 197-L.S. y deberían emitirse las acciones con Prima de Emisión para no afectar los derechos patrimoniales de los socios que no hayan aportado, d) Los saldos de Revalúos Técnicos, e) Las Reservas contractuales y facultativas tengan o no cláusula de no desafectación y, finalmente, los Resultados no Asignados. No está permitida la capitalización de la Reserva Legal. Ya hemos expresado nuestra opinión contraria a la exigencia de capitalización obligatoria de la cuenta Ajuste de Capital en los casos de aumentos de capital genuinos, exigida por el art. 98 Res. 07/05 - IGJ.

63 FOURCADE, Antonio D.

Sociedades Parte Especial - Obra citada- Pags. 136/140. 64 FOURCADE, Antonio D.

El Patrimonio neto... - Obra citada Pags. 125/127.

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5.2.2

Reducción de capital por pérdidas

5.2.2.1

Reducción voluntaria

Cuando en razón de las pérdidas acumuladas en la cuenta Resultados no Asignados (saldo deudor), el monto del Patrimonio Neto resulta inferior al monto del Capital más el Ajuste de Capital, se impone la necesidad de recomponer el equilibrio entre dichos rubros, ya sea mediante la recepción de aportes de capital genuinos o reduciendo la cifra nominal del Capital y su ajuste. En el caso de reducción del capital, el procedimiento consiste en la cancelación de acciones, cuotas o partes de interés por su valor nominal, resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad, debitando proporcionalmente el monto necesario para igualar la cifra del Capital más el Ajuste de Capital a la del Patrimonio Neto, acreditando simultáneamente la cuenta Resultados no Asignados por el mismo monto (absorción de pérdidas). El artículo 205-L.S. fundamenta la reducción voluntaria del capital en la necesidad, por el principio de intangibilidad del capital, de reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio sociales . El art. 186-L.S. define claramente el concepto de capital como el capital suscripto o capital social , refiriéndose a su valor nominal pero, a los efectos de utilizar ese concepto como parámetro para las normas que fijan límites o relaciones con él (arts. 70, 94-inc.5º, 205, 206-L.S.), se le debe adicionar el saldo de la cuenta Ajuste de Capital, con el fin de expresarlo en moneda constante u homogénea, y por ende, comparable con las otras cifras expuestas en el Patrimonio Neto. Hasta aquí, una interpretación directa del texto del art. 205-L.S. Los Arts. 271 y 276

RG 07/05

IGJ, complican este análisis cuando mencionan que los saldos de los Aportes para Futuros Aumentos de capital y la reserva por Revalúos Técnicos, mientras permanezcan contabilizados, serán computados a los efectos de las normas que fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social y las relativas a la pérdidas o reducción del capital social , citando los arts. 94-inc.5º y 206

L.S. Conforme su texto, debe entenderse entonces que, a los efectos de constatar la causal de reducción del capital, se debe comparar el monto del Patrimonio Neto con la sumatoria de: Capital social (valor nominal), Ajuste de Capital, Aportes para Futuros Aumentos de Capital y Revalúos Técnicos. Nosotros agregamos que, si el criterio del organismo de contralor es considerar como parámetros los saldos de cuentas de distribución condicionada, debería adicionarse también la Prima de Emisión. De los citados rubros se exponen en el apartado Aportes de los propietarios los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y la Prima de Emisión, no así el saldo de Revalúos Técnicos que es un resultado por tenencia y se expone por separado. Los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y los saldos de Revalúo Técnico, conforme el tratamiento que les impone el organismo de contralor, y la Prima de Emisión, conforme al tratamiento que le impone la L.S., mientras están contabilizados son rubros que operan como garantía de los acreedores. Por ello, desde ese punto de vista es adecuado considerarlos como formando parte del capital para establecer la causal de reducción del capital. Nosotros hemos fundamentado nuestro criterio en el sentido de que tanto a la Prima de Emisión como a los saldos de Revalúo Técnico son resultados distribuibles, por lo que no deberían considerarse como cercanos al concepto de Capital a los efectos de determinar la causal de reducción del art. 205-L.S. Por ello, de lege ferenda propiciamos que el art. 205-L.S. establezca que la sociedad estará en causal de reducción voluntaria del capital cuando el monto del Patrimonio

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Neto sea inferior a la sumatoria del Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad hecha sobre la naturaleza de este último concepto.

5.2.2.2

Reducción obligatoria

La reducción de capital será obligatoria, conforme lo dispuesto en el art. 206-L.S., cuando las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital . De acuerdo al análisis del apartado anterior, en el caso de la interpretación directa del artículo, a los efectos de constatar la causal de reducción obligatoria, el monto del Patrimonio Neto debería ser inferior a la sumatoria de la mitad del Capital y del Ajuste de Capital, más el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. En el caso planteado por los citados arts. 271 y 276

RG 07/05-IGJ, deberíamos comparar el monto del Patrimonio Neto con la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital, los Aportes para Futuros Aumentos de Capital y los saldos de Revalúo Técnico (siguiendo el análisis del apartado anterior deberíamos adicionar la mitad de la Prima de Emisión), más el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas. Insistimos en nuestro criterio de que tanto la Prima de Emisión como los saldos de Revalúo Técnico son resultados distribuibles, por lo que no deberían considerarse como de una naturaleza similar a la del Capital. Por ello, a los efectos del art. 206-L.S., de lege ferenda, propiciamos que se establezca que la sociedad estará en causal de reducción obligatoria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad ya mencionada, más el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas.

No podemos dejar de señalar que, tanto en la reducción obligatoria como voluntaria del capital por pérdidas, la existencia de un Patrimonio Neto inferior a la sumatoria de las cuentas mencionadas en cada caso, sea una circunstancia temporaria, que puede ser revertida en los ejercicios siguientes con la obtención de utilidades, por lo que podría resultar apresurada la reducción del capital.

5.2.3 _ Desafectación de reservas

La desafectación de reservas consiste en volver los montos de utilidades retenidas a la cuenta de Resultados no Asignados, quedando a disposición del órgano de gobierno. Como ya señaláramos, las reservas facultativas, que contengan cláusulas de no desafectación, solamente podrán ser liberadas por el órgano de gobierno que las creó, cuando se haya cumplido el objetivo para el que fueron creadas. En el caso de reservas contractuales, la posibilidad de su desafectación dependerá de las condiciones establecidas, como ya vimos. La Reserva Legal solo puede ser desafectada para absorber pérdidas, debiendo esos montos ser restituidos cuando existan ganancias.

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5.2.4 Absorción de pérdidas

Consiste en destinar montos de cuentas del Patrimonio Neto que presentan

saldo acreedor (positivo) para cancelar o disminuir las pérdidas, que se exponen en el saldo deudor de la cuenta Resultados no Asignados. En este sentido la Resolución General Nº 7/2005 IGJ permite la absorción de pérdidas por afectación de las cuentas: Ajuste de Capital (Art. 277) y Revalúos Técnicos (Art. 276). Nada dice sobre la afectación a ese destino de otras cuentas del Patrimonio Neto. Conforme al análisis hasta aquí realizado, si se pretende respetar el origen de las cuentas del Patrimonio Neto (aportes o resultados), el objetivo del EEPN de exponer las causas de las variaciones de las cuentas que integran el Patrimonio Neto y el principio de protección de los acreedores sustentado por la ley cuando se menoscaban las llamadas cuentas de afectación condicionada, no debería admitirse la absorción de pérdidas, salvo los casos que señalaremos más adelante. A este respecto, es útil recordar que la L.S. no contempla la absorción de pérdidas. En igual sentido, la RT 17 tampoco considera la conjugación de pérdidas, salvo el caso de los aportes irrevocables para absorber pérdidas, contemplados en la Norma 5.19.1.3.2., habiéndose eliminado, entre otras, la Norma IV.C. de la RT 6, que contemplaba el orden en que debían afectarse las cuentas del Patrimonio Neto en la absorción de pérdidas. A mayor abundamiento la propia L.S., dispone, tanto para la presentación general (Art. 63-4.d) como para la exposición de los resultados (Art. 63-I-último párrafo), que no podrán compensarse las distintas partidas entre sí.

5.2.4.1 Absorción con saldos provenientes de aportes

Por lo expuesto anteriormente, consideramos que no se debe admitir la absorción de pérdidas afectando cuentas provenientes de los aportes de socios y terceros, a saber: Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital. Recordemos que la RT 17 en su Norma 5.19.1.3.2., contempla los Aportes para absorción de pérdidas , cuya naturaleza jurídica se asemeja a una donación de los socios o terceros a la sociedad, que nada tiene que ver con los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, y se destinan directamente a absorber las pérdidas existentes. Si destináramos el saldo acreedor de Ajuste de Capital a disminuir el saldo deudor de Resultados no Asignados

(absorción de pérdidas), como lo permite el Art. 277-RG 07/05-IGJ, en el próximo ejercicio el EEPN mostrará dos cifras incorrectas, la del Capital Social y su ajuste y la de los Resultados no Asignados. La primera no mostrará el verdadero valor actual (reexpresado) de los aportes de los socios al haberse perdido la información sobre su ajuste, y la segunda no expondría el verdadero resultado acumulado de la sociedad, y para conocer la verdadera evolución de ambos rubros deberíamos rastrear las distintas compensaciones efectuadas en los distintos períodos. Además, se impediría la función de las cuentas de afectación condicionada de protección de la garantía de los acreedores, pues al disminuir o eliminar las pérdidas con el Ajuste de Capital, si en los próximos ejercicios existieran ganancias, éstas podrían ser distribuidas a los socios sin que los acreedores pudieran oponerse. En este caso, la solución sería impedir la distribución de ganancias hasta que no se haya restituido íntegramente el monto del Ajuste de Capital utilizado para conjugar las pérdidas anteriores. La excepción sería, como hemos analizado, el caso en que la sociedad esté incursa en una causal de reducción de capital, en los que, para recomponer la relación patrimonio-capital, se afectan estas cuentas.

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Con relación a la Prima de Emisión, ya hemos expresado nuestra opinión en el sentido de que debería considerarse como resultado y exponerse dentro de los Resultados no Asignados. No obstante, en la redacción actual del art. 202-L.S. su destino solamente puede ser su distribución a los socios o su capitalización. Si se destinara a la absorción de pérdidas estaríamos frente a un caso similar al del Ajuste de Capital. El organismo de contralor, a diferencia de los casos de los Aportes irrevocables y Revalúos Técnicos, nada dice respecto de la Prima de Emisión. En conclusión, salvo en los casos de reducción de capital por pérdidas prevista en los arts. 205 y 206-L.S., no se deben afectar cuentas provenientes de los aportes de socios o terceros (aportes de los propietarios) a absorber pérdidas reflejadas en la cuenta Resultados no Asignados, porque se distorsiona la información contable y se afecta la garantía de los acreedores.

5.2.4.2 Absorción con saldos provenientes de resultados

Distinto es el caso en que se destinen montos expresados en las cuentas provenientes de los resultados para la absorción de pérdidas. Como se trata de cifras que reconocen su origen en los resultados de la actividad del ente (y no de aportes de socios o terceros), es correcto compensar resultados negativos con resultados positivos. Esto produce un verdadero sinceramiento de las cuentas del Patrimonio Neto. Así, no solamente es posible sino necesario afectar los montos de las reservas: Reserva Legal, Reservas Estatutarias y Facultativas a absorber pérdidas, para reestablecer el verdadero respaldo patrimonial de las reservas. Si en los próximos ejercicios existen ganancias, éstas deberán destinarse en primer término a recomponer obligatoriamente la Reserva Legal y las Reservas Estatutarias, quedando a criterio del órgano de gobierno la recomposición de las Reservas Facultativas. En lo que respecta a las Revaluaciones Técnicas, como se trata de resultados por tenencia compartimos el criterio del Art. 276-RG 07/05-IGJ, que admite destinar su saldo a la absorción de pérdidas. Con relación a las pérdidas, el art. 71-L.S. resulta esclarecedor: Las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.

Esa cobertura se produce automáticamente dentro del rubro Resultados no Asignados , que recepta los montos deudores y acreedores de los resultados, y se complementa con la información del Estado de Resultados que nos informa sobre la génesis de esos resultados. Cualquier interferencia en estos procesos, salvo las compensaciones planteadas, desvirtuaría la información y, consecuentemente, el objetivo que la propia L.S. asigna al EEPN. En conclusión, es factible el procedimiento de absorber pérdidas con los saldos positivos provenientes de los resultados retenidos como reservas: Reserva Legal, Estatutarias y Facultativas y los resultados por tenencia reflejados en la cuenta Revalúos Técnicos, porque de esa forma se reestablece o sincera el verdadero respaldo patrimonial de esas cuentas cuyo origen son los resultados del ente.

5.2.5

Pérdida del capital

El Art. 94-inc.5º-L.S. establece que la pérdida del capital social es causal de disolución de la sociedad. En este caso debe entenderse que la L.S. se está refiriendo al patrimonio neto y no al concepto de capital en sí, pues éste, como ya hemos visto, por el principio de nominalidad, es una simple cifra estática dentro de aquél. Por ello, hemos propuesto la

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modificación de este inciso en el sentido de que se haga mención al patrimonio neto y no al capital, en una compatibilización de conceptos jurídicos con los contables65. Se trata de situaciones en que las pérdidas han ido consumiendo, en los sucesivos ejercicios, el patrimonio neto, hasta llegar a una relación en que el pasivo supera al activo, presentándose un patrimonio neto negativo. El balance de cierre de ejercicio es el instrumento contable idóneo para determinar esta situación y el momento en que se declarará esta causal de disolución es el de la reunión del órgano de gobierno que considere esos estados contables. La pérdida del capital social no supone la disolución ipso iure de la sociedad por dos razones: a) Se requiere la previa constatación y declaración del órgano de gobierno, en este caso, la reunión que considere el balance negativo y b) La posibilidad planteada en el art. 96-L.S. de que no se produzca la disolución si los socios acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su aumento . El citado art. 96-L.S. menciona dos procedimientos: 1) El reintegro total o parcial y 2) El aumento del capital. 1) El reintegro total o parcial del capital es, en las sociedades por acciones, facultad de la asamblea extraordinaria (arts. 235 y 245-supuestos especiales-L.S.) con el régimen de mayorías agravadas y otorga derecho de receso al accionista disidente. En las sociedades de responsabilidad limitada, si bien no implica modificación del contrato, es una decisión que agrava la responsabilidad de los socios, por lo que también el disidente tendrá el derecho de receso (Art. 160-L.S.). En estos casos, se presentaría el caso de que el valor contable del reembolso de la parte del socio recedente sería, en principio, negativo. En las sociedades personalistas, el reintegro forma parte de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios que, ante un activo insuficiente para afrontar el pasivo, los obliga a recurrir a este mecanismo para recomponer la ecuación patrimonial. La L.S. no aclara el alcance de esta figura, debiendo interpretarse que significa una reposición o reconstitución, que implica mantener la cifra del capital nominal más el Ajuste de Capital, que se ha visto afectada por las pérdidas que le han quitado su respaldo patrimonial. Es una especie de donación que los socios hacen a la sociedad, pues no tiene una contrapartida en partes de interés, cuotas o acciones, como ocurriría en un aumento de capital. En realidad, estamos frente a un dilema jurídico-contable que se complica con la aplicación del principio de nominalidad, que obliga a mantener la cifra del capital en su valor original. Contablemente, el estado de evolución del patrimonio neto sigue exponiendo la cifra del capital y del ajuste de capital en sus valores positivos, pero la cuenta resultados no asignados presenta un saldo deudor (pérdidas) que supera los saldos acreedores de las demás cuentas del patrimonio neto, haciendo negativa (deudora) su cifra final. Al practicarse el reintegro, se incrementa el activo por el monto donado por los socios y como contrapartida se declara una ganancia que revierte y torna positivo el saldo del patrimonio neto. En la reunión de socios que considere este balance se debería acordar el reintegro del capital, que en realidad, para que no se produzca la disolución de la sociedad, debe ser el reintegro del saldo negativo del patrimonio neto más el monto del Capital más el Ajuste del Capital, pero como aún la sociedad estaría en causal de reducción obligatoria del capital, para que esto no ocurra debería ser un monto tal que cubra los conceptos que ya hemos analizado en el apartado 5.2.2. de este trabajo. Aunque la norma no lo

65 FOURCADE, Antonio D.

El Patrimonio Neto Obra citada- Pag. 139.

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establece, por un principio de equidad, debería ser reintegrado en proporción a la participación de cada socio en el capital.

2) La otra alternativa que brinda el art. 96-L.S. es la de un aumento de capital, procedimiento en el que los socios reciben partes de interés, cuotas o acciones como contrapartida de su aporte y se les debe otorgar el derecho de preferencia en su suscripción (arts. 160 y 194-L.S.) o, eventualmente, limitar o suspender este derecho conforme al Art. 197-L.S., que ya hemos analizado. En la reunión de socios que considere este balance se debería acordar el aumento del capital que, para que no se produzca la disolución ni la causal de reducción obligatoria del capital de la sociedad, debe alcanzar un monto que cubra los conceptos que ya hemos revisado en el apartado 5.2.2. de este trabajo.

En el caso que la reunión de socios o asamblea, que considere estos estados contables que presentan patrimonio neto negativo, no advirtieran la causal de disolución o advirtiéndola, no resolvieran el reintegro o el aumento de capital, tanto los administradores y fiscalizadores como los socios, asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que su omisión puedan traer aparejados, tanto a la sociedad como a los terceros. Si se trata de una sociedad por acciones, el organismo de contralor podría solicitar judicialmente la disolución y liquidación de la sociedad (art. 303-inc.3-L.S.)

Consideramos que el hecho de que, circunstancialmente, los EECC exhiban un Patrimonio Neto negativo, no debería considerarse a priori como una causal de disolución. Esto es así porque la actividad empresaria puede no haberse resentido y el hecho de que el Pasivo supere al Activo, no implica necesariamente el estado de cesación de pagos del ente, pues ello dependerá de la composición y relación de los activos y pasivos (corrientes y no corrientes). Puede tratarse de una situación excepcional que sea perfectamente reversible por la sociedad con las utilidades que arrojen los próximos ejercicios, sin necesidad de recurrir al reintegro o aumento del capital 66.

6 - Conclusiones 6.1 Capital

6.1.1

Revisión del concepto de capital

Conforme al tratamiento que la L.S. asigna al capital social, este actualmente sólo cumple la función organizativa, es decir, de posicionamiento político y patrimonial de los socios. Por ello, se propone reemplazar el concepto jurídico, nominal y estático del capital, por uno dinámico, entendido como el mantenimiento de los activos necesarios para producir en el futuro el mismo valor de bienes y servicios, criterio que toma en cuenta los cambios tecnológicos tanto sobre los activos como en el tipo de producción. Para ello, impulsamos la utilización de una visión económica-financiera que permita: a) Determinar la adecuada distribución cualitativa y cuantitativa de los activos y pasivos sociales desde una óptica financiera estática; b) La generación oportuna de los flujos de fondos necesarios para atender esos pasivos desde una

66 Recordemos que los arts. 94-inc.5º y 206-L.S. estuvieron varios años suspendidos con motivo de la devaluación de nuestra moneda, que generó pasivos imprevistos que originaron Patrimonios Netos negativos que, en la mayor parte de los casos, fueron revertidos en los años posteriores sin necesidad de recurrir al aporte de los socios o terceros.

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perspectiva financiera dinámica; c) Determinar, mediante un enfoque económico, la capacidad autónoma y heterónoma del ente de producir ganancias y las condiciones objetivas que deben establecerse para su retención o distribución a los socios, a la luz de aquellas funciones de productividad y garantía que tradicionalmente se le asignan al capital y d) Prevenir ciertas conductas empresarias y societarias que distorsionan las funciones del capital.

6.1.1.1 - Prevención de las conductas societarias dañosas

Algunas propuestas elementales para el debate: 1-Las sociedades de pocos socios deberían adoptar tipos societarios en los que la responsabilidad de los socios sea ilimitada, solidaria y subsidiaria, salvo que suscriban e integren un capital de determinada cuantía. 2 Adecuación de la normativa societaria a un nuevo esquema que permita actuar preventivamente en los procesos de descapitalización o infracapitalización, mediante: a) La recreación de la función de la sindicatura, inclusive su función comunitaria, estableciendo su designación obligatoria, atribuyéndole funciones de control preventivo y concomitante y facultades para realizar control de mérito de la gestión. b) El otorgamiento de facultades a los terceros con interés legítimo para recurrir directamente al síndico, exigiendo información y formulando denuncias, pudiendo acceder a la exhibición de los libros societarios. c) La actualización de la ley de transferencias de fondos de comercio, para que alcance aquellos actos de disposición o desprendimiento patrimonial que puedan afectar el normal funcionamiento de la empresa. d) El acondicionamiento de los organismos de contralor para que estén en condiciones de cumplir funciones de contralor preventivo, concomitante y posterior y e) La implementación de un sistema de calificación pública o privada de las sociedades, que permita determinar el nivel de riesgo de emisión de deuda de las empresas, premiando con beneficios fiscales y crediticios a las mejor calificadas y propiciando salidas preconcursales guiadas u obligatorias a las que no califiquen adecuadamente.

6.1.2

Relación capital - objeto social

En las condiciones actuales, el organismo de contralor no puede determinar seriamente la relación objeto-capital inicial, sin caer en la arbitrariedad, pues ese análisis requeriría la exigencia de la presentación de una Plan de Acción o de empresa, con el correspondiente flujo de fondos esperado, y la justificación de las distintas fuentes de financiamiento, conforme al desarrollo de la actividad, con un dictamen técnico sobre su viabilidad. Además debería implementar un sistema de control y seguimiento de esa información, lo que, evidentemente, escapa a sus facultades y a sus posibilidades materiales.

6.1.3

Aumento de capital genuino

En ningún caso la L.S. obliga a capitalizar cuentas del Patrimonio Neto, en los casos de aumentos de capital, sino que exige el respeto de la proporcionalidad de la participación de cada socio, cuando la asamblea resuelva un aumento de capital afectando cuentas del Patrimonio Neto y establece el derecho de suscripción preferente y de acrecer de los socios ante un aumento de capital genuino.

La determinación del valor de las acciones a emitir en un aumento de capital debe calcularse tomando en consideración el llamado Valor Patrimonial Proporcional (VPP),

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que no solamente reconoce los componentes del Patrimonio Neto, sino también las subvalorizaciones de Activo y el Valor Llave o de la Empresa en Marcha.

La norma societaria intenta regular el delicado equilibrio existente entre el interés social y el interés particular del socio, especialmente el de los socios minoritarios. Si lo hace con resultados inaceptables, deberá propiciarse su modificación para incorporar procedimientos más efectivos para la protección de los socios contra el abuso de las mayorías, pero no exigiendo el organismo de contralor lo que la ley no exige o desconociendo lo que la norma exige.

De lege ferenda , para todos los tipos societarios, propiciamos que se incorpore a la Ley de Sociedades la exigencia obligatoria del cobro de una prima de emisión, calculada como mínimo sobre la base del Patrimonio Neto de la sociedad, en los casos de aumentos de capital genuinos, en los que, por cualquier razón, los socios no quisieran o no pudieran ejercer su opción, modificándose la proporcionalidad de sus participaciones societarias.

De esta forma se protegerían integralmente los derechos de los socios y la intangibilidad de la propiedad y el valor de sus participaciones societarias, al momento del aumento genuino de capital.

6.1.4

Reducción de capital

6.1.4.1

Reducción voluntaria

En la reducción voluntaria del capital, ya sea por rescate o amortización y cuando se afecten ganancias o reservas libres, no procede la obligación de publicar conforme al art. 83 - inc. 3º - L.S., para permitir la oposición de los acreedores cuando por un valor similar al monto del Capital suscripto más el Ajuste de Capital que se disminuyen, se incremente la Reserva Legal y por el monto total abonado por las partes de capital canceladas se debiten cuentas desafectables del Patrimonio Neto. Cuando en la reducción de capital se utilizan rubros de afectación condicionada, los acreedores tienen el derecho de oposición porque ven disminuida su garantía, no así cuando se debitan cuentas de libre afectación.

6.1.4.2 - Reducción voluntaria por pérdidas (Art. 205 L.S.)

Hemos fundamentado nuestro criterio en el sentido de que tanto la Prima de Emisión como los saldos de Revalúo Técnico son resultados distribuibles, por lo que no deberían considerarse como similares al concepto de Capital a los efectos de determinar la causal de reducción del art. 205-L.S. Por ello, de lege ferenda propiciamos que el art. 205-L.S. establezca que la sociedad estará en causal de reducción voluntaria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria del Capital, Ajuste de Capital y Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la salvedad hecha sobre este último concepto.

6.1.4.3 - Reducción obligatoria por pérdidas (Art. 206 L.S.)

Insistimos en nuestro criterio de que tanto la Prima de Emisión como los saldos de Revalúo Técnico son resultados distribuibles, por lo que no deberían

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considerarse como de una naturaleza similar a la del Capital. Por ello, a los efectos del art. 206-L.S., de lege ferenda , propiciamos que se establezca que la sociedad estará en causal de reducción obligatoria del capital cuando el monto del Patrimonio Neto sea inferior a la sumatoria de la mitad de: el Capital, el Ajuste de Capital y los Aportes para Futuros Aumentos de Capital, con la misma salvedad del apartado anterior, más el total de las reservas: Legal, Estatutarias y Facultativas que existieran registradas.

No podemos dejar de señalar que, tanto en la reducción obligatoria como voluntaria del capital por pérdidas, la existencia de un Patrimonio Neto inferior a la sumatoria de las cuentas mencionadas en cada caso, puede ser una circunstancia temporaria, que podría ser revertida en los ejercicios siguientes con la obtención de utilidades, por lo que podría resultar apresurada la reducción del capital.

6.2

Ajuste de Capital

De acuerdo con el Decreto N° 664/03 de fecha 8 de abril de 2003 del gobierno Nacional, la reexpresión de los estados contables ha sido suspendida a partir del 1° de marzo de 2003, siendo el último índice aplicable el del mes de febrero de 2003. Lamentablemente, en ésta como en muchas otras situaciones, se viola la lex artis

que en el caso en examen, indica como necesario el ajuste por inflación cuando el impacto del deterioro del valor de la moneda sobre el patrimonio y los resultados es significativo, con la no ingenua finalidad de ignorar o disimular una realidad políticamente indeseada.

6.3

Prima de Emisión

Hemos fundado que, por tratarse de un ingreso que provoca un incremento

genuino del activo, sin una contrapartida equivalente, la Prima de Emisión debe considerarse una ganancia libremente distribuible y ser expuesta en el EEPN en los Resultados no Asignados, debiendo la asamblea de accionistas que apruebe los EECC destinar el 5% del importe neto de la Prima de Emisión a la Reserva Legal, si ésta no ha alcanzado el límite del art. 70-L.S.

6.4

Aportes para futuros aumentos de capital

Esta figura híbrida desde la perspectiva de su naturaleza jurídica, provoca más incertidumbres que certezas con relación a aquellos que leen los EECC y deben tomar decisiones en base a su información, a los derechos de los acreedores sociales y en los casos de falencia de la sociedad. Sería más práctico y coherente con el tratamiento que la L.S. otorga al Capital y sus variaciones, considerar las sumas aportadas con destino de capital como pasivo y acortar al máximo los plazos para formalizar el aumento de capital, con la finalidad de otorgar seguridad a los terceros contratantes con la sociedad. No obstante, con el tratamiento actual, en los casos de devolución de estos aportes, solamente deberían tener derecho a ser debidamente desinteresados o garantizados, aquellos acreedores cuyo crédito se haya originado en fecha posterior a la de la aprobación de los EECC en los que se exponen los aportes para futuros aumentos de capital.

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6.5

Reservas

Debería agregarse a las actuales exigencias de los arts. 66-inc.3 y 70

L.S.

sobre las reservas, la obligatoriedad de la presentación, a la asamblea que considere su creación, de un Plan de Acción o Proyecto de Inversión, con su correspondiente análisis de flujo de fondos y un informe comparativo sobre los costos de financiación externa, que justifiquen esta propuesta de autofinanciamiento. En protección del interés de los socios, especialmente los minoritarios, el órgano de administración deberá rendir cuentas, tanto en la Memoria como en las notas a los EECC del avance del proyecto.

6.6

Revaluaciones Técnicas

La prohibición de los revalúos técnicos es incorrecta pues impide que los EECC reflejen el verdadero valor de los bienes. Deberían arbitrarse los medios y extremar las exigencias para impedir la mala praxis, y no suprimir lisa y llanamente la posibilidad de revaluar. Por otra parte, al impedir la distribución a los socios de estos resultados por tenencia , reconocidos por la propia RTNº 17 en su norma 4.7, se están violando dos principios fundamentales de la registración contable, el de lo devengado y el de mantenimiento del capital fínanciero . Esto es así, pues al atar el reconocimiento y distribución del resultado, al destino del bien que le dio origen, se están aplicando los criterios de lo percibido y mantenimiento del capital físico , si lo bienes revaluados mantienen la capacidad operativa de la empresa.

6.7

Resultados no Asignados

Conforme a la normativa legal y contable, los resultados (ganancia o pérdida) se determinan por el método de lo devengado, es decir que deben reconocerse en los períodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados. Es incorrecto sostener: a) Que la utilidad líquida y realizada es la utilidad percibida y b) Que solamente la utilidad percibida y proveniente de la operatoria ordinaria

de la sociedad es distribuible a los socios. La RT 9, no solamente es correcta científicamente en cuanto a la determinación y exposición de los resultados, sino que respeta y hace posible la aplicación de la norma societaria. Al practicar los EECC al cierre de un ejercicio, los resultados deben quedar reflejados en alguna cuenta y será posteriormente el órgano de gobierno de la sociedad el que resuelva sobre su destino. Esa y no otra es la función de los Resultados no Asignados. No existe ninguna norma en la L.S. que obligue a la distribución de las ganancias a los socios. Si el órgano de gobierno, resuelve no distribuir resultados, ellos quedarán expuestos en la cuenta Resultados no Asignados , porque así lo exige la normativa societaria y no por capricho de la norma contable.

Compartimos la preocupación de la IGJ en cuánto a la vulneración de los derechos de los accionistas pero, como ya hemos demostrado el camino seguido por el art. 272- RG 07/05 - IGJ, es equivocado porque: a) Atribuye a las normas contables responsabilidades que no tienen, interpretando incorrectamente su contenido; b) Carece el organismo de contralor de facultades para exigir que la asamblea de accionistas se

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expida sobre esos temas y menos exigir un régimen de mayorías agravadas en dónde la L.S. no lo hace.

Nosotros hemos propuesto la modificación de la ley de sociedades para poner límite al abuso de las mayorías, exigiendo un régimen agravado de mayorías para la retención de ganancias o la creación de reservas, el reconocimiento de una tasa de interés sobre los saldos retenidos sin afectación específica, la fundamentación técnica de las reservas sobre la base de un proyecto de inversión, flujo de fondos y un análisis sobre el costo de las fuentes de financiamiento, que justifiquen el recurso del autofinanciamiento.

6.8

Absorción de Pérdidas

Salvo en los casos de reducción de capital por pérdidas prevista en los arts. 205 y 206-L.S., no se deben afectar cuentas provenientes de los aportes de socios o terceros (aportes de los propietarios) a absorber pérdidas reflejadas en la cuenta Resultados no Asignados, porque se distorsiona la información contable y se afecta la garantía de los acreedores. Sí es factible el procedimiento de absorber pérdidas con los saldos positivos provenientes de los resultados retenidos como reservas: Reserva Legal, Estatutarias y Facultativas y los resultados por tenencia reflejados en la cuenta Revalúos Técnicos, porque de esa forma se reestablece o sincera el verdadero respaldo patrimonial de esas cuentas cuyo origen son los resultados del ente.

6.9

Pérdida del Capital (Art. 94-inc. 5 L.S.)

El Art. 94-inc.5º-L.S. establece que la pérdida del capital social es causal de disolución de la sociedad. Se trata de situaciones en que las pérdidas han ido consumiendo, en los sucesivos ejercicios, el patrimonio neto, hasta llegar a una relación en que el pasivo supera al activo, presentándose un patrimonio neto negativo. Por ello, hemos propuesto la modificación de este inciso en el sentido de que se haga mención al patrimonio neto y no al capital, en una compatibilización de conceptos jurídicos con los contables. El art. 96-L.S. prevé dos alternativas para evitar la causal de disolución: 1) El reintegro del capital, entendido como una especie de donación por parte de los socios, y 2) El aumento de capital, según los procedimientos que hemos analizado. Consideramos que el hecho de que, circunstancialmente, los EECC exhiban un Patrimonio Neto negativo, no debe considerarse a priori como una causal de disolución. Esto es así porque la actividad empresaria puede no haberse resentido y el hecho de que el Pasivo supere al Activo, no implica necesariamente el estado de cesación de pagos del ente, pues ello dependerá de la composición y relación de los activos y pasivos (corrientes y no corrientes). Puede tratarse de una situación excepcional que sea perfectamente reversible por la sociedad con las utilidades que arrojen los próximos ejercicios, sin necesidad de recurrir al reintegro o aumento del capital.

Córdoba, mayo de 2010.-

(*) Doctor en Ciencias Económicas Profesor Titular de Sociedades Comerciales - Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Córdoba