JDO. DE LO PENAL N. 4PALMA DE MALLORCA

ADMINISTRACIONDE JUSTICIA

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SENTENCIA: 00274(2010 I~.{ "En Palma de Mallorca, a 5 de julio de 2,010. ':8/- 'Vistos por O, Juan Manue! Sobrino Fernández, Maglii¡~ll¡'¡p.)l/,ez.de

lo Penal n°-4 de esta ciudad, el presente procedimiento abreviado;-rfre'fédentedel Juzgado de Instruccióo nO-12de Palma de Mallorca, seguido con el númerode dili encias revias 3,501/06 ieza se arada" " , y en este Juzgado con e!n°. so re e I o con ra a or enaCIOn e er[1 riQ.y encubrImiento, envIrtud de denuncia, contra ELSA GRACIELA MINAN ALV AREZ, mayor deedad, nacido en Buenos AIres (Argentma), en fecha 7 de mayo de 1.940, conD.N.\. español nvmero 43l46818-Z, sin antecedentes penales; contra J~ANCARLOS MENENDEZ GANDOLFI, mayor de edad, nacido en Men ozargentmak en fecha 15 de mayo de 1.946, sm contar con antecedentes penales,

arnDos de endidos por el Letrado D. Juan Mulet y representados or elProcurador D. Migue! Socias Rosselló, y contra PEDRO PABLO VA VERCABALLERIA también mayor de edad, nacido en a ma e la e marzode 1.962, con DNI número 4300451OF, sin antecedentes penales, defendido porel Letrado D. Manuel Vich y representado por e! Procuraoor D. Francisco GayáFont, constando las demás circunstancias personales de los acusados en lasactuaciones, con intervención del Ministerio Fiscal, re~resentado por el Ilmo. Sr.O, Juan Carrau, y de la acusación particular, formada por el Excmo.Ayuntamiento de Andratx, defendido por el Letrado D. Joseph Pere de Luis yrepresentado por e! Procurador D. Gaspar Rul.lan, he pronuncIado la siguiente

SENTENCIA 0°-274/10.-

I-ANTECEDENTES DE HECHO.-

PRIMERO: La ]lresente causa se inició en virtud de denuncia de particular,mcoándose atestaoopor el Servicio de Protección de la Naturaleza de la GuardiaCivil (en adelante, S.E.P.R.O.N.A.), y presentado en el Juzgado de InstrucciónnO-12 de la misma ciudad, en donde se incoaron diligencias previas,desgajándose en varias piezas separadas, siendo la presente la numerada con laletra 'J"; se practicaron las diligencias necesarias Rara la investigación de loshechos y la determinación de las personas responsables de los mIsmos, siendoremitidas rosteriormente a este Juzgado de lo Penal para la celebración deljuicio ora, habiéndose señalado para tal acto e! dla de hoy, habiéndosepresentado los tres acusados. Al comienzo del juicio oral por el Sr. Fiscal semodificaron, con carácter previo, las conclusiones provisionales, en la siguienteforma: la quinta, para interesar que la acusada Eisa Graciela Miñán Alvarezfuese condenada a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria deinhabilitación eS]lecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena, multa ae doce meses, con cuota diana de seis euros, e inhabilitaciónespecial para la profesión u oficio relativo a la promoción y construcción deinmuebles por sí o por \,ersona física o jurídica interpuesta, y de conformidadcon el artículo 319-3° de Código Penal, deberá procederse a la demolición de loconstruido a su costa, pudiendo deducirse en ejecución de sentencia, previajustificación, las sanciones pagadas en expedientes administrativos relacionadoscon el presente proceso. El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Juan

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Carlos Menéndez Gandolfi por delito contra la ordenación del territorio del 319-10 del Código Penal, manteniendo la acusación de su escrito de conclusionesprovisionales contra Pedro Pablo Vaquer Caballería, aunque modificandotambién la conclusión quinta, en cuanto a la pena, que cifra en seis meses deprisión. El Letrado del Ayuntamiento de Andratx, Sr. De Luis, se adhirió a lasmodificacioncs del Ministerio Fiscal, que hizo suyas, aunque añadiendo lacondena a los acusados del :pago de las costas causadas, incluidas las de laacusación particular, que cifro en 3.000 euros. En lo demás, el Sr. Fiscal y elLetrado Sr. De Luis ratificaron sus respectivos ,scritos de conclusionesRrovisionales, entendiendo que EIsa Graciela Miñán Alvarez es autora materialde un delito del artículo 319-1° del Código Penal, sin concurrir circunstanciasmodificativas de la responsabilidad crimmal, debiendo imponérsele las penasantes descritas, y que Pedro Pablo Vaquer Caballería es autor material de undelito de encubrimiento del artículo 451-1° y 2°, en rclación con el artículo319.1°, todos ellos del Código Penal, sin concurrir tampoco circunstanciasmodificativas, debiendo ser condenado a la pena antes citaaa de seis meses dellfisión e inhabilitación especial para el ejerclcio del derecho de sufragio pasivoaurante el tiempo de la condena, más la condena, a ambos acusados, i:le lascostas causadas, incluidas las de la acusación particular, y arresto sustitutoriodel artículo 53 del Código Penal, para el caso de impago de la pena de multa, enrelación a EIsa Graciela. El Letrado Sr.Yich interesó la declaración conjunta delos peritos Rafael Balaguer Galmés y Angel Garela de Jalón, a lo cual accediósu s.sa., no oponiéndose ninguna de las demás partes. S. sao informó a JuanCarlos Menéndez Gandolfi '1ue se había retirado la acusación que ~esaba sobreél por un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319-1 del CódigoPenal, interesando el Sr. Fiscal que Juan Carlos declarase en juicio oral comotest!Ko.SEGUNDO: Comenzado e1j'uicio en fecha 31 de mayo de 2.010, se practicaronl~s slgUlentes pruebas: dec araciones de los acusados EIsa GraClela MiñánAlvarez y Pedro Pablo Vaquer Caballería, testificales de Juan Carlos MenéndezGandolfi, del a\jente de la Guardia Civil (Sección del SEPRONA), con carnetprofesionales n -U-50.472-E, por sistema de videoconferencia desde Lleida,renunciando el Sr. Fiscal y las demás partes a la testifical del agente delSEPRONA número U-45.474-H; Magdalena Esteva Palmer, falleció en enerodel 2.010, interesando el Ministerio Fiscal la lectura de los folios 223 y 224 de lacausa, consistente en la declaración contradictoria de aquélla en el Juzgado deInstrucción nO-12de Palma, Margarita Torrens Valera; el Sr. Fiscal y las demáspartes renunciaron a la testifical de Pedro Francisco Trobat Muó, que seencuentra de baja médica; agente de Medio Ambiente del Govern Balear, concarnet profesional número 100.479, renunciando todas las partes a las testificalesde los agentes nO-l02.929 y 103.008; también se renunció a la testifical deManuel Cerdó Haití; declaraciones testificales de Alicia Pérez Noguera, AdrianaPausa Garela, José María Carulla Gratacós, Jacobo Rodríguez-Muanda Juan deSentmenat, Gabriel Vicens Font, renunciando las acusacIOnes y defensas a lastestificales de Andreu Crespí Plaza y Jaime Boix Aguiló; el Letrado Sr. Muletrenunció a las testificales propuestas de Carlos Alberto Castro, Juana MaríaCastels González, María Perello Martínez y Juan Carlos Homar Pons; y testificalde Isabel Alemany Moyá, propuesta por el Letrado Sr. Vich.TERCERO: En este pnnto se suspendió la vista oral, debido a lo avanzado de lahora, dlfmendo la continuación del juicio para el 22 de junio de 2.010, a las16,30 horas.CUARTO: Reanudada la sesión en dicha fecha, se practicaron las declaracionespencla!es de Rafael Balaguer Galmés y del perito (Jropuesto por el Letrado Sr.Vich, Angel Garela de Jalón, que se practicaron de forma conjunta. En cuanto alas documentales, se dieron por reproducidas, introduciendo especialmente, lasacusaciones particulares las documentales sobre las que se ha interrogado en lasruebas.UINTO: El Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. De Luis, en el trámite de

conclUSIOnesdefinitivas, ratificaron sus conclusiones modificadas con carácterprevio, al comienzo de la vista oral, aunque respecto del acusadó Pedro Pablo

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Vaquer Caballería se interesó que la pena de seis meses prisión se sustituya,conforme al artículo 88 del Codigo Penal, por doce meses multa, con cuotadiaria de seis euros. El Letrado Sr. Muret se mostró conforme con lasconclusiones, el delito y las penas interesadas para su defendida EIsa GracielaMiñán Alvarez y con la rellrada de acusación para su otro defendido, JuanCarlos Menéndez Gandolfi. El Letrado Sr. Vich, ratificó el escrito de defensa, einteresó que se absolviese a su defendido por las razones que expuso en suescrito de defensa y en su informe final del juicio oral, al entender que loshechos no son ni tíPICOS,ni antijurídicos, ni concurre dolo en su defendido, en lamedida que no indujo a error a la Administración Municipal competente queconcedió la licencia.SEXTO: Ninguno de los acusados estuvo privado de libertad por la presenteca,usa.SEPTIMO: En la tramitación de este juicio se han observado los preceptoslegales, excepto cl plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad de lamateria y a las numerosas causas que penden de este Juzgado.

U-HECHOS PROBADOS.-

PRIMERO: Magdalena Esteva Palmer vendió a Gabriel Bennassar Barceló, porescritura pública de fecha 2 de agosto de 1.999 y por pecio de un millón,quinientas mil de las antiguas pesetas, la porción de tierra, denominada Se FontSeca, sita en el término municipal de Andratx, de extensión de 85,65 áreas,aunque en el Registro de la Propiedad consta una cabida 85,6 áreas, nbicada enla parcela 76 del polígono 13 de dicho Ayuntamiento, con referencia catastral ensuelo rústico número 07005A0l3000760000RQ.SEGUNDO: El 2 de septiembre de 1.999, Gabriel Bennassar Barceló vende lamisma finca rústica, por escritura pública, y precio de 7 millones de pesetas, almatrimonio formado por EIsa Graciela Miñán Álvarez y Juan Carlos MenéndezGandolfi, en enanto al terreno de cabida registral de 85,65 áreas, snspendiendoel Registro de la Propiedad nO-5de Palma, según consta en la inscripción 5', lainscripción del exceso de cabida de la porción de terreno de 67,65 áreas, por noacompañarse título anterior o acta notarial justificativa de dicho exceso decabida y suspendiéndose, asimismo, la inscripción de la casa con aljibe, por noacreditarse su existencia de forma fehaciente.TERCERO: La referida finca está catalogada como Área Natural de EspecialInterés (en adelante, ANEI), según la Ley I11.991, de 30 de enero de EspaciosNaturales y de Régimen Urbanísticos de las Áreas de Especial Protección de lasIslas Baleares, clasificación que impide construir viviendas unifamiliares endicha finca.CUARTO: A pesar de lo anterior, Eisa Graciela Miñán Álvarez, a sabiendas deque en dicha finca no se podía realizar construcción alguna, sin obtener licenciamunicipal de ningún tipo, desde el año 2.003 y hasta el 2.005, realizó en lamisma, como promotora y constructora, la construcción de una vivienda

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unifamiliar de nueva planta de 108 m2 y una planta sótano y pérgola de 15m2.En la finca citada no existía ninguna construcción anterior que pudiese ser

ADMlNISTRACION I ¡'fí d d .. d '1 ., 1 . d . t 1 dDE JUSTICIA ca 1 lea a e VIVlen a; so o eXIstlan as rumas e cuatro muros penme ra es e

piedra, de 0,60 metros de grosor y escasa altura, conformando lo que parecía seruna caseta, posiblemente para uso agrícola y/o ganadero, de 37,35 m2construidos, con un soterrado de 36 m2, de altura insuficiente para poder serviral uso de vivienda, con suelo de tierra y tapado por la vegetación, no contandocon elementos que permitan entender que en la caseta había cocina, chimenea,baño, ti otros elementos que denoten el uso de vivienda. EIsa Graciela aumentóla altura de los muros perimetrales y puso una cubierta, añadiendo a un costadode la caseta un dormitorio y un baño. Además, en un costado del terreno, alejadode la construcción de nueva planta, EIsa colocó dos depósitos de agua,abastecidos por vehículos cisterna, que facilitan, mediante gravedad, aguapotable a la vivienda. También, EIsa Graciela, sin autorización administrativa,abrió un camino de acceso a la vivienda de 370 metros de largo y 3 de ancho,con tala de árboles, derribo de un muro colindante y destrucción de vegetación,entre otras especies "Pistada lemivus, Erica multiflora y Chamaerops humilis",esta última se trata de una especie vegetal protegida.QUINTO: En la medida que Eisa Graciela sabía que la construcción queefectuó en dicha finca era ilegal, puesto que incluso conocía que varios Agentesde Medio Ambiente del Consell Insular y del Govern Balear, como son los decarnet profesional nO-100.479 y 102.929 habían realizado actas de inspección,para evitar cometer un delito y que la vivienda fuese destruida, contrató alarquitecto Pedro Pablo Vaquer Caballería, antes de febrero de 2.005, realizandoéste un proyecto de legalización de reforma de la vivienda de autos de fecha 1 defebrero de 2.005. De esta forma, Pedro Pablo Vaquer, en dicho proyecto, faltóde forma intencionada a la verdad, haciendo constar datos inciertos, cuandoconocía los reales, con la finalidad de conseguir de la Administración lalegalización de la edificación de Eisa Graciela. AsÍ, en el proyecto dichoarquitecto hace constar, en la "memoria expositivaH, que "el proyecto consisteen la documentación técnica necesaria para la legalización de obras de reformaefectuadas en esta vivienda existente, Las reformas suponen una relativaampliación de la vivienda y el acondicionamiento de sus paredes, cubiertas ysuelos, así como todas las instalaciones. En la "memoria descriptiva" de dichoproyecto, hace constar que "partiendo de una vivienda consistente en un espacioúnico que engloba funciones de estar, dormitorio y cocina, así como un pequeñoedificio con las instalaciones de baño necesarias, separado del principal unostres metros, la reforma efectuada incorpora dos nuevas estancias anexasdedicadas a habitación y baño, y el espacio intermedio que queda comodistribuidor. El resto sigue haciendo las funciones de estar-comedor-cocina,como espacio único. El antiguo sótano no practicable de la anterior vivienda sedota de entrada quedando disponible como trastero (no habitable, por su bajaaltura)". En la "memoria urbanística" del proyecto, se dice "nuestra parcela essolar al poseer su ubicación todos los servicios urbanos necesarios", También, seañade que la parcela está situada en terreno de protección tipo ANEI. Además,

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en "la memoria constructiva y de materiales" del mismo proyecto, aparece"aprovechando la estructura de muros y vigas de madera, se desmonta y sanea,con formación de nuevas cubiertas sobre la misma estructura, nuevosrevestimientos de protección, colocación de zunchos sobre muros existentes,formación de nuevos muros de carga con zunchos perimetrales de hormigónarmado y forjados unidireccionales inclinados de madera y bovedilla".SEXTO: EIsa Graciela utilizó este proyecto para obtener licencia municipal y lalegalización de la obra por parte del Ayuntamiento de Andratx, expediente nO

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3/05, de dicho Ayuntamiento, licencia concedida en fecha 6 de mayo de 2.005SÉPTIMO: El Consell Insular de Mallorca, como consecuencia de escritopresentado por Manuel Cerdó Haitz, incoó expediente administrativosancionador, seguido con el número 2012.003, que concluyó con Acuerdos del28 de julio de 2.006, de la Comissió Insular d'Ordenació del Territori,Urbanismo i Patrimoni Historie del Consell de Mallorca, que acuerda imponer aEisa Graciela Miñán Álvarez, en calidad de promotora y propietaria, comoresponsable de una infracción urbanística tipificada en el artículo 27.l.b de laLey 10/90, de 23 de octubre, calificada de grave, consistente en ejecución sinlicencia y no legalizables de obras de construcción de una vivienda unifamiliaraislada a partir de la reconstrucción y cambio de uso de una edificación de 37,35m2 y ampliación en 70,70 m2, constrncción de una instalación para elsuministro de agua potable, formada por dos depósitos, construcción de unaescalera y de una acera de hormigón y construcción de un camino de acceso de370 metros de largo y 3 de ancho en la finca de autos, dentro de zona ANEI,imponiendo la sanción de 85.175,13 euros, ordenando la demolición de dichasobras realizadas sin licencia y no legalizables y la restitución de los terrenos a suestado anterior, a costa de la hoy acusada.Hechos que se declaran probados.-

m.FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO: Antes de comenzar a analizar las cuestiones planteadas en lapresente "hhs", debe manifestarse qne se aborda un problema complejo enilonde entran en confrontación JustiCia social"j aplicacion formal y estricta delprincipio de tipicidad. El artículo 319-10 del CódIgo Penal, "castiga con penas{fe pnsión de seis meses a tres años, multa de Goce a veinticuatro meses einhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tresaños, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabouna edificación no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes,bienes (le dominio público o lugares que tengan legal o administrativamentereconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o porlos mismos motivos hayan sido considerados de especial protección". Añaáe elpárrafo tercero, que "en todo caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente,podran ordenar, a carIJo del autor del hecho, la demolición de la obra, sinperjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buenafe". Este preceptono tiene antecedentes en el Derecho Penal positivo español, habiendo SIdointroducido por el Cóc\igo Penal de 1.995. En el presente caso se acusa sólo aEisa Graciera Miñán Alvarez, puesto que respecto de su marido, Juan Carlos

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Menéndez Gandolfi, se retiró la acusación, con carácter previo, por parte de lasdos acusaciones, pública y Rarticular, de haber construido, a su costa, sinlicencia municipal alguna, en la finca ubicada en la parcela 76 del polígono 13del término municipal de Andratx, que está catalogada como suelo nourbanizable de especial protección, con la calificación de Area Natural deEspecial Interés (en adelante, ANEI), y sobre unos restos de una edificaciónconstruida para guardar ganado, de unos 27 m2, y una edificación agrícola, deunos 37,35 m2, que se encontraban ya en ruinas ambas en el año 1.973, y nuncaconstituyeron morada ni vivienda de persona alguna, una vivienda unifamiliarde nueva planta. De esta forma, las acusaciones, mantienen que durante los años2.003, 2.004 Y 2.005, EIsa Graciela realizó actos de construcción de unaedificación de una planta de 108 m2, así como una planta soterrada y unapérgola de 15 m2, un camino de acceso de 350 m2, con tala de árboles yespecies vegetales protegidas, a pesar de que agentes del Consell Insular deMallorca y ael Govem Balear haóían realizado inspecciones de la finca en losaños 2.003, 2.004 Y 2.005, conociendo, de forma patente aquélla, la ilegalidadde la construcción.SEGUNDO: Como en cualquier proceso penal, la actividad probatoria ha dereahzarse, salvo excepciones, de forma concentrada en el acto del juicio oral,afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un;>rocesol'úblico con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24-2 de laConstitución Española. La prueba de cargo ha de practicarse en dicho acto, bajolos principios de oralidad, concentración, inmediación y contradicción que rigenen el proceso penal, reflejados entre otros en el artículo 741 de la Ley deEnjuiCIamiento Criminal. (Sentencia del Tribuna Constitucional de fecha 17 dediciembre de 1.985). Se destruye la presunción de inocencia, en la medida quees de carácter "iuris tantum", cuando hay un mínimo de actividad probatoria decargo, indispensable para condenar (así lo señalan las Sentencias del TribunalConstitucional, de fechas 11-1-85,22-10-86 Y 17-2-87, entr~ otras).

En el caso de autos, la acusada Eisa Graciela Miñán Alvarez, al comienzodel juicio oral, manifestó conocer los escritos de acusación, mostrándoseconforme con los hechos en éllos contenidos y con las penas que se interesaronpor las acusaciones, una vez modificadas en la fase de cuestiones previas,reconociendo que élla construyó, sin licencia, la edificación en los terminasantes relatados y que mantienen las acusaciones, y que élla y su marido, JuanCarlos Menéndez Gandolfi, decidieron contratar al arquitecto, Sr. Vaquer, paraintentar legalizar la construcción, ya que el Consell Insular le pedía que iniciaranun expediente de le¡¡;alización. Por otro lado, las acusaciones formularon ymantuvieron acusacion contra el arquitecto Pedro Pablo Vaquer Caballería,considerándolo autor de un delito de encubrimiento del artículo 451, 1° y 2°, enrelación con el artículo 3l9.l todos ellos del Código Penal, hechos que no hansido reconocidos por este acusado, prosiguiéndose el juicio para dirimir loshechos de que se acusa a éste.SEGUNDO: Pues bien, deben analizarse, en primer lugar, para comprendermejor el núcleo de la cuestión debatida en juicio, las pruebas practicadas en elI)lismo. En primer lugar, la declaración de la acusada EIsa Graciela MiñánAlvarez, que añade al reconocimiento de los hechos de los escritos deconclusiones de las acusaciones, que al arquitecto Pedro Pablo Vaquer no leexpllcaron cómo estaba la parcela antes de hacer la construcción, :t que en laedificación de la vivienda no intervino el Sr. Vaquer, que en los anos 2.003 y2.004 acudieron a la finca unos técnicos del Consell a hacer una inspección y lesdijeron que debían promover un expediente de legalización, pero no lescomentaron que estuviesen cometiendo un delito. Sigue diciendo que la [Jarcelamedía, cuanáo la compraronélla y su marido, unos 8.000 m2 y tenía ya aljibe ycree que una chimenea. ExhIbIdo el follo 132 de la causa, fotos del expedienteadminIStratIVo, aÍlrma que eran los muros que ya estaban al comprar la finca yque la casa que había tenía sobre 60 m2, no estando inscrita en e[Registro de'laPropieda~, que la inscribieron después, reconociendo. en el folio 77, laInscnpclOn hecha en fecha 5 de enero de 1.999, Inscnpclón 6'. Para hacer lareforma no pidieron licencia, enviándoles el Consell una carta en donde les

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decía que tenían un plazo de dos meses para pedir la licencia, ya que si no se ladaba el Ayuntamiento de Andratx, la obra era ilegal. El Ayuntarrucnto les pidiófotos de la casa, informe del arquitecto, visado por el Colegio de Arquitectos deBaleares, un aval, presentando toda la documentación en el Ayuntamiento,informando al Consell de todo este proceso. Contactaron con Pedro PabloVaquer, al que no conocían, ya que un amigo de su marido se lo recomendó, y lepagaron por el proyecto de legalización unos 1.500 euros. Al presentar, laaocumentación, el Ayuntamiento de Andratx ya les concedió la bcencia. Ellasabía que se había edIficado en un suelo ANEI. Después, les sancionó el Conselly pagaron las multas después de que les habían concedido la licencia. Noconocía de nada ni a Hidalgo, ni a Massot, ni a Giber!. Exhibido el folio 69 delanexo, que contiene el expediente administrativo 20103, manifiesta que lo que seve en la foto es la casa que hizo. Exhibidas las fotos 101 y 69, reconoce que si secomparan, las escaleras que aparecen en la primera, no estaban en 2.004;tampoco hay una pérgola que no aparece antes, y en la foto segunda del folio102 hay un suelo de cemento, que no estaba antes del 2.004, que también lohicieron nuevo, reconociendo, en suma, q~e sí hizo cambios. Por último,también reconoce que fueron inspectores del Cansell a ver la construcción en2.005.

A continuación declaró Pedro Pablo Vaquer Caballería, puesto que alcambiar la condición procesal de Juan Carlos Menéndez Gandolfi, por laretirada de acusación contra su persona, declaró posteriormente como testigo.Aquél manifestó que fue contratado por Juan Carlos Menéndez Gandolfi parahacer un expediente de legalización, pero que no acudió en persona a visitar lafinca ni la construcción que allí había, que fue un empleado de su despacho, delcual no dijo nombre ni más datos idenlIficativos, pero sí reconoció haber hechoel proyecto de legalización en el año 2.005, que exhibido reconoce su firma yautoría. También admite que sabía que la finca estaba ubicada en suelo ANEI, yque Juan Carlos Menéndez le entregó un informe topográfico hecho por el Sr.Carulla, comprobando que había divergencias en las medidas de la finca.Cuando hizo el proyecto ya estaba en vigor el Plan Territorial de Mallorca (enadelante, PTM), pues éste entró en vigor elIde enero de 2.005 y su proyecto esde marzo del mISmo año. Asegura conocer el contenido de la norma 28 delPTM, y que para aplicar dicha norma debería haberse constatado que existía unavivienda previamente. Preguntado por el Sr. Fiscal, ¿cómo constató estapreexistencia en el presente caso?, contesta que al ir a la vivienda había unosmuros de antigüedaa, le dijeron que había una posible chimenea y también unaljibe, que entiende que liabía muchos indicios de que allí haoía antes unaVIvienda, teniendo los muros suficiente altura para considerarla como tal.Preguntado ¿si el suelo no estaba lleno de vegetación?, afirma que cuandohiCIeron las totografías el suelo ya estaba excavado y limpio. Tambien encontróindicios de que había techo, pero no explicó en qué consistían, y a nuevasrepreguntas reconoció que no encontró indicios de que el techo estuviese antesde la reforma. Aclara que la propiedad le dijo que antes había allí una vivienda,y que "confió" en la propiedad. El estado anterior de la construcción tenía unasuperficie de unos 70 m2 y la superficie final es de 11O m2; pero repreguntado sies cierto que los J?rimeros muros delimitaban una superficie de unos 30 m2,respondió que sí. También sostiene gue la parte de los muros de ladrillo tienenuna antigüedad superior al año 1.956, aunque reconoce no haber hecho cataspara determinar la antigüedad exacta. De igual forma dijo haber examinado elplano levantad~ por el Sr. Cm:ulla, apreciando la mención "ruinas" que. se hacf?constar en el mISmo, en el faba 83 de la causa. Preguntado por el Sr. FIscal ¿SIsu proyecto de legalización no tenía que recoger la construCCIón que había antesde la reforma?, re::ronde que sí, pero que éllos la vieron ya terminada, cuando lareforma ya se habIa hecho. También preguntado ¿cómo recogieron esos indiciosanteriores?, contesta que fueron al lugar e hiCieron fotos Rara recoger esosindicios, peor él no fue allí, si no que fue un empleado suyo, el antes nombrado.ExhIbIdo el faba 37, refe!,ente.a ra memona descnptlva, dIce que no es ~iertoque hablase de un pequeno edlÍlclo de InstalaclOnes de baño, aunque leIdo elfolio antes citado, reconoce que sí lo hizo constar. Preguntado, ¿si no es cierto

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que encima de los muros antiguos se levantó otra estructura perimetral de másde un metro? Responde que sÍ, rero entiende que esto no es modificar laestructura, y que la norma 28 de PTM no permite modificar los elementosestructurales. Exhibido el folio 1.535 de los autos, plano, acepta que las vlgastienen buen aspecto y que parecen. cepilladas, re~onociendo 9ue "se sien.t.eahoraengañado, que puede que las vlgas no estuvlesen antes . No le dlJO a lapropiedad, en ningún momento, que la vivienda no podía ser legalizable, a él le¡Jarecía que era posible legal izarla. Preguntado, ¿cómo explica entonces quedespués se incoase expediente administrativo? Responde que a día de hoy aúnno se lo explica. Sostiene gue puede que se dejase engañar por los prop,etanos.Pero que no trató de enganar a la Administración. Sostiene que en su proyectohabla de "solar", ¡Jero que eso es un "error", que son cosas del Word, ya que setrata de suelo ANEI, suelo rústico, y utilizaron un proyecto anterior para hacer elde autos, lo que provocó el error.

Exhibldo el folio 38, dice que no falseó datos en la ficha, ahí pone que noes solar, y en planeamiento pone ANEI. También consta que se ampfía de 77 m2a 108,51 m2, y con esto cree demostrar que no quería engañar a laAdministración; además, en el folio 54 de la causa se hace constar 2%, y laampliación de 77 a 108 m2 cumple est~ 2%/ El acusado dise que se basó en el¡nforme del Sr. Carulla porque le pareCla mas fiable. Ademas, en el Reglstro dela Propiedad, en la inscripción sexta, se habla de casa, folio 82, y en esacertificación se dice que existe una antigua caseta de 62 m2 en planta baja.Además entiende que es aplicable al caso la norma 28 del PTM y sostiene que esimposible engañar a la Administración, ya que el Ayuntamiento siemprerequiere documentación complementaria que certifique la existencia de unacasa. Por último, afirma que no participó en el expediente administrativo, que éldio la documentación a la propiedad para que se presentase en el Ayuntamwnto.A repreguntas del Sr. Fiscal acepta que en el foho 82 se habla de caseta, no deVIVIenda.En cuanto a las testificales; en primer lugar declaró Juan Carlos MenéndezGandolfi, esposo de la acusada Eisa Graciela, que sostuvo que al comprar elterreno pensaban restaurar la caseta, pero no hicieron gestiones en elAyuntamlento para ver si podían hacer la obra" pues confiaron en lo que les dijoquien les vend,ó el terreno. Acepta que el UIa de la compra de la fincaera im osible vivir en la caseta. O,ce que la casa estaba en parte techada,pero en otra parte esta a errm o Icho techo, y. el suelo estaba sucio, teníavegetación. Declara que en ese momento no había posibilidad de vivir allí.Acepta gue la caseta no tenía baños, ni había distribución, pues era un espacioúnico. Tampoco existía chimenea, aunque pensaron que pudo haberla. De 19ualforma no había ningún lugar en donde pudiesen cocinar. No había grifos, nicisternas"sólo un alJlbe en desuso, no había posibilidad de tener agua. Afirmaue al i)r. Va uer le ex licaron todo esto. No dijeron a dicho arqUltectoque evantaron ,os muros, pero esto esta a a a VIsta.No es cierto que levantasendichos muros más, que lo l1icieron porque no daba para poner un tejado.En segundo término declaró Jacobo Rodríguez-Mlfanda, el cual dijo haber sidoen los años 2.005 y 2.06 el asesor jurídico del Ayuntamiento de Andratx. Ace¡Jtahaber elaborado el informe del folio 56 de la causa, el cual ratifica en juicio.Afirma que, en un primer momento, informó favorablemente a la licencia delegalizacIón, ya que el informe técnico era a favor, él no miró los usos. Un añodespués llegó un requerimiento del Consell, que decía que la licencia estaba malconcedida y había que revisarla. Para él era esencial la preexistencia de unavivienda, a la hora de legalizar un supuesto como el de autos. Aunque reconoceque es cierto que la documentación que dio la propiedad era la misma antes quedespués. El técnico del Ayuntamiento tiene que cerciorarse si allí hayo no lacasa que dice la propiedad, y en el caso no existía certificación municipal alrespecto. Dice que vio en el folio 39 de la causa la ficha de memoria urbamstica,Y:aunqu~ el pfoyecto hable de solar, se ,:e.que es un. error. Para él el proyecto(le le ahzaclOn del Sr. Va uer fue declslvo en su mforme I'avorable a quee proyecto poma que a la una V1Vlena preexlstente, Y:e pensa a que habíauna vlvienda y que era legal. Después se enteró por el Consell Insular que no

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había tal preexistencia, que no había allí una casa. Visto el folio 36, dice quepensó que ha~íau~~casa ~l.v~rla memoria descriPtiva. .

A contmuaclOn testIfIco el agente del SEPRONA, el agente de la GuardIaCivil, con camet profesional numero U-50.4762-E, por el sistema devídeoconferencia desde Lleida. Afirma que intervino en la investigación delpresente caso, y de esa investigación resultó que no había ninguna viVienda en latinca. Hablaron con los antiguos Rropietarios, que antaño, hacía muchísimosaños, había un "corral", tapado con lonas, y que en los años 60 ni siquiera habíaeso. El agente inspeccionó la construcCión, y concluye que la misma era"totalmente nueva', que los cimientos así lo permitían deducir, estandoconstruida en suelo ANEI, siendo la nueva construcción toda de nueva planta,no construida sobre otra cosa. Sí había algo antes, pero era muy poca cosa.Investigaron la tramitación administrativa y comprobaron la existencia deirregularidades, en concreto en el proyecto de legalización del arquitecto, quehacJa constar situaciones que no eran exactas. En el folio 25, en la diligencia deinforme, menciona el artículo 11 de la Ley de Espacios Natulares, Ley 1/91, de30 de enero, conforme al apartado 2.a "la ampliación no podía ser legalizada".El criterio es que en ANEl no se puede legalizar. En el Ayuntamiento deAndratx se sabía esto, pero cree que no se cumplía mucho, aunque la norma esclara. Exhibido el foho 31, croquis, aclara que en la parte !'lue grafía ~omoantiguos muros delImitaba una superfiCie muy baJa. No podla estar alh unapersona erguida, tenía que estar agachada. No era habitable, según su parecer.En la parte que no estaba soterrada, los muros antiguos delimitaljan unasuperficie muy pequeña. Del estudio de estos muros concluye que no hay unaconstrucción anterior, y que por la argamasa y el material era reciente. Leido elfolio 27, cree que el arquitecto acusado actuó con poco celo. Entiende quecuando se pide una legahzación la Administración tiene que certificar que allíexista una vivienda anterior.

Magdalena Esteva Palmer, falleció antes del juicio oral, habiéndosepracticado durante la instrucción prueba testifical antiCIpada de la misma, 'lueconsta en los folios 223 a 225, cuya lectura se interesó. En esa declaracion,Magdalena dice que vendió la finca de autos a Gabriel Bennassar por un millónde pesctas, en el año 1.999 ó 2.000. Su padre murió en el año 1.956, y desde el57 es de su propiedad, pero antes ya era de sus abuelos. Recuerda que en el año1.943 vio la finca por primera vez, y allí había una caseta de pastor de piedra,con suelo de tierra. No tenía chimenea, ni nada que semsjante a un baño, y allídormían las ovejas, cree que no había ni ventana. En el ano 1.962, la testigo fuea visitarla, estando las paredes derruidas y sin tejado. Cuando la vendió aGabriel "ya no había nada", tal vez sólo la marca del cuadrado en el suelo.Exhibido el folio 11 de atestado, dice que no existían los muros de piedra que seven debajo de la casa, no había nada de todo eso. El Sr. Bennassar conocía todala zona y le vino a solicitar la finca para las ovejas.

Margarita Torrens Yalera sostiene que conocía a Magdalena EstevaPalmer, y fue a ver la finca a principios de 2.000. Preguntada ¿qué había en lafinca?, contesta con rotundidad, que "nada", ni siquiera restos de unaconstrucción. Cuando Magdalena vendió era porque no se podía construir, queel compró ya lo sabía. Gabriel Bennassar le compró la finca a Magdalena, se laenseñó y la compró porque tenía cabras por am. Sabe que Gabnel vendió lafinca 28 días después por 7 millones de pesetas.

La testifical de Pedro Francisco T~obat Miró fue renunciada .Eor todas laspartes, pero el Letrado Sr. Vlch mtereso la lectura de la declaraclOn sumanal,folios 261 y 262, gue dice ratificarse en el acta de inspección que realizó en 7 demarzo de 2.003 (folios 15 y siguientes del expediente administrativo 2012.003),afirmando que en la parcela hay una nueva vivienda, que fue a verla y encontrólos restos de una construcción rectangular de unos 37 m2 y los murosperimetrales estaban prácticamente en ruinas y se estaban rehaciendo. Le pareciógue, en su inicio, esta caseta estaba destinada a recoger animales y luegonerramientas agrícolas; exhibido el folio 28, reconoce el croquis como elaboradoIJor él y en el que aparece la caseta. Preguntado si esa caseta podía haber sidoaestinada a viVienda, dice que no, que la altura es muy bajita y que él mismo

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tuvo que ir ,%achado, no reuniendo la construcción anterior ninguna condiciónni de ttpologta, ni distribución, ni programa, claramente no era una vivienda.

Más tarde declaró el agente de Medio Ambiente del Govem Balear, concarnet profesional número lU0.479, que ratifica las actas de inspección de losfolios 39 y siguientes y 53-.Y siguientes. Dice que intervino en dichas actas deinspección del terreno ANEI y había varias irregularidades: un camino y unaconstrucción. Se denunció la existencia del camino y pinos cortados sinautorización. La construcción se estaba haciendo, liabía material deconstrucción. En el acta se hizo constar que se eliminaron especies vegetalesp'rotegidas, y corta de pinos sin autorización, un acceso no reconocido y eloerri60 de un muro, una casa construida y otro acceso por la parte superior queiba a una cala. Sostiene que la vivienda no se haCÍasobre otra anterior, no habíanada allí, y se construyó en suelo ANEI. Había unas paredes bancales de piedrasin tratar, pero no sabe la edad de estos muros, lo demás era todo obra nueva.Exhibido el folio 28 del expediente administrativo, dice que el croquis lo levantóel técnico del Consell Insular que coincidió con él en la inspección, lo queaparece en este croquis es lo que vio allí. Añade que fue dos veces a laconstrucción, que hiCIeron fotos desde el aire, y que todavía no estaba terminadala construcción en esas dos ocasiones. Denunciaron ~uese construyó una casaile~al,pero no denunciaron que se amplió una casa soore otra existente, no habíaalh más que unas piedras, "a1lí no halJía nada". No había duda Rue era una zonaANEI y que se construyó una casa de nueva planta y que alh no había nadaanterior.

Alicia Pérez Noguera testificó que es la técnica jurídica del Servicio deDisciplina Urbanística del Consell Insular, y exhibidos los folios 327 a 332,reconoce su informe de fecha 9 de marzo de 2.006, identificando su firma en él.Dice que para hacerlo tuvo en cuenta unas inspecciones de técnicos del Conselly las actas de técnicos de Medio Ambiente, sabiendo que el expedientesancionador se inició por la denuncia de un particular. Conc[uyó en el informeque sobre una edificación de uso agrícola se inició una construcción de nuevaplanta, y que hicicron un eJgJcdientc de legalización, concediéndose una liccnciaque estaba mal tramitada. Entendieron que no había una vivienda preexistente,que sólo había cuatro muros sin techo, J que el uso de vivienda se perdió, si esque lo hubiese sido. Hace una valoracion oe la noma 28 del PTM, sosteniendoque en el caso no se cumplen los cuatro requisitos que exige la norma. Tarrwocose cumplen los requisitos de la DisyosiClón Transitoria de la Ley del SueloRústico, que son o que la construceion fuese anterior a 1.957 o que fuese legal.El criterio del Consell es que no se puede actuar sobre elementos estructurales,tales como el hacer muros más altos y el hacer una cubierta. Para un sueloANEI, el criterio es que en este suelo no se puede ampliar una vivienda, no haycoeficiente de amplIación. Para élla allí, oe forma clarísima, no había unavivienda anterior, los técnicos vieron claro y taxativo que no la había, no lopusieron en duda. Cree que el Ayuntamiento de Andratx también debería habervisto claro que no podía concederse una licencia. Exhibido el folio 39, cree quelo que onde ahí, sobre "ampliación" no induce a engaño. Considera que elproyecto no induce a error, lo único que induce a error es el título "legalizaciónreforma de vivienda", no el contenido.

Adriana Pausa García es la arquitecto Jefe de Sección, que ratifica suinforme de los folios 327 a 332, afirmando que es su firma. Concluye que allí nohabía vivienda preexistente a las obras, conforme al acta de mspector delConsell Insular'j a todos los demás documentos que se disponían (planos delestado actual y fotografías de su inspector). Exhibidos los fohos 15 y siguientes,21,66 y 100 del expediente admimstrativo, afirma que en las tres lllspeccioneshay una valoración ae las obras, y la siguiente siempre es superior a la anterior,siempre se aumenta superficie, y al fimil se agrega una escalera y una acera. Elinspector que hizo el acta es un aparejador, que se llama Pedro Trobal. De todolo anterior concluye ~ue es claro que allí no había una "vivienda desde el puntode vista urbanísllco', susceptible de ser ampliada y reformada. Existe unDecreto de Habitabilidad que enumera qué requisitos deben teper lasconstrUCCIOnespara ser habItables, en el caso nunca se expedIría una cedula de

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habitabilidad. La norma 28 del PTM establece cuatro requisitos, y aquí no secumplía ninguno, y sólo que se incumpliese uno de éllos ya no se debe concederla licencia. Desconoce el porqué el arquitecto del proyecto dijo que allí habíauna vivienda.

Posteriormente declaró José María Carulla Gratacós, gue es ingenieroagrícola, afirmando que la firma del folio 82 es suya, y ratifica su contenido.Dlce que coml?robó la existencia de una caseta en la tinca en el año 1.999, lacual estaba en "ruinas", con J?artede la cubierta caída. Que había elementos queeran muy antiguos, debido a la argamasa y técnica construida. Afirma que estosterrenos podían usarse para el cultivo agrícola o uso ganadero, ya que habíabancales, y que allí pudieron haber dormIdo los cultivaaores, aunque no comouna vivienda permanente. Antes de emitir el certificado no visitó la caseta,fueron sus empleados. Reconoce que en el folio 83 hizo constar la palabra"ruina", aunque la cubierta no estaba caída en su totalidad. Lo que afirma sobrela posibilida¡j de que un pastor se hubiese quedado a dormir antaño en esaconstrucción es esr.eculacion suya. Los propietarios dicen que desde los años 40nunca trabajaron allí y no se quedaban a dormir. No se puede asegurar que laconstrucción sea antenor al 56, aunque él cree que es de la guerra civil española.

Más tarde declaró Gabriel Vicens Font, que era el ar'luitecto técnico delAyuntamiento de Andratx en cl año 2.005. Exhibido el foho 54, reconoce sufirma en el mismo. Dio corno favorable el proyecto de legalización de lavi vienda, añade que para ello sólo comprobó el proyecto Ciel Sr. Vaquer.Exhibido el folio 39, afirma que no le indujo a error el que diga que era unaampliación de una vivienda. Reconoce que no pidió un certificado municipalsobre la existencia de una vivienda en la finca. También reconoce que si en elproyecto no se dijese que allí había una vivienda no hubiese informadofavorablemente, y que si en el proyecto se hiciese constar que había dudas sobresi el uso era agrícola o ganadero, se hubiese mandado a agncultura.

Por últImo, declaró la testigo Isabel Alemany Moyá, la cual, dijo que eramiembro del equipo municipal de Andratx en los anos 2.005 y 2.006, y despuésde examinar el Íolio 377, dice que votó en contra de otorgar la licencia delegalización, pues corno decía que había que remodelarse paredes, y al ser éllalicenciada en derecho, pensó que al tratarse de suelo ANEI, que no se podíahacer una ampliación de una vivienda preexistente y, por ello, conceder lalicencia, por eso prefirió que se pidiese antes certificación al Consell.

En último término se practicó, ya en fechll 22 de junio de 2.010, lapericial conjunta de Rafael Balaguer Galmés y Angel García de Jalón, ésteperito propuesto por el Letrado Sr. Vich, defensor de Pedro Pablo VaquerCaballería, interesando también dicho Letrado que la pericial se efectuase deforma conjunta para ambos peritos. Los dos peritos mantuvieron posturasdiferentes. Por un lado, Rafael Balaguer Galmés, nombrado perito para lapresente causa, y que es arquitecto director de la Oficina de InformaciónDeontológico del Colegio Oficlal de Arquitectos de las Illes Balears, se ratificóen el informe emitido en fase de instrucción, y que consta en los folios 168 a180 de la causa, afirmando que leyó los informes emitidos por Alicia Pérez yAdriana Pausa, compartiendo el criterio de ambas. Sostiene que en el caso no secumple ninguno de los requisitos de la norma 28 del PTM, que entiende que soncondiciones mínimas y q,ue deben cumplirse las cuatro, estando vigente dichanorma cuando se presento el_proyecto de legalización, puesto que el-PTM entróen vigor elide enero de 2.005, y el proyecto se presentó en marzo de 2.005. Lanorma 20 del PTM es de aplicación directa, y dice que en el caso de viviendaspreexistentes se debe atender a lo dispuesto por la norma 28. También informaque la altura de los muros de la construcción preexistente difiere de la altura delos muros de la vivienda definitiva, él lo comfrobó y así también lo dice elmforme del Consell Insular. Dice que examinó e informe pericial e¡nitido por elRento deSignado por la defensa del acusado Pedro Pablo Vaquer, Angel García¡je Jalón, pero no lo comparte, reafirmándose en que en la finca, antIguamenteh~bíaun aprisc~,que es anterior a la casa, por la propia conformacion de laslajas en forma mclinada (que es constante en los marges árabes) y la falta deargamasa es otro factor determinante; además, la puerta y la ventana están

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situadas en la parte más inclinada. Por el contrario, el perito Ángel García deJalón difiere de Rafael Balaguer, y sostuvo que la construcción de autos cree quees una vivienda, aunque debe ponerse en el contexto de una economía antigua desubsistencia, de gente muy poore, y que por ello se hizo lo mínimo. Añade queen las fotos del folio 16 se puede observar la existencia de una línea divisoria,que separa el aprisco de la casa. Sostiene '1ue se reúnen los requisitos de unavivienda unifamiliar por lo que se entendía a vida de antaño. De su informe sededuce que era una Vivienda, basándose en datos periféricos¡,pero no en cuanto ala vivienda en sí; aunque no existía chimenea u hogar, sí ha la una basa de aguapluvial, que mantiene que sí estaba dentro de la parcela; también había árbólesfrutales, contesta que cinco, a preguntas del Sr. Fiscal; también entiendefnndamental la distancia al núcleo urbano de Andratx, pues la finca está sita aocho o nueve kilómetros, puesto que en Mallorca, una distancia de 3 ó 4kilómetros ya se considera dIstancia suficiente paraque la gente que tiene fincaspiense que ya no vale la pena volver al núcleo urbano al terminar la jornada, yoedica construir una edificación en la que quedarse a pernoctar. Por el contrario,el Sr. Balaguer, sobre este punto, está en disconformidad, ya que hay casos enMallorca en que no es así, dice conocer la realidad de Bunyola, en donde haycasos de trabajadores que subían al valle de Orient a trabajar y bajaban a dornura Bunyola, que está también a 8 ó 9 kilómetros. El Sr. Balaguer reitera que paraél la construcción de autos no se utilizaba para vivienda umfamiliar, el Decreto145 dice que vivienda es todo eSRaciocerrado, continuo o discontinuo, dedicadoa moradahumana, y en el caso oe autos, no existe tal vivienda a estos efectos.Por el contrario, el Sr. García de Jalón afirma que se puede considerar unavivienda temporal, y a preguntas de! Sr. Fiscal, entiende que eso también sepuede considerar una vivienda unifamiliar. A nuevas preguntas del MinisterioFiscal, el Sr. García de Jalón dice que desconoce datos que permitan afIrmar queen el año 1.993 se utilizaba la vivienda. Preguntado por la acusación pública, sien su informe se pronuncia sobre ¿si se cumylen en el caso los cuatro requisitosde la norma 28 del PTM? , contestó que prehere no pronunciarse sobre ese tema.El Sr. Balaguer añade que la construcción no se adecúa al Decreto deHabitabilidad, no tiene luz, baño, etc., por eso no es una vivienda unifamiliar,pero aunque se quitase el vocablo unifamiliar, concluye que no cumple ninguno(Je los cuatro requisitos que exige la norma 28 del PTM, 'lue analiza acontinuación, uno por uno, por lo que el proyecto no sería lega1Izable, puestoque la c;onstrucciónperdió su uso como VIvienda, si algún día lo tuvo. Para elperito Angel García de Jalón, una superficie inferior a 35 m2 también seríalegalizable para que el patrimonio que se ha heredado no se destruya por falta deu.so, ent~ndlendoque una cosa. es la. lite;rali4adde la norma y otra su espíritu,SIendo este el conservar el patnmomo hlstónco de Mallorca. Preguntado e! Sr.García de Jalón si entiende que existe vivienda aunque la construcción no tengapuestas ni ventanas, contesta que eso él po lo sabe .. Preguntado por lasacusaclOnes, ¿SIha Visto que el plano topografico pone rumas?, re~pondeque sílo ha visto, pero que para él eso no es defimtivo. Advertido por el Sr. Fisca1 queun funcionario del Consell hizo un croquis y puso que eso no es vivienda, el Sr.García considera 'Iue ese croquis es correcto. Preguntado ¿si contempló la¡JOsibilidad de que os 'lue hiciesen la construcción fuesen a la finca a traDajar yaespu~s.regresasen ~,al p.úcleourban~a dormir? Insiste en que entiende que erauna VIVIenaa.Tamblen mterrogado SIno cree que esas personas pudieron hacerla construcción vinculada al uso agrícola o ganadero, responde que no porqueles bastaba algo más pequeño. Por e! contrano, el Sr. Balaguer cree qu~ es unaconstrucción destinad~~ albergar temporalmente al pastor o l~brador, pero nocomo uso pleno de VIVIenda. A preguntas del Letrado Sr. Vlch, el perito Sr.Balaguer dice que hay datos que permiten entender que no se debería haberconcedido la hcencia de lega~ización, por lo que concluye que hay ciertanegltgencl?l en la Adml111straclOnmUlllclpal, pues no la debIÓconceder. Creeque no eXiste engaño por parte del Sr. Vaquer, que fue inducido a error por lapropiedad de la construcción, enten4ien(Jo que el Sr. Vaquer actuo conneg11genClaprofeSIOnal en la constataclOn de los hechos, ya que no comprobó loque le decía la propiedad. El Sr. Balaguer dice que sí ha acudido a visitar la

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finca en dos ocasiones, las dos veces acompañado por dos agentes delSEPRONA, aunque no estuvo en el interior de la vivienda, ya que no pudocontactar con la propiedad, estaba cerrada. No vio el aljibe, y cree que la balsade agua pluvial no estaba dentro de la finca, y ello viéndolo por el plano del Sr.Carulla, plano que se hizo con la conformidad del Sr. Martínez Gandolfi. El Sr.Balaguer concluye que cree que es innegable que en la finca había una caseta deaperos o uso agrícola de antes del año 1.956, pero que después incluso perdió suuso agrícola o ganadero. Preguntado por el Letrado Sr. Vich, ¿cómo podía sabertodo esto el Sr. Va~uer si él ya ve lo construido, y en el Registro de la Propiedadse habla de "casa' , y después ve el plano del Sr. Carulla?, el Sr. Balaguercontesta que el Sr. Vaquer debió constatar todo ello y que se correspondía con larealidad.TERCERO: Una vez analizada las pruebas practicadas antes estudiadas, ypoméndolas en conjugación con la documentales obrantes en autos, y sobre todoel expediente administrativo 20/2.003, del Consell Insular de Mallorca, se estáen condiciones de abordar las cuestionesylan,teadas en la "litis".

Como ya se dijo EIsa Graciela Minán Alvarez se conformó con los hechoscontenidos en los escritos de calificación de las acusaciones, con el delito delque se le acusa, el artículo 319-10 del Código Penal, y con las penas interesadas.A pesar de que no ya haría falta argumentar las razones por las que se consideraque se integran los elementos de dicho tipo, sin embargo, en la medida quetambién se acusa a Pedro Pablo Vaquer Caballería de un delito de encubrimientodel artículo 451-1° y 2° del Código Penal, y aunque no sea el mismo tipo penaldel que se acusa a aquélla, debe tenerse en cuenta que el delito de encubrimIentoestá relacionado con el delito contra la ordenacIón del territorio comentado,motivo por el que procede explicar aquéllas razones. Debe indicarse que lavaloracion de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por la ley yno cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaCIOnes, perosiempre y cuando cumplan dos requisitos: lO-No exista o subyazca en la causamotivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que elcoimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesalmás favorable, y 2°_ que la declaración inculpatoria de los coprocesados no sehaya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivosespurios; entre otras resoluciones al respecto cabe señalar la Sentencia delTribunal Supremo de fecha 29 de enero de 1.991. En el presente caso, no cabeadvertir motivos de autoexculpación, ni causas espurias o de animadversiónentre EIsa Graciela Miñán y Pedro Pablo Vaquer Caballería, la propia Sra.Miñán se ha autoinculpado en la presente causa, admitiendo que cometió undelito contra la ordenación del temtorio del artículo 319-10 del Código Penal.Pero, en cambio, sí cabe presumir un trato de favor por parte de las acusaciones,al rebajar la pena definillva interesada para la acusada, en la medida que, antesdel comienzo de las sesiones de juicio, aquéllas modificaron sus escritos deconclusiones provisionales, rebajando sustancialmente las penas interesadas parala Sra. Miñán y retiraron la acusación para su marido, Juan Carlos MenéndezGandolfi.

A pesar de lo anterior, la declaración de la acusada Sra. Miñán debedotárseIe de plena eficacia probatoria, porgue está corroborada por losdemás medios~robatorios practicados en JUIcio oral: En electo EIsa aceptaque compró a Uabnel Bennassar, el 2 de septIembre de 1.999, la finca Se FontSeca de Andratx, integrada en un espacio AJIlEI, y por lo tanto siendo imposibleconstruir una edificaCión en la misma, según la Ley 1/.1991, de 30 de enero deEspacios Naturales y Régimen Urbanísticos de las Areas de Especial Protecciónde las Islas Baleares,.y SIDembargo, en el año 2.005 aquélla cODÚenzaa edificaruna vlVlenda umfamlliar de nueva planta de 108 m2 y pl~nta sót~no y pérgola de15 m2, SIDqm, en la fil)ca h)lblese alguna construcclOn antepor que pudIeracalIficarse de VIVienda, SIlla solo unas rumas de una construcción antenor, quese destinaba a uso agrícola o ganadero, de unos 37,35 m2 construidos, con suelode ti~r~a y tap'a~o por la vegetación, que no contaba col). ningún elemento quepermItIese califIcarla de morada humana, tales como cocma, Daños, chimenea uhogar, u otros elementos que indicasen el uso como vivienda. EIsa sabía que la

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construcción que llevó a cabo era ilegal, ya que, durante la fase de edificación,varios a~entes de medio ambiente del Consell [nsular, realizaron visitas deinspeccion a la finca, constatando dicho extremo. De esta forma, Eisa y sumarido, Juan Carlos Menéndez Gandolfi contrataron a un arquitecto, el otroacusado, Pedro Pablo Vaquer Caballería, para 'lue les hiciese un proyecto delegalización de la vivienda construida. Es aqUl en donde debe estudiarse laabundante prueba documental obrante en la causa, sobre todo el expedienteadministrativo sancionador del Consell Insular, nO-20/03,adjunto a la presentecausa en un tomo separado, y el conjunto de las pruebas testificales y pericialespracticadas; de todo ello se ha acreditado la concurrencia del presupuestoobjetivo que exige el tipo penal del artículo 3l9-1 ° del Código Penal, es decir, elcarácter de no autorizable de la edificación efectuada por EIsa Graciela Miñánen la finca de autos, lo que debe diferenciarse de "obra no autorizada", tal comohace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3", de fecha 10de julio de 2.008 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 13 deoctubre de 1.998, declarando que "por no autorizable hemos de entender lo queno sólo no está permitido, sino que en el futuro tampoco podrá ser permitido",por lo que deoe reservarse el tipo en cuestiónl dado además el carácterfragmentario del Derecho Penal y el principio de liltervención mínima que loinforma, para aquellas infracciones urbanísticas que adolezcan deirregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera quepa la posibilidad deuna posterior subsanación, autorización o convalidación". En el mismo sentidola Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de julio de 2.003, quedice que en el mismo precepto penal se reúne una doble y diferente alusión a lairregularidad administrativa, concretada en el tipo básico del apartado segundoal defecto de posibilidad de autorización (no autorizable), mientras que en eltipo cualificado del párrafo primero, literalmente, se incnmina la irregularidadpor ausencia o falta de correspondencia con la autorización (no autorizada), paraconcluir que aun cuando la taxatividad de la norma en punto a su dicción (noautorizada) podría hacer pensar que, efectivamente, se está castigando en elal:mrtadoprimero del refendo artículo 319 todos los casos en que la obra reúnatal condición, con total independencia de que pueda ser o no autorizable, lo quepuede encontrar su explicaCIón precisamente en la circunstancia de que se hacedifícil concebir la posibilidad de obtener autorización administratIva en loslugares señalados en dicho apartado, precisamente por tratarse de es\,aciosobjeto de una especial protección, sin embargo la necesidad de que e bienjurídico protegido haya resultado materialmente afectado por la conductaenjuiciada, parece emerger como exigencia indefectible desde el punto y hora enque la comun estructura de los diversos tipos incluidos en el precepto, y aun enel capítulo, abona que la sanción penal responda a comportamientos material yno sólo formalmente lesivos de lo que mediante la ordenación del territorio tratade protegerse, sea ello por conculcación directa de los valores a preservar, oin~:hr~ct~mentep~r la infracci~nde la normativa que los regul~,yues ni p~re~encnrnmalIzarse figuras obedIentes a una pura contravenClOn de tramItesdesligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionantampoco todas las posibles conductas contraventoras, sino exclusivamente las deimpacto más inconveniente, más álgido o de mayor categoría en relación con laintensidad de la protección (suelo no urbanizable o suelo especialmenteprotegIdo) lo que evidentemente pugna desde interpretaciones lógicas osistemáticas con otro punto de VIsta inclinado a sancionar por simplescontravencio~es de. no efectiva repercu.sjón negativ~ para el territorio en lafo~m~ .que vIene. d}sp'uesta su ordel).~clOn, lo que mcluso podría afectar alpnnclplO de Subsldlarledad en atenclOn a la comentada protección sobre lossupuestos que más gravemente afectan al bien jurídico protegido. En el mismosentido, la AudienCia Provincial d,e Castellón, en Auto de fecha 19 de junio de2.003, dice que para la subsunclOn de una conducta en el artículo 319-1° delCódigo Pen~1no basta~áconstat.ar que la. construcción n~ autorizada recaigasobre los objetos matenales prevIstos en dicho precepto, SlilOque además seráexigible que esa conducta revista la gravedad suficiente \,ara perturbar el suelode modo que pueda apreciarse una explotación irraciona del recurso natural o

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un uso antisocial del mismo, de manera que su utilización ya no responda a losintereses de la comunidad sino a intereses particulares, constatándose que el

ADMINISTRACION I hábitat y el medio urbano ha sido alterado en sus valores relevantes,DEJUSTIClA' afirmándose asimismo que la tipicidad de la conducta prevista en el párrafo

primero del artículo 319, en principio, exige que se ejecute una construcción sinhaber obtenido la preceptiva autorización, si bien resultará atípica. por noresultar aquella lesiva para el bien jurídico protegido, cuando la construccIón seaautorizable, meramente se haya omitido su peticIón, concurran los presupuestosnecesarios para su obtención y se obtenga con posterioridad a su micio o a sufinalización. Por el contrarIo, cuando no concurran las exigencias queposibilitarían la autorización de la construcción, debe entenderse que la aCCIónes típica.

En el caso, se ha acreditado que la finca de autos está ubicada en unespacio, calificado urbanísticamente como suelo rústico protegido, con lacategoría de ANEI, es decir, como Area natural de Especial Interés, conforme ala Ley 1/1.991, de 30 de enero de las mes Balears, suelo que prohíbe cualguiertipo de edificación como vivienda unifamiliar destinada a morada. Tambien seha probado que en la misma sí existía una construcción antigua. Según elinforme técnico del Consell Insular de Mallorca, Departamento de Terntorio,efectuado por la arquitecto, Jefe de Sección de los Servicios Técnicos, Da.Adriana Pausa García, que declaró como testigo en juicio oral, y que consta enlos folios 242 a 246 dc la gieza separaaa que contiene el expedienteadministrativo de dicho Consell n -3012.003, así como por copia al comIenzo dela causa (tomo 1 de la misma), aunque con defectuosa numeración, es parecer dela Sra. Pausa, a la vista de las actas de inspección de los agentes de medioambiente del mismo Consell, que en la finca Se Font Seca de Andratx existíauna previa caseta de unos 37,35 m2 construidos, con una parte soterrada de 36m2, de altura insuficiente para ser habitable, posiblemente de uso agrícola oganadero. Ahora bien, la norma 28 del PTM, a los efectos de lo que dIspone ladisposición transitoria segunda de la Ley del Suelo Rústico, establece losrequisitos mínimos para considerar si una vivienda existente en suelo rústico essusceptible de ser objeto de obras de reforma y ampliación. Estos requisitos sonde carácter mínimo y deben coneurrir los cuatro, y son los siguientes: a) que latipología, la distribución y el programa de la edifieación sean los propios ¡fe unaVivienda rural tradicional, que presente características arqUItectónicas,tipológicas y constructivas inequívocas propias de la edificación de vivienda, talcomo se conoce en Mallorca, así como una superficie IlÚnima de 35 m2 útiles yla suficiente eapacidad de poder realizar funciones de estar, cocinas y dormir; b)que se haya construido al amparo de autorización. No será exigible la aportaciónde la licencia municipal en caso de viviendas existentes antes de la entrada envigor de la Ley del Suelo de 1.956, lo cual se acreditará mediante unacertificación municipal, emitida partiendo de la constancia de la mencionadavivienda en el catastro o en cualquier registro o doeumento público; c) que parasu reforma no sea necesario que se actúe sobre elementos estructuralesarquitectónicos básicos de la edificación, haciendo necesaria su reconstrucción,excepto que se trate de actuaciones parciales en cubiertas o forjados o que setrate de ,viviendas catalogadas por el pla!,ea~ento vigente. Igualmente,. lademoltclOn de la VIVIendaeXIstente supondra la perdida de este uso y la sUJecIónal régimen de nueva construcción de edificaciones o cambio de uso regulado enel Plan; d) que la ampliación proyectada, si procede, se integre en la viviendaexistente y no se superen los parámetros vigentes para viviendas de nueva plantaregulados en el planearniento general municipal o en este plan en el momento deotorgamiento de la licencia de ampliación. En ningún caso no podrá dar lugar acuerpos de edificación funcionalmente independientes destinados a usosresidenciales. La testigo hace un análisis pormenorizado de los puntosenumerados y concluye que ninguno de ellos concurre. Por 10 que se refiere alprimero, la eaificación existente no tiene tipología, ni distribucion, ni programapropio de un, uso de vivienda rural tradicional: altura inferior insuficiente, faltaae distnbuClOn Intenor, ausenCIa de ventanas y acabados mtenores y además notiene ninguna instalación propia de una vivienda. En cuanto al segundo punto,

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según la inscripción sexta del Registro de la Propiedad del año 1.999, laedificación tema más de veinte anos, por lo que no se puede saber SI laconstrucción era anterior al año 1.956. Respecto al punto tercero, entiende queen la nueva construcción sí se ha actuado sobre elementos estructuralesarquitectónicos básicos de la edificación preexistente, ya que se ha incrementadola alzada de dicha edificación, añadiéndose muros de fábnca sobre los muros depiedra existentes, y en consecuencia, se ha ejecutado un nuevo forjado decubierta. Por último, tampoco se cumyle el punto cuarto, porque si al presentecaso se le habrían de aplicar los parametros vigentes para viviendas de nuevaplanta regulados en el planea miento general municipal o en el Plan en elmomento del otor&amiento de la licencia de legalización de ampliación, lalegalización no sena posible ya que no hay parámetros vigentes aplicables enuna zona en donde el uso que se quiere implantarestá prohibIdo.

A estas mismas conclusiones llega el perito Rafael Balaguer Galmés, quesostiene que la construcción preexistente no era una vivienda unifamilIar,entendiendo por vivienda, todo espacio cerrado, continuo o discontinuo,dedicado a morada humana, y aun aceptando que hubiese sido en algúnmomento, sostiene que h~p~rdldosu uso, ya que, lo !-luec0Ir!próEIsa Graclelaen el año 1.999 estaba practlcamente derrUldo, mas bien, sosllene, se trataba deun aprisco para mero uso agrícola o ganadero, compartiendo los criterios deAdriana Pausa acerca de que no se cumplen ninguno de los requisitos de lanorma 28 del PTM. La antigua propietaria, ya fallecida, Magdalena Esteva, perorespecto de la que se prac!lcó prueba antiCipadaen la fase de instrucción y quese leyó por el Sr. Secretario Judicial en juicIO oral, señala que la finca estaba ensu familia desde hacía mucho tiempo, conociendo su realidad, sostiene que en elaño 1.943 había en la finca una caseta de pastor, hecha de piedra con suelo detierra, pero que no tenía chimenea, ni nada semejante a un baño, que allí sólodormían las ovejas, y que cree que no tenía ni ventanas, pero ya en el año 1.962,recuerda la testigo que fue a Visitarla y las paredes estaban ya derruidas y nohabía tejado. El agente de medio ambiente del Consell Insular, con caruetnúmero 100.479, y que realizó varias visitas de inspección, que figuran en losfolios S3 a 61, la primera, y 39 Y40, la segunda, declaró que lo que se denuncióes que en la finca se estaba haCIendouna construcción ilegal, pero no denuncióque se amplió una casa sobre otra existente, ya que allí no haDíaantes más queun montón de piedras, "allí no había nada", y que además de la nuevaconstrucción, también había más irregularidades, ya que se construyó unacamino de acceso, habiéndose talado pmos y especies vegetales protegidas, yotro camino posterior que iba a una cala. En el mismo sentido el Agente de laGuardia Civil dcl SEPRONA, con carnet profesional nO-U-S0.472-E, que visitóla finca y la construcción de autos, realIzando el atestado que consta en losfolios 1 a 29, con sus correspondientes anexos, concluyó que la construcción eratotalmente nueva, y que hablaron con los antiguos propietarios y que les dijeronque allí antaño había un "corral" tapado con lonas,_y que en los años 60 niSiquiera había eso, concordando con lo declarado por Magdalena Esteva Palmer,que allí sí había antes algo, pero muy poca cosa. Por otro lado, la técnica jurídicadel Servicio de DisciplIna Urbanística del Consell Insular de Mallorca, AliciaPérez Noguera, también concluye que para su parecer, de forma clarísima, "allíno había una vivienda anterior", manifestando que tampoco se cumplen losrequisitos de la norma 28 del PTM. Por último, el mgeniero agrícola José Maríaearulla Gratacós realizó la certificación que consta en autos al folio 82, endonde dice que en el centro del límite norte existe una antigua caseta de unaantigüedad superior a 20 años, y adjunto a la certificación -levantó un plano(folIo 83 de la causa), en el que dibuja la caseta, y pone al lado "ruinas",aunque añade en juicio que la cubierta estaba parcialmente caída y que nodescarta que antiguamente pudiera quedarse a dormir en la caseta el pastor oganadero que la usase, pero que nunca se usó como una vivienda permanente,que de toáos modos los antiguos propietarios le dijeron que desde los años 40nunca trabajaron allí y no se quedaron a dormir. Es decir, se puede concluir queaunque hubiese existido, antiguamente, una construcción, en forma de caseta,

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que se pudiese usar para guardar ganado o aperos de labranza, o incluso, aunquese admlla que allí dormía el labrador o pastor, de forma temporal, desde los anos40 ya nunca más se usó, quedando poco a poco derruida e mservible, perdiendoel uso a que se destinaba.

Frente a esta prueba clara y contundente, la defensa del aCljsado, PedroPablo Vaquer, aporta una prueba pericial, emitida por el arquitecto Angel qardade Jalón, anunCIada en el escnto de defensa, y presentada a1 comIenzo del JUICIOoral. El perito de parte sostiene en su informe, ampliado en el juicio oral, que lacaseta se trata de una vivienda, pero que debe tenerse en cuenta el contextotemporal, social y cultural en la que se edificó. Es decir, afirma que no se tratade una casa aislada edificada a capricho en mitad del monte, sino una pequeñaexplotación agraria de montaña, con cultivos de secano en bancales, con todaprobabilidad de subsistencia durante las duras épocas de la hambruna. Destacavarios in~iciospara ello. ~xplicaque la.presencia de los bancale~demu~straqueen esta fmca se ha prodUCido la roturaclOn del bosque, la alteraCión radical de laorografía de la ladera mediante su aterrazamiento y cuyo objetivo no puede serotro que el construir suelo para cultivo. Además, asegura la existencia, justo allímite sur de la propiedad, de una balsa de aguas plUViales, que debió realizarsepara abrevar las bestias de carga o ganado de la propiedad. Otro indicio quecontempla en su informe, es la eXIstencia en la finca de algunos olivos yalgarrobos, que aún subsisten en la misma y que permiten aventurar la posibleantigüedad áe la explotación de la finca que, a falta de datos más precisos estimael perito en torno a los 100 años, época que coincide con la emigración masivade andritxols a América, lo que reforzaría la tesis de que la puesta en marcha dela explotación agraria obedeció a motivos de estricta supervivencia alimenticia.Tam5ién analiza las características tipológicas y arquitectónicas de lo que elperito denomina "casa", que son las mismas que las de las viviendas rurales dela sierra de la Tramontana, y que son: emplazamiento en el extremo norte de laparcela, a fin de no ocupar la zona de cultivo; estructura portante de muros decarga de mampostería de piedra; cubierta inclinada; planta rectangular orientadalongitudinalmente en sentido este-oeste; superficie construida suficiente, unos40 m2 y útiles de 24 m2; una altura variable de entre unos 2 y 2,70 m; huecossólo en la fachada sur (una puerta y una ventana, se$ún testimonio del Sr.Gandolfi), lo que permitía tener iluminación y ventilacion naturales; aljibe paraagua de lluvia, y hogar con chimenea en la esquina noroeste, lo que permitíacocinar dentro de la casa. Concluye el Sr. Vento que estas característicaspermiten realizar dentro de la casa las funciones esenciales de la viviendahumana: estar, cocinar, comer y dormir, y con base a esto, concluye que la casaera habitable y adecuada para el uso de vivienda, "según los parámetros de suépoca". Por otro lado, tiene en cuenta la distancia eXIstente entre la casa y elpueblo de Andratx, que dista unos 8,35 kilómetros. Ir y volver a Andratxcostaría un gran esfuerzo, unas 6,20 horas aproximadamente, esfuerzo que notiene sentido repetir diariamente para cultivar y cuidar la tierra y el ganado. Porúltimo, también ofrece un ejemplo de otra construcción similar de Mallorca.Añadió en el juicio oral, mostrándose en disconformidad con las conclusionesdel peritojudlcÍal, Sr. Balaguer, que los requisitos de, la norma 28 del PTM nodeben aphcarse de forma hteral, smo conforme al espmtu que debe informarlas,'lue no es otro que el de la conservación del patnmonio histórico que se halieredado, conseguir que el mismo no se destruya por falta de uso .

.Pues bien, las argumentaciones del pento S~. Garda de Jalón. sonplaUSibles, y no faltas de lógIca, pero en su gran mayona se basa en hIpóteSIs noconfirmadas en la realidad. Así, no ha demostrado el perito la existencia de unachImenea u h,?gar; tampoco que l~ )Jalsa de agua pluvial estuviese dentro la fincade autos, el mIsmo Sr. Balaguer difIere en este extremo, mdlcando que está fuerade los linderos a la vista de los planos de la finca que constan en autos; la alturade la caseta no se ha acreditado ql;'e fuese suficiente para la vida humana, comomforma la arqmtecta Jefe de seCClOndel Govern Balear en su informe de fecha 9de marzo de 2.006, con lo cual se estarían restando elementos que el perito dep~T!e conSIdera I!1dICIOSsufiCientes para entender la construcción como unaVIVienda. Pero eXIste otro elemento fundamental, y que el perito no comentó en

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su informe ni en el acto del juicio oral un dato esencial. Aunque se admita quela construcción de antos hubiese sido alguna vez vivienda, teniendo encuenta el contexto antes analizado de una economia de subsistencia losarame ros ar ec nlcos e as n I uas casas ra es Sierra e aa on ana e ec o es ue a cons rucclOn er lOsu uso e

, a no ser u I Iza a uran e un arguIslmo espacIO e lempo.en este punto, es esencIal recordar las mamtestaclOnes de algUIen que ya notiene interés alguno en la causa, puesto que lamentablemente falleció en eltiempo que media entre que se practica la prueba testifical anticipada y que seceleBra el presente juicio oral, y que conoce con precisión la realidad de la finca,y que es Magdalena Esteva Palmer. La finca de autos pertenecía a su familiaClesdehacía varias generaciones, hasta que la vendió en el año 1.999 a GabrIelBennassar. La testigo dice claramente que en el año 1.962 fue a visitar la finca yallí ya no había caseta, estando las paredes derruidas y sin tejado, y que cuandola vendió a Gabriel allí "ya no nabía nada". Esto concuerda con el planolevantado por el testigo Jase María Carulla Gratacós (folio 143 de la causa) endonde pone, alIado de la caseta la palabra "ruinas". De todos modos, la testigoconfirma que en la caseta no había chimenea, ni nada semejante a un baño, quetenía el suelo de tierra y estaba tapado por la vegetación, lo que todavía másrevela la falta de uso como vivienaa. Todo ello, lleva a concluir, al igual quehace Adriana Pausa GarcÍa y el perito Sr. Balaguer, que la construcción sialguna vez ha sido vivienda, cuanGo la compraron Eisa Graciela Miñán y sumarido, ya había perdido detinitivamente su uso como morada humana desdehacía mucho tiempo, y con ello ya no se cum]Jlen todos los requisitos de lanorma 28 del PTM, entendiéndose que la eClificación levantada por EisaGraciela Miñán es ilegal, no ya por no tener licencia administrativa, si no porqueésta nunca pudo concederse, al tratarse de una edificación construida en suelorústico especialmente protegido, suelo ANEI. El mismo Decreto 145/1.997, de21 de nOViembre,por el que se regula las condiciones de dimensionamiento, dehigiene y de instalaciones para el diseño y la habitabilidad de viviendas, de laComunidad Autónoma de las Islas Baleares, dice en el artículo 3-1° que seentiende por vivienda todo espacio cerrado, continuo o discontinuo, destinado amorada humana.~UINTO: y es aquí en donde debe analizarse la actividad desarrollada poredro Pablo Vaquer Caballería, es decir, si el mismo cometió o no un delito deencubrimiento del artículo 451-1° Y 2° del Código Penal, en relación con elartículo 319 del mismo cuerpo legal. Este tipo dice que será castigado con lapena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de lacomisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor ocómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modossigUlentes: 1°-Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien delprovecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 2°-Ocultando,alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito,para impedir su descubrimiento. 3°-Ayudando a los presuntos responsables deun dclito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraersea su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias que sedescriben en el precepto comentado.

El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento, según laSentencia del Tribunal Supremo 2012.001, de 28 de marzo, se encuentra en laconsideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuandoya se ha consumado. Por en.o, la tipificacIón autónoma del encubrimiento ex~eq~e se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecucion,mICntras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integracomplicidad o cooperación necesaria, según los casos. De esta forma, el mismoTribunal Supremo, en el Auto de fecha 3 de septiembre de 2.001, detalla que eneste delito efeencubrimiento lo esencial de la acción delictiva es la de "auxiliar"a los autores o cómplices de un delito para no ser descubiertos) auxilio quepuede efectuarse a través de ciertos mecanismos como son la ocultación, laalteración o la inutilización del cuerpo, de los efectos o de los instrumentos deun delIto. Por otra parte, al tratarse de un delito contra la Administración de

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Justicia, ese auxilio, aunque individualizado en cada caso a favor de los autoreso cómplices, siempre ha oe tener como misión la de evitar su descubrimiento yasí lograr la impunidad, obstruyendo de ese modo la acción de la Justicia. Porello, oasta con que se produzca ese auxilio para que se entienda consumada laacción encubierta, aun~ue no se produzca el resultado apetecido en todo o enparte; es decir, se configura como un delito de simple actividad en el que,lógicamente, no caben las formas imperfectas de ejeCUCIóncomo la tentativa.

Pues bien, en el caso ha sido probado, pues así lo admitió el mismoacusado Pedro Pablo Vaguer Caballería, argUltecto de profesión, gue JuanCarlos Mcnéndez Gandolfi y EIsa Graciela Mlñán le contrataron para hacer unproyecto de legalización de la vivienda de autos, proyecto emitido en fecha 1 defebrero de 2.005 y que consta en los folios 35 a 42 de la causa, así como tambiénen el expediente administrativo sancionados nO-30/2.003, cn los folios 117 ysiguientes, aungue aguí por simple fotocopia. Eisa Graciela en su declaración enjmcio oral afirma que oecidieron, élla y su marido, contratar a Pedro pabloVaquer, "para legalizar" la construcción, y al Sr. Vaquer no le explicaron cómoestaba la vivienda antes. Juan Carlos Menéndez Gandolfi, ya en calidad detestigo, manifestó datos importantes para la causa, "la casa parte estaba techaday parte derruida, el suelo estaba sucio y con vegetación, en ese momento nohabía posibilidad de vivir allí; no habIa chimenea, no tenía baño, no habíadistribución, era un espacio único, no había grifos, ni cisternas, sólo un aljibe endesuso, no había posil5ilidad de tener agua, el día que compraron la vivienda noodían vivir allí de rtinguna forma". Y ademas el testigo añade algoimdamental: "al Sr. Vaguer le explicaron todo esto. aungue norecuerda todos los detalles, y gue al Sr. Vaguer no le dijeron que fevantaron losmuros, pero era algo que estaba a la vista".

Pasando a analizar el proyecto de legalización del Sr. Vaquer, secomprueba que el mismo lleva por título "legalización reforma de vivienda"(folio 35 de la c,~usa); en la memoria exposÍllva del proyec~o, págma 37, dIce elSr. Vaquer que el proyecto consiste en la documentaclOn tecOlca necesana ]?,arala legalización de obras de reforma efectuadas en esta vivienda existente" y 'lasreformas suponen una relativa ampliación de la vivienda y el acondicionamientode sus pareues, cubiertas y suelos, así como de todas sus instalaciones"; másadelante, en la memoria descriptiva, sostiene "partiendo de una viviendaconsistente en un espacio único que engloba funclOnes de estar, dormitorio ycocina, así como un pequeño edificio con las instalaciones de baño necesarias,separado del principal unos tres metros, la reforma efectuada incorpora dosnuevas estanCIaS anexas dedicadas a habitación y baño y el espacio intermedioque queda como distribuidor"; en el cuadro de sUl'erficies dice que la superficieconstrnida de la planta baja es de 108,51 m2; en la memoria urbanística, el Sr.Vaquer manifiesta que "nuestra parcela es solar al poseer su ubicación todos losservicios urbanos necesarios"; en el planeamiento vigente, tiene en cuenta querige en el caso la Ley de Espacios Naturales de 1.991, gne califica estos terrenoscomo de protección tipo ANEI; en el anexo de la ficha de la memoriaurbanística, del folio 39, en el punto clasificación del suelo, dice "SNU'" enzonificación, pone "protecc ANEI"; en ocupación o profundidad edificable, diceque "amplía de 77,84 m2 a 108,51 m2", al Igual que en el extremo de volumen oedificabílidad. En la parte del informe correspondiente a "memoria constructivaX de materiales", del folio 40, en sistema estructural, habla de que'aprovechando la estructura de muros y vigas de madera, se desmonta y sanea,con formación de nuevas cubiertas sobre la misma estructura". Más adelante,dice que "se aplica y cumple el Decreto 145/97 de 21 de noviembre de laConsellería de Fomento, soore condiciones de habitabilidad en los edificios", yen tipo de obra, concreta que se trata de "refonna y ampliación". En el folio 41dice que "se aplica y cumple el real Decreto lf1.998, sobre infraestrncturascomunes de accesos a los servicios de telecomunicación, SIENDO VIVIENDAUNIFAMILIAR, aislada". En el folio 42, en anexo ¡-planos, vuelve a hablar de"amphacIón y reforma" .

. El Sr. Vaquer, en el acto del juicio oral) como ya se dijo, manifiesta que élno VISItopersonalmente m la finca m lo que el llama vlVIenda, smo que mandó a

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un empleado de su despacho de arquitectos, no comprendiendo este juzgadorcomo ese empleado no ha sido aportado al juicio oral como testigo por sudefensa letrada, ya que hubiese sido un elemento de descargo p,!-ra susposiciones. Sostiene que en su informe hay muchos errores, pero los atnbuye ala propiedad de la finca, que confió en ellos, que en ningún caso quiso enganar ala Administración municIpal y que no le contrató la propiedad con este fin. Porotro lado, sostiene que con los datos facilitados por la propiedad -que habíaaljibe, que había chimenea, que había techo, que había vigas-, así comoexaminando la certificación y planos del topógrafo Sr. Carulla, así como lasnotas registrales de la finca, en cuya inscnpción sexta se habla de "casa",entendió que allí habían una vivienda unifamiliar preexistente, y por elloentendió Viable el proyecto, aunque reconoce saber que la finca estaba ubicadaen suelo calificado como ANEI. En cuanto a la superficie de la construcción¡;reexistente la cifra en alrededor de 70 m2. Por lo que se refiere al término'solar" del que habla en su informe afirma que se trata de un mero errorinformático, por haber utilizado como base un proyecto de otra construcción. Ala vista del folio 1.535, acepta que las vigas parecen nuevas y que estáncepilladas y con buen aspecto, afirmando en Juicio que "se siente engañado porlos l'ropietarios". Por último entiende que es aplicable al caso la norma 28 delPTM, aunque no explica el porqué de esta aseveración.

Pues bien, con todo lo expuesto, se llega a la conclusión que Pedro PabloVaquer Caballería fue contratado, expresamente por la propiedad, para darapariencia de legalidad a una vivienda unifamiliar, ya ejecutada por dichapropiedad en su totalidad, y hacerla pasar por una simple reforma medianteampliación, cuando en realtdad allí no existía vivienda alguna, tal como seargumentó, y el arquitecto encausado aceptó otorgar esta apanencia de legalidada través de un proyecto que confeccionó expresamente. El proyecto (Jel Sr.Vaquer está plagado de datos falsos, empezando por el mismo título:"legalización reforma de vivienda", hacién30se constar en las memoriasexpositivas, descriptivas y urbanísticas, datos dirigidos, de forma clara y directa,a mducir a error a la Administración municipal. El que se haga referencia a lapalabra "solar" en la memoria urbanística es algo meramente anecdótico, lograve es, como ya se dijo, que en todo momento se habla de la preexistencia deuna vivienda, cuando en realidad, en la finca sólo existía las ruinas de lo que erauna construcción muy antigua para uso agrícola y/o ganadero, en ningún casodestinado al uso humano, o en cualquier caso, habiéndolo l'erdido; se dice que lasuperficie original era de 77,84 m2 y se pasan a 108,51 m2, cuando ha quedadoacreditado en autos que la superficie del aprisco podía ser de sólo unos 37 m2,careciendo de los elementos mínimos indispensables para ser considerado unavivienda. No puede escudarse el acusado de que le engañó la propiedad y quelos datos los tomó un empleado suyo: ni se conoce al emyleado, ni existió talengaño, porque como sostlene en juicio Juan Carlos Menendez Gandolfi, tantoél como su mujer, la otra acusada, dijeron directamente al arquitecto PedroPablo Vaquer que "la casa parte estaba techada yyarte derruida, el suelo estabasucio y con vegetación, en ese momento no habla posibilidad de vivir allí; nohabía chimenea, no tenía baño, no había distribuci6n, era un espacio único, nohabía grifos, ni cisternas, sólo un aljibe en desuso, no había posibilidad de teneragua, el día que compraron la vivienda no podían vivir allí de ninguna forma",anadiendo, como ya se dijo: "al Sr, Va~uerle explicaron todo esto,

Jacobo Rodríguez-MIranda fue e Letrado asesor del Áyuntanuento deAndratx, que en fecha 4 de mayo de 2.005, emitió informe previo en elexpediente municipal de legalizacion (folios 56 a 60 de la causa), que motivó laconcesión de la licencia de 1egalización por parte del Ayuntamiento de Andratx.Dicho jurídico afirmó en juicIO oral que "para él el proyecto de legalización delSr. Vaquer fue decisivo en su informe favorable, ya que el proyecto ponía quehabía una vivienda preexistente, y que visto el folio 36, al ver la memoriadescriptiva del proyecto pensó que allí había una casa". Se puede argumentarque el Ayuntamiento de Andratx hizo dejación de sus funciones al no comprobarSI lo que se decía en el proyecto de legalIzación era o no correcto, pero lo que esevidente es que Pedro Pablo Vaquer hizo constar en el proyecto datos y

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elementos falsos, muchos de ellos que no eran fruto de un mero errorinformático, como el hacer constar que era "un solar", sino que se incluyeroncon la única finalidad de conseguir de la Administración municipal, enconnivencia con la propiedad, la legalización de una vivienda unifamIliar denueva planta en un suelo rústico especialmente protegido, cuando allí nuncahubo una vivienda preexistente, y si existió algún día, perdió su uso. Concurren,pues, los requisitos del tipo del artículo 451-1° y 2° del Código Penal, ya quePedro Pablo Vaquer sabía que la propiedad habla cometido un delito contra laordenación del territorio, al conocer que se había construido una viviendaunifamiliar de nueva planta en donde estaba totalmente prohibido por ley, nohabiendo intervenido en la construcción de la edificacion, pero ayudando alautor del delito, mediante la confección de un proyecto de legalizacion en dondese falta a la verdad de forma intencionada.SEXTO: Del delito del artículo 319-1° del Código Penal es responsable enconcepto de autor de los artículos 27 y 28 del Coéligo Penal la acusada, EIsaGraciela Miñán Alvarez, mientras que del delito de encubrimiento del artículo451-1°- y 2° del mismo código punitIvo lo es Pedro Pablo Vaquer Caballería, enrazón a sus participaciones directas, materiales y voluntarias en las ejecucionesde los hechos que integran dichos t!POSpenales. Al retirarse las acusacionescontra Juan Carlos Menéndez Gandolfi debe dictarse una sentenciaabsolviéndole del delito contra la ordenación del territorio de que había sidoaCjJsado.SEPTIMO: No es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados. Por lo tanto, laspenas adecuadas a las culpabilidades de los dos acusados habrán de fijarse,siempre dentro del marco prefijado por el principio acusatorio, en la formaseñalada en el artículo 66.1°_6' del Código Penal. .

En primer lugar, el tipo del artículo 319-1° del Código Pena prevé unaspenas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses emhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tresaños, a los promotores. En el caso concreto, y teniendo en cuenta que lasacusaciones modificaron, al inicio del JUIcio oral, sus conclusionesprovisionales, interesando una pena para EIsa Graciela de seis meses de prisión,multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especialpara profesión u oficio de promoción y construcción de inmuebles, por sí o porpersona interpuesta, por tiempo de seis meses, que son las penas IIÚnimas, yademás aceptadas por dicha acusada, procede la iml?osición de las mismas.Además, la acusada también aceptó, conforme al artIculo 319-3° del CódigoPenal, la demolición de la edificación construida a su cargo, para lo cual se leconcede un plazo de seis meses. Ello se ejecutará con arreglo a las instruccionesque sean aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo.Ayunt~~iento de Andratx, q~ien deberá dar el visto. bueno al satisf~ctoriocumphmIento de esta obhgaclOn, y en el caso de no venficarse la reparacIón deforma voluntaria, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa de la condenada porla Administración competente.

Respecto a Pedro Pablo Vaquer, el delito del artículo 451-1° y 2° estableceuna pena de prisión de seis meses a tres años. En el caso, nuevamente lasacusaciones modificaron sus conclusiones, e interesaron la_pena IIÚnimade seismeses de prisión. En el momento de las conclusiones definitivas, nuevamentelas acusaCIOnes,solicitaron la sustitución de dicha pena, en virtud del artículo 88del Código Penal, por doce meses multa, con cuota diaria de seis euros, penaque no p_uedesobrepasarse por este juzgador en virtud del princ~ioacusatono.OCTA VO: En materia de costas procesales es de aplicacion la norma delartículo 123 del Código Penal, confoqne al cual "las costas procesales seentIenden Impuestas por la ley a los cnnunalmente responsables de todo delito ofalta". En consecuencia, procede imponer a los dos acusados el pago de lasdevengadas en esta instancia por mitades, incluidas las de la acusaciónparticular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

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ADMINISTRACIONDE JUSTICiA IV-FALLO.-

Oue debo condenar y condeno a ELSA GRACIELA MIÑÁNÁLVAREZ como autora responsable de un delIto contra la ordenación deltemtono, previsto y penado en el artículo 319-1 ° del Código Penal, sincircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seismeses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derechode sufragIO pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses multa, concuota diaria de seis euros/mensual de 180 euros, e inhabilitación eSl'ecialpara el ejercicio de toda profesión relacionada con el sector de laconstruccion durante el tiempo de seis meses; en caso de impago de la penade multa se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privaciónde hbertad por cada dos cuotas dianas de multa no satIsfechas, conforme alartículo 53- [0 del Código Penal, y pago de costas causadas por mitades. Podrándeducirse en ejecución de sentencia, previa justificación, las sanciones pagadasen expedientes administrativos relacionados con el presente proceso. TambIén secondena a la anterior, conforme al artículo 319-3° del Código Penal, a demolerla edificación construida a su cargo, para lo que se le concede un plazo de seismeses. Esto se ejecutará con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a talefecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Andratx,quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación,y en el caso dc no verificarse la reparación de forma voluntaria, tal proyectoaeberá ser ejecutado a costa de la condenada por la Administración competente.

Se ABSUELVE de este último delito a Juan Carlos Menéndez Gandolfi alhaber sido retIradas las acusaciones que pesaban sobre él.

También se CONDENA a Pedro Pablo Vaquer Caballería como autorresponsable de un delIto de encubrimiento del artículo 451-1° y 2° del CódigoPenal, en relación con un delito contra la ordenación del territorio del artícu10319-1°, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de seis meses de prisión, que se sustituyen, en virtud del artículo 88del Código Penal, por doce meses multa, con cuota diaria de seis euros, asícomo al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por mitades.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado instructor de lacausa, a los efectos procedentes. También se remitará testimonio de la presentesentencia al Excmo. Ayuntamiento de Andratx para que tenga conocinuento dela misma a los pertinentes efectos. .

Firme que sea la presente resolución, rellÚtase nota de condena alRegistro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos oportunos.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazode diez días, a contar desde su notificación, a interponer ante este Juzgado, parasu conocimiento por la Excma. Audiencia Provincial.

Así, por esta su Sentencia, lo pronunció, mandó y firmó S.S'.-

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AnMINISTRACIONDEJUSnCTA

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Pronunciada, leída y publicada ha sidola anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por el Ilmo. Magistrado-Juez quela firma, de lo que doy fe.-

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