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Cámara Nacional de Casación Penal DANIEL ENRIQUE
MADRID Secretario de Cámara
//la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del
mes de marzo del año dos mil siete, se reúne la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos
como Presidente y las doctoras Ana María Capolupo de Durañona y
Vedia y Amelia Lydia Berraz de Vidal como Vocales, asistidos por el
Secretario de Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de
resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 366/375 de la presente
Causa Nro. 5045 del Registro de esta Sala, caratulada: "ORTIZ
RIVERO, Leonardo Ramón y otros s/recurso de casación"; de la
que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7 de la Capital
Federal, en la causa Nro. 1420 de su Registro, resolvió por veredicto
del 20 de abril de 2004 -cuyos fundamentos fueron dictados el 27 de
abril de 2004- ABSOLVER a Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO, a
Carlos Martín GIMENEZ y a Hugo Ramón BRITEZ del delito de robo
agravado por el uso de armas por el que se requirió la elevación a juicio
(art. 166, inc. 2, del Código Penal) - (punto dispositivo I. del fallo de
fs. 343/344 vta. y fs. 347/360).
Asimismo resolvió CONDENAR a los nombrados ORTIZ
RIVERO, GIMENEZ, así como a Hugo Javier BRITEZ, como
coautores del delito de encubrimiento; imponiéndoles, en definitiva, a
los dos primeros, la pena única de catorce años y seis meses de prisión,
accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia,
y la de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas,
respectivamente, y a BRITEZ, la de un año y seis meses de prisión que
se dio por cumplida (arts. 12, 15, 29, inc. 3 , 45, 50, 58 y 277, inc. 1,
ap. “c” del Código Penal; arts. 403 y 531 del Código Procesal Penal de
REGISTRO NRO. 8453 .4
CAUSA Nro. 5045 - SALA IVORTIZ RIVERO, Leonardo R. s/recurso de casación
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la Nación) - (puntos dispositivos I. a VII.).
II. Que contra dicha resolución el señor Defensor Público
Oficial, doctor Gustavo Martín IGLESIAS, asistiendo técnicamente a
Leonardo R. ORTIZ RIVERO y a Carlos M. GIMENEZ, interpuso
recurso de casación (fs. 366/375), el que fue concedido a fs. 453/454
vta. y mantenido por la señora Defensora Pública Oficial ante esta
Cámara, doctora Laura Beatriz POLLASTRI, a fs. 463; sin adhesión del
señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo
WECHSLER.
III. Que, bajo el motivo formal casatorio (inc. 2, art. 456,
C.P.P.N.), pide la Defensa la nulidad del fallo condenatorio recaído en
autos por entenderlo atentatorio del principio del “non bis in idem” y de
las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido
proceso (arts. 18 C.N.) como de aquellos preceptos del Código Procesal
Penal de la Nación que prohíben expresamente la doble persecución
judicial por un mismo hecho (art. 1), al haber sido condenados sus
pupilos por el mismo hecho por el cual fueran previamente absueltos,
sin perjuicio de las calificaciones legales ceñidas en cada una de dichos
veredictos.
Refiere que en modo alguno puede válidamente entenderse
que el hecho que fue calificado como robo con armas sea distinto de
aquel que luego se conceptuara típicamente como encubrimiento,
considerando para así decirlo que quienes fueron procesados y
absueltos por el delito de robo agravado por el uso de armas del Fiat
Uno BNH-768 resultaron luego condenados por el injusto legal de
encubrimiento respecto del robo de aquel vehículo (“identidad de
persona”); que el objeto material del proceso humano capaz de producir
consecuencias jurídicas fue siempre el mismo -la tenencia o posesión
de un objeto robado de la que emanaba un indicio cierto de receptación
dolosa o de sustracción violenta- aún cuando la calificación jurídica se
haya modificado (“identidad de objeto procesal”), y, por último -y con
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miras en la denominada “identidad de causa de persecución”- que se
indagó, procesó, requirió la elevación a juicio y se absolvió bajo la
misma base fáctica por la que luego se condenó a ORTIZ RIVERO y
GIMENEZ.
Que la única vinculación con el supuesto desapoderamiento
del rodado estuvo siempre dada por el hecho de que éste fuera
encontrado tiempo después que le fuera sustraído a su propietario en
poder de sus asistidos, recordando que el único testigo del
desapoderamiento fue precisamente el damnificado quien en ningún
momento reconoció a aquellos que lo habrían asaltado. Que de este
único hecho -afirma- y de las mismas circunstancias que analiza ahora
el sentenciante, tanto el Juez como el Fiscal de instrucción infirieron
que los mismos eran autores del robo y así lo imputaron. Considera, por
ello, que la circunstancia de haberse ampliado antes del inicio del
debate el requerimiento fiscal de elevación a juicio, en nada modifica la
situación planteada desde que se juzga un mismo evento y se le otorga
una distinta calificación.
Por último, recuerda que el Código Penal-a través de la
reforma efectuada por ley 25.815- no mantiene la autonomía absoluta
del delito de encubrimiento, sino que lo vincula estrechamente al delito
que se oculta, por lo cual concluye el recurrente afirmando que en modo
alguno cabe pensar en el encubrimiento como una forma de tipicidad
autónoma.
Hace reserva del caso federal.
IV. Que, durante el término de oficina (arts. 465 y 466,
C.P.P.N.), se presentó el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor
Ricardo G. WECHSLER, solicitando fundadamente el rechazo del
recurso intentado (cfr. fs. 466/467).
CAUSA Nro. 5045 - SALA IVORTIZ RIVERO, Leonardo R. s/recurso de casación
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V. Que, no habiéndose celebrado la audiencia prevista por
el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 593, quedaron
las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de
ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente
orden sucesivo de votación: doctores Amelia Lydia BERRAZ de
VIDAL, Gustavo M. HORNOS y Ana María CAPOLUPO de
DURAÑONA y VEDIA.
La señora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:
I) Según se revela en el escrito impugnaticio, partiendo de la
noción de que el desarrollo del proceso giró siempre en torno a la
tenencia o posesión del vehículo Fiat Uno BNH-768 del que fuera
desapoderado mediante exhibición de arma de fuego el aquí
denunciante Pablo E. Bovone Schwint, reclama el casacionista, y por
imperio del principio constitucional del “ne bis in idem”, la anulación
del fallo condenatorio recaído en contra de sus asistidos ORTIZ
RIVERO y GIMENEZ por el delito de encubrimiento (art. 277, inc. 1,
ap. “c”), cuando previamente hubo de concluir el sentenciante en la
absolución de los nombrados por el injusto legal del art. 166, inc. 2 , del
C. Penal.
II) A fin de mejor proceder, considero útil describir
brevemente el trámite de estas actuaciones como guía para la decisión
que más adelante propiciaré.
Se inician estos actuados con el anoticiamiento brindado en
dependencias de la seccional Nro. 44 de Pol. Fed. por BOVONE
SCHWINT respecto del robo del rodado Fiat Uno BNH-768 que
sufriera en horas de la tarde del día 29 de noviembre de 2001 por
personas desconocidas.
Que el vehículo en cuestión es habido en la mañana del día
siguiente en el partido de Vicente López, tras haber sido dejado
abandonado por individuos que habrían participado momentos previos
en el robo de la sucursal La Lucila del Banco de la Ciudad de Buenos
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Aires, y que se dieron a la fuga en otro automóvil que se encontraba en
la vía pública, para ser finalmente aprehendidos por personal policial en
el interior de la villa de emergencia “Santa Rosa” de Beccar; luego
identificados como Leonardo Ramón ORTÍZ RIVERO, Carlos Martín
GIMÉNEZ y Hugo Javier BRÍTEZ. Quiénes imputados por el
apoderamiento ilegítimo del automotor fueron indagados por el hecho
ocurrido “el 29 de noviembre de 2001, aproximadamente a las 18.30
horas, en la puerta del domicilio sito en Pedro Lozano 5683 de esta
ciudad, oportunidad en la que arriba al lugar Pablo Esteban Bovone
Schwint y cuando se disponía a descender del rodado marca Fiat Uno,
dominio BNH-768, se aproxima a la carrera un sujeto del sexo
masculino morocho, y apuntándolo con un arma de fuego, lo obliga a
ascender nuevamente y emprender la marcha. Que al arribar a la
intersección de las arterias Lozano y Cortina, le ordenó detener la
marcha, al mismo tiempo que detrás del vehículo de referencia se
aproxima otro rodado, siendo el mismo un Fiat Duna, del cual
desciende otra persona del sexo masculino. Por último le ordenan al
damnificado que descienda del automotor y que se alejara
rápidamente. Así las cosas, en la localidad de Vicente López, Provincia
de Buenos Aires, son detenidos el compareciente, Carlos Martín
Giménez y Hugo Javier Brítez, y, lo que surge de los testimonios
remitidos por la Unidad Funcional interviniente, el vehículo que
utilizaran para perpetrar el ilícito allí investigado resulta ser el mismo
que el sustraído en esta jurisdicción; resultando relevante además que
el hecho acaecido en la localidad bonaerense tuvo lugar tan solo
catorce horas después del hecho denunciado en esta causal”.
Que esa descripción fáctica se itera en el procesamiento
con prisión preventiva dictado respecto de cada uno de ellos por el
delito de robo agravado por el uso de armas (cfr. fs. 85/87 vta. y fs.
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141/143) así como en el requerimiento de elevación a juicio en el que
se mantiene la calificación típica del art. 166, inc. 2, del C.P. signada
en los procesamientos respectivos (vid. fs. 212/ 214 vta.).
Que en esos términos se arriba a la etapa del Juicio, y es
antes de declararse abierto el debate, cuando el señor Fiscal General,
doctor Oscar CIRUZZI, repasando la secuencia fáctica del día 30 de
noviembre de 2001 en Vicente López y con sustento en la posibilidad
de que la recepción del Fiat Uno hubiese ocurrido en la ciudad de
Buenos Aires, consideró propicio - “sin mengua de que correspondía
discutir la participación de los imputados en el delito de robo agravado
por el uso de armas que se les atribuye”- el análisis de sus conductas en
orden a la aplicación de la figura legal del encubrimiento (art. 277, inc.
3, ap. a) y b), C.P), completando de tal modo el requerimiento fiscal de
elevación a juicio. Reclamo sin reparos acogido favorablemente por el
Tribunal de “a quo” con sustento en la garantía constitucional de que
goza todo procesado a un juicio razonablemente rápido y a la
necesariedad de evitar el mayor dispendio jurisdiccional que
“supondría recaer en las circunstancias mencionadas por el artículo
401, segunda parte, del código procesal, a que conduciría una
interpretación de las normas procesales hechas con un excesivo rigor
formal” (vid. fs. 339/339 vta. del acta de debate y pto. 2 ) de los
“considerandos”).
A partir de ello, con el mérito de los elementos probatorios
allegados al juicio el sentenciante -mediante del sufragio del primer
votante- hubo de tener por cierto que se damnificó a Pablo Esteban
Bovone Schwint sin perjuicio de lo cual, concluyó que las probanzas
recibidas no alcanzaban para tener por debidamente probada la
participación en él apoderamiento ilícito de los imputados ORTÍZ
RIVERO, BRÍTEZ y GIMÉNEZ (art. 3 del C.P.P.N.) “sin que resulte
óbice a esta conclusión la circunstancia de que -como más adelante se
referirá- se hubiese acreditado que ellos estuvieron al mando del Fiat
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Uno en cuestión, al que abandonaron en Díaz Vélez y Estrada de La
Lucila, provincia de Buenos Aires”, por lo que decidió absolver a los
nombrados del delito de robo por el que fueran llevados a juicio.
Seguidamente tuvieron los sentenciantes por probado que
“antes de las 10 de la mañana del 30 de noviembre de 2001, Leonardo
Ramón Ortíz Rivero, Carlos Martín Giménez y Hugo Javier Brítez
recibieron de manos de un tercero -en un lugar que no se puede
precisar, pero que presumiblemente cabe sostener que pudo haber sido
en la ciudad de Buenos Aires-, el vehículo marca Fiat Uno, patente
BNH-7687, conociendo que había sido sustraído a su titular”, por lo
que concluyeron condenando a los imputados por el delito de
encubrimiento (art. 277, inc. 1, ap. “c”, C.P.).
III) Hecho el relato que antecede y previo a definir mi
posición, se torna imperativo recordar que el delito de encubrimiento -
sea bajo las formas de acción u omisión- no se identifica con el
“haberse apoderado” de la cosa propia de los ilícitos contra la
propiedad, ni es una forma de participación de un apoderamiento
ilegítimo; como tampoco es legítimo conceptuar que su posible
aplicación a un caso particular pueda derivar residualmente de la
imposibilidad de comprobar la posible actividad del sujeto activo en el
desapoderamiento típico del objeto cuya tenencia ostenta. Se trata de
“un delito autónomo que se comete mediando -como presupuesto- un
delito ya consumado: el previo desapoderamiento cometido por otra
persona” (del voto del Dr. Hornos al que adherí, en la causa Nro. 714
del registro de esta Sala, caratulada “SERANTONI, Jorge Marcelo
s/rec. de casación”, Reg. Nro. 1051).
Delito autónomo pero necesariamente conexo y consecutivo
a otro hecho ilícito preexistente, no siendo los encubridores, autores ni
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partícipes de éste; su acción es “post factum” y el autoencubrimiento
impune.
IV) Que además, la existencia o no de encubrimiento o de
participación está referida a la presencia de tres factores: a)concurrencia
o no de promesa anterior (art. 46 C.P.); b) momento consumativo (art.
277.1, 1 parte); c) naturaleza del resultado. “Así, si hubo una promesa
anterior y la cooperación tuvo lugar antes, durante y aún después de
ejecutado el hecho, pero ligado, en este último caso, al éxito de su
consumación” no hay encubrimiento, pero sí participación (conf.
Tieghi, O. N. “Comentarios al Código Penal -Parte General”, Ed.
Zavalía, 1995, pág. 456).
Como bien dice Soler “Es por eso que la ley al definir los
actos de encubrimiento, excluye a los que se ejecutan conforme a una
promesa anterior, pues entonces es la promesa lo que ha puesto un
factor para el delito y, en consecuencia, el acto realizado, aunque
posterior, no es un acto de encubrimiento, sino verdadera participación”
(conf. cita de autor y op. arriba cit.).
V) Surge de los expresado que participación delictiva y
encubrimiento son títulos incompatibles; la primera figura excluye
siempre a la segunda; por lo que -y en lo que aquí interesa- el robo del
automóvil y el encubrimiento real por receptación del mismo, se
autoeliminan, no resultando posible concebirlos a partir de un mismo y
único sujeto, o de varios e idénticos sujetos.
Y es esa exceptuación la que me lleva a dar razón a la
recurrente -daré los motivos luego- cuando sostiene que la absolución
decretada respecto de sus pupilos por la imputación de robo, consume
el ilícito de encubrimiento que se les endilga y por el que terminaran
condenados.
VI) En primer lugar y ello hace a la coherencia del acto
sentencial, debe señalarse que ORTIZ RIVERO y GIMENEZ -también
BRITEZ- resultaron absueltos por el robo que damnificara a Bovone
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Schwint por aplicación del art. 3 del C.P.P.N., por lo que proceder
contra ellos por la supuesta recepción de la misma cosa apropiada,
constituye una contradicción intolerable. Es que no alcanzo a
comprender cómo los sentenciantes pudieron transformar ese estado de
duda subyacente por el que se los absolviera en la certeza necesaria para
la subsiguiente afirmación de autoría material y responsable en que se
sustentaron sus condenas.
Pero más allá de ello, y de la palmaria violación al art. 401,
2 párrafo, del C.P.P.N., se da en autos la incompatibilidad remarcada
en los apartados III), IV) y V) de este voto. En efecto, el Tribunal tuvo
por probado que ORTIZ RIVERO, GIMENEZ y BRITEZ como parte de
un plan criminal que incluía la realización de un atraco a realizarse en
una sucursal bancaria, recibieron de manos de un tercero el auto Fiat
Uno chapa patente DNH-768 sustraído al aquí denunciante el 29 de
noviembre de 2001 agregando “que los procesados recibieron el auto
para ejecutar un hecho delictivo”; para lo cual tenían “un plan común
de robo que por sus características se presenta como difícilmente
realizable sin la utilización del rodado” cuya recepción llevaron a cabo
concertadamente pocas horas antes del asalto. Concluyendo los Sres.
Magistrados que debió haber un mínimo de intermediación o gestión
para que se produjera el “puente” o vínculo entre quiénes sustrajeron el
auto y los que luego lo usaron; afirmación que es tanto como hablar de
compromiso anterior, acuerdo común o promesa previa. Promesa que es
la que pone en factor para el delito -no se planea el robo a un banco
“esperando” que por suerte y por azar, alguien “ofrezca” poco antes de
comenzarse la ejecución del hecho, el esperado vehículo que, junto con
las armas, bien dice el “a quo”, resultaban imprescindibles a los fines
propuestos -por lo que acto de recibir, si así ocurrió, no es
encubrimiento del robo sino participación en él; apareciendo el
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quehacer de los incusos como una continuación del accionar de los
autores, y, comprometidos en comunidad.
Se debe en consecuencia, ante la duplicidad de resoluciones
en violación al principio constitucional de “ne bis in idem” (arts. 8.5 de
la C.A.D.H. y 14.7 del P.I.D.C.P. incorporados a la C.N. por su art. 75,
inc. 22), y frente al valor de cosa juzgada que adquirieran las
absoluciones decretadas respecto de los recurrente en el punto I. del
veredicto, hacer lugar al recurso de casación deducido por el doctor
Gustavo Martín Iglesias, respecto de sus pupilos ORTIZ RIVERO y
GIMENEZ, dejándose sin efecto las condenas impuestas a los
nombrados (art. 277, inc. 1, ap. “c” del C.P.) así como las penas
unificadas arbitradas en consecuencia como la revocatoria de la libertad
condicional otorgada al nombrado Ortiz Rivero por el Juzgado de
Ejecución Penal Nro. 1 (puntos II.; III.; IV.; V.; VI. y VII.).
Que, lo así decidido, deberá hacerse extensivo a Hugo
Javier BRITEZ por encontrarse, tal como se extrae de los puntos
precedentes, en la misma situación de quienes resultaran sus consortes
de causa y fueran los habilitadores, en definitiva, de esta jurisdicción
casatoria (art. 441 del C.P.P.N.).
Corresponde asimismo, y por aplicación del art. 472 “in
fine”, C.P.P.N., corregir el punto dispositivo I. del fallo siendo que
donde dice “Hugo Ramón Brítez” debe leerse “Hugo Javier Brítez”.
VII) Por todo lo expuesto, propicio finalmente al acuerdo:
1) hacer lugar al recurso de casación presentado por el Sr. Defensor
Público Oficial a fs. 366/375, sin costas; 2) mantener la absolución de
Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO, Carlos Martín GIMENEZ y la de
Hugo Javier BRITEZ del delito de robo agravado por el uso de armas
(pto. dispositivo I. del fallo luciente a fs. 343/344 vta.); 3 ) dejar sin
efecto la condena dictada a los nombrados por el delito de
encubrimiento (art. 277, inc. 1, ap. “c”, C. P.) como las penas
unificadas arbitradas respecto de ORTIZ RIVERO y GIMENEZ, 4)
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hacer extensivo lo decidido al coimputado Hugo Javier BRÍTEZ (art.
441, C.P.P.N.), revocándose consecuentemente los puntos dispositivos
II.; III.; IV., V.; VI. y VII. del fallo, modificándose el punto
dispositivo I respecto a la individualización de BRÍTEZ, debiendo
leerse “Hugo Javier Brítez”. (art. 472 “in fine”, C.P.P.N.).
Así voto.
Los señores jueces Gustavo M. Hornos y Ana María
Capolupo de Durañona y Vedia dijeron:
Por coincidir sustancialmente con las consideraciones
expuestas por la colega que lidera el acuerdo, adherimos a la solución
propuesta.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.
366/375 por el señor Defensor Público Oficial, doctor Gustavo Martín
IGLESIAS, asistiendo a Leonardo Ramón ORTIZ RIVERO y a Carlos
Martín GIMENEZ, sin costas, haciéndolo extensivo a Hugo Javier
BRÍTEZ (art. 441 del C.P.P.N.) y, consecuentemente, CASAR
PARCIALMENTE la resolución de fs. 343/344 vta. y 347/360,
REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE en sus puntos dispositivos II.,
III., IV., V., VI. y VII. (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.), y
CORREGIR el punto dispositivo I. debiendo leerse “Hugo
Javier Brítez”.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente,
remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7
de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy
atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
CAUSA Nro. 5045 - SALA IVORTIZ RIVERO, Leonardo R. s/recurso de casación
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AMELIA LYDIA BERRAZ DE VIDAL ANA MARÍA C. DE DURAÑONA Y
VEDIA
Ante mí:
DANIEL ENRIQUE MADRID Secretario de Cámara
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