Panorama Actual Del Arbitraje

3PANORAMA ACTUAL DEL ARBITRAJE


ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

BIBLIOTECA DE A

N

RBITRAJE DEL ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

(VOLUMEN 13)

PALESTRA


Primera edicin, diciembre 2010Tiraje: 500 ejemplares

MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2010Av. Arequipa 2327, LinceTelfs. (511) 422-6152 / [email protected] - www.castillofreyre.com

PALESTRA EDITORES S.A.C., 2010Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerTelefax: (511) 7197-626 / [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseo de Cubierta: Ivn LarcoDiagramacin de interiores: F.M. Servicios Grficos S.A.Imprenta: F.M. Servicios Grficos S.A.Henry Revett n. 220 Lima - Lima - Santiago de Surco

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total oparcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per n. 2010-16313

ISBN: 978-612-4047-48-0

Impreso en el Per - Printed in Peru

7NDICE

SECCIN ARTCULOS

1. El papel de la jurisprudencia constitucional en el desa-rrollo de la jurisdiccin arbitralErnesto lvarez MirandaCarolina Canales Cama

2. La inevitabilidad de la arbitrabilidad de la nulidad delos contratos administrativosJuan Jos Prez-Rosas Pons

3. mbito de aplicacin del convenio arbitral en las con-troversias contractuales: a propsito del Decreto Le-gislativo n. 1071Luciano Barchi Velaochaga

4. Plazos de caducidad para solicitar el arbitraje adminis-trativo en las contrataciones estatales del PerJuan Pea Acevedo

5. Ftbol, arbitraje y Derecho DeportivoAugusto Millones Santa Gadea

6. La preocupacin por la neutralidad de los peritosarbitralesGracy Zapata OrBilly Franco Arias

7. El arbitraje en el sector de las comunicacioneslvaro Silva Rudat

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88. Arbitraje Internacional Apuntes sobre el arbitrajeCIADIAlfredo Chan ArellanoJuan Chang Tokushima

9. Resultan procedentes las acciones de amparo contralaudos arbitrales?Jorge Vega SoyerAugusto Pereyra Zaplana

10. La ausencia de sinergia entre el Poder Judicial y el ar-bitrajeMara Isabel Cheng Castaeda

11. The power of this Court compels you. El TribunalConstitucional est exorcizando al arbitraje o a suspropios demonios?

Breves comentarios a la sentencia

recada en el expediente n. 5311-09/TC-AAJos Antonio Trelles Castillo

12. Las funciones del OSITRAN son materia arbitrable?Mario Castillo FreyreRita Sabroso Minaya

13. Evaluacin de la problemtica de las negligencias m-dicas y alternativas de solucin: de las quejas, denun-cias y demandas, hacia plizas de seguros y un sistemaarbitral ad-hocAbdas Tefilo Sotomayor Vrtiz

14. Comentarios sobre la Sentencia del Tribunal Consti-tucional que ordena el arbitraje potestativo para deter-minacin del nivel de negociacin colectiva en el sec-tor portuarioRita Sabroso MinayaJorge Orlando greda Aliaga

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915. La clusula fork in the road y el arbitraje de inversinMario Castillo FreyreFranz Stirnimann FuentesElena Sevila Snchez

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PRESENTACIN

Panorama actual del arbitraje ofrece trece artculos sobre las dis-tintas perspectivas del arbitraje en los ms diversos mbitos de la vidajurdica nacional, desde las clsicas disquisiciones nacidas en los arbi-trajes derivados de las contrataciones estatales, pasando por cuestio-namientos a la injerencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judi-cial en las decisiones de los tribunales arbitrales; llegando hasta lospormenores de la experiencia arbitral de los organismos reguladores ylos organismos deportivos.

A continuacin, esbozamos breves alcances sobre cada uno de lostrabajos contenidos en este volumen de la Biblioteca de Arbitraje.

El primer trabajo ha sido denominado El papel de la jurispruden-cia constitucional en el desarrollo de la jurisdiccin arbitral. Elabora-do por Ernesto lvarez Miranda (Magistrado del Tribunal Constitu-cional) y Carolina Canales Cama, aborda el arbitraje, no slo detallan-do (i) el marco constitucional vigente, sino tambin, (ii) la evolucindel control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral en la jurispru-dencia del propio Tribunal Constitucional.

Puntualmente, en torno al primer punto, merece especial aten-cin el reconocimiento del arbitraje, por parte de los autores, comouna sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con ple-nos derechos de autonoma y obligada al respeto de los derechosfundamentales, tales como el derecho al debido proceso (slo enalgunas de sus manifestaciones). Luego, sobre el segundo punto,los autores resumen los principales fallos del Tribunal Constitu-cional que, bajo la ptica iuspublicista, dibujan el arbitraje comojurisdiccin de carcter privado dentro de contornos constitucio-nales.

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Finalmente, el artculo contiene propuestas concretas de reformaque aseguren la prctica del arbitraje en el marco de la justicia y laequidad; vinculadas, tales propuestas, al recurso de anulacin y su con-trol ex post y, a la procedencia y finalidades del amparo arbitral.

La inevitabilidad de la arbitrabilidad de la nulidad de los contra-tos administrativos es el segundo trabajo de esta obra colectiva, endonde Juan Jos Prez-Rosas Pons nos introduce al mbito de la con-tratacin estatal, para discrepar abiertamente respecto a la posicin decierto sector de la doctrina sobre la impertinencia de dilucidar en sedearbitral la nulidad de un contrato administrativo.

De hecho, el autor se preocupa por poner en evidencia que la pro-pia especificidad y especialidad del arbitraje administrativo, envuel-ven la voluntad arbitral del Estado Peruano frente a supuestos de nu-lidad del contrato ab initio, incluso en el caso de inexistencia formaldel contrato, contenido en la causal de rescisin contractual.

Por otra parte, en el tercer trabajo titulado mbito de aplicacindel convenio arbitral en las controversias contractuales: a propsitodel Decreto Legislativo n. 1071, el profesor Luciano Barchi Velaocha-ga analiza de forma pormenorizada los lineamientos para determinaraquellas materias arbitrables con ocasin de la dacin del DecretoLegislativo n. 1071, actual Ley de Arbitraje.

Particularmente, el autor desarrolla, con mucho tino, entre otras,la posibilidad de entablar en sede arbitral una pretensin de restitu-cin de la prestacin ejecutada por la parte demandante, cuando aqu-lla se derive del pago indebido, sin perjuicio de que este ltimo consti-tuya una fuente heternoma de las relaciones obligatorias.

As, el autor concluye en la posibilidad de someter a arbitraje lascuestiones extracontractuales de un acto jurdico cuando las partes,voluntariamente, deciden someter a arbitraje todo litigio o controver-sia, derivado o relacionado con el referido acto jurdico.

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Luego, en relacin al arbitraje administrativo y como cuarto tra-bajo de esta obra colectiva, Juan Pea Acevedo plantea un interesantedebate sobre el establecimiento, va reglamentaria, de los Plazos decaducidad para solicitar el arbitraje administrativo en las contrata-ciones estatales del Per.

Como se sabe, la aplicacin de los plazos para el inicio del arbitrajeadministrativo, establecidos de forma especfica en el Reglamen-to de la Ley de Contrataciones Estatales, aprobado por Decreto Supre-mo n. 184-2008-EF, ha sido objeto de constante discusin, principal-mente, al carecer de una fuente normativa con rango de Ley que lasustente y debido tambin a la multiplicidad de arbitrajes surgidos araz de las distintas controversias derivadas de un nico contrato conel Estado.

Por ello, en el citado artculo, una vez culminada la explicacin delos argumentos en contra (antes sealados) y a favor de dicha pro-puesta (entre ellos, la especificidad y especialidad del Derecho Admi-nistrativo, la buena fe contractual y la discrecionalidad de las partescontractuales), el autor advierte sobre la urgente necesidad de preci-sin legislativa con la cual concordamos, dada la actual incerti-dumbre en la materia y el sobrecosto que ella genera en las contrata-ciones estatales frente a las controversias surgidas luego de suscritoun convenio.

Como quinto trabajo tenemos Ftbol, arbitraje y Derecho Depor-tivo, de Augusto Millones Santa Gadea, quien presenta al arbitrajecomo el mecanismo de solucin de disputas deportivas de concurren-cia obligatoria, compuesto por las instituciones nacionales y extranje-ras, a saber; la Federacin Peruana de Ftbol y la Federacin Interna-cional del Ftbol Asociado FIFA (y sus rganos arbitrales corres-pondientes).

En esta lnea, el autor estudia de forma pormenorizada el que se-ra el inicio del Derecho Deportivo y, a su criterio, tambin del arbitra-je FIFA. Nos referimos al proceso de amparo seguido en ltima ins-

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tancia ante el Tribunal Constitucional, entre el Club Deportivo Wankay la Federacin Peruana de Ftbol.

Sin embargo, como bien anota el autor, su objetivo es conducirnosde forma correcta a concluir en que la justicia deportiva debe regirsede modo concurrente por las normas de la FIFA e, igualmente, por lapropia Constitucin Poltica del Per de 1993, la Ley General del De-porte y el Decreto Legislativo n. 1071.

El sexto trabajo de esta obra colectiva, ha sido redactado por GracyZapata Or y Billy Franco Arias, quienes en La preocupacin por laneutralidad de los peritos arbitrales vuelcan las inquietudes surgidasde su experiencia profesional, en relacin a las prcticas a las que lostribunales arbitrales pueden recurrir para asegurar que una pruebapericial posea conclusiones debidamente equilibradas sobre los hechosobjeto de controversia.

De este modo, los autores reflexionan sobre la manera en queun perito es incorporado a un arbitraje y cul es el contenido deindependencia e imparcialidad; para luego proponer, con carcterpersonal, que la opcin del tribunal arbitral contra la falta de neu-tralidad de una pericia es la prctica de la metodologa comparativa(entendida como la admisin de la prueba pericial y su valoracincrtica).

As, celebramos que esta propuesta no slo promueva el respeto ala nocin del debido proceso y a la plena vigencia del principio de con-tradiccin en materia probatoria sino que, por sobre ello como semenciona a manera de conclusin en el referido trabajo consigueapreciar de modo razonable los hechos fruto de la actuacin probato-ria.

En El arbitraje en el sector de las telecomunicaciones, sptimotrabajo de esta obra colectiva, el profesor lvaro Silva Rudat describela situacin actual del arbitraje como medio de resolucin de conflic-tos en materia de telecomunicaciones. De hecho, el autor representa,

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de forma precisa, el arbitraje con ocasin de controversias suscitadasentre el Estado o sus organismos reguladores, y un operador de servi-cios de telecomunicaciones; as como tambin el arbitraje nacido de lascontroversias de menor escala, originadas entre un operador y un con-sumidor o usuario del servicio.

En este trabajo, se encuentran minuciosamente expuestas determi-nadas controversias suscitadas entre el Ministerio de Transportes y Co-municaciones (MTC) y un operador, las controversias entre OSIPTEL yun operador (tanto procesos contractuales como regulatorios), y el arbi-traje entre empresas operadoras de servicios pblicos de telecomunica-ciones (y, como parte de ste, el arbitraje administrado por OSIPTEL, lasmaterias arbitrables y los contratos de concesin de Telefnica del PerS.A.).

En el octavo trabajo, denominado Arbitraje Internacional:Apuntes sobre el arbitraje CIADI, se resalta el carcter de nicava segura de resolucin de conflictos sin interferencias, que ocupael arbitraje en materia de transacciones e inversiones internacio-nales. Sus autores, Alfredo Chan Arellano y Juan Chang Tokushi-ma, presentan los principios y elementos que caracterizan a uno delos organismos ms importantes en materia de arbitraje interna-cional: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativasa Inversiones (CIADI).

En este artculo Chan y Chang, luego de repasar la historia delCIADI, informan sobre dicho organismo y el procedimiento arbitralseguido ante ste, al dar respuesta a las siguientes interrogantes: Qui-nes pueden formar parte de un arbitraje CIADI?, es necesario iniciarun proceso de conciliacin antes de acudir a un arbitraje?, las partestienen libertad para determinar el derecho aplicable al fondo de la con-troversia?, es vlido el pacto de la ley de arbitraje peruana como reglaprocesal supletoria?

Adems, los autores ensayan respuestas para los siguientes cues-tionamientos: Es posible que las partes acuerden un procedimiento

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de nombramiento especial?, las partes son libres de fijar el lugar delarbitraje?, las partes pueden renunciar vlidamente a los recursosimpugnativos en contra del laudo arbitral?, qu recursos pueden plan-tearse en contra del laudo arbitral conforme a las controversias delCIADI? y, finalmente, si es posible aplicar las Convenciones de Nue-va York y de Panam respecto de un laudo CIADI?

De otro lado, como noveno trabajo de esta obra colectiva, el profe-sor Jorge Vega Soyer y Augusto Pereyra Zaplana se cuestionan si Re-sultan procedentes las acciones de amparo contra laudos arbitrales?

Sobre el particular, los autores sostienen de forma acertada ycautelosa que el recurso de anulacin es la va especfica e idneapara proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnera-do en el curso del arbitraje o en el laudo, por lo que, luego de promovi-do el referido recurso contra el laudo, afirman que un recurso de am-paro es improcedente. En este sentido, queremos hacer especial men-cin a que, el recurso de anulacin constituye un mecanismo suficien-te para proteger la vulneracin al debido proceso y a la tutela procesalefectiva en sede arbitral.

Por ello, plantean la adecuacin y variacin de los pronunciamien-tos emitidos por el Tribunal Constitucional, especficamente recadosen los expedientes n. 6167-2005-PHC/HC (caso Cantuarias Salave-rry) como en el expediente n. 1567-2006-PA/TC (caso Algamarca), alcriterio contemplado en la nueva Ley de Arbitraje, expedida con pos-terioridad a ellos.

El dcimo trabajo se denomina La ausencia de sinergia entre elPoder Judicial y el arbitraje y ha sido elaborado por la profesora MaraIsabel Cheng Castaeda, quien destaca las intromisiones del PoderJudicial en la decisin adoptada en una resolucin expedida por la Pri-mera Sala Civil Superior, Subespecializada en materia Comercial enLima, con ocasin de la interposicin de un recurso de anulacin dellaudo arbitral expedido por un tribunal del Centro de Arbitraje de laCmara de Comercio de Lima.

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La autora denuncia de forma enftica la falta de sincronaentre el aparato estatal de resolucin de conflictos, es decir, el PoderJudicial, y el arbitraje privado; al constatar en el fallo bajo anlisisuna serie de decisiones que pecan de incongruentes, como son: (i) laaplicacin de la nueva Ley de Arbitraje a un recurso de anulacin in-terpuesto contra un laudo arbitral expedido bajo la vigencia de la anti-gua ley, (ii) la inaplicacin de las reglas del Reglamento de Arbitrajeescogido por las partes y, (iii) la anulacin parcial de un laudo arbitralpor la motivacin de la decisin arbitral.

Como dcimo primer trabajo, Jos Antonio Trelles Castillo pre-senta The power of this Court compels you. El Tribunal Constitucio-nal est exorcizando el arbitraje o a sus propios demonios? Brevescomentarios a la sentencia recada en el expediente n. 5311-09/TC-AA. Dicho trabajo contiene una serie de cuestionamientos a la actua-cin del Tribunal Constitucional en el fallo bajo anlisis, relativos a lassiguientes materias: (i) la supuesta afectacin al debido proceso por elincumplimiento del requisito preprocesal relativo a la negociacin di-recta entre las partes, (ii) la intromisin en la tcnica probatoria quedebi ser empleada por el tribunal arbitral y, (iii) gravemente, la revi-sin del fondo del asunto.

Para finalizar su trabajo, el autor postula que los elementos de unainstitucin dinmica, como el arbitraje, no pueden ser desnaturaliza-dos por una intervencin garantista por parte del Tribunal Constitu-cional, idea que compartimos.

Como dcimo segundo trabajo, quien escribe estas lneas y RitaSabroso Minaya, miembro de mi estudio, presentamos el trabajo de-nominado Las funciones del OSITRAN son materia arbitrable?, endonde ensayamos una respuesta a dicho cuestionamiento. De estamanera, proponemos que las decisiones del OSITRAN, derivadas delejercicio de sus atribuciones y funciones otorgadas por ley, sean con-ducidas al proceso contencioso administrativo en calidad de sede deresolucin de conflictos.

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Como penltimo trabajo, Abdas Sotomayor Vrtiz, en Evalua-cin de la problemtica de las negligencias mdicas y alternativasde solucin: de las quejas, denuncias y demandas, hacia plizas deseguros y un sistema arbitral ad-hoc, explica las falencias que hapodido identificar en el sistema de seguro propuesto para aplacar losactos de negligencia mdica. Especficamente, el autor revela la pro-blemtica existente en la actuacin de los entes involucrados, comoson la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS) yel Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual(INDECOPI).

En ese escenario, luego de un detallado anlisis, el autor propo-ne como mecanismos de solucin, la prevencin y, de otro lado, lacentralizacin obligatoria de la justicia en materia de negligenciasmdicas, para todo establecimiento de salud, pblico o privado, ascomo para todo profesional de la salud, en tribunales de carcterarbitral.

Finalmente, tenemos el artculo titulado Comentarios sobre laSentencia del Tribunal Constitucional que ordena el arbitraje potes-tativo para determinacin del nivel de negociacin colectiva en el sec-tor portuario, elaborado por Rita Sabroso Minaya y Jorge Orlandogreda Aliaga, abogado especialista en Derecho Laboral, en donde nosbrindan los aspectos generales de la negociacin colectiva y nos expli-can las incidencias del arbitraje potestativo establecido por el TribunalConstitucional, a efectos de que sean los rbitros quienes decidan elnivel de negociacin.

Como se puede apreciar, los trece artculos comprendidos en elpresente volumen de la Biblioteca de Arbitraje, buscan capturar unaimagen del escenario que vive el arbitraje en el Per y sus ms varia-das expresiones.

Queremos concluir agradeciendo a quienes aceptaron nuestrainvitacin para escribir en esta obra colectiva, todos ellos distin-

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guidos abogados, a los que felicitamos por la calidad de sus trabajosy por el reiterado compromiso que tienen con el arbitraje y con elPer.

Lima, septiembre del 2010MARIO CASTILLO FREYRE*

* Mario Castillo Freyre, Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Dere-cho, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio quelleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la PontificiaUniversidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Cora-zn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director delas Bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com

21EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL DESARROLLO DE LA...

EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONALEN EL DESARROLLO DE LA JURISDICCIN ARBITRAL

Ernesto lvarez MirandaCarolina Canales Cama

22 ERNESTO LVAREZ MIRANDA - CAROLINA CANALES CAMA


* Magistrado del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitu-cional y Doctor en Derecho por la Universidad San Martn de Porres.

** Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestra enDerecho con Mencin en Derecho Constitucional en la Escuela de Graduados dela PUCP. Abogada egresada de la PUCP.

EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONALEN EL DESARROLLO DE LA JURISDICCIN ARBITRAL

Ernesto lvarez Miranda*Carolina Canales Cama**

Sumario: 1. Presentacin. 2. El marco constitucional del arbitraje. 2.1.La constitucionalizacin de la jurisdiccin arbitral. 2.2. Debido procesoarbitral. 3. Evolucin del control constitucional sobre la jurisdiccinarbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 4. Propuestade reforma. 4.1. Recurso de anulacin y control constitucional ex post.4.2. Amparo arbitral: procedencia y finalidades.

1. PRESENTACIN

A finales del siglo XX y desde la regulacin del arbitraje en la mayorparte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institucin comoel proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la di-reccin y administracin de la justicia. El arbitraje se configura comoun juicio de conocimiento en donde jueces particulares, a travs deun laudo, gozan de toda la amplitud de validez intrnseca y extrnsecade una sentencia judicial.


As, se presenta como un mecanismo orientado a la consecucinde la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trmites, muchasveces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, his-tricamente en sus orgenes, el arbitraje se justific en su carcter deproceso expedito y efectivo.

El desarrollo de esta institucin en el Derecho comparado ha sidosignificativa en los ltimos aos. Constituye una necesidad para lasolucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin en sede na-cional, siendo que en el Per el arbitraje es obligatorio, segn las nor-mas de contratacin del Estado, adems forma parte de los contratosde inversin suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabi-lidad jurdica regidos por los Decretos Legislativos n.s 758 y 662. Deotro lado, los arbitrajes internacionales vienen incrementndose enun contexto de contratacin internacional promovida por la celebra-cin de Tratados de Proteccin y Promocin de Inversiones con otrospases.

En este contexto, el arbitraje es visto con particular inters porempresarios de todo tipo, as como por ciudadanos interesados enresolver las controversias a las que eventualmente puedan confron-tar (civiles, laborales), de manera eficiente, flexible y respetuosa dela voluntad de las partes que libremente a l se someten. Apareceatractivo por su grado de reserva y la fundada esperanza que permitecifrar en la rapidez, pues, en general, se prefiere acudir a l en unasola instancia.1

En ese sentido, por su amplia capacidad de convocatoria, el presen-te ensayo parte del reconocimiento del arbitraje como un proceso queviene siendo democratizado en el marco de los principios y valores dela constitucin econmica.

1 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Presentacin. En Revista Peruana de Arbitra-je. Lima: Grijley, 2005, n. 1, pp. 7-8.


2. EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE

2.1. La constitucionalizacin de la jurisdiccin arbitral

No existe un solo modo de afrontar los conflictos en toda interrelacinsubjetiva. ste puede operar bajo las reglas de la autojusticia, la auto-composicin y la heterocomposicin. En ese sentido, si vinculamos losmodos con las fuentes de regulacin del conflicto y el mbito de actua-cin, se configuran dos vertientes: la justicia estatal o la justicia priva-da. En el primer caso, ubicamos al proceso judicial como un instru-mento de solucin de conflicto; a diferencia de la justicia privada en laque se recurre al manejo directo del conflicto. En este caso, se privile-gia el ejercicio de la autonoma privada, siempre que ste pueda sersometido a la disposicin de sus titulares, como la negociacin, la con-ciliacin, la mediacin y la transaccin o delegando facultades a untercero, para que ste sea quien resuelva el conflicto a travs del proce-dimiento arbitral.2

La Constitucin Poltica de 1993 consagra el principio de unidad yla exclusividad de la funcin jurisdiccional en el artculo 139, inciso 1):No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,con excepcin de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial porcomisin o delegacin. En atencin a ello, se ha establecido, comoregla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento nicoy singular del estudio y solucin de los diversos tipos de conflictosjurdicos (principio de unidad), prohibindose al legislador que atribu-ya la potestad jurisdiccional a rganos no conformantes del Poder Ju-dicial (principio de exclusividad). De all que, en sentido estricto, lafuncin jurisdiccional, debe entenderse como el fin primario del Esta-do consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejercea travs del rgano jurisdiccional mediante la aplicacin de las normasjurdicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el trmino

2 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisdiccin y Arbitraje. Lima: Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, pp. 25-27.


jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los rganos es-tatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones pre-vistas en la ley para quien infringen sus mandatos.

No obstante, si bien es la justicia ordinaria la que resuelve los di-versos tipos de conflictos, se acepta la posibilidad de que por razonesde carcter especializado o material puedan existir determinadas va-riantes de jurisdiccin dotadas de independencia. Es dentro de este es-quema que se encuentran legitimados los fueros especiales, a saber,militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139), constitucional (artculo202), y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149); lo queno vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2del artculo 2 de la Constitucin, siempre que dichas jurisdiccionesaseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido procesoy a la tutela judicial efectiva.3

En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida cons-titucionalmente como una jurisdiccin4 de excepcin, a partir de lavigencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposi-cin constitucional se ha reproducido, a su vez, en el referido artculo139, inciso 1).

Sin embargo, el debate en torno a la naturaleza jurdica del arbi-traje es permanente.5 Al respecto, debemos partir por establecer que

3 STC n. 6167-2005-PHC, de fecha 9 de marzo de 2006, CASO CANTUARIAS SALAVE-RRY (fundamentos 5 al 7).

4 Condiciones que definen la potestad jurisdiccional: (i) Conflicto entre las partes;(ii) Inters social en la composicin del conflicto; (iii) Intervencin del Estadomediante el rgano judicial, como tercero imparcial; y, (iv) Aplicacin de la ley ointegracin del Derecho [STC n. 0023-2003-AI/TC, de fecha 28 de octubre de2004, CASO JURISDICCIN MILITAR (fundamento 13)].

5El arbitraje no puede constituir una expresin de la jurisdiccin, pues, salvo queel concepto se utilice en sentido lato, su configuracin contiene intrnsecamenteuna renuncia a sta y, adems, porque el rbitro es incapaz de desarrollar funcio-nes de carcter pblico. Si as fuera, se quebrara el principio fundamental de launidad de la jurisdiccin y hasta donde sabemos en ninguna parte del mundo se


no puede pretender desconocerse el texto expreso de la Constitucin,que el Tribunal Constitucional est encargado de tutelar. Lo cual tieneimportante implicancia sobre la fuente misma de legitimacin de losrbitros para resolver, de manera definitiva, las controversias someti-das a su conocimiento. En abstracto, esta legitimacin proviene de lavoluntad general plasmada por el constituyente en las Cartas de 1979y 1993; mientras que en el marco de una determinada controversia esel principio de autonoma de la voluntad de los privados, previsto en elartculo 2, inciso 24-a, de la Constitucin, el elemento que legitima laintervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto.6

Dentro de esta opcin mixta o eclctica, a favor de una naturalezajurdica propia que conjuga las caractersticas de la teora contractua-lista y de la teora jurisdiccionalista del arbitraje,7 por encontrar cadauna de ellas fundamento en el orden marco constitucional. Para el orde-namiento constitucional peruano la legitimacin del arbitraje provie-ne de un acuerdo expreso, es decir, de un contrato celebrado entre laspartes y el tercero al que stas acuden libremente, siendo el objeto delcontrato o convenio arbitral la solucin de un conflicto determinado;no obstante, la auctoritas del rbitro no se agota en un inico ejerciciode su funcin que finaliza con el laudo o decisin arbitral, sino que sedebe a una autntica iuris dictio que forma parte esencial del ordenpblico constitucional. Especificidad del arbitraje peruano que lo dife-rencia de otros sistemas jurdicos en los cuales no se puede considerarque el arbitraje es o puede ser una manifestacin de potestad jurisdic-cional.8

postula ello. [MONROY PALACIOS, Juan Jos. Arbitraje, jurisdiccin y proceso.En Arbitraje on line. Lima, Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio deLima, 2006, ao IV, n. 7].

6 LANDA, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia delTribunal Constitucional. En Thmis. Lima, diciembre 2007, n. 53, p. 31.

7 CANTUARIAS, Fernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarrolloactual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente,1994, pp. 44-45.

8 Por ejemplo, en Espaa a partir de lo sealado en el Ttulo VI de la Constitucin,y en concreto el artculo 117.5 [MARN GMEZ, Jos ngel. Aproximacin a la


Por tanto, es posible concluir que el arbitraje no trata del ejercicio deun poder sujeto exclusivamente al Derecho privado. De lo cual se des-prende que debiendo prima facie proteger los intereses de las partes, tam-bin se encuentra vinculada al respeto de la supremaca normativa de laConstitucin, dispuesta en el artculo 51 de la Carta Magna. As, la juris-diccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbi-tral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresadaen el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni conlo establecido por las leyes especiales sobre la materia,9 sino que se con-vierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenosderechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales.

Todo lo cual determina que la constitucionalizacin de la jurisdiccinarbitral, no representa un perjuicio en su funcionamiento, o implica latraslacin de los vicios propios de la justicia ordinaria. La importancia deesta consagracin a nivel constitucional se deriva en la garanta como op-cin resolutiva de conflictos, asegurando que las competencias conferidasse encuentren debidamente garantizadas a efectos de que no slo se des-envuelvan con eficiencia, sino que tengan el respaldo del sistema consti-tucional para ser ejecutadas. Es por ello que el constituyente la consideraindependiente, como una forma de consolidar su importancia a la par desu propia entidad del resto de variantes jurisdiccionales. De esta forma esque podremos asegurar que el arbitraje siga afirmando su buena marcha.

2.2. Debido proceso arbitral

Ahora bien y en este punto, afirmadas las cuestiones de base en tornoa la consagracin constitucional, se debe discutir la constriccin del

problemtica jurdico-constitucional del Arbitraje. En Derecho Privado y Cons-titucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, enero-diciembre 2002,ao 16, pp. 223-257].

9 La norma vigente es el Decreto Legislativo n. 1071, que norma el arbitraje,publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008, que en sunica Disposicin Derogatoria, dispone que se derogue la Ley n. 26572, LeyGeneral de Arbitraje.


arbitraje a lo jurdico privado en relacin al derecho fundamental aldebido proceso.

El carcter autnomo, garantista y procesal del arbitraje en el m-bito de la libre disposicin de materias, supone hacer disponible la cues-tin litigiosa, es decir, equivale a facultar a los particulares para quesustraigan del mbito del ejercicio funcional de la jurisdiccin estatalaquellas materias consideradas de libre disposicin. Bien, es cierto queen el momento presente no es posible conceptuar de modo absoluto alarbitraje como un derecho fundamental, pero tampoco pasa desaperci-bido al legislador el entronque constitucional del arbitraje en la auto-noma de la voluntad de las partes.

El valor que significa toda decisin solutoria de conflictos adop-tada segn las reglas del arbitraje de derecho y equidad, como solu-cin alternativa a la va judicial, es seguramente el mayor valor conque cuenta esta frmula singular de ventilar conflictos que se ha-llen bajo el poder de disposicin de los sujetos. Claro est que elsometimiento arbitral plasmado en el compromiso arbitral no tie-ne por qu representar renuncia alguna a ningn derecho que con-trare el orden pblico, entre ellos el derecho fundamental al debi-do proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitu-cin, que es un derecho cuyo contenido esencial no abarca exclusi-vamente el campo judicial, sino que se proyecta sobre todo rganopblico o privado que ejerza funciones formal o materialmente ju-risdiccionales.

En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y pro-teccin del debido proceso vinculan a los rbitros y tribunales arbi-trales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. No obstante,siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenidoamplio, es pertinente precisar que slo algunas de sus manifesta-ciones sern susceptibles de ser invocadas en sede arbitral siempreque sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institucin,las mismas que deben ser interpretadas de conformidad con el art-culo 1 de la Constitucin, segn el cual la defensa de la persona


humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la socie-dad y del Estado.

Llegados a este punto, recogiendo lo establecido por el ProfesorLanda, ser de utilidad abordar las garantas que integran el derecho aldebido proceso arbitral.10

Derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral. Este derecho parte dereconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados, envirtud del cual los particulares estn facultados para suscribir un con-venio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias de la justiciaordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siempre que stas ver-sen sobre materias de carcter disponible por las partes.

Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desdeel momento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materiassometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial, salvo quelas partes hubieran decidido renunciar expresa o tcitamente al ar-bitraje.

Derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o Tri-bunal Arbitral imparcial. El que los rbitros no representen los inte-reses de ninguna de las partes, aun cuando hayan sido designados poralguna de ellas constituye una de las mnimas garantas que debe serrespetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de debido.Esta exigencia se hace efectiva a travs del instituto de la recusacin ydel deber de informar que se atribuye a los rbitros.

El derecho a la igualdad sustancial en el proceso. En virtud de estederecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condicionesentre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a la igual-dad ante la ley consagrado en el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin.

10 LANDA, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia delTribunal Constitucional. En Thmis. Lima, diciembre 2007, n. 53, pp. 40-42.


Derecho de defensa. Si bien este derecho deriva del artculo 139,inciso 14), de la Constitucin, referido al derecho de toda persona detomar inmediato conocimiento de la acusacin policial, fiscal o judicialy a defenderse mediante la asistencia de un abogado, en el caso parti-cular del arbitraje se orienta a dar a las partes plena oportunidad dehacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbitral.

Derecho a probar. Se trata de un derecho bsico de los justiciablesque los faculta a producir la prueba relacionada con los hechos queconfiguran su pretensin o su defensa.

Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el dere-cho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a questos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la pro-duccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipadade los medios probatorios y que stos sean valorados de manera ade-cuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito proba-torio que tenga en la sentencia.

En el caso particular del arbitraje, los rbitros tienen facultad paradeterminar de manera exclusiva la admisibilidad, pertinencia y valorde las pruebas (artculo 43, inciso 1) del Decreto Legislativo n. 1071,que norma el arbitraje). Esta facultad debe ser ejercida de conformidadcon el derecho a probar de las partes y, en caso los rbitros resuelvanprescindir de algn medio probatorio que no hubiera sido actuado enel proceso, su decisin deber ser motivada.

Derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales.El derecho a obtener una resolucin motivada es uno de los principiosque informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas enproporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la NormaFundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a laque pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha lleva-do a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potes-


tad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a laley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio delderecho de defensa de los justiciables.

En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva-cin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derechoal debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actuacin de losrbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Cons-titucin y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentalesde las partes en conflicto.

Derecho a la ejecucin de laudos arbitrales. Este derecho buscagarantizar que lo decidido por el rbitro o Tribunal Arbitral tenga unalcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en unasimple declaracin de intenciones.

Atendiendo al hecho de que el laudo no podr ser ejecutado por elpropio rbitro o Tribunal Arbitral, ser preciso equiparar la eficacia dellaudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicacin el art-culo 139, inciso 2 de la Constitucin cuando seala que: [...] ningunaautoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado enautoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecucin.

En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimien-to para las partes y, en caso de incumplimiento, se podr demandarsu ejecucin ante el Juez Civil del lugar de la sede del arbitraje, sinque sea posible para el juez admitir otra oposicin que la que se sus-tente en la existencia de un recurso de anulacin de laudo arbitral entrmite.

3. EVOLUCIN DEL CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA JURISDICCIN ARBI-TRAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, partede una lectura iuspublicista de la jurisdiccin arbitral, para compren-


der su carcter privado, ya que, de lo contrario, se podran desdibujarsus contornos constitucionales.11

En torno a la perspectiva del control constitucional sobre las deci-siones emitidas por la jurisdiccin arbitral no es desconocida ni muchomenos reciente para el Tribunal Constitucional. La primera vez que sesometi a discusin es el Caso Pesquera Rodga S.A. [STC n. 0189-1999-AA de fecha 16 de febrero de 2000], en el cual se interpone de-manda de amparo contra los miembros de un Tribunal Arbitral y elCentro de Arbitraje y Conciliacin Comercial (CEARCO PER). Enaquella oportunidad, se dej establecido que la posibilidad de cuestio-narse por va del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, unaresolucin expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarseuna opcin equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta deque si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitu-cional contra resoluciones provenientes, tanto de la jurisdiccin ordi-naria como contra resoluciones de la jurisdiccin militar, no existe ra-zn que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdic-cin arbitral, quedando por precisar, en todo caso, cules son las cir-cunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita semejantecuestionamiento.

Aunque los criterios por entonces establecidos respondan direc-tamente al estado de la jurisprudencia del momento en materia decontrol constitucional de las resoluciones judiciales (vulneracin deun derecho procesal con rango constitucional debido proceso o tu-tela judicial efectiva, o una norma constitucional sustantiva quepueda tener implicancias procesales), se acept la posibilidad de habili-tar el denominado amparo arbitral. Por consiguiente, en dicho mode-lo, tratndose de una demanda promovida contra una resolucin ema-nada de un procedimiento arbitral regular o, lo que es lo mismo,respetuoso del debido proceso y la tutela judicial efectiva, la mismadeber desestimarse.

11 STC n. 6167-2005-PHC, de fecha 9 de marzo de 2006, CASO CANTUARIAS SALAVE-RRY (fundamento 11).


El criterio referido determin la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional, y encontr respaldo en la Ley n. 27053 de fecha 19 de ene-ro de 1999, que modificando el artculo 6, inciso 2) de la entonces vi-gente Ley de Hbeas Corpus y Amparo n. 23506, que estableci laimprocedencia de las acciones de garanta Contra resolucin judicialo arbitral emanadas de procedimiento regular, lo que contrario sen-su, significaba que si el procedimiento (sea ste judicial o arbitral) de-vena en irregular, quedaba habilitado el control constitucional.

Una segunda etapa se encuentra determinada por el Caso Cantua-rias Salaverry [STC n. 6167-2005-PHC de fecha 9 de marzo de 2006],en el cual el Pleno del Tribunal se decantar a favor del control consti-tucional de las decisiones arbitrales, pero atendiendo los siguientescriterios:

- La jurisdiccin arbitral, si bien dotada de garantas de autonomade su desenvolvimiento, se encuentra vinculada al respeto de losderechos fundamentales, en particular (aunque no exclusivamen-te), a aqullos que informan el debido proceso.

- Puede cuestionarse las decisiones de la jurisdiccin arbitral, tantojudicialmente como acudiendo a los procesos constitucionalmen-te. El control judicial debe ser ejercido ex post, mediante los recur-sos de apelacin y anulacin del laudo, previstos en la Ley Generalde Arbitraje.12 El control constitucional se sujeta a lo establecidoen el Cdigo Procesal Constitucional, precisndose que si lo quese cuestiona es un laudo que verse sobre materias o derechos decarcter disponible, debe agotarse previamente los recursos quefranquea la Ley General de Arbitraje.

- El control constitucional de los laudos arbitrales procede no sola-mente si se vulneran los derechos constitucionales, sino tambincuando se advierte incumplimiento a la doctrina jurisprudencial

12 Ver nota 5.


vinculante o a los precedentes de observancia obligatoria emitidospor el Tribunal Constitucional, de conformidad con lo establecidoen los artculo VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo ProcesalConstitucional.

Posteriormente en el Caso Corporacin Meier [STC n. 4972-2006-PA de fecha 18 de octubre de 2007], el Tribunal volvera a pronunciar-se sobre el tema ampliando algunos conceptos, en torno a la proceden-cia del control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdic-cin arbitral, cuando: a) El laudo arbitral vulnera o amenaza la tutelaprocesal efectiva (dimensiones formal y material); b) La jurisdiccinarbitral ha sido impuesta compulsivamente; y, c) A pesar de haberseaceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, las materias sobre laque ha de decidirse, tienen carcter indisponible o no se encuentransujetas a posibilidad de negociacin alguna.

Por ltimo, cabe referir el Caso Proime [STC n. 4195-2006-PA defecha 10 de abril de 2008], que determina cinco reglas en materia decontrol sobre la jurisdiccin arbitral:

- El amparo no proceder respecto de actuaciones previas a la expe-dicin del laudo, por lo que en tales supuestos habr que esperar laculminacin del proceso arbitral.

- Deber agotarse la va previa tras haber culminado el proceso ar-bitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apela-cin o anulacin.

- El amparo no procede siempre y cuando se cuestionen las in-terpretaciones que el Tribunal Arbitral realice en torno a la ley,a menos que con tales interpretaciones se desprenda una vul-neracin manifiesta a la tutela procesal efectiva y al debido pro-ceso.

- La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias someti-das a arbitraje son exclusiva competencia de la jurisdiccin arbi-


tral, a menos que se advierta una manifiesta arbitrariedad en di-cho proceder.

- Las vulneraciones a los derechos que se alegan producidos debe-rn acreditarse de manera objetiva y especfica, debindose preci-sar en que ha consistido la denunciada irregularidad, as como eldocumento o pieza procesal en el que se constata dicha vulnera-cin.

Del anlisis efectuado en torno a la jurisprudencia del TribunalConstitucional se desprende que el tratamiento del control constitu-cional respecto de las decisiones emitidas por la jurisdiccin arbitralha ido evolucionando en el transcurso del tiempo, siendo afianzadocon distinta intensidad. En todo caso, la naturaleza de jurisdiccin in-dependiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de susatribuciones con inobservancia de los principios constitucionales queinforman la actividad de todo rgano que administra justicia, tales comoel de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, ascomo los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En parti-cular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observardirectamente todas aquellas garantas que componen el derecho al de-bido proceso.

4. PROPUESTA DE REFORMA

4.1. Recurso de anulacin y control constitucional ex post

La garanta de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competen-cias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) delartculo 139 constitucional, que prev que ninguna autoridad puedeavocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interfe-rir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consi-guiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran faculta-dos para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de tercerosincluida autoridades administrativas y/o judiciales destinada a


avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia deun acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.

Es por tal motivo que se ha consagrado a nivel de la regulacinespecial el principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artcu-lo 40 del Decreto Legislativo n. 1071, que norma el arbitraje, que se-ala que el tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de lacontroversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas yaccesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales,as como para dictar las reglas complementarias para la adecuada con-duccin y desarrollo de las mismas.

Lo que reviste especial trascendencia en la configuracin del mo-delo jurisdiccional y de la actuacin de los jueces ordinarios. De estaforma se evita que una de las partes, que no desea someterse al pactode arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitralesy/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia,pretenda convocar la participacin de otras jurisdicciones, mediante lainterposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y des-plazar la disputa al terreno judicial.

En dicho sentido, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha re-conocido la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competen-cia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbi-tral,13 sobre materias de carcter disponible, as como aqullas que laley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen (artculo 2 delDecreto Legislativo n. 1071), con independencia jurisdiccional y, portanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicialordinaria.

Lo expuesto no impide que, posteriormente, se cuestione la actua-cin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a

13 STC n. 6167-2005-PHC, de fecha 9 de marzo de 2006, CASO CANTUARIAS SALAVE-RRY (fundamento 14).


las reglas del Cdigo Procesal Constitucional. La forma cmo debeoperar este control constitucional ha sido materia de diversos desarro-llos en la jurisprudencia constitucional. No obstante, a travs del pre-sente ensayo, nos permitiremos realizar una propuesta actualizada alrespecto, de forma que se garantice la optimizacin de los bienes cons-titucionales comprometidos en el adecuado funcionamiento de la ju-risdiccin arbitral a la luz del orden pblico constitucional y los dere-chos fundamentales de los justiciables.

Al respecto, resulta pertinente precisar que el proceso de amparo ala luz del modelo procesal del Cdigo Constitucional adjetivo vigente,es de carcter subsidiario o residual.

En efecto, afirmar que el amparo es un proceso residual, conformea la regulacin dispensada por el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Proce-sal Constitucional, significa que la demanda planteada en esta va re-sultar improcedente si es posible obtener una tutela igualmenteefectiva en la va procesal ordinaria. Ello slo suceder si el trnsitopor la va ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente probable deque el dao producido o por producirse en la esfera subjetiva del de-mandante se torne irreparable.

Siendo la finalidad del proceso de amparo (y la de todo procesoconstitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionalesreponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza deviolacin de un derecho constitucional (artculo 1 del Cdigo Proce-sal Constitucional), la va procesal ordinaria slo podra considerarseigualmente satisfactoria al amparo en la medida de que se encuen-tre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad. Esla consecucin efectiva de este objetivo el nico sentido de repara-cin que resulta relevante en el mbito de los procesos constitucio-nales.

La configuracin legal del proceso constitucional de amparo comoun proceso de urgencia, hace del Poder Judicial el rgano encargado,por antonomasia, de la proteccin de los derechos fundamentales. En


esa medida, bien puede sostenerse que, cuando menos desde un puntode vista subjetivo (inters del demandante), la residualidad del ampa-ro hace de los jueces del Poder Judicial la primera y ms importantelnea de defensa de los derechos fundamentales, o, por as decirlo, susguardianes naturales. Mientras que, en materia de procesos de am-paro, merced de la residualidad, el Tribunal Constitucional, como su-premo intrprete de la Constitucin (artculos 201 y 202 de la Cons-titucin y 1 de su Ley Orgnica Ley n. 28301), pasa a cumpliruna funcin fundamentalmente (aunque no solamente) objetiva,orientada a la delimitacin y adecuada interpretacin del contenidoconstitucionalmente protegido de los derechos fundamentales en cir-cunstancias en las que esta interpretacin haya sido realizada de modoindebido en sede del Poder Judicial o en el caso de derechos que nohayan merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa me-dida, requieran de la intervencin integradora de este Colegiado enaras de asegurar su aplicacin predecible por parte del Poder Juris-diccional.

Empero, en el modelo de control constitucional arbitral actual-mente existente no parece haberse afianzado dicho cambio en la confi-guracin del amparo. En efecto, aun cuando uno de los criterios queactualmente existe, es el de considerar que la procedencia del amparoarbitral se condiciona al agotamiento de las vas previas,14 no pareceser ste el razonamiento ms pertinente. Al haberse previsto en el

14 STC n. 6167-2005-PHC de fecha 9 de marzo de 2006, CASO CANTUARIAS SALAVE-RRY (fundamento 14): El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido expost, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin dellaudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitu-cional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Pro-cesal Constitucional; vale decir, que tratndose de materias de su competencia, deconformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado Cdigo, no proceden losprocesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En esesentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos decarcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitu-cional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley Gene-ral de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.


Decreto Legislativo n. 1071, que norma el arbitraje, la posibilidad deun recurso de anulacin (artculo 62) como frmula ex post, no puedesignificar que tal va procesal ordinaria sea parte del proceso arbitral.Qu duda cabe, aqulla representa una va procesal especfica, igual-mente satisfactoria al amparo, cuando de la defensa de los derechosconstitucionales se trata; y no una va previa, es decir, de una instanciaanterior al proceso constitucional.

Lo contrario implicara el equvoco de reconducir al arbitraje auna instancia dentro de un proceso, que slo se ve consolidado con laresolucin judicial recada en va de anulacin.

Ahora bien, evidentemente, que un proceso sea capaz de dispensaruna tutela de urgencia para la proteccin de los derechos fundamenta-les que puedan encontrarse comprometidos en trminos igualmente oms satisfactorios que el de amparo, no es una cuestin que quedecondicionada a un anlisis simplemente nominal o de consagracinpositiva. En otras palabras, que respecto al proceso regulado en el De-creto Legislativo n. 1071, que norma el arbitraje, resulta menesteranalizar para tener mejores elementos de juicio sobre su efectiva po-tencialidad en la proteccin del derecho concernido.

As, resulta posible que mediante el recurso de anulacin de laudose reviertan los efectos del pronunciamiento arbitral, en los casos enlos que el mismo involucre la afectacin de derechos fundamentales.En tales circunstancias, quien acuda al mismo, debe saber que lo que lainstancia judicial decida ha de ser lo definitivo en el mbito arbitral,sin que por otra parte sea posible a posteriori acudir ordinariamente alproceso constitucional.

4.2. Amparo arbitral: procedencia y finalidades

Este cambio planteado en la naturaleza del recurso de anulacin delaudo, no significa que el amparo arbitral vaya a desaparecer. Se trata,de reconocer al arbitraje su condicin de jurisdiccin especialsima yextraordinaria, constitucionalizada a la par que el fuero militar y poli-


cial, lo que no la exonera del control constitucional, pero que obliga aque ste se ejerza bajo supuestos diferentes que en la jurisdiccin or-dinaria, disminuyendo su nivel de intensidad, en consideracin de lafinalidad primordial de la institucin del arbitraje que no es otra queencontrar una solucin a un conflicto de manera rpida y eficiente. Deotro lado, otorgar al amparo su real naturaleza a la luz del CdigoProcesal Constitucional vigente, que es la de un mecanismo correctorexcepcional, para la tutela del orden pblico constitucional en los su-puestos de afectacin directa y manifiesta de la doctrina constitucionalvinculante del Tribunal Constitucional, tal como ser desarrollado enla parte conclusiva del presente estudio.

En este orden de ideas, se hace necesario adecuar la jurisprudenciavinculante del Caso Cantuarias Salaverry, a la afortunada evolucinde la institucin del arbitraje como mecanismo eficaz para la solucinde conflictos.

De lo contrario, el Tribunal, para no afectar lo que debe ser sulnea de respeto por las controversias de fondo, no podra sustituirse alos jueces arbitrales (y aun a los jueces de la justicia ordinaria o priva-tiva) al determinar cmo deben fallar en los asuntos que slo a ellosles corresponden. Ello supondra, convertir el proceso constitucionalen una suprainstancia casatoria capaz de desarticular por completo elprincipio de la cosa juzgada, ignorando que es ms bien su obligacinel preservarlo por ser un componente vital en la existencia de todoEstado constitucional de Derecho.

Por lo dems, el resto de criterios que venan existiendo en mate-ria de control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral, resultarnpertinentes en tanto no se opongan al carcter residual del amparoarbitral sealado. Para lo cual es posible establecer las siguientes re-glas de procedencia:

(i) Slo deber proceder el amparo arbitral en los casos en los que noexista para la tutela de los derechos constitucionales invocados,una va procedimental igualmente satisfactoria. Entindase por esta


ltima al recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativon. 1071, que norma el arbitraje (en su caso, por razones de aplica-cin en el tiempo de normas, para aquellos procesos sujetos a laderogada Ley General de Arbitraje, los recursos de apelacin ynulidad).

(ii) De acuerdo a lo previsto en el artculo 64 del Decreto Legislativon. 1071, que norma el arbitraje, el trmite del recurso de anula-cin se interpone ante la Corte Superior competente dentro de losveinte (20) das siguientes a la notificacin del laudo, con excep-cin de los casos de solicitud de rectificacin, interpretacin, inte-gracin o exclusin del laudo o se hubiese efectuado por iniciativadel tribunal arbitral, en los cuales el plazo empieza a correr desdela notificacin de la ltima decisin sobre estas cuestiones o unavez transcurrido el plazo para resolverlos, sin que el tribunal arbi-tral se haya pronunciado.

Contra lo resuelto por la Corte Superior slo procede recurso decasacin ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudohubiera sido anulado en forma total o parcial.

Al respecto, nos permitimos simplemente comentar que los pla-zos previstos en la ley para la tramitacin de ambas instancias noresultan expeditivos, por el contrario terminan por afectar los in-tereses subjetivos comprometidos en el derecho declarado por eltribunal arbitral, a manera de verdad legal. Pues, por mandato cons-titucional las garantas procesales han sido aseguradas y afianza-das en el proceso arbitral, no podra extenderse presuncin en con-tra. En ese sentido, consideramos que el control judicial va anula-cin debera realizarse en instancia nica ante la Sala Civil de laCorte Suprema de Justicia, como un proceso especial.

(iii) Debe proceder el amparo arbitral, entendido ya de manera restric-tiva, nicamente bajo la forma de Amparo contra Resolucin Ju-dicial cuando exista vulneracin directa o frontal del artculo VI infine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, por


el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedanvinculados a los preceptos y principios constitucionales conformea la interpretacin de los mismos que resulte de las resolucionesdel Tribunal Constitucional; y, de otro lado, tambin a los prece-dentes vinculantes con efectos normativos del artculo VII del T-tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; y los demssupuestos previstos en la jurisprudencia constitucional del Tribu-nal para el amparo contra resolucin judicial.

(iv) Mediante este proceso de amparo no se podr cuestionar lo re-suelto sobre el fondo del laudo arbitral, debindose limitar a resol-ver lo referido a la tutela de los derechos fundamentales que pue-den haberse visto lesionados durante la tramitacin del procesojudicial referido.

En ese sentido, la admisin a trmite del amparo que cuestione laresolucin judicial recada en el proceso de anulacin de laudo arbitralslo procede cuando:

a) Exista resolucin judicial firme.b) Exista vulneracin manifiesta.c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tute-

la procesal efectiva.

De dicho canon interpretativo, se desprende que la injerencia deljuez constitucional debe verse limitada por un examen de razonabili-dad, con un criterio ms restrictivo que el aplicable a las resolucionesjudiciales recadas en los procesos ordinarios, respetando as la natura-leza expeditiva del arbitraje que requiere que las vas jurisdiccionalesprevistas no acten como remedio procesal que vuelvan a reproduciruna controversia resuelta.

La exigencia de una especial autolimitacin del Tribunal, devienecomo una necesidad a partir de la constatacin que el uso de los proce-sos constitucionales, particularmente el amparo, muchas veces ha de-venido en abuso, como consecuencia de la maliciosa praxis procesal de


algunos abogados. En ello reside nuestra especial preocupacin, de queel proceso arbitral no se vea perturbado, desnaturalizado o paralizadopor la decisin arbitraria de un juez que acte deslealmente a los debe-res constitucionales que lo vinculan, como consecuencia de la inter-posicin indebida de una demanda de amparo, por ejemplo. Por ello,entre la necesidad de salvaguardar la vigencia y respeto de los dere-chos fundamentales y el deber del Estado de asegurar una justicia efi-caz a los particulares que acuden al arbitraje, es que se hace necesariointerpretar que cuando se trate de resoluciones provenientes del refe-rido proceso de anulacin, los actos lesivos invocados debern ser evi-dentes y manifiestos.

En dicho sentido, al Tribunal Constitucional no le correspondepronunciarse sobre interpretaciones de la legalidad cuando no depen-da de ellas, de manera directa, la realizacin del derecho fundamentaldemandado.

De esta forma, se trata en ltima instancia de asegurar que el arbi-traje contine consolidndose como una prctica respetada y presti-giada, enmarcada dentro del mbito de la justicia y la equidad.

Lima, abril del 2010

45LA INEVITABILIDAD DE LA ARBITRABILIDAD DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS...

LA INEVITABILIDAD DE LA ARBITRABILIDADDE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Juan Jos Prez-Rosas Pons

46 JUAN JOS PREZ-ROSAS PONS


* Socio de Arenas, Prez-Rosas & Romero Consultores. Miembro del Crculo Pe-ruano de Arbitraje.

1 LA BIBLIA. Lucas 12:13-12:15.2 RUBIO SALCEDO, Csar R. La nulidad del contrato administrativo por la trasgresin

del Principio de Presuncin de Veracidad. Algunos apuntes sobre su (inviable)

LA INEVITABILIDAD DE LA ARBITRABILIDADDE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Juan Jos Prez-Rosas Pons*

Uno de la multitud le dijo: Maestro, dile a mi hermano que com-parta conmigo la herencia. Jess le respondi: Amigo, quinme ha constituido juez o rbitro entre ustedes?. Despus les dijo:Cudense de toda avaricia, porque aun en medio de la abundancia,la vida de un hombre no est asegurada por sus riquezas.1

Sumario: 1. Marco jurdico. 2. La especialidad en el arbitraje adminis-trativo en contrataciones del Estado. 3. Materia controvertida conformeel marco jurdico sub anlisis y libertad para establecer el tipo de arbitraje.

Desde ya, las disculpas anticipadas por el ttulo del presente traba-jo que en realidad se asemeja ms a un trabalenguas que a un art-culo sobre arbitraje, pero lo hemos considerado necesario y pertinenteen virtud a lo que a continuacin detallaremos.

Hace algunas semanas con motivo del IV Congreso Nacional deDerecho Administrativo realizado en la ciudad de Lima, se publicaronlas ponencias y artculos relacionados con el referido evento y nosllam la atencin un trabajo titulado La nulidad del contrato admi-nistrativo por la trasgresin del Principio de Presuncin de Veracidad.Algunos apuntes sobre su (inviable) revisin en la va arbitral.2


A nuestro criterio, dicho artculo parte de premisas errneas y,como consecuencia de ello, por simple lgica, las consecuencias tam-bin son erradas.

El citado autor, comienza su anlisis advirtiendo que la nulidad delcontrato en el rgimen de contratacin estatal se encuentra conforma-do principalmente por la Ley de Contrataciones del Estado peruanoaprobada mediante Decreto Legislativo n. 1017, su Reglamento, apro-bado mediante Decreto Supremo n. 184-2008-EF, as como su revi-sin en la va arbitral, comparndolo con la potestad sancionadora delTribunal de Contrataciones del Estado para determinar la comisin deinfracciones, esencialmente, la presentacin de documentacin falsa e/oinexacta.3

Adems de ello, concluye que el Tribunal de Contrataciones delEstado (ente administrativo), en ejercicio de la potestad sancionadoraque ostenta, tiene la competencia necesaria para conocer las contro-versias derivadas de la trasgresin al principio de presuncin de vera-cidad (que constituye una infraccin administrativa), inclusive si se hasuscrito el contrato y determinar si efectivamente se ha trasgredidodicho principio; agrega, que dicho rgano colegiado tiene la experien-cia suficiente para desarrollar de manera eficiente dicha atribucin.

Finalmente, menciona que los costos en los que incurrir el afec-tado en una u otra va variarn sustancialmente, siendo mucho menoscostoso acudir al procedimiento administrativo que acudir a la va ar-bitral.

Las premisas erradas que hemos podido identificar son las siguien-tes:

revisin en la va arbitral. En Modernizando el Estado para un pas mejor. IVCongreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, Lima,2010, pp. 761-780.

3 Op. cit., p. 761.


Primero: Se inicia a partir de la inviabilidad (tal como sostiene elttulo) de la arbitrabilidad de la nulidad de los contratos administrati-vos.

Al parecer, el autor ha olvidado que un contrato administrativo,no slo deriva de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamen-to, sin embargo, podemos sostener, bajo esta perspectiva, que en estecaso nos encontramos ante una forma o tipo puntual de arbitraje ad-ministrativo, que tambin supone la existencia de una competenciaarbitral especializada.4 Lo que en conjunto se distingue claramentedel arbitraje comercial privado, pero tambin se ubica armnicamenteentre la legislacin contenida en el marco normativo de contratacio-nes y en forma paralela a las cerca de sesenta normas legales sobrearbitraje que actualmente comprende el sistema jurdico peruano.5

Siendo ello as, podemos distinguir, que la nulidad del contratoadministrativo, no slo se enmarca dentro de la Ley de Contratacionesy su Reglamento, sino que podra, vlidamente, determinarse la nuli-dad de otros contratos, por ejemplo, dentro del rgimen de concesio-nes, regulado por su propia normativa.

4 Desde la promulgacin de la anterior Ley General de Arbitraje peruana, Ley n.26572 (derogada por el Decreto Legislativo n. 1071), se han registrado en nues-tro pas la promulgacin de cerca de sesenta normas legales de diverso rango, queregulan el arbitraje y la conciliacin especializados en diecisis sectores normati-vos tan diversos como transporte, salud, telecomunicaciones, saneamiento,formalizacin de la propiedad, bolsa de valores, bolsa de productos, energa, con-trataciones y adquisiciones, etc. Para un anlisis detallado, revisar: RUBIO GUE-RRERO, Roger. Desarrollo y posibilidades del arbitraje institucional en el Per.Tesis optada para obtener el ttulo de Abogado por la Pontificia Universidad Ca-tlica del Per, 2002, pp. 167-174.

5 Conviene destacar que la proliferacin de competencias arbitrales en el Per re-gistrada a partir de la segunda mitad de la dcada de los noventa, junto al fen-meno de promulgacin de normas arbitrales de diverso rango, constituyen partede las bases para argumentar con fundamento a favor de la necesidad de conside-rar al arbitraje como una institucin jurdica autnoma, que tiene la particulari-dad de extenderse transversalmente a diversos mbitos normativos y econmicos,confirmando as una marcada tendencia hacia la sofisticacin y especializacin.


En tal sentido, no se puede partir de dicho anlisis, a partir de unasola ley especial que regula slo un rgimen, de los tantos que existen,de contratacin administrativa.

Segundo: El autor sostiene que, la potestad sancionadora corres-ponde al Tribunal de Contrataciones y que, es a todas luces, una facul-tad administrativa del Estado; y, dada su naturaleza exclusiva eindelegable, no resulta jurdicamente conveniente que la declaracinde nulidad del contrato sea revisable a travs de la va arbitral.

Coincidimos en que la potestad sancionadora del Tribunal de Con-trataciones, a un proveedor o contratista que incumple un contrato,sea al momento de suscribirlo (presentando documentacin falsa oinexacta) o durante su ejecucin, corresponde a una facultad adminis-trativa del Estado.

Sin embargo, al parecer se ha obviado que un tribunal arbitral nopuede sancionar a un proveedor o contratista, es ms, dicho hecho ja-ms se cuestiona en la va arbitral, puesto que, como seala el autor, lapotestad sancionadora es una prorrogativa o manifestacin de iusimperium que la legislacin delega exclusivamente al Estado.

Lo que se discute en la va arbitral, es si efectivamente hubo algnincumplimiento contractual o, si efectivamente, se present documen-tacin falsa o inexacta para la suscripcin del contrato.

Tercero: Se seala que el Tribunal de Contrataciones tiene la expe-riencia necesaria para determinar si se present o no documentacinfalsa o inexacta, cuestin que no dudamos; sin embargo, qu ocurre,si el tribunal determina que no se present documentacin falsa oinexacta y la entidad declar la nulidad del contrato alegando dichacausal?

El autor ha propuesto que se elimine la nulidad dentro de las ma-terias arbitrables en la Ley de Contrataciones y su Reglamento.


Bajo esa lgica, al proveedor o contratista nicamente le quedarala va judicial para reclamar daos y perjuicios, en virtud, a que sedeclar la nulidad de un contrato sin tener razones suficientes parahacerlo, es decir, un proceso de conocimiento, que resulta ser el mslargo y oneroso dentro de los procesos que se ventilan en el PoderJudicial.

Por otro lado, la entidad, que por obvias razones no estara de acuer-do con la decisin del Tribunal de Contrataciones, tendra que cuestio-nar la resolucin, en un proceso contencioso administrativo.

Nuevamente, nos encontramos ante premisas erradas que lo ni-co que hacen es perjudicar al sistema de contratacin pblica.

Cuarto: Se seala que un procedimiento administrativo es menosoneroso que un procedimiento arbitral e, inclusive, a manera de ejem-plo se cita la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional de Arbitraje paraas demostrar la teora.

Al respecto, tambin discrepamos, puesto que tal como hemos se-alado en el numeral precedente, ambas partes recurriran a la va ju-dicial, una para solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios (elproveedor) y el otro para cuestionar la decisin del Tribunal de Con-trataciones (entidad); obviamente, si se resolvi que no hay lugar parala imposicin de sancin, en virtud de haberse demostrado que no sepresent documentacin falsa o inexacta.

Al parecer, se ha olvidado que los gastos incluyen, adems de lospropios de un proceso arbitral (honorarios de los rbitros y secretara,pago de abogados, etc.), la demora del proceso mismo y que, en estosmomentos, las partes en controversia necesitan que las mismas seanresueltas de manera rpida, no mereciendo gastar en abogados mien-tras duren los procesos judiciales, sealados en los prrafos preceden-tes; dichos procesos, generan, al final, un gasto mayor al Estado y a lospropios proveedores.


Sealado esto, para una introduccin al lector, en el rgimen decontratacin pblica peruano, todas las controversias que surjan entrelas partes (entindase entidad contratante y proveedor o contratista)se resuelven de manera facultativa por conciliacin y, de manera obli-gatoria por arbitraje, con excepcin de la aprobacin o no, de la ejecu-cin de prestaciones adicionales (artculo 41 de la Ley de Contratacio-nes).

1. MARCO JURDICO

Las contrataciones y adquisiciones del Estado peruano se encuentranreguladas desde el ao 1998 por un rgimen jurdico uniforme, reco-gido en la Ley n. 26850 y su Reglamento, aprobado mediante DecretoSupremo n. 039-98-PCM, adems de las respectivas normasmodificatorias y complementarias. Qued entonces constituido desdeel ao 1998 el marco normativo correspondiente. Dentro de este mar-co normativo de Derecho Pblico y, por ende, de Derecho Administra-tivo, las vas arbitral y conciliatoria, han sido instauradas legalmente,como vas necesarias para la solucin de controversias suscitadas en laetapa de ejecucin de los contratos.

La conciliacin o el arbitraje sustituyen o excluyen por mandatolegal a las vas administrativa y judicial. stas se encuentran reserva-das solamente para la etapa selectiva6 y para resolver las controversiasque en esta etapa se generen. El artculo 52 de Ley de Contrataciones yAdquisiciones; en adelante: la ley, establece que:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, inter-pretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del con-trato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo

6 Para un anlisis jurdico detallado de las etapas y dems caractersticas del con-trato y su formacin, conviene revisar: DROMI, Roberto. La licitacin pblica.Buenos Aires: Editorial Astrea, 1985. Una versin reciente de la misma obra pue-de encontrarse en Editorial Ciudad Argentina, 1999.


de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos encualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, con-siderada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvopara los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en losbienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, elplazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de lapresente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada porla Entidad.El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunalarbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Re-glamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derechoprivado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en laaplicacin del Derecho.El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesaria-mente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en DerechoAdministrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los de-ms integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras mate-rias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin deltribunal arbitral sern regulados en el Reglamento.Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamentesi existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con indepen-dencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecidoen el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contra-taciones del Estado (OSCE). Los rbitros que incumplan con esta obliga-cin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica.El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partespueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no cons-tituyan impedimento absoluto.Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia deri-vada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de laspartes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones adicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto enel primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbi-tral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensionescuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidadesestablecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, noproceder la acumulacin.El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para laspartes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por elrbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contra-taciones del Estado (OSCE), dentro del plazo establecido por el Reglamen-to. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impon-


dr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin delaudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumpli-miento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado (OSCE) disponer la publicacin de loslaudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios espe-cializados en materia de arbitraje administrativo.Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarnsupletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que nose opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.

En consecuencia, actualmente existe una clara lnea divisoria enmateria de solucin de controversias en esta Ley Administrativa.7 Porun lado estn los medios que se aplican en la etapa selectiva, donde lava de solucin de controversias es la administrativa y eventualmentela judicial, existiendo la posibilidad de iniciar una accin contencioso-administrativa e incluso una accin de amparo y, por otro lado, estnlos medios de solucin de las controversias suscitadas en la etapa deejecucin contractual, aplicables desde la suscripcin del contrato yhasta que quede consentida la liquidacin o conformidad correspon-dientes y pagos que resulten de las mismas, en cumplimiento de lasreglas de conclusin del contrato.

En este ltimo caso, el marco normativo administrativo de contra-taciones y adquisiciones, en adelante, marco normativo o marco nor-mativo sub anlisis, otorga cabida a la conciliacin y al arbitraje ad-ministrativo en materia de contrataciones y adquisiciones, siendo esteltimo medio de solucin de controversias al que nos referiremos apartir de ahora, nominndolo simplemente como arbitraje adminis-trativo y analizndolo en el contexto del mbito de accin de la Admi-

7 El concepto doctrinario de Ley Administrativa se encuentra explicado con preci-sin por Manuel Mara Dez, quien lo hace con base en el principio de especiali-dad y tomando en cuenta que las leyes administrativas se deben de clasificar porsu contenido y atendiendo a que el bien jurdico que estas leyes tutelan, es elinters pblico. Cfr. DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Buenos Aires:Editorial Plus Ultra, 1985, pp. 317 y ss.


nistracin Pblica. Para nuestra sustentacin, en lo referente al mbi-to pblico y sus implicancias, recogemos ab initio lo que precisan Garcade Enterra y Fernndez:

Por lo pronto, hay que decir que el Derecho Administrativo es un DerechoPblico, del que constituye una de sus ramas ms importantes. Siendo laAdministracin Pblica la nica personificacin interna del Estado, cuyosfines asume, y siendo tambin dicha persona el instrumento de relacinpermanente y general con los ciudadanos (en tanto que las funciones noadministrativas del Estado son de actuacin intermitente y, o bien no seexpresan en un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos, o cuan-do esto ocurre, tales relaciones afectan slo a contados y excepcionales su-jetos), es lcito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblicodel Estado por excelencia.8

Procederemos a continuacin al anlisis, con la finalidad de aclararlos alcances del arbitraje administrativo y para demostrar que ste nocolisiona con la concepcin jurdica del arbitraje previsto en la Ley deArbitraje, Decreto Legislativo n. 1071 y ms bien, armoniza perfec-tamente con sta.

El marco normativo sub anlisis, reiteramos, es de Derecho Pbli-co. Como tal, se refiere al Estado en s y a las relaciones de ste con losparticulares, lo que alienta la necesidad de comprender integralmentesu especial configuracin, hacindolo en consonancia con los fines eintereses pblicos subyacentes.

Abundando en lo expuesto, conviene citar nuevamente a MaraDiez, cuando precisa que la Ley Administrativa puede ser de relacin ode organizacin y accin administrativa:

Las leyes administrativas se clasifican teniendo en cuenta su contenido.Hay normas de relacin y normas de organizacin y accin administrati-va. Las normas de relacin son aquellas que se dictan para delimitar lasesferas jurdicas subjetivas de la administracin y de los particulares. Son

8 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de DerechoAdministrativo 1. Madrid: Editorial Civitas, 1986, pp. 38-39.


leyes que atribuyen a veces poderes jurdicos y facultades a la administra-cin pblica, pero tambin son las que vienen a proteger directamente lassituaciones jurdicas de los particulares, convirtindolas en derechos sub-jetivos oponibles frente al Estado. En lo que se refiere a las normas deorganizacin y accin administrativa, son aquellas que determinan, poruna parte, la estructura orgnica de la administracin pblica, y por otra,los fines propios que la administracin ha de perseguir con su actuacin yel modo y forma como esto debe realizarse. Estas normas no se dictan paragaranta de los derechos subjetivos de los particulares, sino para la tuteladel inters pblico.9

En consecuencia, el marco normativo sub anlisis se ajusta a loque precisa la doctrina antes citada y regla los actos de las personasjurdicas o naturales, cuando se desenvuelven dentro del inters gene-ral.

De donde fluye la necesidad de plantear ac un enftico deslindecon el Derecho Privado,10 atendiendo a la especialidad y especifici-dad11 que suponen las normas del Derecho Administrativo peruano, aligual que ocurre en todos los sistemas jurdicos del mundo, respectode los alcances de las normas de Derecho Pblico y su contraste con lasnormas de Derecho Comn. Como podemos apreciar, dicha especifici-dad tambin caracteriza a los contratos regulados por el marco nor-mativo sub anlisis. Como bien seala Dromi:

[] los contratos administrativos, en todas sus categoras, son una especiedentro del gnero contrato. Su especificidad viene dada por la singularidadde sus elementos, caracteres y efectos. Esto es, por su rgimen jurdico, elque est determinado por caractersticas propias, que surgen: 1). Del obje-to pblico; 2). De la participacin de un sujeto pblico o publicizado; 3).De las prerrogativas pblicas, 4). De la continuidad pblica; 5). De la muta-bilidad pblica; 6). De la formalidad pblica y 7). De la finalidad pblica.12

9 Ibid. DEZ, Manuel Mara, pp. 317-318.10 Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio y Luis RECASENS S. Filosofa del Derecho. Mxico D.F.:

Editorial UTEHA, 1946, tomo 1, pp. 137-148.11 Cfr. GARCA DE ENTERRA. Op. cit., p. 41.12 DROMI, Roberto. Las ecuaciones de los contratos pblicos. Buenos Aires: Edito-

rial Ciudad Argentina, 2001, p. 21.


La especificidad determina entonces ciertas caractersticas propiasde los contratos administrativos y, por ende, de los contratos regula-dos por el marco normativo sub anlisis.13 Ello no implica una confla-gracin con normas especializadas preexistentes, como la Ley de Arbi-traje, distinguida sta por su carcter general y por su aplicacin pre-ferente para regular el arbitraje comercial privado, nacional e interna-cional, en un mbito diferente al pblico.

En consecuencia y ms all del reconocido principio de separabilidaddel convenio arbitral, no podemos negar que el arbitraje administrati-vo tambin encuentra fundamento jurdico en la especialidad y espe-cificidad administrativas antes referidas.

De otro lado y tal como veremos ms adelante, el marco normati-vo sub anlisis propende legtimamente a la democratizacin de lasolucin de controversias, puntualmente en la etapa de ejecucin delos contratos.14 Esto denota un significativo avance respecto de reg-menes anteriores ya derogados. En stos, la legislacin pertinente re-servaba la solucin de controversias exclusivamente a favor del rga-no administrativo competente, extendindose esta situacin incluso a

13 Una segunda y no menos importante faceta de la caracterizacin de los contratosadministrativos, es la que fluye por sus cometidos y en orden de la generacincontractual de que se trate. Es decir que existe la posibilidad de distinguir dentrode la caracterizacin general realizada, otra basada en un criterio de vinculacinde la Administracin con el contratista, de conformidad a las formas en que elinters pblico es satisfecho y a los cometidos que constituyen su objeto. Loscontratos de primera generacin son los contratos de colaboracin o de asisten-cia. Se trata de los contratos de provisin, de locacin, de compra-venta, de obrapblica o de suministro. Los contratos de segunda generacin, por su parte, sonlos contratos o tratados de integracin, que se aplican al derecho y a la economa,ms abarcativos que los anteriores, por comprender los contratos de la comuni-dad, o los del Estado-regin o del Estado-asociacin. Son contratos que sedan en el mercado de la integracin econmica regional. En DROMI, Roberto. Lasecuaciones de los contratos pblicos. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina,pp. 21-22.

14 LATORRE BOZA, Derik. El arbitraje en las contrataciones pblicas. Diario OficialEl Peruano. Lima, 31 de mayo de 2003, Seccin Derecho, p. 15.


la etapa de ejecucin de los contratos y bajo una metodologa que dehecho y de derecho, se apreciaba de menor evolucin que la actual.

Pero en este punto tenemos que advertir que este proceso de de-mocratizacin no debe confundirse con una presunta privatizacin dela aplicacin de medios de solucin para este tipo de controversias,pues esa es una falacia. Y es que en el fondo prevalecen las diferenciasjurdicas que legtimamente existen entre los asuntos inherentes almbito pblico y aqullos inherentes al mbito privado. Se trata en-tonces de atender a un conjunto de principios que caracterizan lo p-blico y que deben ser preservados, sin generar detrimento en lo priva-do, por tratarse naturalmente de mbitos jurdicos no equivalentes.

Sin perjuicio de lo expuesto y a mayor abundamiento ante el tras-vase conceptual y jurdico que va del arbitraje previsto en DerechoComn al arbitraje administrativo, es conveniente reiterar ac queen todos los casos de utilizacin por la Administracin (Pblica) delDerecho Privado, siempre existe un ltimo ncleo de carcter pblicoque puede y debe separarse, para su ms correcto tratamiento, del blo-que del acto o del negocio privado en el que aparece mezclado.15

Precisamente, en el marco normativo sub anlisis, el referido n-cleo de carcter p

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