Embed Size (px)
Citation preview
2 014 7
Los edificios públicos escolares propiedad de las entidades
locales: las viviendas del profesorado
Un problema frecuente en la contratación laboral temporal: la cláusula del
empadronamiento
Efectos colaterales de la Ley 8/2013 de 26 de junio de
rehabilitación, regeneración y renovación urbanas
15 de abril
¿Para cuándo el voto telemático en la Administración local?
3652K235713652K23571
Publicación quincenal (Fundada en 1852)
Director: Manuel ABELLA POBLET.
Director Adjunto: Enrique ARNALDO ALCUBILLA.
Directora de Publicaciones: Lourdes BERNAL RIOBÓO.
Manuel ABELLA POBLET. Secretario de Administración de Justicia.
Enrique ARNALDO ALCUBILLA.
Letrado de las Cortes. Profesor Titular de Derecho Constitucional.
Feliciano BARRIOS PINTADO.
Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones.
Julio CASTELAO RODRÍGUEZ.
Secretario de la Administración Local. Profesor de Derecho Administrativo (Jubilado).
Manuel DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO.
Letrado de las Cortes.
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
Catedrático de Derecho Administrativo.
José Luis GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA.
Secretario de Administración Local.
Vocal Permanente de la Comisión
General de Codifi cación.
Jesús GONZÁLEZ PÉREZ.
Catedrático de Derecho Administrativo.
Jesús María GONZÁLEZ PUEYO.
Interventor-Tesorero de Administración
Local.
Federico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO.
Secretario de Administración Local. Magistrado.
José Antonio LÓPEZ PELLICER.
Secretario de Administración Local. Profesor. Titular de Derecho Administrativo.
Santiago MUÑOZ MACHADO.
Catedrático de Derecho Administrativo.
Juan Alfonso SANTAMARÍA.
Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados es una publicación de Wolters Kluwer España:
Directora de Publicaciones: Lourdes BERNAL RIOBÓO • Responsable de Redacción de «El Consultor de los Ayuntamientos»: Silvia BALLESTEROS ARRIBAS • Gestión Servicio de Consultas: Concepción INGLÉS MARTÍNEZ
a) A recibir la Revista en papel, incluido el índice, y al acceso a la vesión on on-line en el Portal de Revistas: http:\\consultorayun-tamientos.laley.es
b) A consulta gratuita, por escrito, que resolverá al suscriptor en un plazo cada vez más breve, cualquier duda que se le plantee.
c) A disfrutar de un precio especial de prepublicación en todas las obras de fondo editorial publicadas por El Consultor de los Ayuntamientos.
d) A beneficiarse de un precio especial en la adquisición de nues-tra Base de Datos y sus actualizaciones.
Redacción y Administración: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid).
Teléfono Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500.
Horario: Lunes a Jueves de 9 a 14:30 horas
y de 16 a 19 horas. Viernes de 9 a 14:30 horas.
Fax Servicio de Atención al Cliente: 902 250 502.
Fax servicio de consultas: 916 02 00 07.http://consultorayuntamientos.laley.es
e-mail: [email protected]://www.elconsultor.es
Depósito Legal: M. 1876 - 1958. ISSN 0210 - 2161.Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.
Printed in Spain
DERECHOS DE LOS SUSCRIPTORES
CONSEJO DE REDACCIÓN
EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS
© Wolters Kluwer España, S.A. Madrid, 2008. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Inte-lectual, WOLTERS KLUWER ESPAÑA S.A. se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, explotación, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.
El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones.
El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.
Servicio de Atención al ClienteTel.: 902 250 500Fax: 902 250 502E-mail: [email protected]
EL CONSULTORDE LOS AYUNTAMIENTOS
REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL
Núm. 7.134 Madrid, 15 de abril de 2014 Año 162 - Núm. 7
Sumario
EDITORIALIncesante actividad legislativa .............................................................................................. 759
CONSULTAS91. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Utilización privativa de la vía pública con cabinas o buzones. ............................................................................................................. 762
92. CONTRATACIÓN LOCAL.— Compensación de deudas con contratista concursado. ...... 763
93. CORPORACIONES LOCALES. Sesiones.— Colocación de pancartas en los plenos. ...... 764
94. ENTIDADES LOCALES. Provincias.— Servicios a prestar por las Diputaciones o Comu-nidades uniprovinciales. ............................................................................................................ 765
95. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Licencias.— Las mejoras pactadas en la duración del permiso de maternidad no están afectadas por el RDL 20/2012. .............. 767
96. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Plantillas y puestos de trabajo.— Criterios a seguir para la amortización de plazas de interinos. ................................................ 768
97. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Solo las plazas vacantes que han sido incluidas en la oferta de empleo pueden ser cubiertas por interinos. ................................................................................................................................... 769
98. HACIENDAS LOCALES. Multas.— Devolución de ingresos procedentes de multas de tráfico. ....................................................................................................................................... 771
99. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— La transmisión de inmuebles al «Banco Malo» no interrumpe el perío-do generacional del IVTNU, a efectos de futuras transmisiones de inmuebles. ...................... 772
100. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA).— El IVA en operaciones expropiatorias de terrenos destinados a zonas verdes. .................................................................................... 773
101. MIEMBROS DE CORPORACIONES LOCALES.— Derecho de los concejales a acceder a expedientes reservados. ............................................................................................................ 775
102. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— El órgano competente para aprobar los Marcos Presupuestarios no es preceptivamente el Pleno. ....................................................... 776
103. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— Compensación de cantidades pagadas como entidad colaboradora. ............................................................................................................................ 777
104. TRIBUNAL DE CUENTAS.— FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Régi-men disciplinario.— Tramitación simultanea de procedimientos para exigir responsabilidad contable y disciplinaria. ............................................................................................................. 778
105. URBANISMO. Gestión Urbanística.— Las relaciones entre el agente urbanizador y la empresa suministradora de energía eléctrica no vinculan a la Administración. ....................... 779
OPINIÓN
Actualidad¿Para cuándo el voto telemático en la Administración local? Pedro BOCOS REDONDO ..... 781
1. Los originales serán enviados a:
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28230-Las Rozas (Madrid) También podrán enviarse por correo electrónico a la
siguiente dirección: [email protected]
2. Requisitos:
a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un Sumario y un breve resumen
de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el
texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.
c) La extensión del trabajo no excederá de 20 páginas (cuerpo de letra 12).
d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse
con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.
3. Datos a facilitar por los autores:
– Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).
• Foto portada: Ayuntamiento de Relleu (Alicante)
ColaboracionesLos edificios públicos escolares propiedad de las entidades locales: las viviendas del pro-fesorado. Álvaro LLORENTE CRESPO .................................................................................. 786
Efectos colaterales de la Ley 8/2013 de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y reno-vación urbanas. Francisco Javier NOVOA JUIZ .................................................................... 796
Bienes inmuebles de uso residencial desocupados con carácter permanente y el recargo en el IBI y su implantación como un medio para la suficiencia de la hacienda local. Saturio HERNÁNDEZ DE MARCO ..................................................................................................... 804
Comentarios de JurisprudenciaUn problema frecuente en la contratación laboral temporal de las Entidades Locales: la inclusión de la cláusula del empadronamiento y la consecuente lesión de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Emmanuel LÓPEZ ARES ....................................................... 812
ZONA LOCAL
Práctica LocalSobre el procedimiento para la adquisición negociada o directa de bienes inmuebles. Mi-guel Ángel GARCÍA VALDERREY .......................................................................................... 823
Nuevas TecnologíasIntercambio de mensajes por Internet: el caso Whatsapp. Miguel Ángel DAVARA RODRÍ-GUEZ .................................................................................................................................... 832
El Consultor hace un Siglo y Medio ............................................................................. 839
INFORMACIÓN Jurisprudencia ...................................................................................................................... 841
Disposiciones PublicadasReseñas Legislativas ................................................................................................................. 847
1. Los originales serán enviados a:
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28231-Las Rozas (Madrid)
También podrán enviarse por correo electrónico a la siguiente dirección:
2. Requisitos:
a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un sumario y un breve resumen
de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el
texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.
c) La extensión del trabajo no excederá de 12 páginas (cuerpo de letra 12).
d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse
con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.
3. Datos a facilitar por los autores: – Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).
Rev. 7/2014 759
EDITORIAL
a primera parte de la legislatura ha estado protagonizada, desde el punto de vista
normativo, por una figura que la Constitución dibujó para situaciones de extraordinaria y ur-
gente necesidad, el Decreto-Ley, pero que se ha ido convirtiendo en alternativa a la Ley ordinaria
cuando el Gobierno de turno decide que no cabe esperar ni siquiera a una tramitación urgente,
como por ejemplo, la que se acaba de ejemplificar con la denominada «ley de supresión de la jus-
ticia universal» –que en realidad es de modificación de un precepto de la Ley Orgánica del Poder
Judicial— y que ha visto la luz en tiempo absolutamente récord (y que, por cierto, derivó de una
proposición de ley del grupo mayoritario).
En la segunda parte de la legislatura se ha impulsado, desde el Gobierno, la elaboración de
proyectos de ley para regular las cuestiones más dispares. Ya el año pasado se cerró con casi una
treintena de leyes, una de las últimas cajas de ahorro y fundaciones bancarias. No vamos a dar
cuenta de las ya publicadas como tales en el Boletín Oficial del Estado —Agencia que, por cierto,
ha mejorado muchísimo su página web y facilitado la consulta— sino a los que se encuentran
sometidos en estos momentos a la deliberación de las Cortes Generales a las que, no olvidemos, el
art. 66 de la Constitución, encomienda el ejercicio de la función legislativa del Estado.
En el seno de la Comisión Constitucional del Congreso se encuentran las siguientes iniciativas
legislativas: la primera, de delegación en el Gobierno de la potestad de dictar diversos textos
refundidos, en virtud de lo establecido en el art. 82 de la Constitucional; la segunda y la tercera
se enmarcan en la línea tendencial de la denominada regeneración político-institucional y me-
jora de la transparencia público, y son el proyecto de ley orgánica de control de la actividad
económico-financiera de los partidos políticos (de modificación de las leyes orgánicas de
partidos políticos, de financiación de los mismos y del Tribunal de Cuentas) y el proyecto de ley
reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado; la última de las
que están en curso, articulada como proposición de Ley, es decir, de iniciativa de los grupos y no
del Gobierno, es la, esperada por muchos, de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional para la recuperación del recurso previo de inconstitucionalidad para los proyectos
de Estatutos de Autonomía o su modificación.
EDITORIAL
760 Rev. 7/2014
En la Comisión de Asuntos Exteriores, que normalmente centra su actividad en la autoriza-
ción de tratados internacionales conforme al art. 92 de la Constitución, se tramitan dos muy
relevantes textos: el del procedimiento para la adopción de tratados y otros acuerdos in-
ternacionales, y el de modificación de la Ley de 1998 de prohibición de minas antipersona y
armas similares. Y no olvidemos que se ha aprobado recientemente la Ley de Acción Exterior
del Estado, que da respuesta a la demanda ampliamente sentida de cumplimiento del mandato
constitucional que la reserva como competencia exclusiva de la Administración General del
Estado.
En la Comisión de Justicia se sustancia con enorme lentitud una (enésima) reforma del Códi-
go Penal que, entre otras novedades, incluye la denominada cadena perpetua revisable. Prueba
inequívoca de la pausa política en torno a este proyecto es que se ha abierto un trámite de com-
parecencias de expertos en penología que han ido desfilando por la Comisión de Justicia, si bien
no pocos de ellos han incidido menos en el tema citado que en el que para otros es sustancial cual
es la reforma de los delitos económicos y relacionados con la corrupción.
Con idéntica parsimonia transita el proyecto de ley de Navegación Marítima , que ha cono-
cido ya ocho ampliaciones del plazo de presentación de enmiendas, signo inequívoco de la falta
de maduración parlamentaria. La previsión es diferente en relación con el proyecto de Ley de
asistencia jurídica gratuita , por cuanto responde a una necesidad ampliamente sentida en
el sector jurídico y por cuanto a través de la misma parece pretenderse la solución de no pocos
desajustes creados por la ley de tasas judiciales, tan mal encajada y que ha originado la movili-
zación unánime de los profesionales del Derecho.
En la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas ha tenido entrada a principios del
2014 el proyecto de Ley de racionalización del sector público y otras medidas de reforma
administrativa, iniciativa nuclear en el iniciado, sin demasiado éxito por el momento, adelga-
zamiento de las Administraciones por razones de eficacia, adecuada coordinación y eficiencia,
es decir, ahorro.
Dos textos que dan continuidad a las reformas económicas emprendidas desde el inicio de
la legislatura se tramitan en la Comisión de Economía y Competitividad. De un lado, el proyecto
de ley de desindexación de la economía española y el proyecto de ley de ordenación, super-
visión y solvencia de las entidades de crédito, sin duda ampliamente dependiente de los
acuerdos alcanzados en el seno de la Unión Europea.
En la Comisión de Defensa se encuentra en curso de debate el proyecto de ley de régimen
disciplinario de las Fuerzas Armadas y en la de Sanidad y Servicios Sociales el de creación
del Consejo General de Colegios Oficiales de Dietistas-Nutricionistas, debiendo dejarse
constancia de que aún no ha tenido entrada en la Cámara Baja el proyecto de ley de servicios pro-
fesionales que tiene una notable incidencia en la organización de los Colegios Profesionales y que
ha generado una extendida crítica en el ámbito jurídico por cuanto suprime la incompatibilidad
de ejercicio de las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.
EDITORIAL
Rev. 7/2014 761
En la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados se ha iniciado la tramitación de un
proyecto determinante, y que ha sido ampliamente discutido con todos los implicados, y que es
el de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , aprobado por el
Real Decreto Legislativo 171996, de 12 de abril. En fin, en la Comisión de Agricultura, Alimentación
y Medio Ambiente se sustancian en estas fechas tres iniciativas: el proyecto de ley de regulación
del procedimiento para la determinación de la representatividad de las organizaciones
profesionales agrarias y se crea el Consejo Agrario; el proyecto de Ley de Modificación de la Ley
6/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental y por último el más trascenden-
te aún proyecto de ley de Parques Nacionales.
La actividad legiferante de las Cortes Generales está, pues, en plena ebullición en este se-
gundo tramo de la legislatura con incidencia en todos los sectores. Algunos textos se anuncian
en el horizonte como el ya citado de los servicios profesionales, pero también otros como el de
reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal que atribuye la instrucción a los Fiscales o el de mo-
dificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que confiere la condición de agentes de la autoridad
a los Procuradores en el ámbito de las comunicaciones procesales y del proceso de ejecución de
resoluciones judiciales. Sin duda llegará también tarde o temprano una reforma de la ley de Ex-
tranjería y de las normas conexas. Pero todavía echamos de menos una puesta al día de nuestro
ordenamiento, complejo y disperso, a fin de hacerlo comprensible, accesible y asumible, en aras a
la siempre deseable seguridad jurídica.
CONSULTAS
762 Rev. 7/2014
Antecedentes.— ¿Cómo debemos proceder para la regularización de los buzones y las cabinas de telefonía instaladas en vía pública, habida cuenta la liberalización de los servicios y las crecientes solicitudes presentadas para la retirada y colocación de nuevos elementos?
Contestación.— Comúnmente, se habla de utilización privativa o aprovecha-miento especial equiparando ambos términos. Sin embargo, no significan lo mismo; ya que la intensidad del uso no es la misma.
Si acudimos a la legislación patrimonial, en concreto al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), comprobamos que no utiliza exactamente la misma terminología. En efecto, el art. 75 RB dispone que en la utilización de los bienes de dominio público se considerará:
1º. Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistin-tamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:
a) General, cuando no concurran circunstancias singulares.
b) Especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosi-dad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante.
2º. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados.
3º. Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.
4º. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.
A la vista de esta diferenciación, se viene considerando lo siguiente:
• Uso privativo es aquél que excluye la utilización del dominio público a los demás. Por ejemplo, un quiosco; porque la porción de demanio público que ocupa el quiosco no puede ser utilizado por los demás.
• Aprovechamiento especial. Aquí es donde surgen dudas; pero, en princi-pio, se puede considerar que es un uso anormal, porque no es conforme al destino principal, y además especial, por su intensidad de uso. Por ejemplo, la autorización de la típicas terrazas móviles de mesas y sillas. En este caso, el uso no llega a ser privativo porque los viandantes pueden pasar por el espacio
91. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Utilización privativa de la vía pública con cabinas o buzones.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 763
donde están las mesas y sillas, y cuando se recogen no suponen ningún uso especial.
Si adoptamos estos criterios, nosotros entendemos que tanto los buzones co-mo las cabinas de teléfonos son usos privativos; porque la porción de dominio pú-blico ocupado por esas instalaciones fijas, no pueden ser utilizadas por nadie más.
Por lo que se refiere a la liberalización de las autorizaciones y con-cesiones, es un problema que no se ha planteado hasta ahora en relación con estas instalaciones. Pero, desde nuestro punto de vista, teniendo en cuenta el reducido número de compañías posibles peticio-narias de estas instalaciones, y la pequeña superficie que ocupan, en principio no vemos posible para conceder autorizaciones demaniales a petición de las empresas interesadas.
En este sentido, dispone el art. 92.1 de Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE del 4), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), declara-do legislación básica por la disposición final segunda, que las autorizaciones se otorgarán directamente a los peticionarios que reúnan las condiciones requeridas, salvo si, por cualquier circunstancia, se encontrase limitado su número, en cuyo caso lo serán en régimen de concurrencia y si ello no fuere procedente, por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitan-tes, mediante sorteo, si otra cosa no se hubiese establecido en las condiciones por las que se rigen. Nosotros entendemos que no existe tal limitación, ya que el dominio público de uso público, admite de la misma forma 4 cabinas o bu-zones que doce. Otra cosa es que la corporación local quiera limitar el número de unas u otros, en tal caso, la única posibilidad es establecer una licitación.
92. CONTRATACIÓN LOCAL.— Compensación de deudas con contratista con-cursado.
Antecedentes.— Comunicada la situación de concurso de una empresa con deudas por IBI; posteriormente, el Administrador Concursal solicita la devolución de un Aval en metálico depositado por la empresa con ocasión de una licitación. ¿Debemos devolver la fianza o proceder a la compensación de deudas?
Contestación.— El art. 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (BOE del 10), Concursal, establece la prohibición de compensación, al señalar que «sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la decla-re se haya dictado con posterioridad a ella».
Hay que tener en cuenta esta última parte; porque si la deuda del IBI estuviera en periodo ejecutivo antes de la declaración de concurso, y el depósito debió devolverse antes de esa declaración de concurso, concurrirían los requisitos para la compensación. Dicho esto, si la com-pensación no puede realizarse, no vemos ningún inconveniente en que la garantía —si existe obligación de devolver porque se hayan cumplido las obligaciones que se garantizaban— sea devuelta a la empresa concursada. Y, ello, porque la declaración de concurso no afecta a las obligaciones que hayan de cumplirse a favor de la empresa concursada.
CONSULTAS
764 Rev. 7/2014
En este sentido, conviene recordar los siguientes preceptos de la Ley Con-cursal:
• Art. 40. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las faculta-des de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
• El art. 44 añade que la declaración de concurso no interrumpirá la con-tinuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
• En fin, el art. 61 dispone que en los contratos celebrados por el deu-dor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. La declaración de concurso, por sí so-la, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.
Es decir, si el contratista ha cumplido sus obligaciones derivadas del con-trato con la administración, esta, como una de sus obligaciones contractuales, debe proceder a la devolución de la garantía cuando se haya ejecutado el contrato a satisfacción de la administración.
93. CORPORACIONES LOCALES. Sesiones.— Colocación de pancartas en los plenos.
Antecedentes.— ¿Pueden los concejales colocar pancartas en los plenos, por ejemplo, reivindicando que los plenos sean más participativos?
Contestación.— El art. 21.1 c de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), atribuye al Alcalde, en su condición de Presidente de la Corporación, el convocar y presidir las sesiones del Pleno. Esta presidencia lleva consigo la potestad de policía interna, que le habilita para las medidas que estime adecuadas para velar por el normal desarrollo de las sesiones y el mantenimiento del orden en la Sala.
Por otro lado, las sesiones plenarias son abiertas y participativas de por sí. Conforme señala el art. 70 LRBRL, las sesiones plenarias son públicas; y los acuerdos que se adopten deben publicarse o notificarse en la forma prevista por la Ley. Además, todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 765
Además, antes de entrar en el examen de un punto del orden del día, puede darse intervención a los vecinos. A este respecto, el art. 228.1 Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (BOE de 22 de diciembre), por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), establece que cuando alguna asociación ve-cinal desee efectuar una exposición ante el Pleno en relación con algún punto del orden del día en cuya previa tramitación administrativa hubiese intervenido como interesado, deberá solicitarlo al Alcalde antes de comenzar la sesión. Con la autorización de éste y a través de un único representante, podrá expo-ner su parecer durante el tiempo que señale el Alcalde, con anterioridad a la lectura, debate y votación de la propuesta incluida en el orden del día. Y, ter-minada la sesión del Pleno, el Alcalde puede establecer un turno de ruegos y preguntas por el público asistente sobre temas concretos de interés municipal.
Por lo que toca a la intervención de los corporativos, estos pueden partici-par en los debates a través de los portavoces de sus grupos; e, individualmen-te, los concejales pueden expresar sus opiniones interviniendo en el pleno y presentando proposiciones, mociones, votos particulares, enmiendas y ruegos y preguntas. Todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 97 ROF.
Por todo ello, consideramos que la colocación de pancartas en los ple-nos reivindicando que las sesiones sean más abiertas y participativas no es lo más procedente; pues el legislador habilita una serie de me-dios para que los vecinos y concejales puedan expresar sus opiniones.
En todo caso, en virtud de las funciones de policía interna que se le atribu-yen al Alcalde, entendemos que la colocación de carteles debe autorizarlo el presidente de la corporación.
94. ENTIDADES LOCALES. Provincias.— Servicios a prestar por las Diputacio-nes o Comunidades uniprovinciales.
Antecedentes.— Para los municipios de menos de 5.000 habitantes, ¿la Diputación de asumir tanto el tratamiento de residuos como la extinción de incendios? ¿Qué ocurre con los servicios prestados por Consorcios?
Contestación.— Conforme al art. 36 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en la nueva redacción dada por la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), establece:
«1. Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes: […]
c) La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación».
CONSULTAS
766 Rev. 7/2014
Nos plantean en la consulta si la redacción del inciso final «cuando éstos no procedan a su prestación» se refiere tanto al servicio de tratamiento de residuos, como al de prevención y extinción de incendios o si únicamente se refiere a este último servicio.
Entendemos que al utilizar el legislador la conjunción copulativa «y» en los servicios que debe prestar las Diputaciones, la coletilla final del art. 36.1. c) LRBRL se refiere a ambos servicios, tanto al de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes como al de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes.
Nos comentan que, actualmente, todos los municipios de su Comunidad Autónoma de la Región de Murcia incluidos en los tramos poblacionales arriba mencionados prestan los servicios descritos a través de sendos Consorcios integrados por la Comunidad Autónoma y por los ayuntamientos en cuestión. La duda surge en relación a si se entiende que los servicios son prestados por los ayuntamientos y, por tanto, no han de ser asumidos por su Comunidad Autónoma uniprovincial.
Una primera interpretación sería que los ayuntamientos sí que están prestando esos servicios; si bien, mediante un ente asociativo por economía de escala para reducir costes, prestan el servicio mediante la implantación de fórmulas de gestión compartida. El Consorcio se contempla en el art. 87.2 LRBRL para la gestión de los servicios loca-les, por lo que si están prestando ese servicio a través del Consorcio, parece que, a los efectos del art. 36.1.c) LRBRL, ya estarían prestando el servicio.
Una segunda interpretación sería que los ayuntamientos no prestan dichos servicios porque les resulta imposible con los recursos de que disponen y se han visto obligados a recurrir a una fórmula asociativa que, en definitiva, de-bería ser sustituida por la diputación provincial (en el caso consultado por la Comunidad Autónoma uniprovincial).
Nosotros defenderíamos la primera interpretación; esto es, que los ayunta-mientos sí que están prestando los servicios, si bien a través de un Consorcio. Por tanto, su Comunidad Autónoma no tendría que asumir la prestación de los servicios referidos, al venir siendo prestados ya por los respectivos ayunta-mientos.
La nueva regulación de la LRBRL dada por la LRSAL en este punto, al igual que en muchos otros, contiene ciertas dosis de ambigüedad. Es por ello por lo que cualquier criterio interpretativo deberá ser tomado con cautela.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 767
95. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Licencias.— Las mejoras pactadas en la duración del permiso de maternidad no están afectadas por el RDL 20/2012.
Antecedentes.— El acuerdo sobre condiciones de trabajo de los funcionarios establece que el permiso por parto tendrá una duración de 18 semanas. ¿Está afectado por el RDL 20/2012?
Contestación.— Se interpela por ese ayuntamiento acerca de la duración del permiso de maternidad para el colectivo de funcionarios municipales, y los efectos que sobre dicho permiso produce, de un lado, un acuerdo de mejora de la duración del permiso en dos semanas, y de otro, el RDL 20/2012. Con tal tenor, le significo:
Del examen del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio (BOE del 14), de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se infiere que las dos únicas modificaciones en materia de permisos, en la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), son las relativas a los arts. 48 y 50. Es decir, de un lado, sobre el número de días de asuntos particulares y, de otro, sobre los días adicionales a los de libre disposición que puedan haber establecido las Administraciones Públicas, tanto para el personal estatutario como laboral.
Además, el art. 7 del RDL 20/2012 ha dado la siguiente redacción al art. 32 EBEP, que, en su nueva redacción, dispone: «La negociación colectiva, repre-sentación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación.
Se garantiza el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas sus-pendan o modifiquen el cumplimiento de Convenios Colectivos o acuerdos ya firmados en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.»
Y para concretar la expresión de «causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de circunstancias económicas», la DA 2.ª del propio RDL antes enunciado establece que se produce «cuando las Adminis-traciones Públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de requilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público».
Por tanto, el RDL 20/2012 no afecta a las mejoras o incrementos en la duración del permiso de maternidad, con carácter general. Ahora bien, aunque el art. 32 EBEP garantiza el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, lo hace «salvo que excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de alteración de las circunstancias económicas»; y dichas causas se producen cuando las Administraciones Públicas deben adoptar medi-das de ajuste o de reequilibrio de las cuentas públicas para asegurar la estabilidad presupuestaria y corregir el déficit.
CONSULTAS
768 Rev. 7/2014
96. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Plantillas y puestos de trabajo.— Criterios a seguir para la amortización de plazas de interinos.
Antecedentes.— Tenemos en plantilla cuatro interinos y queremos amortizar una plaza. ¿Qué procedimiento y criterio debe seguirse para amortizar una plaza y no otra?
Contestación.— El art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgen-cia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a. La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b. La sustitución transitoria de los titulares.
c. La ejecución de programas de carácter temporal.
d. El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.
En su apartado tres, indica que el cese de los funcionarios interinos se producirá cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. Indicando, a continuación, que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios inte-rinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
Por lo tanto, el Ayuntamiento deberá amortizar la plaza de la plantilla y se producirá el cese de los funcionarios interinos cuya plaza se suprimió.
Respecto a posibles argumentos jurídicos, entendemos que la cuestión central es la elaboración de un Plan de Empleo/Organizativo, que justifique téc-nicamente y bajo razones organizativas, como, por ejemplo, el incremento de la jornada laboral que provocaría que resultara innecesaria la contratación de este personal interino, y ello, unido a las razones económicas que puedan aportarse, que imaginamos como cualquier corporación municipal seguro que existirán.
En cuanto a la funcionalidad de esta clase de estudios o Memorias/ Planes, podemos remitirnos a lo declarado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, en Sentencia de 10 de abril de 2008 (LA LEY 34300/2008), que señala: «Por lo tanto, el Plan de Empleo no suprime, ni crea ninguna plaza sino que diseña un determinado organigrama en materia de personal por las razones que se exponen en la Memoria, y a la que luego nos referiremos, y esas determinaciones se trasladan a la estructura organi-zativa con la que cuenta la corporación municipal, que es la que existía con anterioridad, esto es, la plantilla orgánica, disponiéndose de las adecuadas previsiones presupuestarias. Como consecuencia de esas determinaciones, se suprime una plaza y se crea otra, adscribiéndose al actor a esa nueva plaza.»
Por lo que respecta al orden de amortización, entendemos que no es una cuestión de antigüedad del funcionario interino a diferencia del personal laboral, sino de motivación de cuáles son las razones organi-zativas que justifican un mayor ahorro, y por ello, recomiendan que el proceso de amortización de plazas comience por una determinada. No estamos en presencia de personal laboral, donde podría establecerse algún criterio de prelación, en este caso son solo las razones «técni-cas» organizativas las que deben determinar el orden a seguir.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 769
97. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Solo las plazas vacantes que han sido incluidas en la oferta de empleo pueden ser cubiertas por interinos.
Antecedentes.— ¿Las vacantes de funcionarios ocupadas interinamente deben incluirse en la oferta de empleo público para su provisión en turno libre, sin las limitaciones del 10% establecidas en la LPGE 2014?
Contestación.— Tanto el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de noviem-bre de 2012 (LA LEY 191419/2012), como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 10 de febrero de 2012 (LA LEY 18893/2012), sos-tienen que no es posible mantener plazas cubiertas por interinos de manera indefinida. Las argumentaciones que se dan por ambos tribunales están llenas de lógica.
Así, por el Tribunal Supremo se dice que «Ha de acogerse este motivo de casación por las razones siguientes. En primer lugar, como sostiene la recu-rrente, el derecho de acceso al empleo público es un derecho fundamental de configuración legal, tal como expresamente dispone el art. 23.2 de nuestra norma constitucional. Pues bien, ha sido en desarrollo de ese derecho cons-titucional de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, que el Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su art. 10.4 que: “En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este ar-tículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento, y si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización”; y en el apartado 1 de este precepto se dispone que: “Son funcio-narios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstan-cias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera”.
Por su parte, el art. 7.4 de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón sostiene que “las plazas ocupadas por inte-rinos serán incluidas en la primera oferta de empleo público que se apruebe, salvo los casos de sustitución de funcionarios”.
La claridad de estos preceptos no dejan duda de la ilegalidad del acuer-do impugnado, en este punto, al que restringe la recurrente el recurso de casación, y único en el que podemos entrar en consecuencia. Ahora bien, la cuestión es si nos encontramos ante una simple ilegalidad, o por el contrario la misma afecta al derecho fundamental. Y hemos de admitir que así es, pues no hay mayor negación del derecho consagrado en el art. 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente estableci-dos. Frente a dichos preceptos no cabe admitir los argumentos de la Adminis-tración recogidos en la sentencia de que el hecho de no sacar todas las plazas de interinos se debía a la razón de mejorar los procesos selectivos futuros, impidiendo que bajara la calidad de los seleccionados y que en el futuro no pudieran haberse ofertas públicas, al no existir vacantes. Pero ello ocurrirá si los Tribunales calificadores no cumplen con el rigor de la exigencia de la capa-cidad y mérito necesario a la hora de seleccionar, no teniendo porque cubrirse todas las vacantes en el mismo proceso de selección.
Tampoco cabe alegar motivos económicos y de auto organización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos. En con-secuencia, lo que no puede alegarse es el incumplimiento de la ley, cuando es
CONSULTAS
770 Rev. 7/2014
clara y precisa, en desarrollo precisamente del derecho fundamental alegado por los recurrentes».
Por otra parte, y para situar estas sentencias en contexto, debe tenerse en cuenta que la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Gene-rales del Estado para el año 2007 establecía que la tasa de reposición era del 100%.
En la actualidad, las normas citadas por el TS siguen vigentes y dejan claro que las plazas de funcionarios vacantes deben ser cubiertas por interinos solo en el caso de que se hayan incluido en la oferta de empleo; salvo cuando no haya sido posible ese año como consecuencia de las fechas [art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)].
La Ley 22/2013, de 23 de diciembre (BOE del 24), de Presupuestos Gene-rales del Estado para el año 2014, también establece que la tasa de reposición es, con carácter general, cero. Lo cual implica que deben amortizarse las pla-zas vacantes cuando estas se produzcan.
Sobre el personal temporal, el art. 21 dice que «Durante el año 2014 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se con-sideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.»
Lo que implica que, salvo estos supuestos, no es posible contratar a perso-nal temporal; y, por ende, cuando estas causas no existen no es posible mante-ner a personal temporal. Y también, como ya se ha dicho, por la aplicación del art. 10 EBEP, las plazas vacantes deben ser incluidas en la oferta de empleo, para poder ser cubiertas interinamente.
El problema es que apenas caben plazas en la oferta de empleo; solo las muy contadas excepciones establecidas en la norma de presupuestos. Y esto supone que, como no es posible mantener las plazas cubiertas por funcionarios interinos sin sacarlas a Oferta y, si no es posible sacar las plazas a Oferta, deberán amortizarse estas plazas y terminar la relación con los trabajadores temporales e interinos.
Porque si se interpreta como hacía en su día el TS, en aplicación de la normativa de presupuestos de 2007, lo que se hace es vulnerar el art. 21 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014.
Por tanto, la única posibilidad de realizar una interpretación conforme a ambas normas (el EBEP y la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014), es interpretar que las plazas deben desaparecer si no se dan los contados supuestos de la tasa de reposición.
De todos modos, ya decimos que esta interpretación no debe ser la que es-tán haciendo las entidades locales; ya que no se ha producido el cese de todos estos trabajadores temporales, sino que simplemente se restringe, cuando se hace, las nuevas selecciones y accesos.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 771
98. HACIENDAS LOCALES. Multas.— Devolución de ingresos procedentes de multas de tráfico.
Antecedentes.— Reclaman la devolución del importe de unas multas, de cuya recaudación se apropió un policía. Por tal actuación se sigue procedimiento en vía penal. ¿Debemos esperar a la finalización de la instrucción y proceso penal?
Contestación.— Para tomar una decisión no es determinante el que haya finalizado la instrucción del procedimiento penal; porque en este expediente deben distinguir dos aspectos:
— Si la sanción de tráfico está impuesta conforme al procedimiento legal-mente estableciendo en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (BOE del 14), por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y normativa concordante; y si existe motivo tipificado en la normativa aplicable para la imposición de la sanción.
— La obligación que tiene el agente de reintegrar al ayuntamiento el im-porte indebidamente obtenido al quedarse con la recaudación de las multas impuestas. Responsabilidades que, si han actuado a través de la vía penal, se sustanciarán en la misma.
Es decir, el hecho de que el agente se haya quedado con la recaudación de las multas no supone, respecto a los terceros sancionados, un mal funcio-namiento del servicio público. Lo determinante, respecto a los terceros, es si efectivamente se cometió la infracción y si se siguió el procedimiento legal-mente establecido para su cobro. De manera que, si tienen establecido, con carácter general, que el cobro de las multas para los casos de conformidad del denunciado puedan realizarse directamente por el agente de tráfico, y así se está realizando por otros agentes, y en el expediente consta que se cometió la infracción que dio lugar a la sanción, desde nuestro punto de vista no habría nada que devolver a los terceros sancionados.
Cuestión distinta es que se haya comprobado que las sanciones impuestas fueron arbitrarias o que el procedimiento de cobro no fue el adecuado. En este caso, la Administración deberá reembolsar a los afectados el importe cobrado; porque en tales casos sí que se ha producido un funcionamiento anormal de los servicios públicos, que implica la obligación de la Administración de indem-nizarle los daños y perjuicios sufridos.
Acreditado ese funcionamiento anormal del servicio público, deberán proceder a la devolución de lo solicitado, con independencia del resul-tado del procedimiento penal.
CONSULTAS
772 Rev. 7/2014
99. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NA-TURALEZA URBANA (IVTNU).— La transmisión de inmuebles al «Banco Malo» no interrumpe el período generacional del IVTNU, a efectos de futuras transmisiones de inmuebles.
Antecedentes.— El llamado Banco Malo (SAREB) ha transmitido un inmueble a un particular. Que, a su vez, le transmitió una caja que lo había adquirido en dación en pago. ¿Qué fecha de transmisión debemos considerar?
Contestación.—El art. 104 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Regu-ladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), establece que «el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimentan estos terrenos y se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o trans-misión de cualquier derecho de goce, limitativo del dominio, sobre estos terrenos».
Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto, «No se devengará el impuesto con ocasión de las aportaciones o transmisiones de bienes inmue-bles efectuadas a la Sociedad de gestión de Activos Procedentes de la Rees-tructuración Bancaria regulada en la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito». Se aclara, en el último párrafo de este apartado, que «En la posterior transmisión de los inmuebles se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor de los terrenos no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en este apartado».
Vemos como la transmisión de bienes inmueble al llamado «Banco Malo» no está sujeta al impuesto sobre el incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (IVTNU); no interrumpiendo el período generacional a efectos de futuras transmisiones de inmuebles.
Por tanto, a efectos de futuras transmisiones del inmueble, para el cálculo de la base imponible del IVTNU habrá que tener en cuenta que el período de generación del incremento de valor del terreno de naturaleza ur-bana puesto de manifiesto en esa transmisión, será el comprendido entre la fecha del devengo del IVTNU que se liquide y la del devengo de la anterior transmisión de la propiedad del terreno que haya estado sujeta al IVTNU. Es decir, la fecha de inicio de dicho período de generación será la fecha en la que la referida Caja adquirió la vivienda por dación en pago.
A la vista de lo anterior, con ocasión de la transmisión del inmueble por el Banco Malo al particular, habrá que liquidar el IVTNU; siendo el hito ini-cial del período generacional, la fecha en que adquirió el inmueble la Caja y el hito final del período será la fecha de la transmisión del «Banco Malo» al particular.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 773
100. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA).— El IVA en operaciones expropiatorias de terrenos destinados a zonas verdes.
Antecedentes.— El ayuntamiento va a iniciar la expropiación de unos terrenos considerados como zona verde. ¿Qué implicaciones tiene en el IVA un expediente expropiatorio?
Contestación.— A estos efectos, hay que distinguir, si el sujeto expropiado y transmitente es un particular o empresario /profesional, es decir, si es o no sujeto pasivo del impuesto. Asimismo hay que analizar el destino del bien expropiado.
En el supuesto de que los sujetos expropiados sean personas físicas, o incluso personas jurídicas que no tengan la condición de empresarios o pro-fesionales a efectos del IVA, es decir que no sean sujetos pasivos según el art. 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (BOE del 29), del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), la entrega de los bienes expropiados no estaría sujeta a IVA y tributaría por el Impuesto de Transmisiones Onerosas y Actos Jurídico Documentados (ITP); ya que, a sensu contrario de lo establecido en el art. 4.Cuatro LIVA la operación de transmisión de bienes no sujeta al IVA, sí que estaría sujeta al ITP.
Al hilo de lo anterior, si el sujeto pasivo es un empresario o profesional, la entrega del terreno al ayuntamiento es una operación sujeta pero exenta del IVA; sin que éste último soporte cuota alguna como destinatario del bien, siempre y cuando, tal y como establece el art. 20.Uno.20º LIVA, se trate de «entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indis-pensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclu-sivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público». Lo que parece ser el supuesto de la consulta, en el que los terrenos objeto de expropiación se encuentran afectos a usos dotacionales o zona verde.
En el caso de que los terrenos adquiridos por vía expropiatoria fueran terrenos urbanizables y/o no destinados a usos dotacionales antes citados, se trataría de entrega de bienes sujetas y no exentas, tal y como establece el artículo 20.Uno 20º, letra a) LIVA, según el cual, la exención no se extiende a las entregas de terrenos, aunque no tengan la condición de edificables, «en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas la impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen encla-vadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas...».
Respecto al devengo del impuesto, este se producirá, al tratarse de una en-trega de bien, en el momento en que los bienes inmuebles se pongan en poder y posesión del adquirente, o bien cuando se efectúen conforme a la legislación que las sea aplicable, según dispone el art. 75 Uno 1º LIVA. Y, a la vista de lo establecido en los arts. 51 y siguientes de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (BOE del 17), de Expropiación Forzosa (LEF), el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, se producirá en el momento de la ocupación de la finca por vía administrativa, con independencia de la fecha en que se publique en el Boletín Oficial del Estado.
A modo de conclusión, la sujeción al IVA de las entregas de bienes con motivo de la expropiación forzosa exige una serie de requisitos, a saber:
CONSULTAS
774 Rev. 7/2014
— Que el expropiado sea empresario o profesional.
— Que los bienes expropiados estén incorporados al patrimonio de la empresa o actividad profesional y afectos al desarrollo de sus actividades ordinarias.
— Que los bienes no estén clasificados como suelo no urbanizable.
— Que, independientemente de su clasificación urbanística, los bienes ob-jeto de expropiación no estén destinados exclusivamente a parques, jardines públicos, ni a superficies de viales de uso público (art. 20.Uno.20.º de la LIVA).
Se desprende de esta enumeración que el IVA será exigible en las expropiaciones a empresarios de inmuebles afectos al desarrollo de su ac-tividad empresarial en los que concurran las condiciones antes señaladas. Así lo ha confirmado la Dirección General de Tributos en respuesta a una consulta vinculante de 28 de abril de 1995: «Las entregas realizadas por empresarios o profesionales de bienes afectos a sus actividades, a favor de un Ente público que los adquiere por expropiación forzosa, están sujetos al IVA, con independencia del carácter de la contraprestación, dineraria o en especie».
En el mismo sentido se pronunció la Audiencia Nacional en Sentencia de 25 de junio de 1998 (LA LEY 78237/1998), cuyo Fundamento de Derecho tercero dispone: «Pues bien, en opinión de la Sala, están sujetas al IVA las entregas realizadas por empresarios o profesionales de bienes afectos a sus activida-des, en favor del ente público, que los adquiere por expropiación forzosa, y que a cambio de una contraprestación en dinero o en especie; siempre que no se dé un supuesto de exención de los establecidos en la ley —art. 8—. Y ello porque concurren todas las notas que tipifican el hecho imponible descrito en el art. 3.1 del texto legal: a) la entrega de un bien; b) realizada por un empre-sario o profesional; c) a título oneroso; d) con carácter ocasional; y e) respecto de bienes afectos a su actividad empresarial». Doctrina que, si bien se refiere a la derogada Ley 30/1985, de 2 de agosto, puede seguir manteniéndose con la normativa vigente.
Por el contrario, si los bienes no están incorporados al patrimonio de la empresa o profesional y afectos a sus actividades empresariales o profesiona-les, la entrega no está gravada con el impuesto, al faltar uno de los elementos configuradores del hecho imponible definido en el art. 4 de la LIVA y lo mismo cabría decir respecto de la falta de la cualidad de profesional o empresario en el propietario de los bienes.
Como señalaban ABELLA POBLET y DEL POZO LÓPEZ en nuestra obra Manual del IVA (El Consultor, 1996): «En general, para que la ex-propiación forzosa devengue IVA, el transmitente (expropiado) ha de ser empresario o profesional y los bienes expropiados han de estar integrados en su patrimonio afecto; el impuesto lo repercutirá, el sujeto expropiado, al sujeto beneficiario de la misma, recargándolo en el jus-tiprecio, lo cual requeriría la publicación de normas de procedimiento aclaratorias».
No obstante lo anterior reiteramos que en el caso de la consulta, esta-ríamos ante una operación sujeta al IVA pero exenta al ser de aplicación el artículo 20.Uno 20º de la Ley del IVA.
CONSULTAS
Rev. 7/2014 775
101. MIEMBROS DE CORPORACIONES LOCALES.— Derecho de los concejales a acceder a expedientes reservados.
Antecedentes.— Cuando, por motivos de protección de datos, un expediente se declara reservado, ¿los concejales tienen derecho a su acceso?
Contestación.— El art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), regula-dora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), reconoce a todos los miembros de las Corporaciones locales el derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Junta de Gobierno, cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. La solicitud de tal derecho habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquél en que se hubiese presentado.
El art. 164 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril (DOGC del 20), por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, regula de forma idéntica esta cuestión; si bien se indica, en su apartado 3, que la resolución denegatoria tiene que motivarse, y sólo puede fundamentarse en los supuestos siguientes:
a) Cuando el conocimiento o la difusión de la información pueda vulnerar el derecho constitucional al honor, la intimidad personal o familiar o a la propia imagen.
b) Cuando se trate de materias afectadas por la legislación general sobre secretos oficiales o por secreto sumarial.
Es de destacar el apartado 6 del citado precepto autonómico dice que los miembros de la corporación tienen que respetar la confidencialidad de la infor-mación a que tienen acceso en razón del cargo si el hecho de publicarlo puede perjudicar los intereses del ente local o de terceros.
La facultad de los concejales de acceder a la documentación e información municipal es una manifestación del derecho de acceso a archivos y registros que, con carácter general, tienen todos los ciudadanos. Ahora bien, el derecho de acceso a la información y documentación específico de los concejales, en cuanto son representantes de los vecinos, es independiente del derecho de acceso a archivos y registros que tiene cualquier ciudadano; ya que estamos ante un derecho propio del cargo a añadir al general, y en su ejercicio, por los ediles. Por todo ello, no caben pues, interpretaciones que supongan limitacio-nes superiores a las establecidas con carácter general para el resto de los ciudadanos.
De ahí que el derecho de los concejales a obtener información deba ser interpretado generosamente y nunca de forma restrictiva. Así lo viene haciendo el Tribunal Supremo, especialmente si estas peticiones no son abusivas, sin sentido y sin limitaciones. Por lo que, ante una petición mínimamente razona-da, como regla, ha de ser autorizada por el alcalde o presidente de la corpora-ción; motivándose en todo caso la denegación.
La confrontación del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la CE y el derecho a la información, como reflejo del derecho de participación en asuntos públicos, del art. 23.2 de la CE, se ha resuelto a favor de este último por la jurisprudencia. Por lo que, como regla general, no procede denegar el acceso a la información municipal alegando que contiene datos que afectan a la intimidad o privacidad de las personas. Sin perjuicio del deber de confiden-cialidad que pesa sobre los corporativos; aun cuando se trate de documentos incorporados a ficheros de protección de datos de carácter personal.
CONSULTAS
776 Rev. 7/2014
A la vista del artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (BOE del 14), de Protección de Datos de Carácter Personal, no será preciso el consentimiento del interesado para la comunicación de sus datos de carácter personal cuando la cesión esté autorizada en una Ley. Y puede llegarse a la conclusión de que el art. 77 de la LRBRL y su desarrollo en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, constituyen las normas legales que autorizan la cesión de datos a los concejales de los Ayuntamientos. Sin que, por lo tanto y con carácter general, dicha comunicación de datos sea contraria al derecho funda-mental previsto en el art. 18.4, respecto a aquellas personas titulares de los datos que serán objeto de cesión.
Como señala José Mª BOATAS CLAVERA (EC 3825/2002), no podría denegarse el derecho a la información del concejal alegando la prohibición de comunicación de cesión de datos a terceros recogida en el art. 11 de la Ley Orgánica de Pro-tección de Datos de Carácter Personal; ya que el concejal no tiene la condición de tercero, al formar parte de la Administración municipal, y para el adecuado ejercicio de sus funciones necesitará en ocasiones acceder a esta información.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998 (EC 2561/1999), en relación con los datos recogidos en el Padrón municipal de habitantes —algunos relativos a la intimidad personal— señaló que «la legiti-mación de los miembros de las Corporaciones para acceder a este documento o registro, pues ya sea por la vía de su aprobación o por la de fiscalización y control de los actos del alcalde, responde a su función representativa la peti-ción de dicho documento y sus antecedentes, quedando obligados a sujetarse al deber de secreto respecto a aquellos datos personales que puedan atentar al derecho a la intimidad a la intimidad de los concernidos».
En definitiva, los concejales tienen derecho a acceder a los expedientes reservados. Si bien, deberán guardar el deber de reserva impuesto por el legislador.
102. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— El órgano competente para aprobar los Marcos Presupuestarios no es preceptivamente el Pleno.
Antecedentes.— ¿Cuál es el órgano competente para aprobar los marcos presupuestarios?
Contestación.— La Directiva 2011/85/UE del Consejo de 8 de noviembre de 2011, desarrolla los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros.
La Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre (BOE del 5), por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, establece en el art. 6 la obligación de remitir información sobre los marcos presupuestarios a medio plazo en los que se enmarcará la elaboración de los presupuestos de las Entidades Locales.
El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Ofi-cina Virtual de para la Coordinación Financiera con las Entidades Locales, ha puesto a disposición de las Corporaciones Locales la aplicación correspon-diente para que puedan comunicar la información contable de los marcos pre-
CONSULTAS
Rev. 7/2014 777
supuestarios 2015-2017 al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (https://serviciostelematicos.minhap.gob.es/marcos/Login.aspx).
Los marcos presupuestarios suscitaron, el año pasado, cuestiones proce-dimentales que fueron resueltas por la Subdirección General de Estudios y Financiación Local; que informó que:
• El órgano competente no es preceptivamente el Pleno, pero si no lo aprueba el mismo se considera necesario que se le de cuenta.
• El informe de intervención de cumplimiento de objetivos no es preceptivo y la Subdirección General no lo va a requerir. No obstante, se considera conve-niente su emisión dado que se ha de informar el Presupuesto.
• Respecto a quién lo remite, el art. 4 de la Orden Ministerial 2015/2012 establece expresamente que la remisión de la información económico-financie-ra, en las Corporaciones Locales, corresponde a la Intervención o unidad que ejerza sus funciones.
• En el caso de no haberse aprobado los Marcos Presupuestarios y no poder remitir la información, es aconsejable dejar constancia en un expediente que se ha informado al Alcalde de este trámite y de su plazo.
En definitiva, y contestando a la concreta pregunta planteada, el órga-no competente no es preceptivamente el Pleno; pero si no lo aprueba el mismo, se considera necesario que se le de cuenta.
103. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— Compensación de cantidades pagadas co-mo entidad colaboradora.
Antecedentes.— Este Ayuntamiento recibe subvenciones de Diputación para dar ayudas a terceros. ¿Somos entidad colaboradora y tenemos obligación de hacer efectivos esos pagos sin derecho alguno a compensar cuando estos terceros tienen deudas con nosotros?
Contestación.— Debe tenerse en cuenta que no es necesario que conste específicamente la expresión «entidad colaboradora» para actuar como tal; si del mecanismo de concesión de la subvención se desprende que la entidad local actúa como mero intermediario de la diputación.
En este sentido, debe tener en cuenta el art. 12 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre (BOE del 18), General de Subvenciones, que, cuando se refiere a las entidades colaboradoras, dispone lo siguiente:
«1. Será entidad colaboradora aquella que, actuando en nombre y por cuen-ta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio.
Igualmente tendrán esta condición los que habiendo sido denominados beneficiarios conforme a la normativa comunitaria tengan encomendadas, ex-clusivamente, las funciones enumeradas en el párrafo anterior.
2. Podrán ser consideradas entidades colaboradoras los organismos y de-más entes públicos, las sociedades mercantiles participadas íntegra o mayori-
CONSULTAS
778 Rev. 7/2014
tariamente por las Administraciones públicas, organismos o entes de derecho público y las asociaciones a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como las demás personas jurídicas públicas o privadas que reúnan las condi-ciones de solvencia y eficacia que se establezcan.
3. Las comunidades autónomas y las corporaciones locales podrán ac-tuar como entidades colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administración General del Estado, sus organismos públicos y demás entes que tengan que ajustar su actividad al derecho público. De igual forma, y en los mismos términos, la Administración General del Estado y sus organismos públicos podrán actuar como entidades colaboradoras respecto de las subven-ciones concedidas por las comunidades autónomas y corporaciones locales.»
Por tanto, nosotros entendemos que si el ayuntamiento se limita a aplicar los criterios establecidos por la diputación para la concesión de subvenciones a terceros, actúa como entidad colaboradora. Y, como di-ce el referido precepto, estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio; y, si no forman parte de su patrimonio, no puede aplicar la compensación de oficio, porque no se cumple uno de los requisitos fundamentales al no tener ninguna deuda compensable.
104. TRIBUNAL DE CUENTAS.— FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LO-CAL. Régimen disciplinario.— Tramitación simultanea de procedimientos para exigir responsabilidad contable y disciplinaria.
Antecedentes.— Ante un supuesto de responsabilidad contable, ¿puede tramitarse simultáneamente expediente disciplinario y de responsabilidad contable?
Contestación.— La función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos se configura como una actividad de naturaleza jurisdiccional, a la que la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (BOE del 21), del Tribunal de Cuentas (LOTCu), califica de jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas (art. 15.1) y le atribuye las notas de necesaria e improrrogable, exclusiva y plena. Por el contrario, la incoación de un procedimiento de responsabilidad disciplinaria en el ámbito de la administración local le corresponde al Presidente de la corpo-ración.
A la vista de lo anterior, nada impide que se sustancien dos procedi-mientos distintos de forma simultánea.
No obstante, y a pesar de que en el texto de la consulta no se aportan datos suficientes, hay que señalar que si los hechos constitutivos de infracción discipli-naria derivan de la existencia de responsabilidad contable, la Administración no podrá resolver hasta que la misma haya sido declarada por el Tribunal de Cuentas. Lo mismo puede decirse cuando los hechos fueren constitutivos de delito; donde el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la res-ponsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos [art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril (BOE del 7), de funcionamiento del Tribunal de Cuentas].
CONSULTAS
Rev. 7/2014 779
105. URBANISMO. Gestión Urbanística.— Las relaciones entre el agente urba-nizador y la empresa suministradora de energía eléctrica no vinculan a la Administración.
Antecedentes.— Un agente urbanizador y una empresa suministradora de energía eléctrica suscribieron convenio por el que se acordó que el ayuntamiento cedería gratuitamente unos terrenos para la construcción de una subestación. ¿Estamos obligados a dicha cesión gratuita?
Contestación.— En primer lugar, y por lo que se refiere a la vinculación que al Ayuntamiento le haya de originar el contenido de los convenios suscritos entre el urbanizador de una actuación urbanística y una empresa distribuido-ra y suministradora del servicio de energía eléctrica, hemos de señalar que tales convenios han sido suscritos por el agente urbanizador al objeto de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en el convenio firmado con el Ayun-tamiento para el desarrollo de la unidad de ejecución correspondiente; y, por la compañía suministradora, la suscripción del convenio con el agente urbaniza-dor resulta de las obligaciones establecidas para las empresas distribuidoras de energía eléctrica en el art. 41 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (BOE del 28), del sector eléctrico, vigente a la fecha de formalización del convenio a que hace referencia la consulta y, hoy, por el art. 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (BOE del 27), del Sector Eléctrico.
Ahora bien, los convenios suscritos entre el agente urbanizador y la compa-ñía suministradora no tienen el carácter de convenios urbanísticos de gestión o ejecución del planeamiento; ya que de los mismos no resultan determinaciones que necesariamente deban ser establecidas por la Administración actuante en el desarrollo y gestión de un ámbito urbanístico, sino que contienen pactos de carácter privado entre el obligado a ejecutar las obras de urbanización y una empresa suministradora de unos de los servicios básicos como es el suministro eléctrico. Es decir, es evidente que puede haber acuerdos entre particulares —propietarios y agente urbanizador, agente urbanizador-empresa suministradora, como en este caso— referidos a la ejecución del planeamiento; pero ninguna de las determinaciones asumidas por las partes es propia de la Administración actuante, como sí ocurre en los convenios urbanísticos. Es, por tanto, la ausencia del carácter de convenio urbanístico de gestión de los refe-ridos en la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre (DOCV del 31), de la Generalitat, Urbanística Valenciana, de aplicación en el ámbito del consultante, lo que exime al Ayuntamiento de aprobar su contenido y del carácter vinculante de los mismos para la Administración.
Por tanto, el Ayuntamiento no queda obligado a ceder un terreno para la construcción de una subestación por parte de la empresa suministradora, pese al convenio suscrito entre esta última y el agente urbanizador.
Sobre el pretendido carácter gratuito de la concesión administrativa, hemos de advertir, en primer lugar que, en la práctica, las subestaciones eléctricas no están situadas en parcelas dotacionales de dominio público, sino en parcelas privativas adquiridas expresamente a tal fin por las compañías suministradoras o por los propios partícipes en su financiación para su cesión a ésta. En todo caso, pudiéndose ubicar en una parcela dotacional expresamente calificada a tal fin, entendemos que la concesión demanial no ha de ser gratuita a la vista de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE del 4), del Patrimonio de las Ad-ministraciones Públicas (LPAP) y del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB).
El art. 93 LPAP establece, en lo que aquí interesa, que «Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser
CONSULTAS
780 Rev. 7/2014
gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales»; y añade que «No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.» Por su parte, el art. 80.7 RB establece que, en el pliego que regule la concesión, deberá establecerse el «Canon que hubiere de satisfacer a la entidad local, que tendrá el carácter de tasa, y comportará el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados.».
Siendo la actividad de distribución y suministro una actividad remunerada, conlleva para el concesionario una utilidad económica; por lo que entendemos que deberá abonar el canon correspondiente a la concesión.
Otro argumento en contra de la gratuidad de la concesión deriva del hecho de que no necesariamente la subestación haya de ubicarse en una parcela dotacional pública. Pues puede instalarse en una parcela privativa calificada urbanísticamente con dicha finalidad o, incluso en suelo no urbanizable, previa adopción del correspondiente acuerdo de declaración de interés público —en función de la normativa autonómica de aplicación— como ocurre habitualmen-te; y, por supuesto, en esos casos la adquisición de los suelos se realizará a título oneroso sin intervención alguna de la Administración.
Respecto a la posible negativa de la compañía suministradora a ejecutar la subestación si la concesión no es gratuita, ya hemos indicado que no enten-demos que dicha previsión constituya una condición suspensiva del contenido del convenio con el agente urbanizador, resultando en todo caso la obligación de lo dispuesto en el vigente artículo 40 de la vigente Ley 24/2013 del Sector Eléctrico.
Es decir, la obligación de construir la subestación le es exigible en su condición de empresa distribuidora, sin perjuicio de que, como tal, pueda alcanzar acuerdos, bien con el Ayuntamiento para la puesta a disposición de terrenos, o con los propietarios de los sectores urba-nísticos afectados con el mismo objeto o, incluso, para la ejecución o financiación de las obras, cuestiones que resultan ajenas a la Corpo-ración en su condición de Administración actuante en el proceso de ejecución y desarrollo urbanístico del planeamiento.
En cuanto a la tramitación ambiental de las subestaciones eléctricas, la reciente Ley 21/2013, de 9 de diciembre (BOE del 11), de evaluación ambiental regula y detalla en sus anexos I, II y VI las actuaciones sujetas a evaluación ambiental, incluyendo a las subestaciones eléctricas en el Grupo 3, apartado g) del anexo I, Grupo 4, apartado b) del anexo II y apartado 9 q) del anexo VI.
OPINIÓN
Rev. 7/2014 781
¿Para cuándo el voto telemático
en la Administración local?
Pedro BOCOS REDONDO
Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional
Secretario del Ayuntamiento de Leganés
Hoy en día, en la Administración Local no está permitido el voto telemático, pese a estar contem-
plado en el Congreso. Se analizan los casos en los que el autor entiende que debe permitirse,
mediante una futura norma, el voto telemático en los órganos colegiados municipales.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEL
VOTO TELEMÁTICO
En la Administración Local no está per-mitido el voto telemático, el cual se produce cuando la votación se lleva a cabo mediante el uso de redes y agentes telemáticos específicos de tal forma que los votos se depositan en una urna remota fuera de la vista del votante. Tanto la autorización para votar como el voto «viajan» por la red.
El voto por Internet ha cobrado popularidad y ha sido usado para elecciones generales y referéndum en algunos países europeos.
Para realizar este voto es necesario un ordenador conectado a la red, un documento de identidad electrónico que proporciona una herra-mienta de firma digital y disponer de un lector de tarjetas electrónicas.
II. VENTAJAS E INCONVENIENTES
El Parlamento Europeo (PE) acogió una mesa redonda sobre el voto telemático tras la baja participación en las últimas elecciones europeas, poniendo de relieve la necesidad de buscar for-mas de incentivar el voto e implicar en mayor medida a los ciudadanos europeos. Al sugerir el voto
SUMARIO
I. Planteamiento de la cuestión del
voto telemático
II. Ventajas e inconvenientes
III. Su utilización en otros países
IV. El voto telemático en las Cortes
Generales
V. ¿Por qué no en la Administración
Local?
VI. Propuestas para regular el
ejercicio del voto telemático
782 Rev. 7/2014
OPINIÓN
electrónico, Bernd BECKERT, investigador responsable del proyecto sobre voto electrónico del Panel de Opciones Científicas y Tecnológicas del Parlamento Europeo (STOA), analizó los pros y contras del modelo.
BECKERT sugirió, entre los argumentos a favor, el hecho de que Internet ya sea habitual en comercio, educación o administración y se preguntó por qué no en las votaciones. Además, emitir el voto por Internet podría motivar a los jóvenes a participar y se reduciría el coste del proceso de votación.
Sin embargo, existen algunos detractores pues algunos piensan que este sistema podría, según BECKERT, amenazar a los valores fundamentales del proceso electoral, facilitando el fraude o siendo contrario a la transparencia que todo proceso electoral debería tener. Además, el votante no puede estar seguro de que su voto haya sido contabilizado ni transmitido correctamente.
Por otra parte, según un estudio de Justo CARRACEDO GALLARDO y Emilia PÉREZ BALLEBONI, de la Universidad Politécnica de Madrid, sobre el voto electrónico y los requisitos socialmente demanda-bles y técnicamente viables, la implantación de este modelo será lo natural en un futuro, pero no actualmente. El estudio concluye que quien formule una propuesta de voto telemático debe tener en cuenta los ataques que busquen alterar el resultado final de la elección.
Advierten de que cualquier ataque puede proceder tanto de agentes externos a la red de vota-ción (hackers), situados en cualquier lugar de la geografía mundial, como de agentes internos que, por motivaciones varias, quieran alterar los resultados. Afirman, además, que para contrarrestar amenazas, un buen sistema de votación telemática debe usar técnicas de criptografía que proteja la confidencialidad e integridad de la información.
III. SU UTILIZACIÓN EN OTROS PAÍSES
En la Unión Europea, el principal ejemplo de voto online lo constituye Estonia, donde se introdujo el sistema en 2005 para las elecciones al Parlamento. Para validar un voto a través de Internet, era
necesario que los estonios tuviesen una tarjeta de firma electrónica y dos códigos PIN. La experiencia creó cada vez más adeptos, ya que en 2005 hubo un 2% de votos emitidos electrónicamente, que pasó al 5,4% en 2007, al 15% en 2009 y al 15,4% en 2011.
En 2008, después de modificar la ley electoral, implantaron el voto por Internet a través del móvil. Para votar, la tarjeta SIM sirve para identificarse y se necesita activar la identificación móvil en la Web de la Policía.
En las elecciones presidenciales de Estados Unidos de 2012, en estados como Alabama, Arkansas, Missouri, Nueva Cork, Alaska y Virginia Occidental se ha podido ejercer el derecho al voto por Internet.
IV. EL VOTO TELEMÁTICO EN LAS CORTES GENERALES
La Mesa del Congreso de los Diputados aprobó una resolución para el desarrollo del procedi-miento de votación telemática previsto para determinadas votaciones en los casos de maternidad, paternidad o enfermedad grave que impidan el desempeño de la función parlamentaria. Así, el apar-tado 3 del art. 79 del Reglamento del Congreso de los Diputados determina que «se computarán como presentes en la votación los miembros de la Cámara que, pese a estar ausentes, hayan sido expresamente autorizados por la Mesa para participar en la misma».
Asimismo, se añadió un nuevo apartado 2 en el art. 82 de esta norma, que quedaría redactado del siguiente modo:
La Mesa del Congreso de
los Diputados aprobó una
resolución para el desarrollo
del procedimiento de votación
telemática previsto para
determinadas votaciones en los
casos de maternidad, paternidad o
enfermedad grave
Rev. 7/2014 783
OPINIÓN
La votación podrá ser:
— Por asentimiento a la propuesta de la Presidencia.
— Ordinaria.
— Pública por llamamiento.
— Secreta.
En los casos de embarazo, maternidad, paternidad o enfermedad grave en que, por impedir el desem-
peño de la función parlamentaria, y atendidas las especiales circunstancias se considere suficientemente
justificado, la Mesa de la Cámara podrá autorizar en escrito motivado que los diputados emitan su voto por
procedimiento telemático con comprobación personal, en las sesiones plenarias en aquellas votaciones que,
por no ser susceptibles de fragmentación o modificación, sea previsible el modo y el momento en que se
llevarán a cabo.
A tal efecto, el diputado cursará la oportuna solicitud mediante escrito dirigido a la Mesa de la Cámara,
quien le comunicará su decisión, precisando, en su caso, las votaciones y el período de tiempo en el que po-
drá emitir el voto mediante dicho procedimiento. El voto emitido por este procedimiento deberá ser verificado
personalmente mediante el sistema que, a tal efecto, establezca la Mesa y obrará en poder de la Presidencia
de la Cámara con carácter previo al inicio de la votación correspondiente.
V. ¿POR QUÉ NO EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL?
Esta posibilidad contemplada en el congreso no lo está en la Administración Local. De hecho, representantes políticos han pedido que esta posibilidad de voto telemático se haga contempla en la reforma de régimen local prevista pero no parece que se vaya a incluir.
De hecho en una proposición no de ley presentada ante la Comisión de Igualdad de la Cámara Baja, el portavoz parlamentario de CiU, Joseph Antoni Durán y LLeida, solicita al Congreso que inste al Gobierno a recoger en la reforma local la regulación del voto no presencial en las corporaciones locales.
Se trataba, según se indicaba en la proposición, de facilitar la compatibilidad del permiso de paternidad y maternidad o de la baja médica por enfermedad con el ejercicio del derecho a voto de los cargos electos locales.
En la misma se remitían al art. 14.8 de la Ley de Igualdad, que contempla la necesidad de establecer medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.
Se ha perdido una estupenda ocasión con motivo de la aprobación de la reciente reforma local para hacer posible en los plenos municipales y provinciales lo que ya es posible en las Cortes y en algunas Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
Al día de hoy, por tanto, no es posible el voto telemático en las sesiones de los órganos cole-giados. No puede acordarlo el pleno pues el art. 71 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, de carácter básico, que dispone los miembros de las Corporaciones locales estarán obligados a concurrir a todas las sesiones, si no existiere justa causa que lo impidiera, que deberán comunicar con la antelación necesaria al Presi-dente de la Corporación. El art. 12.1 Reglamento de Organización y Funcionamiento de las corpora-ciones locales reitera: «Los miembros de las Corporaciones locales tienen el derecho y el deber de asistir, con voz y voto, a las sesiones del Pleno y a las de aquellos otros órganos colegiados de que formen parte, salvo justa causa que se lo impida».
Al día de hoy, no es posible el voto
telemático en las sesiones de los
órganos colegiados
784 Rev. 7/2014
OPINIÓN
En definitiva, a tenor de la normativa hoy vigente, es necesaria la presencia física de los concejales en el lugar de celebración de la sesión (salón de sesiones) para poder ejercitar sus derechos como miembro de la Corporación. La ausencia del salón de sesiones le priva de estos derechos.
Por otra parte, dentro de la actividad administrativa pública rige el principio de legalidad positiva —a diferencia de en el ámbito privado— en virtud del cual, cualquier actividad o actuación pública debe tener por base y fundamento una norma (ley o reglamento).
VI. PROPUESTAS PARA REGULAR EL EJERCICIO DEL VOTO TELEMÁTICO
El que suscribe entiende que debe permitirse el voto telemático en los órganos colegiados mu-nicipales en estos casos:
1. Embarazo.
Se concederá en los casos de embarazo de riesgo, desde el momento en que así se diagnosti-que, y cuando mediara imposibilidad para usar los medios de transporte habituales.
Puede autorizarse también cuando se cumpla el plazo de término (semanas 35 a 37) de la ges-tación y en todos los casos en los que se diagnostique riesgo cercano de prematuridad. De hecho fue motivo de comentario en la prensa el caso de una concejala del Ayuntamiento de Madrid, la cual estaba a punto de dar a luz y se votaba la moción de censura que hizo Alcalde a Agustín Rodríguez Sahún.
Coincidía en esas fechas la votación y ella estaba a punto de ser madre. Hoy en día no tendría que plantearse este problema.
2. Parto.
Se permitirá durante el período de convalecencia clínica, más un breve margen adicional a partir del alta, que pueda establecerse de manera fija.
3. Puerperio-lactancia.
Si queremos que los hijos estén con los padres y que estos cumplan con sus obligaciones, que mejor que permitir el voto telemático.
4. Paternidad.
No vemos problema, ante la progresiva corresponsabilidad en la educación y cuidado de los hijos el permitir a los padres el ejercer el derecho a voto cuando su pareja dé a luz.
5. Accidentes-cirugía mayor.
Se concederá durante el período de convalecencia clínica en centro sanitario.
6. Procesos clínicos comunes, que impidan desplazamientos.
Es una forma de permitir, por imposibilidad de acudir al pleno o Junta de Gobierno, la autoriza-ción de voto telemático cuando tengamos una enfermedad que requiere tratamiento continuo.
7. Patologías de compromiso vital (accidentes vasculares, insuficiencias renales o respira-torias agudas, infecciones no autolimitadas...).
Se concederá durante el tiempo en que sea necesario el manejo clínico de la fase aguda con ingreso en centro sanitario, hasta el alta hospitalaria.
Rev. 7/2014 785
OPINIÓN
8. Procesos oncológicos.
Se concederá durante todo el período de manejo clínico, una vez establecido el diagnóstico pre-suntivo o definitivo. Las fases de radioterapia y quimioterapia son muy duras.
9. Convalecencia.
Tras la fase aguda de cualquier enfermedad o accidente en el caso de prescripción facultativa, la convalecencia debe ser motivo de suficiente para la autorización del voto telemático.
10. Rehabilitación.
Creemos que debe ser circunstancia suficiente para la autorización de voto telemático.
Incluso si nos encontramos en el extranjero por motivos profesionales, personales o de tratamien-to de enfermedad somos partidarios de permitir este tipo de votación.
Por supuesto, para proveer la adecuada seguridad jurídica, en estos casos debe expedirse un certificado médico comprensivo de las circunstancia del caso que puedan acogerse a los criterios que se establezcan, y suscrito por el médico responsable del caso.
Si se admitiese el voto telemático en los casos citados la Alcaldía, oída la Junta de Portavoces, y con informe del Secretario, procederá a autorizarlo.
Una vez verificado el voto, éste obrará en poder del Secretario del Ayuntamiento con carácter previo al inicio de la votación.
Aunque hoy no es posible el voto telemático de los concejales, estamos seguros que llegará pronto. Está quizá más lejos —aunque llegará— el voto telemático de los ciudadanos, pero hoy en día no tiene sentido permitirlo en el Congreso y no en los plenos municipales.
Por supuesto, necesitamos que el legislador permita y regule este voto telemático en una norma.
786 Rev. 7/2014
OPINIÓN
Los edificios públicos escolares propiedad de las
entidades locales: las viviendas del profesorado
Álvaro LLORENTE CRESPO
Secretario del Ayuntamiento de Arrigorriaga
Los entes locales en ocasiones son titulares de bienes destinados a un fin de servicio público que
no le es propio, en el presente trabajo se estudia el origen y singularidades de uno tan caracterís-
tico como eran las viviendas destinadas al profesorado residente en la localidad. Dichos inmuebles
a menudo son muestras del carácter rural de los municipios, cuya esencia fruto de la despoblación
del medio constituyen hoy un recuerdo histórico que en ocasiones merece ser recordado.
I. ORIGEN TRADICIONAL DE LAS VIVIENDAS
DEL PROFESORADO
La dispersión geográfica de la geografía Es-pañola asentada hasta décadas finales del pa-sado siglo en un entorno rural, recordemos que hoy en día según la ponencia del Senado contra la despoblación del medio rural, alrededor del 3% de la población española vive en 4.873 mu-nicipios de hasta 1.000 habitantes (60% de los municipios de España) y en los 1.135 municipios de menos de 100 habitantes (el 14% del total), residen apenas un 0,14% de población, lo cual unido a la existencia de núcleos de población alejados y dispersos entre si desligados de los asentamientos poblacionales principales, hacían habituales la aparición de escuelas de barrio propiedad de las Entidades Locales, para pres-tar las necesidades educativas.
Dichos edificios públicos escolares, solían comprender un cuerpo principal formado por las aulas, más habitualmente una vivienda destina-da a casa-habitación del profesor que prestaba servicio, el cual por alejamiento, dispersión geo-
SUMARIO
I. Origen tradicional de las viviendas
del profesorado
II. El concepto de edificio público
escolar
III. Características del bien de
dominio público destinado al
servicio público
IV. El derecho a casa habitación
V. la gratuidad del derecho al uso de
la vivienda
VI. La utilización indebida de la
vivienda y su conexión con el
orden penal
VII. La desafectación del bien: la
necesidad de autorización previa
VIII. El procedimiento de
desafectación. Contenido de la
autorización
IX. Conclusión
Rev. 7/2014 787
OPINIÓN
gráfica y poco desarrollo del transporte, debía residir en el inmueble en el tiempo que desempeñaba sus funciones.
Dicha práctica, configuro históricamente un derecho legal recogido históricamente en la legislación en materia educativa que consistía en el derecho a casa-habitación del personal docente. Poste-riormente la práctica de la concentración educativa en los núcleos poblacionales principales de los municipios rurales realizada en las últimas décadas del pasado siglo, ocasiono la desaparición de las escuelas de barrio y con ello de la residencia del profesor en la vivienda destinada a ese fin en el centro escolar.
Dicha evolución trajo consigo que el municipio y por ello el Ayuntamiento empezase a ocuparse de la gestión de dichos inmuebles, para destinarlos a otros usos y finalidades, en la práctica muchas veces destinados a ser centros socioculturales o de ocio de la pequeña comunidad vecinal residente. A continuación, se pretende analizar su tradicional régimen jurídico en las últimas décadas y los dife-rentes aspectos legales que la singularidad de dichos inmuebles implicaba.
II. EL CONCEPTO DE EDIFICIO PÚBLICO ESCOLAR
En primer lugar decir que los arts. 51 y 52 de la Ley de Enseñanza Primaria aprobada por Decreto 193/1967 de 2 de febrero consideraban edificio público escolar el que albergase estudios do-centes de Enseñanza Nacional, incluidas las viviendas para maestros y Directores Escolares. Estos no podían destinarse a otros servicios o finalidades distintas sin la autorización del Ministerio de Educación o quien le sustituyera en sus competencias, quedando así vinculados a su afectación origi-naria. De esta forma el municipio no podía modificar unilateralmente el destino de la casa-habitación de los profesores, necesitando contar para hacerlo con autorización previa expresa.
III. CARACTERÍSTICAS DEL BIEN DE DOMINIO PÚBLICO DESTINADO AL SERVICIO PÚBLICO
El art. 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dice que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público. El art. 4 del RD 1372/1986 de 13 de junio, señala a las escuelas entre los bienes de servicio público destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entida-des locales y en general cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.
Sin embargo por el contrario, es de resaltar que el art. 74.2 del RDL 781/1986 de 18 de abril, no incluye las escuelas entre los bie-nes de servicio público destinado al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales.
La jurisprudencia sírvase de ejemplo, la Sentencia de TS de 23 de febrero de 1993 pone de manifiesto que «las viviendas para maestros propiedad de los municipios, en cuanto tengan la condi-ción de bienes de dominio público destinados al servicio público, están afectados al servicio público de la enseñanza, por ello el uso de esas viviendas solo puede ser este: servir de casa— habitación a los Maestros que tengan su des-tino en la localidad en la que están ubicadas y ello mientras desempeñen sus funciones de Maestros en la localidad que se trate». Argumento repetido en sentencias posteriores de como la Sentencia del TS de 15 de julio de 2003 en recurso de casación 8629/1997.
La Sentencia de 23 de febrero de 1993 estableció que a partir de la Ley 14/1970 de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa, las viviendas para maestros no tiene la consideración de edificios públicos escolares, por estar excluidas del concepto especifico de centro docente (específicamente destinado a la enseñanza), ahora bien la distinción entre centro docente y viviendas para maestros sin la condición de estas de centro docente, debe completarse con la siguien-
El art. 4 del RD 1372/1986 de
13 de junio, señala a las escuelas
entre los bienes de servicio
público destinados directamente
al cumplimiento de fines públicos
de responsabilidad de las
Entidades locales
788 Rev. 7/2014
OPINIÓN
te precisión: que las viviendas para maestros quedan afectas al servicio público de enseñanza cuando no sean bienes patrimoniales o propios de los Ayuntamientos. Ello quiere decir que las viviendas para maestros propiedad de los municipios, en cuanto tengan la condición de bienes de dominio público destinados al servicio público (art. 79.3 de la ley 7/1985 de 2 de abril), están afectadas al servicio público de la enseñanza. Por ello el uso de esas viviendas solo puede ser ese, servir de casa-habitación a los maestros que tengan su destino en la localidad en la que estén ubicadas, mientras desempeñen sus funciones de maestros en la localidad de que se trate.
Como todo bien de dominio público, por tanto el mismo está dotado de unas prerrogativas exor-bitantes que lo singularizan frente a los bienes patrimoniales o de propios. De esta forma el art. 80.1 de la ley 7/1985 de 2 de abril dice que los bienes comunales y los demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables, e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno. Por su parte igualmente el art. 5 del R.D 1372/1986 de 13 de junio reitera que los bienes de dominio público son inalienables, inembargables, e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno.
IV. EL DERECHO A CASA HABITACIÓN POR PARTE DEL PROFESOR
Originariamente el derecho a casa habitación se reconoce en el Estatuto del Magisterio apro-bado por Decreto de 24 de octubre de 1947 en cuyo art. 176 se manifestaba que todos los maestros que desempeñen Escuela nacional disfrutaran en la misma localidad en que estén sus destinos de vivienda que les será facilitada por los respectivos Ayuntamientos.
El art. 181 del Estatuto señalaba que «las viviendas suministradas a los maestros propiedad del Ayuntamiento, se consideraran edificios escolares, gozando de la protección dela regulación especial
sobre dicha materia y no podrán ser arrendadas ni traspasadas a cual-quier otra persona por ninguna clase de título».
Como nota a destacar decir que el mismo Estatuto del Magisterio en su art. 185 no permitía a los maestros consortes (terminología de la época), disponer de una segunda vivienda cuando uno de ellos disfruta ya de casa-habitación. Dicho precepto es puesto de manifiesto en fechas mucho más recientes, con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supre-mo de 19 de junio de 1990 (RJ/1990/4831), en recurso contencioso-administrativo contra expediente de fin de cesión de vivienda municipal, recuperación y desahucio administrativo, dado que según el precepto referido continuaba ocupado el inmueble con carácter de segunda vivien-da disfrutando de otra ya concedida a su esposa en la misma localidad,
disfrutando cada uno de los consortes por tanto del derecho de casa-habitación.
Posteriormente la Ley de Enseñanza primaria aprobada por Decreto 193/1967 de 2 de febrero establecía en su art. 5 que «la conservación, reparación y vigilancia de los edificios públicos escolares, incluyendo la vivienda para maestros y Directores, independientemente del régimen seguido en su financiación, correrá a cargo de los municipios, para lo cual se consignaran en sus presupuestos la cantidad destinada a tal fin».
Para dicho objetivo, los arts. 51 y 52 de dicho Decreto establecían un sistema de colaboración del Estado y de las Corporaciones locales para las construcciones escolares, contemplaban un derecho a casa-habitación de los maestros. Ello se ponía de manifiesto al decir que «la construcción de edificios para escuelas nacionales y para viviendas de los maestros se realizaran mediante la colaboración con las corporaciones locales y el Estado, los Ayuntamientos proporcionaran el solar necesario para las escuelas estatales, sus instalaciones de educación física y deportes y viviendas para los maestros y directores. Se exceptúa el supuesto de aquellos Ayuntamientos cuyas circunstan-cias económicas aconsejen que quedan dispensados de aportar, en cuyo caso el M.º de Educación y Ciencia adquirirá o subvencionara la adquisición de los solares».
La obligación de los
Ayuntamientos de proporcionar
casa-habitación «gratuita»
a los Maestros Nacionales
o compensación económica
equivalente fue suprimida
Rev. 7/2014 789
OPINIÓN
La Ley 14/1970 de 4 de agosto general de Educación y Financiamiento de la Reforma Educa-tiva declara subsistente en su Disposición Transitoria novena los derechos a casa-habitación o indem-nizaciones sustitutorias reconocidas a los Maestros nacionales de enseñanza Primaria manifestando que: «Quedaran subsistentes los derechos de casa-habitación o indemnizaciones sustitutorias reco-nocidas a los actuales Maestros nacionales de Enseñanza Primaria». Dicha Ley crea en su art. 108 el Cuerpo de profesores de EGB en el que se integran según su disposición transitoria 6 los funcionarios el cuerpo del Magisterio Nacional mediante el Decreto 2957/1972 de 19 de octubre.
La evolución legislativa llego con la Ley Orgánica de Educación 8/1985 de 3 de julio (en su Disposición Transitoria 5), la cual hay que decir que tiene, auto expreso valor reglamentario, no hacía pesar sobre los Ayuntamientos la obligación de proporcionar la vivienda con carácter unilateral e in-condicionado, sino de acuerdo con el enfoque contenido en el art. 25.2) de la Ley 7/1985 reguladora de las bases de régimen local y en la Disposición Adicional 2 de la Ley Orgánica como derivación de la competencia municipal de cooperación con las administraciones Educativas correspondientes para la creación, construcción o sostenimiento de los centros docentes públicos.
Con relación al concepto de cooperación municipal alumbrado en la mencionado LODE, la senten-cia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1988 dispone al respecto que al mantener la pervivencia de la obligación municipal de financiar los gastos de mantenimiento de las escuelas, el concepto de cooperación que dimana en la misma y en la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, no suponía la automática desaparición de la situación preexistente, sino su paulatina sustitución, bien por la su-brogación entonces de la administración del Estado en la asunción de los gastos de mantenimiento, bien por la concertación de un voluntario acuerdo, sin que sea posible el unilateral abandono de sus obligaciones por parte de la corporación.
Hay que decir no obstante, que la Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio no derogo la disposición tran-sitoria novena ni la disposición final 4.ª 1 de la Ley General de Educación 14/1970 de 4 de agosto que proclamaba la subsistencia de los derechos de casa-habitación. Así establece que se mantienen todas las leyes y disposiciones anteriores cualquiera que fuese su rango, pero la degradaba a la categoría de reglamentó.
Es decir, aunque la obligación de los Ayuntamientos de proporcionar casa-habitación «gratuita» a los Maestros Nacionales o compensación económica equivalente fue suprimida por la Disposición Adi-cional 4.ª de la Ley de Bases de las Haciendas Locales de 3 de diciembre de 1953 y por la disposición adicional 4.ª del Decreto para su desarrollo de 18 de diciembre de 1953, ratificado posteriormente por la disposición adicional 6.4.ª de la Ley de régimen Local de 24 de junio de 1955 por pasar tal indem-nización a cargo de los Presupuestos del Estado.
No obstante la obligación municipal de proporcionar vivienda a los Maestros y Directores Escolares, aunque no sea de manera gratuita, continuaba subsistente al hallarse establecida en los arts. 51 y 52 de la ley de Enseñanza primaria de 2 de febrero de 1967.
Es decir dicha obligación no derogada tras la Constitución por la Ley Orgánica 8/1985 de 3 de julio (disposición transitoria 5), con valor reglamentario, no recaía sobre los Ayuntamientos de forma unilateral e incondicionada, sino, dentro y con el enfoque contenido en el art. 25.2) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, así como en la Dis-posición Adicional 2 de la citada Ley Orgánica, es decir como derivación de la competencia muni-cipal de cooperación con las Administraciones Educativas correspondientes, para la creación, construcción o sostenimiento de los centros docentes públicos.
Posteriormente la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre sobre Ordenación General del Sistema Educativo en su Disposición Adicional 12.1 establece que el título de Maestro de Enseñanza Primaria mantendrá los efectos que le otorga la legislación vigente, Asimismo, la Disposición Adicional Decimo-séptima de dicha ley orgánica regulo el mantenimiento, conservación y vigilancia de tales centros y
Aunque no sea de manera
gratuita, continuaba subsistente
al hallarse establecida en los arts.
51 y 52 de la ley de Enseñanza
primaria de 2 de febrero de 1967
790 Rev. 7/2014
OPINIÓN
también de las viviendas en ellos ubicadas destinadas a casa-habitación de los profesores o maestros, que correspondía a los Ayuntamientos, mientras no se desafectasen estos del servicio educativo.
La misma Ley Orgánica 1/1990 en su disposición final 4.ª.1 derogo aquellos preceptos de la ley 14/1970 de 4 de agosto General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa que aún permanecían en vigor, derogando también la disposición transitoria 9.ª que declaraba la subsistencia del derecho de casa-habitación o indemnizaciones sustitutorias reconocidas a maestros. Todo ello manifestando al respecto que no hay ninguna razón que justifique la necesidad de mantener afectas al servicio público de la enseñanza a viviendas de maestros, pues la Administración Educativa, con la que colaboran los Ayuntamientos no tiene desde entonces obligación de facilitar viviendas a los maestros, es por ello que parece extinguido expresamente el derecho.
Por el contrario la jurisprudencia matiza estos aspectos de la Ley Orgánica, en concreto, las sentencias de 3 de abril de 2000 y de 8 de febrero de 2001, las cuales han desechado al argumento de que la LOGSE haya venido a alterar el régimen de autorizaciones previas por parte de los organismos estatales o autonómicos, que tengan conferidas competencias en materia de educación, en lo que se refiere a los servi-cios y finalidades propias a que vinieren destinados los edificios escola-res que albergasen servicios docentes de enseñanza primaria, sin excluir de este concepto los destinados a vivienda de maestros.
En dichas sentencias se reconoce que la disposición final 17.ª de la ley, estipula que la conservación, vigilada y mantenimiento de los corres-pondientes edificios corresponden a los ayuntamientos en tanto no sean desafectados del servicio educativo, sin que sea acertado sostener
que el sistema implantado por la LOGSE haya variado el panorama legislativo contemplado por la normativa anterior, ni que la disposición final 4.ª .1 tenga el alcance concreto que pueda suponer la derogación del mismo.
No obstante, es de señalar que alguna legislación autonómica como la Ley Foral 6/1990 de 2 de julio de la Administración Local de Navarra suprimió la obligación de las Entidades locales de pro-porcionar vivienda o indemnización sustitutoria de la misma a los profesores de Educación general Básica. Dicho derecho se suprime también en regulaciones sectoriales en materia educativa como en la Disposición Adicional primera del Decreto 77/2008 de 6 de mayo (sobre el régimen jurídico para la utilización de los edificios públicos escolares de propiedad de las entidades locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que expresamente menciona que deroga el derecho a casa-habitación de maestros y maestras reconocido en el Estatuto del Magisterio de 1947.
Posteriormente la Ley 2/2006 de 3 de mayo de Educación, en su Disposición Adicional decimoquin-ta apartado 2 reitera el mandato de cooperación de los municipios y de la Administración educativa en cuanto a las edificaciones municipales destinadas a centros educativos, estableciendo que dichos edificios no podrán destinarse a otros servicios o finalidades, sin autorización previa de la Administra-ción educativa correspondiente.
V. LA GRATUIDAD DEL DERECHO AL USO DE LA VIVIENDA: LA POSIBILIDAD DE PERCIBIR TASA,
PRECIO PÚBLICO O RENTA A CARGO DEL OCUPANTE
Hemos puesto de manifiesto que los Ayuntamientos no estaban obligados a proporcionar al pro-fesorado casa-habitación de forma gratuita o una compensación equivalente, pues la extinción de tal obligación se produce con la Ley de Haciendas Locales de 3 de diciembre de 1953, lo cual se confirma por la Disposición Adicional 6.4.ª de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955.
Pero, como hemos visto, dicha obligación de proporcionar la vivienda aunque no sea de forma gratuita continuaba subsistente al estar establecida originariamente en los arts. 51 y 52 del Decreto
La Ley Orgánica 1/1990 derogó
la disposición transitoria 9.ª
de la Ley 14/1970, de 4 de
agosto, General de Educación y
Financiamiento de la Reforma,
que declaraba la subsistencia del
derecho de casa-habitación
Rev. 7/2014 791
OPINIÓN
193/1967 de 2 de febrero de Enseñanza primaria, que consideraba el derecho de casa-habitación, no derogado por la Ley 14/1970 de 4 de agosto de Educación, ni por la posterior Ley Orgánica de Edu-cación 8/1985 de 3 de julio.
No obstante, es de aclarar, que el hecho que no se prevea renta alguna por el uso de la vivienda no supone que el Ayuntamiento respectivo no pueda exigirla. Así la STS de 18 de abril de 1990, reiterando la doctrina de la STS de 11 de febrero de 1986, dice que lo contrario sería destinar gratuita-mente bienes o fondos públicos municipales a atenciones no deri-vadas de una obligación de las Entidades locales, llegando incluso a afirmar la sentencia de 16 de octubre de 1989 que la gratuidad del arrendamiento de las referidas viviendas constituye la su-pervivencia ilegal de una carga municipal que solo es aplicable por la generosidad o inercia del Ayuntamiento.
De esta forma, los Ayuntamientos podían poner fin a cesiones gratuitas gravosas para el erario municipal o buscar contrapartidas como el arrendamiento para los bienes patrimoniales que destinen a casa-habitación de los profesores pero respetando siempre el régimen propio de los bienes de que se tratase.
Decir al respecto, por tanto que es posible que contribuyan al erario público mediante su arren-damiento pero una vez que fuesen desafectadas, esto se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1992, en la cual se dice que:
Resulta patente que ningún obstáculo legal existe para que el Ayuntamiento, al que corresponde velar por
la gestión de sus bienes al menos con la diligencia de un buen administrador, decida para lo sucesivo poner en
arrendamiento aquellos inmuebles, que ya tienen el carácter de patrimoniales del no estar afectados a ningún
servicio público, todo ello porque a raíz de su completa desafectación, no tiene ya vinculación real alguna con
el servicio público estatal de enseñanza, ni obligación de ningún tipo respecto al Ministerio de Educación y
Ciencia o a los funcionarios de este Departamento, por lo que goza de plena libertad para la administración de
esa parte de su patrimonio inmobiliario.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 265/1999 de 18 de octubre dictada en recurso de
apelación núm. 373/1998, pone de manifiesto que La Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra, enten-
día que la relación de ocupación sobre las viviendas en cuestión, era encuadrable en el marco jurídico privado
del arrendamiento, y por ello el Ayuntamiento no podía acudir al procedimiento de apremio, para obtener el
cobre de las cantidades que pretendía, que eran jurídicamente hablando rentas locativas. Todo ello ya que las
viviendas en cuestión dentro del recinto del colegio público, fueron alteradas en cuanto a su calificación jurídica
como bienes de dominio público, para transformarse en bienes patrimoniales.
Dicha sentencia sin embargo no permite caso de tener el carácter anterior de bien de dominio pú-blico por estar todavía afecto al servicio público, al no haber operado la desafectación, la exigencia de un canon por la ocupación de las viviendas que formaban con las aulas una inescindible unidad, bajo el pretexto de la cooperación municipal con la Administración educativa señalada en el art. 25.2 n) de la Ley 7/1985 en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes educativos, pues la cooperación no puede traducirse en la exigencia de un canon por la ocupación de las viviendas, carga que no corresponde ser satisfecha por sus ocupantes.
En cuanto a la consideración como fuente de ingreso para la hacienda municipal median-te la figura del precio público, decir que la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía núm. 512/1997 de 14 de abril, trata la cuestión con respecto de acuerdo de un Ayuntamiento que estable-cía dicha figura por la utilización privativa de las viviendas de maestros de la localidad, manteniendo el criterio contrario al establecimiento de dicha figura, ya que como dice la sentencia citada «Las viviendas cuya utilización se somete al precio público, tienen el carácter de bienes de dominio públi-co afectos al servicio público docente pues se encontraban equiparados o integrados en el edificio escolar, sin que hayan sido desafectados por el Ayuntamiento demandado. Es esta afectación la que
El hecho que no se prevea renta
alguna por el uso de la vivienda
no supone que el Ayuntamiento
respectivo no pueda exigirla
792 Rev. 7/2014
OPINIÓN
determina la imposibilidad de establecer un precio público por razón de la utilización de tales bie-nes por los maestros, ya que no existe utilización privativa y en beneficio particular por los mismos, sino adscripción al servicio público docente, ello a pesar de que el art. 41 de la Ley 39/1988 de 28 de diciembre permite el establecimiento de precios públicos por la utilización privativa del dominio público manteniendo su artículo que queden obligados a su pago quienes disfruten, utilicen o apro-vechen especialmente el dominio público en beneficio particular, pues la calificación demanial delas viviendas se debe a su afectación al servicio docente y no es posible considerar la existencia de un beneficio especial que redunda en quienes las utilizan, pues las tiene adjudicadas en tanto que
bienes vinculados al servicio público en cuestión».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000, mani-fiesta por ello que «no es posible establecer un precio público por el uso de dichas casas, porque para establecer dicho tributo, en todo caso, ha de tratarse de bienes de dominio público utilizables para cualquier fin y no exclusivamente destinados a uno concreto, en cuyo caso no cabe la utilización privativa o el aprovechamiento especial por quienes no ostenten la condición de adscritos a la prestación del servicio público de que se trate, como en el caso de los inmuebles, ya sean aulas o viviendas, destinados al servicio de la enseñanza».
Respecto la aprobación de ordenanzas municipales que regu-len aspectos tributarios del uso de dichas viviendas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001, relativa acuerdo de un
Ayuntamiento de aprobación definitiva de una ordenanza local por utilización de viviendas municipa-les, pone de manifiesto que la adecuación a derecho de la ordenanza pasa por su inmersión en el ámbito de interés de la corporación municipal, siendo así que el ordenamiento jurídico asigna a las entidades locales, en relación con las viviendas destinadas al profesorado, un grado de intervención acorde con las competencias concurrentes de las propias entidades locales y de la Administración educativa, en este caso, la autonómica que ha sido rebasado mediante la Ordenanza, pues corres-ponde a la Administración autonómica, la determinación de las condiciones en que los funcionarios docentes han de desempeñar su cometido, entre las que se incluye el acceso a las viviendas para profesores.
Por tanto es de manifestar que el uso de viviendas por funcionarios públicos, en consideración a su condición de tales, constituye una situación jurídica derivada de su Estatuto funcionarial, lo que refuerza la insusceptibilidad de su regulación mediante Ordenanza municipal, al tratarse de funcionarios docentes cuyo estatuto se determina por la normativa autonómica en el marco de la legislación básica del Estado.
VI. LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE LA VIVIENDA Y SU CONEXIÓN CON EL ORDEN PENAL
Podemos plantearnos que consecuencias resultan en caso de su utilización indebida o su apli-cación a fines distintos de los contemplados por el ordenamiento jurídico, determinando por ello su posible conexión con el orden penal.
Así en el ejemplo de un Alcalde que cede el uso de una vivienda de titularidad municipal no des-afectada de su destino al alojamiento de maestros, a una familia necesitada, la Audiencia provincial de Sevilla en Sentencia núm. 71/2007 de 25 de enero, revoca la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla de 31 de-03-2006 que condenaba como autor de un delito de prevaricación, a la pena de siete años de inhabilitación especial para cargo público. Ello por entender que la sentencia impugnada adolecía de un vicio en la comprensión del tipo de injusto del delito de prevaricación administrativa; que tiene su origen en la aplicación mecánica de la ilegalidad grosera o clamorosa de la resolución que no es en realidad definitoria del significado de la prevaricación, por lo que podía conducir a error si se asumía sin más la ilegalidad como sinónimo de arbitrariedad y de injusticia, caracteres que el precepto penal atribuye a la resolución prevaricadora.
No se puede regular mediante
Ordenanza municipal, al tratarse
de funcionarios docentes cuyo
estatuto se determina por la
normativa autonómica en el
marco de la legislación básica del
Estado
Rev. 7/2014 793
OPINIÓN
Concluye la referida sentencia que no puede situarse la injusticia de la resolución, pues la legisla-ción desde hace tiempo que ha suprimido la obligación de proporcionar alojamiento a los profesores de enseñanza primaria y la inobservancia del procedimiento desafectación, no produce ningún perjuicio real para la causa publica, pues el bien a desafectar no podía tener otro destino que el de vivienda, ni impedía que el expediente de desafectación pudiera promoverse y concluirse posteriormente, aunque luego no se hiciera. Por lo que en definitiva, no llena el tipo objetivo de preva-ricación la resolución ilegal, que en el momento de adaptarse es susceptible de ajustarse con poste-rioridad al ordenamiento (Sentencia del Tribunal supremo de 3 de febrero de 1995).
VII. LA DESAFECTACIÓN DEL BIEN: LA NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN PREVIA
Con carácter previo manifestar que pudiera pensarse que tras la Carta Europea de Autonomía Local, en vigor el 1 de marzo de 1989, la cual exige que el control sobre los entes locales se ejerciese conforme a la Constitución y a las Leyes, toda vez que las disposiciones que establecían la necesidad de autorización eran de carácter reglamentario y la Constitución consagra en su art. 140 la autonomía de los entes locales, por lo que cabría decir que la exigencia de autorización administrativa de la ad-ministración educativa podría no ser procedente.
Pero cabe decir que la aprobación y ratificación de la Carta de Autonomía local, previa autorización por las Cortes Generales, tras su incorporación, como tratado internacional al ordenamiento jurídico interno (art. 96.1 de la constitución) y por tanto de aplicación directa (art. 1.5 del Código Civil), a partir de su entrada en vigor el 1 de marzo de 1989, por aplicación de lo dispuesto en el art. 15.3 de la mis-ma, la exigencia de que todo control administrativo sobre las Entidades Locales sea ejercido según las formas y en los casos previstos por la Constitución o por la ley resulta plenamente operativa.
Sin embargo el Tribunal Supremo concreta que el municipio no puede modificar unilateralmente el destino de casa-habitación de los profesores de Educación General Básica, necesitando contar para hacerlo con autorización previa y expresa del Ministerio de Educación y Ciencia, hoy día del Departa-mento de Educación de la correspondiente Comunidad Autónoma.
Ello se pone de manifiesto por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 8 de febrero de 2001 en recurso de casación 312/1994 interpuesto por un Ayuntamiento al considerar que se vulneraba la autonomía local por mantener la exigencia de autorización Estatal para llevar a cabo la desafectación, resolviendo el alto Tribunal que es una línea jurisprudencial constante y consolidada a través de nume-rosas sentencias como la de 21 de abril de 1994; 10 de noviembre de 1995; 1 de febrero de 1996; 23 de abril y 27 de noviembre de 1998; 20 de enero, 11 de febrero, 10 de mayo, 6 de octubre y 21 de octubre y 3 de noviembre de 1999; y 19 de enero y 3 de abril de 2000, que: en el caso de los bienes demaniales como ocurre con los edificios escolares de que se trata, resultaba necesaria la des-afectación al servicio públicos de enseñanza y tal desafectación, aun siendo competencia exclusiva de los Ayuntamientos para los bienes demaniales de titularidad municipal, requería la mencio-nada autorización de la Administración Educativa. El expresado sistema no puede considerarse que vulnere el principio de autonomía municipal, puesto que se trata de la desafectación de un bien que, aun siendo propiedad del municipio, se halla afecta a un servicio que no es estrictamente municipal, como ocurre con el educativo.
Respecto el tratamiento de la afectación tacita la Sentencia número. 666/2009 de 4 de mayo del TSJ de Andalucía en recurso núm. 1849/2002 entiende respecto una vivienda que la misma no puede calificarse sino demanial dada su afectación a un servicio público, pese a que no figura en el inventario de bienes del ente local como de servicio público, viene siendo utilizado como vivienda de maestros desde que se construyera, estando destinado a un servicio público, como delimita el art. 79.3 de Ley
El Tribunal Supremo concreta que
el municipio no puede modificar
unilateralmente el destino de
casa-habitación de los profesores
de Educación General Básica,
necesitando contar para hacerlo
con autorización previa y expresa
794 Rev. 7/2014
OPINIÓN
7/1985 y si su naturaleza fue originariamente patrimonial sin existir una afectación expresa al servicio público, en aplicación del art. 81.1 b) de la LRBRL ha mediado una afectación tacita al haber estado adscrito durante más de 25 años al mismo servicio público.
El Real Decreto 605/1987 de 10 de abril regulaba el procedimiento de autorización previa a la desafectación de los edificios municipales de propiedad municipal, el cual es desarrollado por Orden de 4 de junio de 1987. En su art. 3.2 al regular el procedimiento de autorización previa a la desafectación de los inmuebles y edificios públicos escolares, incluye expresamente las viviendas de los maestros, de esta forma bajo la rúbrica de inmuebles y edificios públicos escolares seguía incluyendo las viviendas de maestros.
El Real Decreto 605/1987 en su art. 2.1 decía que «los expedientes de autorización serán tra-mitados y resueltos por las Direcciones provinciales del Ministerio de Educación del Ministerio de Educación y Ciencia a solicitud de los Ayuntamientos que estuvieren tramitando el procedimiento de desafectación con arreglo a lo dispuesto en el art. 8 del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, por el que se aprueba el reglamento de Bienes de las Entidades Locales, o que se propongan destinar tales edificios a usos o servicios públicos de carácter local”.
Hoy día es la regulación autonómica con competencia en materia educativa tras el desarrollo de la competencia constitucional, las que regulan el procedimiento de autorización previa a la desafectación de los inmuebles educativos, de esta forma se halla el Decreto del Departamento de Enseñanza de la Generalidad de Cataluña 212/1994 de 26 de julio por el que se regula el procedi-miento de autorización previa a la desafectación de edificios públicos escolares de titularidad municipal o el Decreto 77/2008 de 6 de mayo (BOPV Núm. 91 del jueves 15 de mayo de 2008) sobre el régimen jurídico para la utilización de los edificios públicos escolares de propiedad de las entidades locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
En otros casos la propia normativa local en materia de bienes establece la innecesaridad de la autorización de la administración educativa, así la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1999 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece en su apartado 2 que la desafectación de viviendas de maestros no necesitara la autorización previa de la Administración educativa correspondiente. En cambio en su apartado 1 dice que los edificios públi-cos destinados a centros de educación infantil no podrán destinarse a otros servicios o finalidades sin autorización previa de la Administración educativa correspondiente. Diferenciando por tanto, el régimen jurídico en las viviendas de los maestros de los centros educativos propiamente dichos.
VIII. EL PROCEDIMIENTO DE DESAFECTACIÓN. CONTENIDO DE LA AUTORIZACIÓN, REQUISITOS:
LA NECESIDAD DE INFORMES PREVIOS
Resulta manifiesta la incompetencia de los Ayuntamientos para acordar la desafectación de las viviendas destinada a ser utilizada por maestros en activo y convertirla en bien patrimonial sin previa autorización del Departamento de Educación de la Comunidad Autónoma correspondiente, lo cual de no observarse de acuerdo con el art. 62.1 b) de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resultaría un supuesto radical de nulidad de pleno derecho, sírvase como ejemplo la STS de 10 de abril de 2002.
En primer lugar y salvo excepción en alguna regulación autonómica como se ha señalado se debe obtener dicha autorización previa de la Administración educativa, dicha autorización debe tener un contenido material que es preciso concretar.
— Deben concurrir, que el inmueble destinado a edificio público escolar deje de ser necesario, total o parcialmente para el desarrollo del servicio público de la enseñanza.
— Que previa peritación técnica las condiciones o características físicas del edificio público es-colar o la parte cuya autorización o declaración se propone no resulte adecuada a la finalidad educativa a la que esta afecto.
Rev. 7/2014 795
OPINIÓN
Dichas circunstancias deberán quedar justificadas debidamente en el expediente, mediante los oportunos informes técnicos, el cual de conformidad con el art. 82 de la Ley 30/1992 de 26 de noviem-bre dichos informes tendrían el carácter de preceptivos.
Además en el caso de las viviendas del profesorado, además de la concurrencia de las causas anteriores debería concederse la autorización, en los casos siguientes:
— Por declaración de ruina del inmueble en los casos señalados en la legislación urbanística correspondiente.
— Cuando por necesidades de escolarización sea conveniente realizar obras para la ampliación de un centro ubicado en un edificio donde se integren conjuntamente aulas y viviendas de maestros y maestros y deban reducirse o modificar los espacios dedicados a viviendas, en cuyo caso seguirá afectado a la Administración educativa.
— Cuando el número de viviendas exceda de la plantilla de profesores de la localidad, derivado de las enseñanzas de escolarización,
— Cuando el adjudicatario de la vivienda deje de prestar servicio activo en la enseñanza pública o se traslade a centros educativos en otros municipios.
Obtenida la autorización previa debe entrar en juego en la alteración de la calificación jurídica como bien de dominio público afecto al servicio público educativo el procedimiento regulado en los arts. 8.1 y 8.2 del RD 1372/1986 de 13 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y del art. 22.k) de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local.
En el expediente deberá haberse acreditado previamente su oportunidad y legalidad en los términos referidos con anteriori-dad, es decir los informes técnicos que justifiquen los aspectos anteriores y jurídicos que justifiquen los aspectos legales de la desafectación, procedimiento inclusivo de la autorización, órganos competente en la adopción del acuerdo, quórum, justificación de su inscripción en el inventario y en el registro dela propiedad con el carácter de demanial.
El expediente deberá ser resuelto, previa información pública durante un mes, por la Corporación Local respectiva, mediante acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la misma, tal y como se señala en el art. 47.2) de la ley 7/1985. En cualquier caso como es sabido, la incorporación al patrimonio de la Entidad Local de los bienes desafectados, no se entenderá efectuada hasta la recepción formal por el órgano competente de la Corporación de los bienes que se trate, y en tanto la misma no tenga lugar seguirán teniendo aquellos el carácter de dominio público.
IX. CONCLUSIÓN
Las viviendas de las entidades locales destinadas al profesorado son un bien singular al estar afecto a un servicio público no propio de los municipios que puede causar problemas de gestión, siendo necesario en donde no se ha derogado expresamente el contar con la autorización previa de dicha administración para proceder al trámite de la desafectación y de esta forma disponer libremente de dichos bienes.
Obtenida la autorización previa,
debe entrar en juego en la
alteración de la calificación
jurídica como bien de dominio
público afecto al servicio público
educativo
796 Rev. 7/2014
OPINIÓN
Efectos colaterales de la Ley 8/2013 de 26 de junio
de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas
Francisco Javier NOVOA JUIZ
Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional
Jefe del Servicio de Planeamiento y Gestión del Suelo
del Ayuntamiento de La Coruña
Se analiza en este trabajo la Ley 8/2013 de 26 de junio. El conflicto competencial que, de nuevo,
surge en relación al art. 148.1.3 de la CE y se profundiza sobre el nuevo régimen jurídico de
aplicación a las comunidades de propietarios en relación a determinadas obras y actuaciones
que exceden el carácter de menores.
I. INTRODUCCIÓN
Como se contrasta de la exposición de mo-tivos de la ley, ésta nace como consecuencia del cambio de rumbo que ha experimentado el sector inmobiliario con más de 700.000 vivien-das nuevas vacías; lo que obliga a centrarse en las ya existentes y dar un impulso a la con-servación y regeneración de las mismas con el objetivo de conseguir una mayor cohesión social y sostenibilidad ambiental así como una mejora de la calidad de vida.
Todo esto, sustentado desde el punto de vista constitucional en el art.47 y competencial-mente [aunque en materia urbanística y como viene siendo habitual últimamente, el legislador estatal suscita y concita el rechazo en materia
de invasión de competencias autonómicas, reflejado en la sustanciación de recursos inconstituciona-les —Recurso de inconstitucionalidad núm. 1886-2012 BOE de fecha 21/05/2012 interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra los arts. 17.1.c, 18, 19.2, 21, 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio— así como contra el art. 9.8 del TRLS en materia de silencio administrativo en concesión de licencias urbanísticas], en el art. 149 apartados 1, 13, 18, 23, 25 y 30 de la Constitución Española.
Vemos como, a través del amparo de garantizar la igualdad de condiciones en el ejercicio de derechos y deberes constitucionales, al planificar la actividad económica general y legislar el básico común denominador en materia de medio ambiente, el legislador rodea la competencia exclusiva autonómica en materia de urbanismo, ordenación del territorio y vivienda; que, a raíz de la célebre STC 61/1997 y posteriores, parecía totalmente delimitada pero, de nuevo, retoca con esta ley, modi-ficando sustancialmente, a través de la Disposición Adicional Duodécima, el Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio en materias de claro cariz competencial autonómico y que están incursas en recurso de inconstitucionalidad, como acabo de manifestar.
Sin perjuicio de que se desarrollará en el presente estudio muchas de las novedades introducidas por la ley, cabe destacar como toca directamente el régimen privativo de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal al exigir intervención administrativa para actuaciones que hasta ahora pertenecían exclusivamente al ámbito y jurisdicción privada.
SUMARIO
I. Introducción
II. Exposición de motivos y
fundamentos
III. Amparo competencial
IV. Conflicto competencial
V. Inspección Técnica de Edificios y
el nuevo Informe de Evaluación de
los Edificios
VI. Repercusiones de la Ley en
materias de la propiedad
horizontal
VII. Conclusiones
Rev. 7/2014 797
OPINIÓN
II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y FUNDAMENTOS
Como ya manifesté, lo que se pretende con esta ley es reorientar la actividad inmobiliaria, parali-zada y en declive, arrastrando un alto número de desempleados; lo que deriva, además de impulsar la economía sostenible y demás conceptos previstos en la normativa europea, en la centralización de la actividad de este sector, en actuaciones de conservación, regeneración y rehabilitación de lo existente con el objeto de crear empleo sin basarse en la transformación de suelos vírgenes y construcción de vivienda nueva.
Es necesario por tanto llevar a cabo en el parque urbano es-pañol actuaciones de renovación, regeneración y rehabilitación urbanas, y parece insuficiente para ello, la ITE contemplada en el art.111 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible y art.21 y Dis-posición Adicional 3.ª del Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio derogados por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 8/2013 y que remitía a las CCAA su implantación.
Por otro lado, sin perjuicio de la innovación que supuso la transposición de la Directiva 2010/2031 a través del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, sobre el Certificado de Eficiencia Energética en las viviendas, sigue habiendo un abismo entre las exigencias europeas relativas a este aspecto y nuestro parque edificado. Reflejo de lo que la UE ha establecido unos objetivos en Paquete 20-20-20 relativos a la reducción de los gases con efecto invernadero y elevación de la contribución de las energías renovables.
Más recientemente, la Directiva 2012/2017, de Eficiencia Energética, tras reconocer que los edifi-cios representan un 40%!!! del consumo de energía final de la UE, contempla la obligación de reno-vación de edificios administrativos centrales, así como una estrategia a largo plazo de esta índole.
Todo ello, orientado por tanto a una mayor cohesión social, estabilidad ambiental y mejora de la calidad de vida.
III. AMPARO COMPETENCIAL
El legislador vuelve a tentar a la suerte con esta norma y atenta de nuevo contra la delgada línea que delimita la competencia exclusiva de las CCAA en materia de urbanismo y vivienda, justificando el contenido de la ley estatal en las siguientes disposiciones constitucionales:
• Art. 149.1.13: Planificación general de la actividad económica.
• Art. 149.1.1: Igualdad de condiciones en el ejercicio de derechos y deberes constituciona-les. Artículo tan manido y recurrente para justificar intromisiones estatales en materia de urbanismo, competencia exclusiva autonómica.
• Art. 149.1.8: Legislación civil. De este modo justifica las modificaciones operadas en la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal a través de la Disposición Final 1.ª de la Ley 8/2013, muy relevantes en el ámbito del régimen jurídico y necesidad de autorizaciones administrativas para actos que hasta ahora no necesitaban dicha actuación (ex art.10 del LPH), así como en la atribución de capacidad jurídica a las comunidades de propietarios para actuar en el mercado inmobiliario para todas las operaciones incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento del deber de conservación, así como con la participación en la ejecución de actuaciones de rehabilitación y en las de regeneración y renovación urbanas que correspondan (art. 15).
• Art. 149.1.14: Hacienda General y Deuda del Estado. Al regular el modo de financiación de las actuaciones objeto de la ley que al fin son similares a los sistemas de actuación y desarrollo de suelo urbanizable o urbano no consolidado de las diferentes normativas autonómicas, debiendo equidis-
Se pretende centralizar la
actividad inmobiliaria en
actuaciones de conservación,
regeneración y rehabilitación
de lo existente, con el objeto de
crear empleo
798 Rev. 7/2014
OPINIÓN
tribuirse en su caso las zonas delimitadas a efectos de asunción de las cuotas de cumplimiento de las actuaciones reguladas en instrumentos de planeamiento.
• Art. 149.1.16: Sanidad, bases y coordinación de la sanidad, con el objeto de suprimir las trabas que pudiese haber a nivel urbanístico al llevar cabo obras de rehabilitación y renovación con-sistentes en instalación de ascensores u otros elementos para garantizar la accesibilidad universal o reducir la demanda energética anual de calefacción o refrigeración del edificio. En todo caso, parece que invade competencias en materia urbanística, pues afecta directamente al concepto de edificios fuera de ordenación y la imposibilidad de realizar obras de aumento de volumen o consolidación, a salvo los diferentes grados que puedan contemplar las normativas autonómicas en la materia, así como los aprovechamientos y volúmenes edificables que deberán ampararse a través de garantías de los instrumentos de ordenación urbanística ex art.10.3 y 4 de la Ley.
3. Será posible ocupar las superficies de espacios libres o de dominio público que resulten indispensa-
bles para la instalación de ascensores u otros elementos, así como las superficies comunes de uso privativo,
tales como vestíbulos, descansillos, sobrecubiertas, voladizos y soportales, tanto si se ubican en el suelo,
como en el subsuelo o en el vuelo, cuando no resulte viable, técnica o económicamente, ninguna otra solu-
ción para garantizar la accesibilidad universal y siempre que asegure la funcionalidad de los espacios libres,
dotaciones públicas y demás elementos del dominio público. A tales efectos, los instrumentos de ordenación
urbanística garantizarán la aplicación de dicha regla, bien permitiendo que aquellas superficies no computen
a efectos del volumen edificable, ni de distancias mínimas a linderos, otras edificaciones o a la vía pública o
alineaciones, bien aplicando cualquier otra técnica que, de conformidad con la legislación aplicable, consiga
la misma finalidad.
4. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación a los espacios que requieran la
realización de obras que consigan reducir al menos, en un 30 por ciento la demanda energética anual de
calefacción o refrigeración del edificio y que consistan en:
a) la instalación de aislamiento térmico o fachadas ventiladas por el exterior
del edificio, o el cerramiento o acristalamiento de las terrazas ya techadas.
b) la instalación de dispositivos bioclimáticos adosados a las fachadas o
cubiertas.
c) la realización de las obras y la implantación de las instalaciones necesa-
rias para la centralización o dotación de instalaciones energéticas comunes y
de captadores solares u otras fuentes de energía renovables, en las fachadas
o cubiertas cuando consigan reducir el consumo anual de energía primaria no
renovable del edificio, al menos, en un 30 por ciento.
d) La realización de obras en zonas comunes o viviendas que logren reducir, al menos, en un 30 por
ciento, el consumo de agua en el conjunto del edificio.
• Art. 149.1.18: Bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, procedimiento administrativo común, legislación sobre expropiación forzosa y el sistema de responsabilidad de las administraciones públicas. Así se contempla la expropiación como sistema de ejecución y aplicable como regla procedimental común en todo caso junto con la ejecución subsidiaria. Ex art.13 de la Ley.
• Art. 149.1.23: Legislación básica sobre protección del medio ambiente. Este amparo es el más justificado, ya que en base a conseguir una mayor sostenibilidad ambiental en línea con las políticas y directivas de la UE a las que hice referencia, se exige el Informe de Evaluación de los Edificios en edificaciones con tipología residencial de vivienda colectiva con el fin de contener infor-mación detallada en relación a:
a) La evaluación del estado de conservación del edificio.
Se exige el Informe de Evaluación
de los Edificios en edificaciones
con tipología residencial de
vivienda colectiva
Rev. 7/2014 799
OPINIÓN
b) La evaluación de las condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización del edificio, de acuerdo con la norma-tiva vigente, estableciendo si el edificio es susceptible o no de realizar ajustes razonables para satisfacerlas.
c) La certificación de la eficiencia energética del edificio, con el contenido y mediante el procedi-miento establecido para la misma por la normativa vigente.
• Art.149.1.25: Bases del régimen energético y regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales. Así, al fin se regula a través de la disposición adecuada, art.25 de la CE, el régimen de infracciones y sanciones en relación con el Decreto 235/2013 de 5 de abril sobre Certificado de Eficiencia Energética en la Disposición Adicional Tercera. En relación a los títulos profesionales es el art. 6.º el que regula la facultad de emitir y suscribir IEE, a tales efectos se considera técnico facultativo competente el que esté en posesión de cualquiera de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o haya acreditado la cualificación necesaria para la realización del Informe, según lo establecido en la disposición final decimoctava. Si el edificio es uno de los pertenecientes a las Administraciones Públicas enumeradas en el art. 2 de la LRJPAC, podrán suscribir los IEE los responsables de los correspondientes servicios técnicos que, por su capacitación profesional, puedan asumir las mismas funciones a que se refiere el apartado anterior.
IV. CONFLICTO COMPETENCIAL
Estas son por tanto las habilitaciones competenciales sobre las cuales el legislador sustenta esta normativa, mas, esta norma ya ha sido objeto de actuaciones destinadas a recurrirla por inconstitu-cional por invasión de atribuciones propiamente autonómicas, concretamente y como el lector puede suponer, el urbanismo y vivienda.
Así, publicado en el BOE de 22 de octubre de 2013, nos encontramos con la Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad de Madrid en relación con la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid. Esta tiene por objeto iniciar las negociaciones para resolver las discrepancias manifestadas en relación con los arts. 2, apartados 3 y 6; 4; 6; 7; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; disposición adicional ter-cera, apartado 7; disposición transitoria segunda y disposición final duodécima de la ley.
Esta última disposición (final duodécima) supone continuar la línea, sin duda inconstitucional, de regular diferentes aspectos de las licencias urbanísticas, derogando lo establecido en el art. 23 del Real Decreto Ley 8/2011 que modificó el art. 9 del TRLS contemplando los supuestos a los cuales se aplicará el silencio negativo en materia de licencias urbanísticas, ámbito sin ningún género de dis-cusión, que le corresponde regular a las CCAA al amparo del art. 148.3 de la CE, en todo caso no voy a pararme en este aspecto que ya desarrollé a través de otro trabajo a la espera de su publicación en la prestigiosa RDU.
Pues bien, esta resolución se hace para cumplir los trámites preceptivos que establece el art. 33.2 de la LOTC para presentar un recurso de insconstitucionalidad por parte de los órganos colegiados regionales contra una disposición general estatal que afecta a competencias autonómicas.
De igual forma y con la misma finalidad en BOE de 24 de octubre de 2013 se publica Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se
Los supuestos en que se aplicará
el silencio negativo en materia
de licencias urbanísticas, es un
ámbito que le corresponde regular
a las CCAA
800 Rev. 7/2014
OPINIÓN
publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabi-litación, Regeneración y Renovación Urbanas.
Por otro lado, así como era habitual que se esgrimiera por parte del Estado el art. 149.1.1 para amparar normativa de dudosa atribución competencial desde la STC 61/1997, últimamente es el art. 149.1.13 el más recurrido dado el amplio abanico que comprende la planificación general de la actividad económica. Pues bien, con objeto de la emisión del Dictamen 9/2013, de 8 de agosto, sobre la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas por parte del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña podemos extraer unas conclusiones similares en relación con este asunto.
Así, el concepto que abarca el urbanismo y que ya había sido delimitado en la STC 61/1997 es objeto de nuevo de fijación en la STC 170/2012 de 4 de abril que alude al fundamento sexto de dicha sentencia para definirlo:
«[E]l urbanismo, como sector material susceptible de atribución competencial, alude a la disciplina jurídica
del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico,
se traduce en la “ordenación urbanística”, como objeto normativo de las Leyes urbanísticas [...], el contenido
del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos),
tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención
administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran
técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico
del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación, [...] no
debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la CE es a las Comunidades Autónomas
a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a
los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, en el sentido más arriba expuesto.»
(FJ 12).
En el punto 3 de dicho dictamen y acertadamente a mi parecer analizan la repercusión del art.149.1.13 para justificar la redacción de la ley criticando su vis expansiva que ya se puso de manifies-to en la LES y el Real Decreto Ley 8/2011 ya derogado en los artículos referidos a la conservación, re-habilitación e inspección de las edificaciones, arts. 110 y ss en el primer caso y 17 al 22 en el segundo.
Así, dice el citado dictamen:
Sin embargo, por lo que ahora interesa destacar, como ya hemos señalado en el fundamento jurídico
primero, este Consell ya se ha pronunciado sobre la proyección de este título competencial en relación con
una serie de preceptos de dos normas legales que constituyen el antecedente inmediato y el grueso del actual
contenido de la Ley objeto del presente Dictamen. Así, concluimos que el art. 149.1.13 CE no habilitaba al Es-
tado para dictar los arts. 110.4 y 111.6 LES, y que tampoco lo habilitaba para dictar los arts. 17.1.c, 18, 19.2, 21
y 22 del Real decreto 8/2011, de 27 de septiembre (DCGE 6/2011 y 8/2011). Asimismo, en este punto, conviene
recordar que la Ley 8/2013 es el resultado de la refundición de diversos preceptos contenidos en la Ley 2/2011,
de 4 de marzo, y en el Real decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, que ahora se modifican y derogan, y que el tipo
de medidas reguladas en ambas normas, en sustancia, no ha variado, de modo que los criterios que en su
momento consideramos para concluir que no tenían amparo en la competencia estatal del art. 149.1.13 CE
pueden mantenerse, por más que se hayan agrupado en un único cuerpo normativo.
Por último, la incidencia del art.149.1.13 sobre la competencia exclusiva autonómica en materia de «vivienda» se ha podido justificar por parte del estado por la estrecha relación entre el mercado inmobiliario y la economía. El TC se ha pronunciado reiteradamente en esta materia y ha admitido la función de fomento del sector de la vivienda, «dada su muy estrecha relación con la política económica general, en razón de la incidencia que el impulso de la construcción tiene como factor del desarrollo económico y, en especial, como elemento generador de empleo» (STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2; 36/2012, de 15 de marzo, FJ 4, y 112/2013, de 9 de mayo, FJ 3). A pesar de ello, el art. 149.1.13 CE no le habilita para fomentar cualquier actividad en materia de vivienda, «regulándola directamente, sino en
Rev. 7/2014 801
OPINIÓN
tanto y en cuanto las medidas de fomento se justifiquen por razón de sus atribuciones sobre las bases de la planificación y la coordinación de la actividad económica» (STC 152/1988, FJ 3), teniendo en cuenta, asimismo, que esta competencia estatal «no puede extenderse hasta incluir cualquier acción de naturaleza económica, si no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad econó-mica general (SSTC 186/1988, 133/1997), pues, de no ser así, “se vaciaría de contenido una materia y un título competencial más específico” (STC 112/1995)» (STC 21/1999, de 25 de febrero, FJ 5).
V. INSPECCIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS Y EL NUEVO INFORME DE EVALUACIÓN DE LOS EDIFICIOS
Si bien el concepto de Inspección Técnica de Edificios ya se contemplaba en normativa autonómica a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio, véase el art. 200 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre de la CA Gallega, art. 110 de la Ley 5/1999 de 8 de abril de Urbanismo de Castilla y León actualizado, dado el carácter básico del art. 21 del Real Decreto Ley 8/2011, mediante Decreto 10/2013 de 7 de marzo por el que se modifica el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León Decreto 22/2004 de 29 de enero en relación a la Inspección Técnica de Construcciones en sus arts. 315 a 318. En Ca-taluña véase el Decreto 187/2010 de 23 de noviembre de Inspección Técnica de Edificios de Viviendas.
En este marco, se aprueba el Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio que modifica entre otros el art.9 del TRLS en relación con los deberes de conservación y ordenes de ejecución elevando la obligación de los propietarios del deber de conservación, del 50% al 75% del coste de reposición de la edifica-ción, únicamente en caso de que se incumplan las ordenes dadas.
A mayores se amplía el número de sujetos pasivos de esta obligación a propietarios, comunidades de propietarios y las cooperativas de propietarios.
Pero esta obligación de someter los edificios a inspección técnica y que ya existía en diferentes normativas tanto a nivel autonómico como municipal se impone de manera sesgada, dejando su apli-cación en forma, plazos y condiciones a lo que regulasen las CCAA, ex art.21 del RDL.
Así en su Disposición Transitoria Tercera establecía la obligación de someter a inspección técnica de edificios, los inmuebles de más de 50 años de antigüedad de municipios de más de 25.000 habi-tantes pero como destaqué, en la forma, plazos y condiciones que contemple la normativa autonómica.
La Ley 8/2013 va más allá y aparte de extender el contenido del IEE (Informe de Evaluación de los Edificios), no sólo al estado de conservación del edificio y condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de personas con discapacidad sino también a la existencia y contenido del certificado de eficiencia energética, anula cualquier referencia a número de habitantes del municipio como parámetro para la obligación de disponer del IEE en su art. 4 en relación con la Disposición Transitoria Primera regulando únicamente la periodicidad de dicho informe que en todo caso se entenderá producido si el derivado de la Inspección Técnica de Edificios contempla unas exigencias mayores que las previstas en la Ley 8/2013.
Así, el IEE deberá disponerse en cualquiera de estos tres supuestos:
a) Los edificios de tipología residencial de vivienda colectiva con una antigüedad superior a 50 años, en el plazo máximo de cinco años, a contar desde la fecha en que alcancen dicha an-tigüedad, salvo que ya cuenten con una inspección técnica vigente, realizada de conformidad con su normativa aplicable y con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. En este último caso, se exigirá el Informe de Evaluación cuando corresponda su primera revisión de acuerdo con aquella normativa, siempre que la misma no supere el plazo de diez años, a contar des-de la entrada en vigor de esta Ley. Si así fuere, el Informe de Evaluación del Edificio deberá cumplimentarse con aquellos aspectos que estén ausentes de la inspección técnica realizada.
La Ley 8/2013 anula cualquier
referencia a número de habitantes
del municipio como parámetro para
la obligación de disponer del IEE
802 Rev. 7/2014
OPINIÓN
b) los edificios cuyos titulares pretendan acogerse a ayudas públicas con el objetivo de acometer obras de conservación, accesibilidad universal o eficiencia energética, con anterioridad a la formalización de la petición de la correspondiente ayuda.
c) El resto de los edificios, cuando así lo determine la normativa autonómica o municipal, que podrá establecer especialidades de aplicación del citado informe, en función de su ubicación, antigüedad, tipología o uso predominante.
De la evaluación realizada, se valorará la necesidad de llevar a cabo las actuaciones de rehabilita-ción, regeneración o renovación urbanas a través de sistemas de gestión directa e indirecta similares a los de desarrollo y ejecución de suelos susceptibles de transformación equistribuyendo los gastos entre los afectados del ámbito de actuación delimitado por la Administración actuante. Por la extensión que supondría analizar los diferentes supuestos no procederé a ello en este estudio.
VI. REPERCUSIONES DE LA LEY EN MATERIAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Al amparo de la competencia exclusiva en materia de derecho civil, la Disposición Final 1.ª modifica sustancialmente la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal, concretamente sus arts. 2,3, 10 y 17.
Las materias sobre las que versan estas son las relativas al ámbito subjetivo de la ley que se extiende a las Subcomunidades y a las Entidades Urbanísticas de Conservación, se establece la prelación de créditos de la comunidad respecto del propietario moroso en relación a cuotas de sos-tenimiento de obras de rehabilitación, regeneración y conservación del edificio, obligación de dotar un Fondo de Reserva para este tipo de actuaciones que no podrá ser inferior al 5% del último
presupuesto ordinario y modificación de los quórum necesarios para aprobación de determinado tipo de obras.
Así, el artículo que sufre más modificación es el 10º y para compren-der la misma es preciso referirnos a su redacción anterior.
Hasta la actual, el art. 10 se limitaba a regular la obligación de los propietarios de participar en la financiación de obras de conservación y
mantenimiento ya fuese por iniciativa de la comunidad de propietarios, ya por exigencia de la adminis-tración normalmente a través de órdenes de ejecución.
A mayores y poniéndolo en relación con el art.17 previo a la modificación actual, todas aquellas obras que afectasen a la fachada, volumetría del edificio, cerramiento de terrazas, estructura arquitéc-tonica, configuración externa e interna, etc. precisaban del quórum de unanimidad y coeficientes de la Junta de Propietarios.
Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears de 8 de marzo de 2011 en el recurso 638/2010 de acuerdo a la jurisprudencia de entre otras STS de 5 de marzo y 9 de mayo de 1983, 20 de abril de 1993, 5 de noviembre de 2008 y 7 de julio de 2010, disponía que:
Al razonar el primer motivo de impugnación se insiste por la Comunidad recurrente que las obras a realizar
en las terrazas del edificio eran de mera conservación y, como tales, sólo precisaban de la mayoría para su
aprobación, frente a la argumentación de la sentencia que entiende que las obras consistentes en el
cerramiento de las terrazas, subir los muretes laterales y colocar un pequeño forjado de obra acaba-
do en tejas, no pueden ser consideradas de mantenimiento o conservación al afectar a la fachada y
aumentar la volumetría del edificio, razonamiento que se comparte íntegramente por este Tribunal al
afectar las aprobadas por mayoría al título constitutivo que precisaban de la unanimidad ex art. 17.1 de
la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 7 y 10.1 . En efecto, la falta de referencia expresa a las
fachadas en el antiguo art. 396 del Código Civil provocó que el Tribunal Supremo, para justificar la exigencia
de autorización unánime de los propietarios a obras que afectasen a la fachada, proclamase que alteraban
la configuración exterior del edificio y que, por tanto, vulneraban lo establecido en el art. 7 de la LPH - SS.TS
Se modifica sustancialmente la
Ley de Propiedad Horizontal
Rev. 7/2014 803
OPINIÓN
10 de abril y 6 de noviembre de 1995 -, o a entender que las fachadas se hallaban comprendidas dentro del
concepto de muros del edificio que sí los enumeraba el citado art. 396 del Código Civil. Pues bien, la redac-
ción actual del art. 396 del Código Civil) incluye entre los elementos comunes por naturaleza a las fachadas
con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los
elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, despejando cualquier duda acerca
de que cualquier innovación que afecte a dicho elemento común precisa del consentimiento unánime
de los propietarios ex art. 17.1 de la LPH, teniendo declarado el Tribunal Supremo que las innovaciones en
los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidos al régimen de unanimidad, y
habrá de comprenderse en tal concepto de innovación toda obra que lleve aparejado un cambio en la
traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando
su aspecto externo, cerrando el frente de la terraza a nivel.
Pues bien, toda esta doctrina con fundamento legal quiebra con la reforma operada, ya que de la lectura del art. 10 de la LPH podemos discernir que la Comunidad de Propietarios y por ende el órga-no representativo pierde protagonismo en cuanto a la posibilidad de vetar determinadas obras de las citadas ante mayores intereses de accesibilidad universal, rehabilitación, renovación y mejora urbana y que la administración actuante adquiere mayor potestad de imposición al establecer el carácter obligatorio de obras de conservación, seguridad, habitabilidad, ac-cesibilidad universal, división material de pisos y locales, aumento de superficie, segregación etc. cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación, regeneración o renovación urbanas.
En este caso contemplado en el punto 1 del art. 10, no reque-rirá acuerdo previo de la Junta de Propietarios para su realización dando un giro de 180º con la normativa anterior.
En el punto 3 y en la línea que estoy siguiendo de centrarme en aquellas obras que antes de la reforma precisaban de unanimidad de propietarios y coeficientes para su realización, se establece que requerirán de autorización administrativa con acuerdo de 3/5 partes del total de propietarios que a su vez representen 3/5 partes de las cuotas de participación básicamente las mismas obras referidas en el punto 1 así como el cerramiento de terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética siempre que tales actuaciones no se encuentren dentro de un ámbito de actuación de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas en cuyo caso nos ubicaríamos en el punto 1.
VII. CONCLUSIONES
De nuevo asistimos dentro de esta espiral de profusión legislativa en las que nos encontramos, a una ley más que conflictiva desde un punto de vista competencial y que si bien nace con la idea de ac-tivar la decaída actividad urbanístico/inmobiliaria, exige unos sacrificios similares a los de un desarrollo urbanístico a través de gestión directa o indirecta que dada la coyuntura actual será una carga más a imponer a los sufridos propietarios por estimaciones de técnicos especializados que decidan que no se adecúa una construcción a las exigencias de accesibilidad, conservación o eficiencia energética.
Si bien, es loable el espíritu de la norma, no parece el momento más adecuado para imponer mayo-res cargas cuando podría reactivarse la economía reduciendo otro tipo de imposiciones que facilitasen una mayor injerencia urbanística por parte de promotores y empresas del sector que son las que al fin llevarían a cabo este tipo de actuaciones.
En todo caso y a la espera de los pronunciamientos del TC habrá que implantar los IEE y hacer filigranas con los instrumentos de planeamiento para evitar incurrir en contradicciones jurídicas en ma-teria de obras del carácter comentado y que afecten a edificios fuera de ordenación o que aumenten edificabilidades ya agotadas.
La Comunidad de Propietarios
pierde protagonismo en cuanto
a la posibilidad de vetar
determinadas obras de las
citadas ante mayores intereses
de accesibilidad universal,
rehabilitación, renovación y
mejora urbana
804 Rev. 7/2014
OPINIÓN
Bienes inmuebles de uso residencial desocupados con
carácter permanente y el recargo en el IBI
y su implantación como un medio para la suficiencia
de la hacienda local
Saturio HERNÁNDEZ DE MARCO
Secretario de Administración Local
Estudio del concepto «desocupado permanentemente» referido a inmuebles con uso residen-
cial, para la aplicación del Recargo del 50% en el Impuesto sobre bienes inmuebles; que es un
concepto a regular por la Ordenanza o por los principios generales de la legislación de Comuni-
dades Autónomas, no siendo precisa regulación estatal.
I. INTRODUCCIÓN
Se ha de señalar que el recargo del IBI que prevé el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), apro-bado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), es problemático, o se puede pensar que así es, en cuanto a su aplicación, y a sus posibilidades de ordenación municipal, bien sea directamente, bien por or-denanza municipal; o podría preguntarse si es
preciso que se regule por disposición estatal de modo preciso.
Se ha de responder conforme al estudio de la ley; y desde esa perspectiva el resultado puede ser sorprendentemente curioso, porque la disposición legal no debe considerarse como algo a regular con posterioridad, y ya han pasado más de diez años, y ello lleva a pensar en una dilación en contra de los criterios de financiación municipal.
La regulación que hace el R.D.leg. 2/004 lleva a señalar, en el concreto aspecto de los inmuebles desocupados, que éstos tienen un recargo; y, parece de interés, dilucidar si la imposición de recargo tiene que producirse por regulación de ordenanza; y si tiene la posibilidad de imponerse cuando el concepto de desocupado se da, siempre previa audiencia del interesado, que, por cierto, ya habrá pagado su IBI habitual en esa vivienda a la que le van incrementar con el recargo por desocupada.
II. LEGISLACIÓN
Y a esos efectos, en la materia de la que se trata, el art. 72.4 del R.d.leg. 2/2004 dispone:
«Dentro de los límites resultantes de lo dispuesto en los apartados anteriores, los ayuntamientos podrán
establecer, para los bienes inmuebles urbanos, excluidos los de uso residencial, tipos diferenciados aten-
diendo a los usos establecidos en la normativa catastral para la valoración de las construcciones. Cuando
los inmuebles tengan atribuidos varios usos se aplicará el tipo correspondiente al uso de la edificación o
dependencia principal.
Dichos tipos solo podrán aplicarse, como máximo, al 10 por ciento de los bienes inmuebles urbanos
del término municipal que, para cada uso, tenga mayor valor catastral, a cuyo efecto la ordenanza fiscal del
SUMARIO
I. Introducción
II. Legislación
III. Concepto de bien inmueble de
uso residencial desocupado con
carácter permanente
IV. A modo de conclusiones
Rev. 7/2014 805
OPINIÓN
impuesto señalará el correspondiente umbral de valor para todos o cada uno de los usos, a partir del cual
serán de aplicación los tipos incrementados.
Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanen-
te, por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente, los ayuntamientos podrán exigir
un recargo de hasta el 50 por ciento de la cuota líquida del impuesto. Dicho recargo, que se exigirá a los
sujetos pasivos de este tributo y al que resultarán aplicable, en lo no previsto en este párrafo, sus dispo-
siciones reguladoras, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los ayuntamientos,
una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamente con el acto administrativo por el que ésta
se declare».
Y, por ello, dentro de la ubicación del precepto, Subsección 2.ª, «Impuesto sobre bienes inmue-bles», de la Sección 3.ª, del Capítulo II, del Título II del R.D-leg. 2/2004 sobre «Recursos de los Municipios», se puede comprobar como el mismo se ubica en la regulación del IBI con el contenido admisible y exigible en la ordenanza conforme a la legislación. Así:
— Naturaleza, art. 60.
— Hecho imponible y supuestos de no sujeción, art. 61,.
— Exenciones, art. 62.
— Sujeto pasivo, art. 63.
— Afección real de la transmisión y responsabilidad solidaria en la cotitularidad, art. 64.
— Base imponible, art. 65.
— Base liquidable art. 66.
— Reducción en base imponible, art. 67.
— Duración y cuantía de la reducción, art. 68.
— Valor base de la reducción, art, 69.
— Cómputo de tiempo del período de reducción en supuestos especiales art. 70.
— Cuota íntegra y cuota líquida, art. 71.
— Tipo de gravamen. Recargo por inmuebles urbanos de uso residencial desocupados, con carácter permanente, art. 72, que tiene relación con la disposición transitoria 15.ª,y el art. 8 del R.D. ley 20/2011, de 30.12.2011 (BOE 31.12.2011); regulando el núm. 4 el recargo de los inmuebles «desocupados con carácter permanente», art. 72.4, pár.3; regulándose en los núms. 6 y 7 los tipos de gravamen que podrán aplicar los Ayuntamiento si se aprueban conforme a su procedimiento y variando la ordenanza.
— Bonificaciones obligatorias, art. 73, y potestativas, art. 74, las cuales habrán de regularse por ordenanza.
— Y se regula el devengo y período impositivo, art 75, las declaraciones y comunicaciones con el catastro inmobiliario, art. 76, y la gestión tributaria del impuesto art. 77.
Esta detallada especificación se ha querido realizar para hacer ver que el recargo al concepto de inmueble de uso residencial desocupado con carácter permanente se incluye en una regulación de distintos aspectos que ha de reflejarse en la ordenanza municipal, que gestiona el impuesto, ello conforme al art. 77, y solo por esta vía no dejando o determinado que fuera el legislador estatal el que por vía de reglamento regule el concepto, como posteriormente se verá en la jurisprudencia menor.
806 Rev. 7/2014
OPINIÓN
De esta situación en conjunto y por la misma se determinará si el concepto de «desocupado per-manente» es un término a regular por el Estado o es posible su regulación por ordenanza y si tiene algún antecedente en la vida municipal, y si ese precedente puede ser compatible con la legislación actual como por ejemplo la regulación tributaria de domicilio social sea de persona física o jurídica.
III. CONCEPTO DE BIEN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL DESOCUPADO CON CARÁCTER PER-
MANENTE
El concepto de desocupado es para el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, lo que está «sin ocupación», lo que es o está «ocioso» y en segunda acepción es lo que está» vacío de personas o cosas.»
En la legislación fiscal, el concepto de bien desocupado ha ido unido a la pérdida de un derecho. Así, en el derecho de bienes comunales. Mantenido con toda su extensión en la Ley de Régimen Local y en la jurisprudencia STS de Galicia de 29.1.2007, resolutoria del recurso 29/2007), y de Madrid de 21.2.2000.
Además, el concepto de domicilio, como el de bien desocupado permanente, es un hecho a pro-bar, unas veces por el interesado, otras por la Administración, así sentencias del Tribunal Superior de Castilla y León de 10.10.2012, y de Valencia de 11.10.2012.
Junto a esto, situación fiscal del sujeto pasivo en sus diferentes aspectos y relaciones, el con-cepto de desocupado permanente tiene su relación con el empadronamiento, desde una perspectiva que parece incontestable: un titular con varias casas en diferentes poblaciones, pueden estar todas utilizadas y ocupadas, aunque sea ocasionalmente en el año; o incluso estar todas desocupadas permanentemente, o casi todas, es decir de 3 viviendas, 2... porque el interesado vive en el extranje-ro y los pocos días que vive en España ocupa una de las propiedades, que ya no tendría el concepto
de desocupada permanentemente; y lo mismo si tiene dos viviendas en el mismo municipio y una de ellas solo la utiliza pocos días al año, y la otra la dedica a una actividad lucrativa o de cualquier otro tipo o naturaleza, por ejemplo reunión de asociaciones sin ánimo de lucro, ningún supuesto en estos casos determinaría el concepto de inmueble «desocupado permanentemente.»
Se decía y se dice, que el concepto tiene su relación con el arraigo de la persona en un municipio o con casa abierta con humos; y moder-namente, pero con la misma significación, la situación de una persona con residencia en distintos municipios. Y así, la Dirección General de
Tributos, sobre la materia, dice recientemente, en resolución que se une el concepto de inmueble y la vida económica del titular, que el inmueble desocupado tiene que ir unido a la vida en el municipio de su titular.
Así la Dirección General de Tributos, consulta vinculante 19.11.2012, sobre empadronamiento indica:
«El simple empadronamiento no constituye, por sí mismo, elemento suficiente de acreditación de resi-
dencia y vivienda habitual en una determinada localidad.
Fecha: 19 de noviembre de 2012. Art. 72 LIRPF (L 35/2006)
DESCRIPCION DE LOS HECHOS
En el transcurso del año 2011, el consultante ha cambiado su residencia habitual de una a otra Comu-
nidad Autónoma. El consultante tenía, desde el año 2010, su residencia habitual y fiscal en Zaragoza. Como
consecuencia de cambios en los primeros meses de 2011 en su ámbito profesional y laboral decide trasladar
su residencia a Ibiza, lugar donde ya tenía una vivienda en propiedad que usaba en los períodos vacaciona-
La Dirección General de
Tributos señala que el inmueble
desocupado tiene que ir unido a la
vida en el municipio de su titular
Rev. 7/2014 807
OPINIÓN
les. El 1 de mayo de 2011 realiza el cambio definitivo a Ibiza con intención de permanecer en dicho territorio
indefinidamente. No obstante, el consultante mantendrá su vivienda en Zaragoza, que utilizará cuando por ra-
zones de trabajo, familiares o vacacionales deba permanecer en dicha ciudad. También, por motivos laborales
o vacacionales viajará al extranjero. En cualquier caso, permanecerá más de 183 días en territorio español.
El consultante está divorciado y tiene dos hijos, uno de ellos menor de edad, que residen en el extranjero
por razón de sus estudios.
El consultante no comunicó su cambio de domicilio a la Agencia Tributaria ni solicitó la modificación del
Padrón, continuando empadronado en un municipio de Navarra desde mayo de 1996 y donde tuvo su resi-
dencia fiscal hasta 2009 inclusive.
CUESTION PLANTEADA
A efectos de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas co-
rrespondiente al período impositivo 2011 y de determinar la procedencia de aplicar la normativa autonómica
de Aragón o de las Islas Baleares, ¿qué Comunidad Autónoma es la de residencia habitual del consultante?
CONTESTACION
El art. 72 de la de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no
Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29 de noviembre), en adelante LIRPF, dispone lo siguiente:
“1. A efectos de esta Ley, se considerará que los contribuyentes con residencia habitual en territorio
español son residentes en el territorio de una Comunidad Autónoma:
1.° Cuando permanezcan en su territorio un mayor número de días del período impositivo.
Para determinar el período de permanencia se computarán las ausencias temporales.
Salvo prueba en contrario, se considerará que una persona física permanece en el territorio de una
Comunidad Autónoma cuando en dicho territorio radique su vivienda habitual.
2.° Cuando no fuese posible determinar la permanencia a que se refiere el ordinal 1.° anterior, se consi-
derarán residentes en el territorio de la Comunidad Autónoma donde tengan su principal centro de intereses.
Se considerará como tal el territorio donde obtengan la mayor parte de la base imponible del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas, determinada por los siguientes componentes de renta:
a) Rendimientos del trabajo, que se entenderán obtenidos donde radique el centro de trabajo respectivo,
si existe.
b) Rendimientos del capital inmobiliario y ganancias patrimoniales derivados de bienes inmuebles, que
se entenderán obtenidos en el lugar en que radiquen éstos.
c) Rendimientos derivados de actividades económicas, ya sean empresariales o profesionales, que se
entenderán obtenidos donde radique el centro de gestión de cada una de ellas.
3.° Cuando no pueda determinarse la residencia conforme a los criterios establecidos en los ordinales
1.° y 2.° anteriores, se considerarán residentes en el lugar de su última residencia declarada a efectos del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
2. Las personas físicas residentes en el territorio de una Comunidad Autónoma, que pasasen a tener su
residencia habitual en el de otra, cumplirán sus obligaciones tributarias de acuerdo con la nueva residencia,
cuando ésta actúe como punto de conexión.
Además, cuando en virtud de lo previsto en el apartado 3 siguiente deba considerarse que no ha existido
cambio de residencia, las personas físicas deberán presentar las autoliquidaciones complementarias que
correspondan, con inclusión de los intereses de demora.
808 Rev. 7/2014
OPINIÓN
El plazo de presentación de las autoliquidaciones complementarias terminará el mismo día que concluya
el plazo de presentación de las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas co-
rrespondientes al año en que concurran las circunstancias que, según lo previsto en el apartado 3 siguiente,
determinen que deba considerarse que no ha existido cambio de residencia.
3. No producirán efecto los cambios de residencia que tengan por objeto principal lograr una menor
tributación efectiva en este impuesto.
Se presumirá, salvo que la nueva residencia se prolongue de manera continuada durante, al menos,
tres años, que no ha existido cambio, en relación al rendimiento cedido del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el año en el cual se produce el cambio de residencia o en el siguiente, la base imponible del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sea superior en, al menos, un 50 por ciento a la del año
anterior al cambio.
En caso de tributación conjunta se determinará de acuerdo con las normas de individualización.
b) Que en el año en el cual se produce la situación a que se refiere el párrafo a) anterior, su tributación
efectiva por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sea inferior a la que hubiese correspondido
de acuerdo con la normativa aplicable en la Comunidad Autónoma en la que residía con anterioridad al
cambio.
c) Que en el año siguiente a aquel en el cual se produce la situación a que se refiere el párrafo a) anterior,
o en el siguiente, vuelva a tener su residencia habitual en el territorio de la Comunidad Autónoma en la que
residió con anterioridad al cambio.
4. Las personas físicas residentes en territorio español, que no permanezcan en dicho territorio más de
183 días durante el año natural, se considerarán residentes en el territorio de la Comunidad Autónoma en
que radique el núcleo principal o la base de sus actividades o de sus intereses económicos.
5. Las personas físicas residentes en territorio español por aplicación de la presunción prevista en el últi-
mo párrafo del apartado 1 del art. 9 de esta ley, se considerarán residentes en el territorio de la Comunidad
Autónoma en que residan habitualmente el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad
que dependan de ellas.”
De acuerdo con dicho precepto, cuando una persona física tiene su residencia habitual en territorio es-
pañol por permanecer en el mismo más de 183 días del año natural (circunstancia prevista en el art. 9.1 a)
de la LIRPF), se considera que tiene su residencia habitual en la Comunidad Autónoma:
1.° En la que haya permanecido más días del total del período impositivo, computándose a estos efectos
las ausencias temporales y presumiéndose, salvo prueba en contrario, que la persona permanece en la
Comunidad Autónoma donde radica su vivienda habitual. Por tanto, la aplicación de este criterio se facilita
por el juego de la mencionada presunción (la cual admite prueba en contrario).
2.° De no ser posible determinar la residencia conforme a lo anterior, se atiende al territorio donde el
contribuyente tenga su principal centro de intereses, considerándose éste aquél donde haya obtenido la
mayor parte de la base imponible del IRPF, determinada según lo señalado.
3.° En defecto de los criterios anteriores, se considera que es residente en el territorio en el que radique
su última residencia declarada a efectos del IRPF.
En cuanto al hecho de que el consultante no pueda aportar como pruebas de que reside en Ibiza, ni
el empadronamiento ni la comunicación del cambio de su domicilio a la Administración Tributaria, cabe
señalar que la concreción de en qué Comunidad Autónoma tiene su residencia habitual el consultante
es una cuestión de hecho que deberá poder ser probada por el contribuyente acreditando los hechos
constitutivos de tal condición por cualquier medio de prueba válido en Derecho (conforme disponen los
arts. 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria —BOE del 18—, en adelante
Rev. 7/2014 809
OPINIÓN
LGT); a requerimiento de los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria, a quienes
corresponde su valoración.
En este sentido, cabe señalar que, el simple empadronamiento no constituye, por sí mismo, elemento
suficiente de acreditación de residencia y vivienda habitual en una determinada localidad, como tampoco lo
sería el hecho de darse de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas o trasladar el domicilio fiscal
a lugar determinado.
Asimismo, indicar que el art. 48.3 de la LGT establece que «los obligados tributarios deberán comunicar
su domicilio fiscal y el cambio del mismo a la Administración tributaria que corresponda, en la forma y en los
términos que se establezcan reglamentariamente». Por su parte, el art. 198 de la LGT dispone que constituye
infracción tributaria el incumplimiento de la obligación de comunicar el domicilio fiscal o el cambio del mismo.
No obstante, el art. 72.3 de la LIRPF establece que no producirán efecto los cambios de residencia que
tengan por objeto principal lograr una menor tributación efectiva en este impuesto. Se presumirá, salvo que la
nueva residencia se prolongue de manera continuada durante, al menos, tres años, que no se ha producido
cambio de residencia fiscal cuando se den las circunstancias que se indican.
Por tanto, dicha presunción no opera si la nueva residencia se prolonga de manera continuada por, al
menos, tres años; correspondiéndole al contribuyente, conforme lo señalado, probar su nueva residencia y
su mantenimiento continuado durante los tres años.
Cuando, según lo dispuesto en el art. 72.3 de la LIRPF, el cambio de residencia no deba surtir efectos, se
deberán presentar las autoliquidaciones complementarias que correspondan, con inclusión de los intereses
de demora.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 89 de
la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.»
Es claro, por ello, el concepto: la vida económica del titular condiciona la existencia o no de vivienda desocupada permanentemente. Y, en el mismo sentido y con posibilidad de configuración por ordenanza, eso sí sin desvirtuar el concepto de desocupado permanentemente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso de 20-9-2007, ponte M.A.E Fernández de Benito, dice,
«“[...]2. La potestad reglamentaria de las entidades locales en
materia tributaria se ejercerá a través de ordenanzas fiscales regula-
doras de sus tributos propios y de ordenanzas generales de gestión,
recaudación e inspección. Las Corporaciones locales podrán emanar
disposiciones interpretativas y aclaratorias de las mismas.
3. Es competencia de las entidades locales la gestión, recau-
dación e inspección de sus tributos propios, sin perjuicio de las
delegaciones que puedan otorgar a favor de las entidades locales de
ámbito superior o de las respectivas comunidades autónomas, y de las fórmulas de colaboración con otras
entidades locales, con las comunidades autónomas o con el Estado, de acuerdo con lo que establezca la
legislación del Estado.”
A la vista de lo anterior, la cláusula del art. 141 LGT de atribución de funciones de comprobación y verifi-
cación de declaraciones atribuidas a la inspección municipal no impide esa misma atribución a la Alcaldía en
la ordenanza municipal, pues se refieren a ámbitos competenciales distintos, ya que como expresa con cla-
ridad el art. 141 de la LGT, tal facultad se confiere al Servicio orgánico de la Inspección de los Tributos en el
ámbito de competencias del Estado, mientras que el precepto impugnado, puesto en relación con el art. 06.1
.d) de la Ordenanza, la confiere al Alcalde dentro del ámbito competencial de la Administración Local que le
atribuye el trascrito art. 106 de la Ley de Bases del Régimen Local . Por el contrario, tal previsión legal am-
para el desarrollo reglamentario impugnado, por cuanto el art. 15.3 del Texto Refundido de la Ley Reguladora
de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, prevé que «las
La vida económica del titular
condiciona la existencia o
no de vivienda desocupada
permanentemente
OPINIÓN
entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del art. 12 de esta ley,
bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de
ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los
tributos locales» y conforme al apartado 2 del art. 12 LHL, al que se remite el antes transcrito, en relación al
apartado 1 del mismo art. 12, las entidades locales podrán adaptar a través de sus ordenanzas fiscales lo
prevenido en la Ley General Tributaria, en las demás leyes del Estado reguladoras de la gestión, liquidación,
inspección y recaudación tributaria así como en las disposiciones dictadas para su desarrollo, al régimen de
organización y funcionamiento interno propio de cada una de ellas, con el obvio limite de que tal adaptación
no contravenga el contenido material de dicha normativa, que es lo que hace el precepto impugnado, sin
que por lo expresado pueda apreciarse contravención alguna...»
Así pues, la previsión en la Ordenanza es ajustada a derecho y debe ser rechazado este motivo de
impugnación.
CUARTO. Solicita también la actora la nulidad del art. 10 de la Ordenanza Fiscal núm. 1.1, relativa al
Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que establece un recargo del 0,50% en la cuota líquida, cuando se trate
de bienes inmuebles urbanos de uso residencial permanentemente desocupados porque ello supone una
hipotética previsión penalizadora de la Ordenanza que crea cierta inquietud al contribuyente.
Considera la recurrente que lo establecido en la Ordenanza vulnera el contenido del art. 72.4 del R.D.L.
2/2004, de 5 de marzo, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, cuando este último
precepto condiciona el establecimiento del recargo al cumplimiento de las condiciones que “se determinen
reglamentariamente”. Contra esta postura, la Administración municipal entiende que se ha regulado en las
mismas condiciones que las establecidas por la Ley y que, por esta razón, no puede ser motivo de nulidad.
El criterio de esta Sala recoge los principios establecidos en las sentencias del Tribunal Constitucional
181/2000, de 29 de junio y 138/2005, de 26 de mayo, en el sentido de que siempre ha de comprobarse,
de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido directa o in-
directamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones
subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir,
que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y
1/2001, de 15 de enero).
Solo una vez verificado uno y otro presupuesto, resulta procedente entrar a determinar la licitud cons-
titucional de la diferencia contenida en la norma (STC 200/2001, de 4 de octubre), de forma tal que ha de
sostenerse que «el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se
pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho
sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas (SSTC 212/1993, de
28 de junio y 80/1994, de 13 de marzo, entre otras).
Por ello, toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium
comparationis frente al que la desigualdad se produzca y, ante la ausencia de un término de comparación
válido y de una argumentación específica con relación a los otros usos distintos a los pretendidos, no cabe
admitir el argumento de la parte recurrente.
Y con ello, siendo la Ordenanza acorde a los principios expuestos, de nada sirve hablar de una hipotética
previsión penalizadora de la Ordenanza Fiscal, que en modo alguno se justifica en la demanda, aparte de
expresar cierto temor infundado de preocupación por parte de los contribuyentes.»
IV. A MODO DE CONCLUSIONES
De lo expuesto se pueden precisar las siguientes conclusiones:
1. El recargo del IBI a los inmuebles de uso residencial desocupados permanentemente es una cuestión de ordenanza, y dentro de la misma su regulación corresponde al Pleno por modificación de ordenanza.
810 Rev. 7/2014
OPINIÓN
Servicio de Atención al cliente: 902 250 500 [email protected] www.elconsultor.es
Seguimiento actualizado de todas las novedades y opiniones sobre la reforma puesta en marcha con la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
www.lrsal.es
Observatoriode la reforma local
EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS. Soluciones globales para el profesional de la Administracion local, estatal y autonómica
El recargo ha de aplicarse, previo procedimiento municipal, con audiencia previa y resolución motivada del por qué el inmueble está desocupado permanentemente o no, con pruebas de hecho y concretas y mantenidas en el tiempo.
2. El veto es la ilegalidad si se desvirtuar el concepto de bien desocupados permanente.
3. Si no se desvirtúa el concepto la posibilidad de regulación es de ordenanza municipal y ello no obsta que se haga o declare la desocupación permanente por resolución motivada y previa au-diencia.
4. Es el recargo un medio más de hacer suficiente a la Hacienda Municipal y de llegar de modo real a esa suficiencia que es valor y derecho reaccional y principio del ordenamiento y en ese sentido la nueva regulación del Régimen Local por la Ley 27/2013, sobre racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que modifica profundamente la Ley 7/1985.
812 Rev. 7/2014
OPINIÓN
Un problema frecuente en la contratación laboral
temporal de las Entidades Locales: la inclusión de la
cláusula del empadronamiento y la consecuente lesión de
los principios de igualdad, mérito y capacidad
Emmanuel LÓPEZ ARES
Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional
Subescala de Secretaría-Intervención
Constituye el objeto de este trabajo el estudio de la utilización del criterio del empadronamiento o
del lugar de residencia como criterio de acceso o como mérito a valorar en el acceso al empleo
laboral temporal de las Entidades Locales, incidiendo fundamentalmente en los pronunciamien-
tos judiciales y la opinión de la doctrina.
I. NORMATIVA DE APLICACIÓN Y CONSIDE-
RACIONES PREVIAS
Es frecuente en la esfera pública local la utilización, principalmente en las Entidades Locales de menor población, de criterios res-trictivos de participación o de baremación de méritos en los procesos de selección del per-sonal laboral temporal, tales como la situación de desempleo, la renta, el empadronamiento, la experiencia previa en la propia entidad, etc…
Constituyendo una práctica tan extendida el empleo del criterio del empadronamiento o del
lugar de residencia como criterio de acceso o como mérito a valorar en el acceso al empleo laboral temporal de las Entidades Locales, entendemos de vital importancia que se tenga presente que, a pesar de las posibles argumentaciones que se expongan en defensa de la utilización de dicho crite-rio en la selección del personal laboral, no podemos olvidar que los Tribunales de Justicia se han pronunciado en reiteradas ocasiones en contra de tal utilización. Adelantemos ya que resultan aplicables dos sentencias del Tribunal Supremo y al menos doce sentencias de los Tribunales Supe-riores de Justicia, alguna tan reciente como la STSJ de Extremadura de 15 enero de 2013.
SUMARIO
I. Normativa de aplicación y
consideraciones previas
II. La utilización del art. 56.3 del
EBEP como puerta de entrada del
criterio del empadronamiento
III. Estudio de la jurisprudencia en la
materia
IV. Conclusión
Rev. 7/2014 813
OPINIÓN
Relataremos brevemente, por lo tanto, las normas esenciales a aplicar en la materia para pasar posteriormente al fondo del asunto que nos ocupa, principalmente al estudio que del tema de refe-rencia se ha hecho por la jurisprudencia.
Siguiendo lo indicado en la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz de 4-2-2013 es necesa-rio recordar que la Jurisprudencia Constitucional, entre la que destaca la STC de 18 de abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, consagrado en el art. 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los de mérito y capacidad en el acceso a los empleos públicos del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. De la Constitución y la legislación de desarrollo (como tendremos la ocasión de comprobar) se desprende que el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.
Las Administraciones Públicas pueden hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral pero ello no quiere decir que en la selección del personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes mencionados, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.
Muy resumidamente diremos que respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus arts. 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRDLRL), en el art. 177.
No es menos cierto que, en la selección del personal laboral temporal en las Entidades Locales, nos encontramos con un problema añadido y es la ausencia de normativa que expresamente regule el procedimiento específico de selección1.
Es normal que las Entidades Locales promuevan actividades y presten servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal (vid. art. 25.1 de la LRBRL para los Municipios), y para ello promueban acciones destinadas a mejorar por ejemplo el empleo en la propia localidad. Sin embargo, y suiguiendo con lo expuesto en la citada Resolución del Defensor del pueblo Andaluz:
«Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales
destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad,
minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que,
en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al
servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus arts. 23.2 y 103.3 y el EBEP en su
art. 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que
la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.»
Se evidencia por lo tanto que las loables intenciones de los gobernates locales al pretender me-jorar el empleo del municipio no puede hacerse a costa de la infracción de la normativa de acceso
1 Para Xavier BOLTAINA BOSCH «se evidencia, por lo demás, que en cuanto al acceso al empleo público, la Adminis-
tración local española, pese al volumen considerable de efectivos, ha sido escasamente tratada y la regulación
que le afecta sólo de manera indirecta es sensible a sus particularidades». BOLTAINA BOSCH, Xavier, Capítulo III: «La
experiencia en las Administraciones Locales» en MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, Andreu Joan (coord.), El empleo público y
las personas con discapacidad, Cinca, 2009, colección Cermi, p. 192.
814 Rev. 7/2014
OPINIÓN
al empleo público y, así, resulta esclarecedora la STSJ de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 24 Feb. 2004, rec. 4/2004) al señalar:
«no cabe duda que el hecho de estar empadronado en la localidad de Fuente del Maestre no se encuen-
tra vinculado a los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben regir el acceso del personal de las
Administraciones Públicas. El Ayuntamiento alega que con ello se pretende paliar el paro en la locali-
dad de Fuente del Maestre y un mayor conocimiento de la ciudad y los usuarios del servicio sanitario.
Respecto a lo primero es lógico que un Ayuntamiento intente promover las condiciones para evitar el
desempleo en su localidad pero ello no puede hacerse mediante el establecimiento de una circunstancia que
produce desigualdad entre los españoles por razón del lugar donde están empadronados, los cuales tienen
derecho a elegir libremente su residencia y son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (arts. 14 y 19
C.E.).»
Por su claridad expositiva en la materia acudimos ahora a la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz de fecha 18-1-2013 formulada en la queja 12/5535 dirigida al Ayuntamiento de Torrox (Mála-ga) relativa a la improcedencia de establecer el empadronamiento como requisito y como mérito en procedimiento selectivo acceso al empleo público:
«Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Tra-
bajo y como mérito objeto de baremación, podría ser contrario a las disposiciones vigentes en materia de
acceso al empleo público local y, por tanto, la actuación administrativa debería adecuarse a los principios de
eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en el art. 103 de la Constitución Española
—CE—, es por lo que formulamos las siguientes [….]
Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razo-
nable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sen-
tido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras. [….]
Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el princi-
pio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circula-
ción de trabajadores por todo el territorio nacional.»
Por su parte RAMOS MORAGUES afirma que «la jurisprudencia ha es-tablecido una serie de pautas o criterios que deberán observar los con-cursos para ser respetuosos con los principios rectores del acceso al empleo público . Así, en primer lugar, no resulta admisible por vulnerar los 23.3 y 103.3, valorar requisito o condición alguna de los candidatos
que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad, incurriendo en infracción de los men-cionados preceptos constitucionales si se toman en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos»2.
Sin embargo son multiples los argumentos que utlizan las Entidaes locales de cara a la justifica-ción de la utilización del criterio del empadronamiento en los procesos de selección3.
2 RAMOS MORAGUES, Francisco, El personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid, LA LEY, 2011.3 En la citada Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz de fecha 4-2-2013 se reflejan algunos de ellos, que
resumidamente reflejamos: La utilización del art. 56 del EBEP, entendiendo que el criterio de empadronamiento
como requisito es un elemento objetivo de proximidad, localización y disponibilidad, a la hora de desempeñar las
funciones de los puestos de trabajo y más si se trata de un pueblo pequeño, con poco personal y escasos recur-
sos económicos; los contratos a cubrir son contratos laborales de corta duración y que por tanto son contratos
que pueden ser cubiertos incluso acudiendo a preselección de los Servicios Públicos de empleo; no disponer
del personal para resolver administrativamente bolsas masivas; el requisito de empadronamiento se incluye re-
cogiendo lo establecido en otras bolsas de trabajo, publicadas en Boletín Oficial de la Provincia y entendiendo
que dichas bolsas tienen presunción de validez, legalidad y eficacia; las bolsas publicadas están en vigor y están
El empadronamiento como
requisito y como mérito carece
de una justificación objetiva y
razonable
Rev. 7/2014 815
OPINIÓN
II. LA UTILIZACIÓN DEL ART. 56.3 DEL EBEP COMO PUERTA DE ENTRADA DEL CRITERIO DEL
EMPADRONAMIENTO
Comprobamos como en la mayoría de los casos se defiende por las Entidades contratantes la utilización del empadronammiento o lugar de residencia alegando las posibilidades que ofrece para ello el citado art. 56.3 del EBEP.4
El propio Xavier BOLTAINA BOSCH abunda en la materia al señalar que: «Los requisitos deben ser objetivamente justificables, razonables y proporcionados en relación a las funciones y tareas que va-ya a desempeñar el futuro empleado laboral [el autor alude en nota a pie de pag. a la STC 198/1989]. En este sentido, no serían válidas las exigencias que en algunas convocatorias —especialmente de personal laboral de CCLL— se instituyen en cuanto a lugar de residencia del aspirante o la ins-titución donde se han cursado los estudios requeridos. [n. a pie: Véase, entre otras, SSTC 42/1981, 148/1986, 193/1987, 206/1988, 215/1991, 281/1993, 73/1998, 99/1999, 138/2000 y 107/2003]. Con carácter general, tampoco son válidos los requisitos contrarios a los principios generales que fija el EBEP (igualdad, no discriminación, etc.), así como también los que señala el ET»5.
Joan MAURI MAJÓS estudiando los requisitos de acceso al empleo público y, en concreto las posibilidades del art. 56.3 del EBEP, una vez que señala que resulta problemática la inclusión de determinadas circunstancias personales y sociales como puede ser, entre otras, el hecho de vivir o estar empadronado en un municipio o territorio concreto (aludiendo a la STSJ de Cataluña de 26 de septiembre del 2005), continúa declarando que: «En todo caso el parámetro esencial para la intro-ducción del coorrespondiente requisito específico, salvando el principio de igualdad y mérito, ha de ser siempre el criterio de justificación objetiva y razonable en relación con las funciones a realizar». Para ello se sirve del contenido de la STSJ de Galicia (Sentencia núm. No 286/2004) de 7 de abril de 20046.
Esta última sentencia citada del TSJ de Galicia tiene especial trascendencia en cuanto en ella se justifica que las plazas convocadas se repartan territorialmente, así como la valoración del mérito
siendo aplicadas sin haber existidos requerimiento alguno, ni impugnación del acto o acuerdo ante la jurisdicción
contencioso-administrativa por parte de la Comunidad Autónoma conforme lo establecido en el art. 65 de la Ley
7/1985, etc.4 Respecto a la aplicación de este apartado tercero del art. 56, Francisco PUERTA SEGUIDO aclara «que las normas
que regulen los diferentes procesos de selección pueden exigir requisitos específicos, y por tanto diferentes a los
generales, que la Jurisprudencia Constitucional antes y, ahora, el art. 56.3 del texto legal que analizamos han
delimitado con claridad completando su régimen con caracteres necesarios para su inclusión: — Los requisitos deben configurarse en base a referencias abstractas y generalizadas y no mediante referencias
individualizadas, evitando cualquier preterición o reserva ad personam, ya sea de manera expresa o encubierta
[Vid. las SSTC 42/1981, 50/1986, 18/1987, 67/1989, 47/1990, 27/1991]. — Han de guardar relación directa con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o
sociales, como la residencia o el centro donde se adquirió la titulación requerida [n. al pie: Vid. las SSTC 42/1981,
148/1986, 193/1987, 206/1988, 215/1991, etc]. — Deben tener una justificación objetiva y razonable -relación objetiva y proporcionada dice el Estatuto- en
conexión con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, tanto en términos absolutos como relativos [n. al
pie: Vid. las SSTC 75/1983, 76/1986, 15/1988, 198/1989, etc]. En definitiva, existe un amplio margen de apreciación y decisión dado al legislador a la hora de configurar el dere-
cho fundamental de acceso a los empleos públicos, pero el art. 23.2 CE impone, a la vez, la limitación de que la
regulación no ha de ser personalizada y los requisitos han de ser fijados en términos de igualdad, respondiendo
a los principios de mérito y capacidad [n. al pie: Fernández Farreres, G., El régimen jurídico de la..., ob. cit., págs.
80 y 81]». Vid. PUERTA SEGUIDO, Francisco, «El acceso al empleo público» en ORTEGA ÁLVAREZ, Luis (direct.), Estatuto
básico del empleado público, Madrid , El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, dic. 2007.5 BOLTAINA BOSCH, Xavier, El Personal laboral de las corporaciones locales después del estatuto Básico del Emplea-
do Público, Colección: Estudios de Relaciones Laborales, Diputación de Barcelona, 2010.6 MAURI MAJÓS, Joan Manual, «El acceso al empleo público», en CASTILLO BLANCO, Federico A. (direct.), Manual de
Empleo Publico, Iustel, 2009, p. 293.
816 Rev. 7/2014
OPINIÓN
de la residencia habitual, si bien en atención a las especiales circunstancias concretas del supuesto que le ocupa (servicio de defensa contra incendios forestales).
III. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA EN LA MATERIA
Resulta adecuado para una mejor comprensión de todo lo expuesto examinar los diferentes pronunciamientos judiciales sobre el empadronamiento como requisito de acceso o mérito a valorar, por cuanto en ellas podremos comprobar cómo han interpretado en la práctica los Tribunales la aplicación del art. 56.3 del EBEP, entre otros artículos, en relación a los supuestos concretos objeto de enjuiciamiento.
1. Sentencias del Tribunal Constitucional
La alusión a las sentencias del TC ha servido a autores como FONDEVILA ANTOLÍN para fundamen-tar el rechazo del criterio del empadronamiento en el acceso al empleo público afirmando que: «El adecuado cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad exige que no sean admisi-bles constitucionalmente la exigencia o valoración de méritos derivados de condiciones personales (edad, sex, relación familiar, vecindad) o sociales (situación económica o familiar), STC 193/1987 y 148/1986 entre otras»7.
Dentro de la jurisprudencia constitucional destacan en este ámbito dos sentencias entre las demás: Sentencia de 3 de agosto de 19838 y Sentencia de 9 de diciembre de 1987. En esta última concluye que el art. 23.2 CE «impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y ca-pacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquéllos que, sin esa referencia, establezcan una desigualdad entre españoles» (STC 50/1986). El art. 23.2 introduce, así, un criterio igualatorio que constituye una garantía, reforzada por tratarse de un derecho fundamental, del principio de imparcialidad de los funcionarios públicos proclamado en el art. 103.3, inherente por esencia al Estado de Derecho que la Constitución consagra. Por consi-guiente, en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por aquellos criterios de mérito y capacidad (STC 148/1986, citada), incurriendo en infracción del mencionado
7 FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge, La Selección y pérdida de la condición de empleado público, Especial referencia a
su aplicación en la Administración Local, Atelier, 2008, p. 168. (dentro de la sección relativa a la contratación de
personal laboral temporal).8 El TC en su Sentencia de 3 de agosto de 1983 argumenta que: «el art. 14 CE configura el principio de igualdad
ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discrimi-
natorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que debe
corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, com-
prendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigual-
dades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera, surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una
conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada, del poder público legislativo. Sólo le resulta posible al legislador, en adecuada opción legislativa, establecer para los ciudadanos un trato di-
ferenciado, cuando tenga que resolver situaciones diferenciadas fácticamente con mayor o suficiente intensidad,
que requieran en su solución por su mismo contenido una decisión distinta, pero a tal fin resulta indispensable que
exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados,
cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar pre-
sente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y
dejando en definitiva al legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente
diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos
en los arts. 53.1 y 9.3 CE, ni sea irrazonada, según deriva todo ello de la doctrina establecida por este Tribunal
Constitucional en las SS 10 julio 1981, 14 julio 1982 y 10 noviembre este último año, así como de las SS 23 julio
1968 y 27 octubre 1975 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos».
Rev. 7/2014 817
OPINIÓN
precepto constitucional si tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, no referidos a dichos criterios.»
2. Sentencias del Tribunal Supremo
• STS de 25 de enero de 1988, Sala de lo Contencioso, Madrid.9
En dicha sentencia se indica en lo que aquí interesa «[….]7. En cuanto a la valoración que se otor-ga por el simple hecho de estar empadronado en Santurce, es de toda evidencia que quebranta el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución, en cuanto establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra circunstancia personal o social, y también vulnera el art. 23.2 en cuanto sienta que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder en con-diciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes; condiciones de igualdad que obviamente no se dan en la convocatoria si se premia específica-mente el hecho censal de estar empadronado en Santurce.[….]»
Visto los antecedentes, la STS 287/1988 en su Fundamento Cuarto señaló: «Esta validez del acuerdo recurrido, respecto de la consignación como mérito del conocimiento del euskera, en cambio, no puede declararse por lo que hace referencia al otro mérito también establecido en la convocatoria, consistente en que el aspirante esté empadronado en Santurce, porque no se dan las circunstancias que determinan la de aquél al constituir una efectiva limitación del libre derecho a participar y posible riesgo de discriminación no autorizado por el art. 14 de la Constitución y, consiguientemente, del de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos que garantiza el 23 de la misma, como acertadamente se razonaba en el considerando séptimo de la sentencia apelada, la que, por consecuencia de cuanto queda razonado, ha de confirmarse en este particular, revocándola, por el contrario, en el restante [….]. En su fallo consecuentemente se confirmó «la citada sentencia respecto de la anulación que decretaba de expresada convocatoria por consignar también como mérito hallarse empadronado el aspirante en Santurce».
• STS de 8 de julio de 1988, Sala de lo Contencioso.
En este caso se recurre en apelación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo de la Audiencia Territorial de Bilbao, de fecha 4 de octubre de 1986, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Estado, en nombre y representación de la Administración, contra el acuerdo del Ayuntamiento de Ermua, de 14 de mayo de 1985, en el extremo que puntuaba como mérito en las pruebas selectivas para cubrir cinco plazas de Policía Munici-pal, de dicho Ayuntamiento, el conocimiento y dominio del euskera, anulando el precitado acuerdo en cuanto valoraba como mérito para cubrir las aludidas plazas, el estar empadronado en la villa de Ermua, con anterioridad a 1 de enero de 1985.
9 Los antecedentes de dicha sentencia los encontramos en la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento
de Santurce que acordó en 28 de marzo de 1985 aprobar las bases para la contratación laboral de un licen-
ciado en derecho, jefe de la sección de urbanismo, obras, servicios y patrimonio. Posteriormente el Letrado
del Estado interpuso contra el anterior acto recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la
Audiencia de Bilbao, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se dictara sentencia «por la que se
declare que la valoración como mérito del empadronamiento en el municipio de Santurce y del conocimiento
del vascuence para la contratación de un licenciado en derecho, jefe de la sección de urbanismo, obras y servicios
y patrimonio infringe el ordenamiento jurídico, procediendo anular dicha base». La expresada Sala dictó sentencia
estimando dicho recurso contencioso-administrativo.
No puede alegarse el carácter
temporal de la contratación
laboral para flexibilizar en esta
materia los principios de mérito y
capacidad
818 Rev. 7/2014
OPINIÓN
En dicha STS 5305/1988 en su Fundamento jurídico Tercero se elogia la sentencia apelada por-que: «con acierto entiende que conculca el principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos mencionado en el art. 23 de nuestra Ley fundamental, el considerar como mérito en unas pruebas selectivas para cubrir unas plazas de Policía Municipal, convocadas por el Ayuntamiento de Ermua, al estar empadronado en la villa de Ermua con anterioridad a primero de enero de 1985; mérito que se valora en el acto impugnado, en cuatro puntos, cuando se valora estar en posesión de Titulación Académica superior, a la de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado o equivalente, en un punto, mérito que sin fundamento objetivo que justifique su aplicación, induda-blemente afecta al derecho de igualdad que para acceder a las funciones públicas reconocen los arts. 14 y 23 de la Constitución».
3. Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia
Son numerosas las sentencias de estos Tribunales rechazando la aplicación del criterio del empa-dronamiento en la selección del personal. Ciatremos aquí dichas sentencias con una breve descripción del supuesto material al que se refieren para comprobar cómo los Tribunales han aplicado la normativa al caso concreto y principalmente en relación a las posibilidades que ofrece el art. 56.3 del EBEP.
• Sentencia del TSJ del País Vasco de 27 Nov. 1996, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Ref. LA LEY 15681/1996).
Fue objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo del Tribunal calificador de las pruebas selec-
tivas para la contratación de una persona para la Casa de Cultura Municipal y «consecuente resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Urretxu», pruebas convocadas según las bases apro-badas por acuerdo plenario de 4 de junio de 1990.
• Sentencia del TSJ de Extremadura de 22 octubre de 1997, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
El Sindicato Comisiones Obreras presentó recurso contencioso-ad-ministrativo contra la resolución que desestima el acuerdo municipal en que se establecían las bases de la convocatoria para la contratación de dos peones de servicios múltiples, en concreto la Base III punto 3o letra d) referente a la necesidad de que para tomar parte en el pro-
ceso selectivo se precisase ser vecino de Higuera (Cáceres), y estar empadronado en ese municipio con 6 meses de antelación a la convocatoria.
• Sentencia del TSJ País Vasco de 22 de junio de 1998, núm. 524/1998, rec. 5781/1995.
En su momento el motivo de impugnación del recurso fue la ilegalidad de la Base 3.b del proceso selectivo, por la que se establecía como condición de los aspirantes a la Bolsa de trabajo (de 6 tra-bajadores, para la realización de sustituciones en la Escuela Municipal Infantil) el requisito de «ser natural de Oiartzun o estar empadronado en el mismo como mínimo antes de la fecha de 1 de enero de 1994», requisito que no cumplía la recurrente y por el que fue excluida del proceso selectivo.
• Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de julio de 1998.10
10 El propio Jorge FONDEVILA ANTOLÍN al tratar sobre los requisitos generales de acceso al empleo público señala
que: «El requisito de vivir o estar empadronado en la zona donde se va a prestar servicios es ajeno al mérito y
la capacidad y, por tanto, contrario al principio de igualdad, así lo declara la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha (sala de lo contencioso-administrativo) de 28 de julio de 1998 (rec. n.º 1092/1996),
abriendo la línea que confirmó en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (sala de lo
No pueden encontrar amparo
ninguno en localismos
trasnochados o afanes
protectores de ciudadanos
residentes en ámbitos geográficos
determinados
Rev. 7/2014 819
OPINIÓN
El 18 de junio de 1996 la Federación Sindical Regional de Administración Pública del Sindicato de CCOO de Castilla-La Mancha, interpuso recurso contencioso-administrativo contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad-Real de 11 de abril de 1996 por los que se convocaron tres plazas de animadores socio-culturales y se suplicó sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado.
• Sentencia del TSJ de Castilla y León de 17 Dic. 2002, Sala de lo Contencioso-Administra-tivo (Ref. LA LEY 2402/2003).
El supuesto se refiere al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuentesaúco (Zamora) de 23 Dic. 1996, de convocatoria de pruebas selectivas y bases reguladoras del concurso-oposición libre para proveer una plaza de operario de servicios múltiples en régimen laboral vacante en la plan-tilla de personal del Ayuntamiento.
Merece especial importancia esta sentencia porque concluye que la base mencionada y en lo referente a esos dos méritos (expreriencia en el propio ayuntamiento y empadronamiento) está incursa en causa de invalidez del art. 62.1 a) de la Ley de Régimen y Procedimental 30/1992.
• Sentencia del TSJ de Castilla y León de 12 Sep. 2003, Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo (Ref. LA LEY 139355/2003).
En la presente sentencia se resuelven dos recursos de apelación interpuestos ambos contra la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia de fecha 8 de abril de 2.002 que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente, anuló la resolución del Ayun-tamiento de Barruelo de Santullán que determinó la puntuación final del proceso selectivo para la contratación de una plaza de administrativo correspondiente a personal laboral fijo a tiempo completo.
• Sentencia del TSJ de Extremadura de 24 Feb. 2004, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Ref. LA LEY 47149/2004).
El antecedente lo encontramos en un Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Fuente del Maestre de fecha 23 de mayo por el que se acuerda desestimar la reclamación efectuada contra la relación definitiva de las calificaciones obtenidas en el concurso oposición para cubrir una plaza de Celador para el Centro de Salud de Fuente del Maestre.
• Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Aunque esta sentencia no se refiere a actuaciones de la administración local su estudio resulta igualmente interesante. En este caso se impugnó en su momento el Decreto 49/2001, sobre la pro-visión interina de plazas de los cuerpos de médicos forenses, oficiales, auxiliares y agentes de la Administración de Justicia en Cataluña, mediante el nombramiento de personal interino, y la Resolución de fecha 19 de marzo de 2001, que abre el proceso de selección para la constitución de bolsas de interinos. Concretamente, y en lo que aquí interesa, la impugnación se refería al art. 5.2.h) en cuanto al requisito de empadronamiento en algún municipio de Cataluña.
• Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 14 Mar. 2007, Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo (Ref. LA LEY 61477/2007).
contencioso-administrativo) de 14 de marzo de 2007 (rec. n.º 292/2003), que anula la convocatoria para tres pla-
zas de animadores socioculturales en régimen laboral toda vez:[…..]». Vid. FONDEVILA ANTOLIN, Jorge, «El acceso al
empleo público: principios y requisitos», Madrid, El Consultor de los Ayuntamientos, 2012, Ref. LA LEY 7494/2012.
Encubren toscamente el designio
arbitrario de favorecer a unos
ciudadanos del Estado en
perjuicio de otros por la sola
circunstancia social del lugar de
residencia
820 Rev. 7/2014
OPINIÓN
En este supuesto por el interesado se interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 9 de mayo de 2003 contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Castillo de Bayuela de 1 de abril de 2003 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el acuerdo de 6 de febrero de 2003 por el que se aprobaban las Bases para la provisión de una plaza de operario de servicios múltiples por el sistema de concurso-oposición.
Esta sentencia es utilizada en su fundamentación por la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz de fecha 18-1-2013 formulada en la queja 12/5535 dirigida a Ayuntamiento de Torrox, Málaga (Relativa a: Improcedencia de establecer el empadronamiento como requisito y como mé-rito en procedimiento selectivo acceso al empleo público) al indicar: «Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento jurídico tercero).»
• Sentencia del TSJ de Castilla y León, de 21 Dic. 2010, Sala de lo Contencioso-Administra-tivo (Ref. LA LEY 297349/2010).
En el presente supuesto la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de CCOO de Castilla y León interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Convocatoria y Bases para la contratación de personal laboral de dos plazas de peón de servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Tudela de Duero efectuada en fecha 16 de marzo de 2009. La base cuarta, apar-tado c) contemplaba como mérito a valorar en la llamada fase de concurso el empadronamiento en el municipio de Tudela de Duero, al menos, desde el 1 de febrero de 2009.
• Sentencia del TSJ de Galicia de 29 Jun. 2011, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Ref. LA LEY 121532/2011).
Aquí los antecendetes los encontramos en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 del Juz-gado de instancia por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra las bases de la convocatoria para la contratación temporal de personas desempleadas para la ejecución del Plan Municipal de Emergencia contra el paro, del Ayuntamiento de Ourense.
• Sentencia del TSJ de Extremadura de 15 Ene. 2013, Sala de lo Contencioso-Administrati-vo (Ref. LA LEY 1675/2013).
El Ayuntamiento de Malpartida de Cáceres formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Cáceres, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 18 de enero de 2012, que aprobaba la convocatoria para cubrir varios puestos de trabajo con carácter laboral temporal en el Centro de Día de mayores, el Centro Joven Municipal y la Biblioteca Pública.
Esta sentencia cobra una manifiesta trascendencia tanto por la cercanía temporal de la misma como por tartarse de un caso tan frecuente en la práctica local como es el del proceso selectivo que comienza con una fase de remisión de ofertas de empleo al Servicio Público de Empleo en la que se establece la preferencia de desempleados y de la propia localidad.
• Sin embargo, es necesario también hacer mención a la Sentencia del TSJ de Galicia de 7 de abril de 2004, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia que tiene especial relevancia en cuanto en ella se defiende que las plazas convocadas se repartan territorialmente, así como la valoración del mérito de la residencia habitual, si bien en atención a las especiales circunstancias concretas del supuesto que trata (servicio de defensa contra incendios forestales).
IV. CONCLUSIÓN
El acceso de los ciudadanos a puestos de trabajo de las Administraciones Públicas está presidido por el reconocimiento constitucional del derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funcio-
Rev. 7/2014 821
OPINIÓN
nes y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes y conforme a los principios de mérito y capacidad (art. 23.2 de la C.E.). Los requisitos para acceder a la función pública deben establecerse mediante referencias abstractas y generalizadas, deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad y no con otras condiciones personales o sociales y deben tener una justificación objetiva y razonable teniendo en cuenta las características de los puestos a cubrir y las necesidades presentes y futuras en orden a la prestación de los cometidos asignados al personal que se pretende seleccionar. Asimismo no puede alegarse el carácter temporal de la contratación laboral para flexibilizar en esta materia los principios de mérito y capacidad11.
De la doctrina12 y jurisprudencia estudiada se deriva con claridad el rechazo frontal del empa-dronamiento o del lugar de residencia como criterio de acceso o como mérito a valorar en el acceso al empleo laboral temporal de las Entidades Locales, al quebrantar fundamentalmente los arts. 14 y 23 de la C.E.; rechazo que se produce en ocasiones con verdadera severidad, como es el caso de la STSJ del País Vasco de 27 Nov. 1996 cuando indica: «Considera el Tribunal, a la luz de los principios y mandatos constitucionales, que las vulneraciones de los derechos de rango constitucio-nal por las Administraciones Públicas, particularmente en supuestos de acceso al desempeño del empleo público, no pueden encontrar amparo ninguno en localismos trasnochados o afanes protectores de ciudadanos residentes en ámbitos geográficos determinados, cuando tales actitudes, plasmadas en las bases de la convocatoria, no aparecen conectadas con los principios de mérito y capacidad y en realidad encubren toscamente el designio arbitrario de favorecer a unos ciudadanos del Estado en perjuicio de otros por la sola circunstancia social del lugar de residencia, cuando son esas mismas Administraciones las que están obligadas de forma rigurosa a observar e imponer a cualquier precio en los procesos selectivos que convoquen los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de los aspirantes».
Además, las cláusulas que incluyen dicho criterio de empadronamiento o lugar de residencia están incursas en causa de invalidez del art. 62.1 a) de la Ley 30/199213 lo que implica, entre otras cosas, que procederá incoar por el propio Ayuntamiento el procedimiento de revisión de las bases, y ello dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC14.
La infracción de las normas de acceso al empleo público se produce no solo por la inclusion de la cláusula del empadronamiento en las bases del proceso de selección sino también en aquellos supuestos en los que se remite por la Entidad Local oferta de empleo a los Servicios Públicos de Empleo (cuando así sea permitido por la normativa este sistema) estableciendo como preferencia el empadronamiento. Y así, la Sentencia del TSJ de Extremadura de 15 Ene. 2013, en su Fundamento Jurídico cuarto señala: «En tercer lugar, el proceso selectivo comienza con una fase de remisión de ofertas de empleo al Servicio Extremeño Público de Empleo en las que se establece la preferencia de desempleados y de la localidad de Malpartida de Cáceres. Estos requisitos de los candidatos vulneran los principios de igualdad y libre concurrencia en el acceso a los puestos de trabajo de las Administraciones Públicas, al establecerse unas condiciones previas de los candidatos que no guardan relación con los puestos de trabajo y que limitan el derecho de todos los ciudadanos
11 Vid. Sentencia del TSJ de Extremadura de 15 Ene. 2013.12 Será acertado atender al consejo de Jorge FONDEVILA ANTOLÍN quien, en relación al contenido mínimo de las bases
de los procedimientos de selección, manifiesta: «Las condiciones y requisitos que deben reunir los opositores que
deseen participar en el proceso selectivo, los cuales se encuentran regulados normativamente como ya hemos
examinado, en este punto recomendar también que se precisen adecuadamente los mismos, y que no se incurra
en desviaciones manifiestas de la finalidad que debe tener todo proceso selectivo, y nos estamos refiriendo a
los supuestos en que se añade como requisito para poder participar el estar en situación de desempleo, o estar
empadronado en el municipio donde se convoca el proceso, etc., supuestos estos manifiestamente ilegales, y que
resultan contrarios al principio de legalidad, y por lo tanto, deben quedar excluidos de cualquier base». Vid. Jorge
FONDEVILA ANTOLÍN, «El contenido mínimo de las bases del procedimiento de selección», Madrid, El Consultor de los
Ayuntamientos, 2012, Ref. LA LEY 7496/2012.13 Vid., entre otras, Sentencia del TSJ de Castilla y León de 17 Dic. 2002.14 Vid. Resoluciónes del Defensor del Pueblo Andaluz de 4-2-2013 y de 18-1-2013.
822 Rev. 7/2014
OPINIÓN
a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos, sin que pueda desconocerse la aplica-ción del principio de igualdad según el carácter temporal o permanente de la relación de servicios, pues no cabe duda que lo decisivo tanto en uno como en otro tipo de relación es el acceso de la persona con mayor capacidad para el desempeño del mismo.[…] el hecho de estar empadronado en una determinada localidad es ajeno a los conceptos de mérito y capacidad depart. 103.3 de la Constitución Española, ya que ello no refleja la mayor aptitud o capacidad del aspirante para de-sarrollar el puesto de trabajo. No existe justificación para establecer un trato desigual basado en el empadronamiento en la localidad convocante respecto de los que no lo están.»
Sin embargo, en el caso de que la Entidad Local efectúe la selección de personal laboral tem-poral como consecuencia de la aplicación de unas bases reguladoras de subvenciones destinadas a la contratación de ese personal, parece lógico pensar que lo propio será estar a lo que dispongan dichas bases reguladoras. Pongamos el caso, por ejemplo, de bases reguladoras aprobadas por la Comunidad Autónoma para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la contratación de personas desempleadas de larga duración en las que la concesión de la subvención a las entida-des locales es proporcional a sus datos de desempleo y población y por ello el reparto del crédito se efectuará distribuyéndose en función de los los datos de demandantes parados existente en la entidad y la población en edad laboral de cada entidad solicitante. Recordemos que en estos casos se sulelen incluir bases reguladoras que indican que «para la selección de los candidatos remitidos por el Centro de Empleo la entidad beneficiaria, podrá bien aplicar el orden fijado en la preselección, bien priorizar en función de las circunstancias personales, sociales y/o económicas de los desem-pleados y/o en función sus estrategias en materia de empleo»15. A mi juicio, habrá de estudiarse en cada caso concreto el abanico de posibilidades que permiten las concretas bases reguladoras de la subvención a la hora de determinar posibles preferencias en la remisión de dichas ofertas a los Servicios Públicos de Empleo.
15 Vid. por ejemplo el Decreto 46/2012, de 30 de marzo, por el que se aprueban las bases reguladoras de subven-
ciones destinadas a apoyar la contratación de personas paradas de larga duración en Extremadura por Entidades
Locales de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se aprueba la convocatoria única de dichas subvenciones,
Decreto citado en la Sentencia del TSJ de Extremadura de 15 Ene. 2013.
ZONA LOCAL
Rev. 7/2014 823
Sobre el procedimiento para la adquisición negociada
o directa de bienes inmuebles
Miguel Ángel GARCÍA VALDERREY
Asesor Jurídico de Administración Local
I. INTRODUCCIÓN
El art. 11 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece que la adquisición de bienes a título oneroso exigirá el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa reguladora de la contratación de las Cor-poraciones Locales. Tratándose de inmuebles se exigirá, además, informe previo pericial, y siendo bienes de valor histórico o artístico se requerirá el
informe del órgano estatal o autonómico competente, siempre que su importe exceda del 1 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Corporación o del límite general establecido para la contratación directa en materia de suministros.
Ante la ausencia de una normativa de desarrollo sobre la adquisición de bienes inmuebles hemos de remitirnos a lo que establece la normativa estatal, específicamente el art. 116 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que indica que la adquisición podrá ejercerla por propia iniciativa, cuando lo estime conveniente para atender a las necesidades que, según las previsiones efectuadas, puedan surgir en el futuro. Indica la normativa estatal que al expediente de adquisición deberán incorporarse los siguientes documentos:
a) Una memoria en la que se justificará la necesidad o conveniencia de la adquisición, el fin o fines a que pretende destinarse el inmueble y el procedimiento de adjudicación que, conforme a lo establecido en el apartado siguiente y de forma justificada, se proponga seguir.
b) El informe del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico.
c) La tasación del bien o derecho, debidamente aprobada, que incorporará el correspondiente estudio de mercado.
Se determina también que en la adquisición podrá realizarse mediante concurso público o me-diante el procedimiento de licitación restringida, salvo que se acuerde la adquisición directa por las
SUMARIO
I. Introducción
II. Procedimiento
III. Modelo de pliego de cláusulas
administrativas particulares
824 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
peculiaridades de la necesidad a satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, la urgencia de la adquisición resultante de acontecimientos imprevisibles, o la especial idoneidad del bien. Igual-mente, se podrá acordar la adquisición directa en los siguientes supuestos:
a) Cuando el vendedor sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público.
A estos efectos, se entenderá por persona jurídica de Derecho privado perteneciente al sector público la sociedad mercantil en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de una o varias Administraciones públicas o personas jurídica de Derecho público.
b) Cuando fuera declarado desierto el concurso promovido para la adquisición.
c) Cuando se adquiera a un copropietario una cuota de un bien, en caso de condominio.
d) Cuando la adquisición se efectúe en virtud del ejercicio de un derecho de adquisición preferente.
II. PROCEDIMIENTO
En la siguiente tabla describimos brevemente el procedimiento administrativo que se para la adquisición de parcelas,
NÚMERO ACTUACIÓN
1.Providencia de la alcaldía ordenando los servicios en activos de iniciación del procedi-miento para la adquisición de determinados bienes inmuebles.
2.Memoria de la alcaldía en donde se establecen los motivos por los que es precisa la adquisición de determinados bienes inmuebles.
3. Providencia a petición de informe de valoración los servicios técnicos municipales.
4. Informe de los servicios técnicos de valoración de los bienes adquiridos.
5.Informe de los servicios jurídicos, al que se unirá el pliego de cláusulas administrativas particulares (en el presente hemos supuesto que el objeto de adquisición son plazas de parking).
6. Informe de la intervención municipal sobre el expediente.
7. Acuerdo de adjudicación.
8. Notificación del acuerdo de adjudicación.
III. MODELO DE PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES
PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES PARA LA ADQUISICIÓN, POR PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD, DE …………….
Primera. Objeto y calificación.
1. Constituye el objeto del presente contrato la adquisición de ……………., mediante procedimiento negociado sin publicidad y sin promover concurrencia, por ser determinante para su compra el hecho de estar situados en el lugar previsto, único posible, para la ampliación del parking municipal. En el cuadro siguiente se relacionan los inmuebles a adquirir, haciendo referencia al número de finca regis-tral, superficie registral, número de parcela catastral y superficie catastral:
Núm. de finca …………….
Rev. 7/2014 825
ZONA LOCAL
Situación ………………….
Superficie …………………
Referencia catastral …………….
Referencia Registro Propiedad …………….
2. La descripción registral de las quince fincas es la siguiente:
Finca núm. 1 …………….
Finca núm. 2 …………….
Finca núm. 3 …………….
3. De conformidad con lo establecido en el art. 4.1.p) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el presente contrato ostenta la calificación de contrato privado.
Segunda. Necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato.
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
Tercera. Órgano de contratación.
El órgano competente para efectuar la presente contratación y tramitar el expediente, de confor-midad con el art. 51 y la disposición adicional segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, será …………….
Cuarta. El perfil de contratante.
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad, como exige el art. 53 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el Ayuntamiento de ……………...cuenta con el perfil de contratante al que se tendrá acceso según las especificaciones que se regulan en la página web siguiente: www …………….
La difusión a través del perfil de contratante de la información relativa al procedimiento de adju-dicación de este contrato surtirá los efectos previstos en el título I del libro III del citado Real Decreto Legislativo.
Quinta. Procedimiento de adjudicación.
El contrato se adjudicará por el procedimiento negociado sin publicidad regulado en la Sección 4.ª del Capítulo I del Título I del Libro III del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación.
Dadas las peculiaridades del contrato, se solicitará oferta exclusivamente a la entidad propietaria de los inmuebles cuya adquisición se pretende, al tratarse de los únicos que satisfacen las características requeridas por el Ayuntamiento.
Sexta. Precio del contrato.
1. El precio del contrato será, como máximo, de <<>>, conforme al siguiente desglose:
826 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
Finca núm. 1 …………….
Finca núm. 2 …………….
Finca núm. 3 …………….
2. El precio se abonará con cargo a la partida ……………... del vigente Presupuesto, existiendo crédito suficiente hasta el importe aprobado por el Ayuntamiento, quedando, por tanto, acreditada la plena disponibilidad presupuestaria para financiar el contrato.
3. El precio será satisfecho al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa co-rrespondiente.
Séptima. Valor estimado del contrato.
A todos los efectos previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el valor estimado del contrato es de ……………...
Octava. Capacidad y solvencia del licitador.
1. Aptitud para contratar.
Solo podrá contratar con la Administración la persona jurídica propietaria de los inmuebles de que se trata, que deberá tener plena capacidad de obrar y no estar incursa en una prohibición de contratar, y, además, habrá de acreditar su solvencia económica y financiera.
2. Acreditación de la aptitud para contratar.
2.1. Acreditación de la capacidad de obrar.
La capacidad de obrar del licitador se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.
2.2. Prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar.
La prueba por parte del licitador de no estar incurso en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos. Cuando di-cho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.
2.3. Solvencia económica y financiera.
La solvencia económica y financiera podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a) Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.
b) Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corres-ponda.
c) Declaración sobre el volumen global de negocios, referido como máximo a los tres últimos ejer-cicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
Novena. Presentación de la documentación.
Rev. 7/2014 827
ZONA LOCAL
1. La proposición del licitador deberá ajustarse a lo previsto en el presente pliego de cláusulas ad-ministrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
2. Quien desee tomar parte en la licitación deberá presentar en el Registro Municipal del Ayunta-miento, dentro del plazo indicado en la invitación para participar, los sobres —cerrados, identificados en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurra, y firmados, con indicación de la razón social del licitador— a que hace referencia este pliego, con la documentación que se indica.
3. Cuando las proposiciones se envíen por correo, cumplirán los requisitos señalados en el art. 80.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; debiendo justificarse la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse por correo electrónico.
Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán cumplir, además, los requi-sitos establecidos en la disposición adicional decimosexta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Sin la concurrencia de ambos requisitos, no será admitida la proposición si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha de terminación del plazo de presentación.
4. La oferta para tomar parte en la negociación se presentará en dos sobres cerrados, firmados por el candidato y con indicación del domicilio a efectos de notificaciones, en los que se hará constar la denominación del sobre y la leyenda “Oferta para negociar la adquisición de …………”.
La denominación de los sobres será la siguiente:
— Sobre «A»: documentación administrativa.
— Sobre «B»: oferta económica.
Los documentos a incluir en cada sobre serán originales o copias autentificadas conforme a la legislación en vigor.
5. Dentro de cada sobre se incluirán los siguientes documentos, así como una relación numerada de los mismos:
Sobre «A»: documentación administrativa.
a) Los documentos que acrediten la personalidad jurídica del licitador y, en su caso, su representa-ción. Los que comparezcan o firmen ofertas en nombre de otro presentarán copia notarial del poder de representación, bastanteado por el Secretario de la Corporación. Si el candidato fuera persona jurídica, este poder deberá figurar inscrito en el Registro Mercantil, cuando sea exigible legalmente.
Igualmente, la persona con poder bastanteado a efectos de representación deberá acompañar fo-tocopia compulsada administrativamente o testimonio notarial de su documento nacional de identidad.
b) Los documentos que justifiquen los requisitos de su solvencia económica y financiera.
c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por la persona a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.
d) Una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones.
Sobre «B»: oferta económica.
828 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
Se presentará conforme al siguiente modelo:
……………., c/ ……………., núm. ……………., con DNI ……………., en representación de la
entidad ……………., con CIF ……………., habiendo recibido invitación para la presentación de oferta
y enterado de las condiciones y requisitos que se exigen para la compraventa, por procedimiento ne-
gociado, de …………….; hace constar que conoce el pliego que sirve de base al contrato y lo acepta
íntegramente, comprometiéndose a enajenar al Ayuntamiento de ……………. los bienes que se expre-
san por los precios que a continuación se indican:
Finca núm. 1 ……………...
Finca núm. 2 ……………...
Finca núm. 3 …………….
En ……………., a …. de ……… de ….
Firma del candidato.
Décima. Garantías exigibles.
1. Los licitadores quedan exceptuados en este procedimiento de la obligación de prestar la garantía
provisional a que se refiere el art. 103 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. El licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa deberá constituir a disposición
del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación.
3. La garantía podrá prestarse en alguna de las siguientes formas:
a) En efectivo o en valores de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones esta-
blecidas en las normas de desarrollo de la Ley de Contratos del Sector Público.
b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones establecidas por las normas de desarrollo de
la Ley de Contratos del Sector Público, por alguno de los Bancos, Cajas de Ahorros, Cooperativas de
Crédito, Establecimientos financieros de crédito y Sociedades de garantía recíproca autorizados para
operar en España.
c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado con una entidad aseguradora autorizada
para operar en el ramo, en la forma y condiciones establecidas por las normas de desarrollo de la Ley
de Contratos del Sector Público.
Tanto el efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados, como los avales y los
certificados de seguros se depositarán en la Tesorería Municipal.
4. Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantías a favor de éste no po-
drán utilizar el beneficio de excusión a que se refieren los arts. 1.830 y concordantes del Código Civil.
El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a
la garantía prestada, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
En el contrato de seguro de caución se aplicarán las siguientes normas:
a) Tendrá la condición de tomador del seguro el contratista y la de asegurado el Ayuntamiento de
…………….
Rev. 7/2014 829
ZONA LOCAL
b) La falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que éste deba hacer efectiva la garantía.
c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.
5. La garantía responderá de los conceptos incluidos en el art. 100 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Para hacer efectiva la garantía, el Ayuntamiento de ……………. tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.
Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, el Ayuntamiento de ……………. procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento adminis-trativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación.
6. La garantía no será devuelta o cancelada hasta la terminación del plazo de garantía, conforme a lo establecido en la cláusula decimoséptima, o hasta que se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista.
Undécima. Aspectos objeto de negociación.
Para la valoración y negociación de la oferta se atenderá únicamente al precio ofrecido.
Duodécima. Adjudicación del contrato.
1. El órgano de contratación, previos los informes técnicos que considere oportunos, valorará la oferta y previa negociación de la misma, requerirá al licitador para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la docu-mentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello.
Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta.
2. Recibida la documentación solicitada, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación.
La adjudicación deberá ser motivada, se notificará al candidato y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al art. 40 del Real Decreto Legislativo 3/2011, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En todo caso, en la notificación y en el perfil de contratante se indicará el plazo en que debe proce-derse a la formalización del contrato, conforme al art. 156.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011.
La notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que el licitador hubiese designado al presentar su proposición, en los términos establecidos en el art. 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.
830 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
Decimotercera. Formalización del contrato.
1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.280 del Código Civil y en el art. 113.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas; la formalización del con-trato se efectuará en escritura pública, debiendo inscribirse posteriormente los bienes en el Registro de la Propiedad a favor del adquirente, sin salvedad o limitación alguna.
2. El otorgamiento de la escritura pública deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación por el candidato.
3. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.
4. De conformidad con lo establecido en el art. 154 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; se publicará en el Boletín Oficial de la Provincia y en el perfil de contratante del órgano de contratación un anuncio en el que se dé cuenta de la formalización del contrato, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de la misma.
Decimocuarta. Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adju-dicación.
1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar el contrato después de haber efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores.
2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acor-darse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, hasta un máximo de cien (100) euros.
3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.
4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.
Decimoquinta. Prerrogativas de la administración.
Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el Real Decreto Legis-lativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el órgano de contratación ostenta las prerrogativas de interpretar el contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público, acordar su resolu-ción y determinar los efectos de ésta.
Decimosexta. Condiciones especiales de ejecución del contrato.
De conformidad con lo establecido en el art. 118 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se establecen como condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato las siguientes:
1. Los inmuebles deberán estar libres de cualquier carga o gravamen y al corriente en el pago de impuestos reales sobre los mismos.
Rev. 7/2014 831
ZONA LOCAL
2. Serán por cuenta del vendedor el pago del anuncio de adjudicación que se publique en los dia-rios oficiales, así como de los tributos y demás gastos que se devenguen como consecuencia de la enajenación de los bienes de que se trata.
3. Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador.
4. El vendedor entregará la cosa vendida, poniéndola en poder y posesión del comprador, cuando se otorgue la escritura pública correspondiente.
Se atribuye al cumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en el art. 223.f) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Decimoséptima. Plazo de garantía.
Se establece un plazo de garantía de un año a contar desde la fecha del otorgamiento de la escritu-ra de compraventa. Si durante el mismo se acredita la existencia de vicios o defectos, la Administración tendrá derecho a reclamar la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente.
Si la Administración estimase, durante el plazo de garantía, que los bienes no son aptos para el fin pretendido como consecuencia de los vicios o defectos observados e imputables al vendedor, y exista la presunción de que la reposición o reparación de dichos bienes no serán bastantes para lograr aquel fin, podrá, antes de expirar dicho plazo, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista, teniendo derecho a la recuperación del precio satisfecho.
Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsa-bilidad por razón de los bienes vendidos; sin perjuicio del deber de saneamiento a que se refieren los arts. 1.461 y 1.474 y siguientes del Código Civil.
Decimoctava. Resolución del contrato.
De conformidad con lo establecido en el art. 1.506 del Código Civil, la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por las expresadas en las normas reguladoras del con-trato de compraventa.
Decimonovena. Régimen jurídico del contrato.
El presente contrato tiene la consideración de contrato privado, por lo que, de conformidad con lo establecido en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprue-ba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; se regirá, en cuanto a su preparación y adjudicación, por dicha ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las res-tantes normas de derecho administrativo. En cuanto a sus efectos y extinción, este contrato se regirá por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación al mismo las normas contenidas en el título V del libro I de la Ley de Contratos del Sector Público, sobre modificación de los contratos.
Según se establece en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, antes citado, el orden jurisdic-cional contencioso-administrativo será el competente para el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de este contrato; mientras que el orden jurisdic-cional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción del contrato.
Las tecnologías de la información
y las comunicaciones en la Administración Local
Sección Coordinada por Davara & Davara
(www.davara.com)
832 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
Intercambio de mensajes por Internet: el caso Whatsapp
Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ
Doctor en Derecho
Está muy de moda la utilización de mensajería con la utilización de aplicaciones que no cumplen
con la normativa básica de privacidad vigente en España. En particular, el caso de WhatsApp
presenta muchos problemas en este sentido. Analizamos en este trabajo algunas características
de las condiciones de uso de WhatsApp y los problemas asociados a la denominada protección
de datos.
I. INTRODUCCIÓN
La «mensajería instantánea» se basa en la posibilidad de comunicación en tiempo real entre dos personas, por medio de texto, mediante la que los mensajes de texto se envían a través de una red como puede ser, por ejemplo, Internet. Entendemos este concepto, por tanto y de una manera informal, como el intercambio de mensajes de texto a través de Internet.
Avanzando en el intercambio de mensajes, nos podemos acercar a múltiples ámbitos de aplicación que se extienden a algo más que a intercambiar mensajes de texto, intercambiando, por ejemplo, imá-genes, vídeo, audio, etc., entrando en el amplio mundo de los programas multiplataforma que permiten ejecutarse en diferentes plataformas, esto es, en diferentes sistemas operativos, permitiendo interoperar con diversos dispositivos, o con los denominados teléfonos inteligentes o smartphones, y ejecutar distin-tas aplicaciones que fueran compatibles con ellos.
Particularizando en el caso de WhatsApp, que es utilizado masivamente entre los usuarios de distin-tos smartphones que trabajan bajo determinados sistemas operativos, diremos que no solamente es de conocimiento popular sino que últimamente, debido a una operación mercantil con tintes financieros que le ha llevado a cambiar de manos, han surgido determinadas dudas sobre los datos de sus usuarios. La reciente venta de WhatsApp a Facebook por unos 13.900 millones de euros está en las habladurías de la gente por los miedos que proporciona por la utilización de los datos a que hacemos referencia. Y estos miedos provienen, básicamente, por lo que se supone como un tráfico de datos e informaciones que se presume en muchos casos que puede afectar al ámbito de la privacidad.
De otra parte, creemos que hay varias cuestiones que se deben considerar y que, sin duda alguna, salen del conocimiento, a veces por dejadez, del usuario medio de WhatsApp. Siendo cierto que en la utilización de WhatsApp y su intercambio de datos e informaciones entre millones de usuarios, hay que considerar cuestiones específicas sobre protección de datos, también es cierto que, tanto con WhatsApp como con otras aplicaciones del entorno de las tablets y los smartphones, el propio usuario se muestra
Rev. 7/2014 833
ZONA LOCAL
despreocupado aceptando términos y condiciones de uso en los que él mismo está otorgando el con-
sentimiento para el tratamiento y, en su caso, cesión de datos a terceros.
II. LOS PROGRAMAS MULTIPLATAFORMA
Un programa multiplataforma es aquel que se puede ejecutar en diversas plataformas o, siendo más
concretos y huyendo de la exhaustividad, que se puede ejecutar bajo más de un sistema operativo sin
que por ello se vea afectada su operatividad o funcionalidad, entendiendo por sistema operativo aquél
software que coordina y controla tanto el ordenador en si como la operativa y ejecución de otros pro-
gramas. Decimos que huimos de la exhaustividad porque, formalmente, también podemos hablar de
plataformas de hardware o de los propios lenguajes de programación. No obstante, en el entorno en el
que nos queremos expresar, nos centramos solamente en los sistemas operativos.
Decimos de un software que es multiplataforma cuando tiene capacidad de correr o ejecutarse en
varias plataformas, esto es, que puede soportar varias plataformas y, en el entorno en que nos estamos
expresando, interactuar con el hardware de distintos ordenadores, y/o teléfonos inteligentes, ejecutando
programas bajo distintos sistemas operativos.
En este ámbito del software multiplataforma llegamos a WhatsApp, conocida aplicación de mensaje-
ría multiplataforma que permite enviar y recibir mensajes a través de Internet y ya no sólo de texto, sino
también imágenes y videos, además del complemento del audio. Precisamente se destaca que una de
las cuestiones de mayor interés de WhatsApp es la de ser multiplataforma.
En el caso de WhatsApp, estamos ante una aplicación de mensajería multiplataforma que permite,
con la utilización de Internet, enviar y recibir mensajes de texto, imágenes, vídeo y audio. La característica
de ser multiplataforma le permite interactuar con distintos sistemas operativos, en múltiples dispositivos,
como, por ejemplo, ordenadores, smartphones, tablets y otros. WhatsApp permite también crear grupos
de usuarios que pueden intercambiar mensajes entre los componentes del grupo y listas de difusión.
III. LAS CONDICIONES DE USO DE WHATSAPP
Tal y como hemos indicado, WhatsApp es una aplicación de mensajería multiplataforma que permite
enviar y recibir mensajes a través de Internet, incluyendo texto, imágenes, vídeo y audio, pudiendo crear
grupos de usuarios que intercambian mensajes entre ellos y listas de distribución.
De esta forma y a modo de ejemplo, diremos que al intercambiar mensajes creando grupos y listas de
distribución, se están manejando datos de carácter personal de los usuarios como, entre otros, identifica-
ción y número de teléfono, que, al ser conocidos por todos los que forman el grupo, tienen una relación
directa con la normativa de protección de datos.
Además WhatsApp cuenta con información de conexión de los usuarios mediante los denominados
«sellos de tiempo» («en línea» y «última vez»), que informan sobre si una persona está en línea y, ade-
más, sobre la última vez que se conectó, añadiendo a esto que cualquier información sobre el estado de
una persona se encontrará disponible para todos, haciendo referencia a cuestiones como qué hacemos
o si estamos disponibles.
En las condiciones de uso de WhatsApp estamos consintiendo que se trate libremente nuestro nú-
mero de teléfono y, lo que es más grave, consentimos también que se traten los números de teléfono
que están en nuestra propia agenda, interpretándose que si un número se encuentra en nuestra agenda
es porque tenemos el consentimiento de su titular para que sea así y, todo ello, considerando que la
legislación aplicable es la de Estados Unidos y, en particular, la de California.
Decimos esto último sobre la legislación aplicable ya que en el ámbito de la protección de datos, co-
mo es sabido, Estados Unidos no es un país que tenga nivel adecuado de protección de acuerdo con la
834 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
normativa Europea y para poder enviar datos de carácter personal a Estados Unidos se deben cumplir una serie de requisitos específicos.
Hay que tener en cuenta que tenemos que aceptar estas condiciones de uso o en caso contrario no se nos permite utilizar la aplicación. Pero nos estamos refiriendo nada más que a las condiciones de uso de WhatsApp y debemos profundizar en la política de privacidad.
IV. LA POLÍTICA DE PRIVACIDAD
Si consideramos el tema de la privacidad y, en particular, determinados programas multiplataforma que utilizan datos de carácter personal de sus usuarios con el fin básico de intercambiar mensajes entre ellos, pueden surgir varias dudas sobre el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos. Ire-mos avanzando sobre el particular, teniendo como modelo paralelo a nuestro análisis el caso WhatsApp.
Respecto a la política de privacidad hay que tener en cuenta el domicilio de WhatsApp, en Estados Unidos, y, debido a las características del ordenamiento jurídico americano respecto a privacidad, pode-mos decir que la política de privacidad de WhatsApp es laxa o relajada. No es que no la tenga, que sí la tiene, pero la tiene contenida en las condiciones de uso mediante varias referencias con indicaciones en las que se expresa que por el hecho de utilizar WhatsApp se está aceptando esta política de privacidad que, como decimos, no es tal sino que se incluye por referencia en varios apartados en las condiciones de uso.
Sobre este particular, llama la atención la excepción de responsabilidad que presenta en sus con-diciones de uso al referirse a posibles enlaces que hagamos; esto es, si nosotros modificamos nuestro estado en WhatsApp o tenemos algún enlace a páginas web de terceros ellos no se hacen responsa-bles de ninguna cuestión derivada de este enlace o estado, permaneciendo ajenos a las infracciones o responsabilidades en que se incurra al acceder al contenido de páginas web de terceros incluyendo el incumplimiento con la política de privacidad que tuvieran estos terceros. Es así que cualquier información o nuestro propio estado en WhatsApp se considera disponible libremente por todos como si Internet fuera una fuente accesible al público.
En este sentido, centrándonos en la normativa española, diremos que Internet no es una fuente accesible al público ya que el apartado j, del art. 3, de nuestra Ley de protección de datos, señala exclu-sivamente las fuentes accesibles al público y es evidente que entre ellas no está Internet.
¿Y qué más podríamos decir sobre el consentimiento requerido en la normativa española y en la Directiva europea sobre protección de datos (la 95/46/CE)? Es evidente que estamos intentando analizar desde la óptica de la privacidad nacida de la normativa europea, unas condiciones de uso y política de privacidad de una aplicación que se encuentra en Estados Unidos, que se somete a los tribunales de California y que, como consecuencia de ello, tiene una orientación distinta y en ocasiones distante de la normativa europea de protección de datos que es, sin duda, bastante más protectora del derecho funda-mental a la protección de datos de las personas.
Además, por si faltaba algo, se indica en las condiciones de uso que éstas pueden ser revocadas unilateralmente por WhatsApp cuando quiera y que es el usuario quien debe estar pendiente de las modificaciones que se pudieran hacer en estas condiciones de uso para tomar la iniciativa, si así lo considera, de «borrarse» del servicio ya que permanecer en él es aceptar estas condiciones de uso en su totalidad, incluidas las excepciones de responsabilidad y el sometimiento a las jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos.
V. RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS
RELATIVA A WHATSAPP
No se han producido muchas denuncias en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), contra la entidad WhatsApp, Inc. (en adelante WhatsApp), debido a un tratamiento inadecuado de
Rev. 7/2014 835
ZONA LOCAL
datos de carácter personal o a que por esa entidad no se hayan cumplido con los principios de la protección de datos recogidos en los arts. 4 a 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LOPD).
De entre las pocas existentes, vamos a analizar un expediente de la AEPD (hecho público en la página web de la AEPD como Expediente Núm.: E/02743/2011), consecuencia de una denuncia presentada por una organización de consumidores y usuarios. Según se indica en la Resolución consecuencia del expediente referido, se achacaba a WhatsApp un supuesto fallo de seguridad, de-tectado por un usuario holandés, el cual habría permitido que determinada información, almacenada en terminales móviles conectados a redes inalámbricas wi-fi no cifradas, pudiera ser accedida por terceros haciendo uso de dispositivos de interceptación («sniffer»). Como sabemos un sniffer es un software que puede ver y almacenar la actividad que lleva a cabo un ordenador.
Se constató por los servicios de Inspección de la AEPD que al interceptar el tráfico de una deter-minada dirección IP, utilizada por un servicio de mensajería, se pudo comprobar que los paquetes de datos analizados (que esperaba cifrados, al transmitirse a través del protocolo HTTPS) incluían en texto plano el nombre y número de teléfono móvil de la persona con la que estaba chateando. También verificó que el texto de los mensajes se transmitía sin cifrar.
En las actuaciones del expediente, por el Director de la AEPD se dirigió una solicitud de infor-mación a la compañía WhatsApp, Inc., con domicilio en Santa Clara, California, Estados Unidos, sin recibirse respuesta alguna.
Ante estos hechos que hemos resumido, en los Fundamentos de Derecho de la Resolución, se señala que la LOPD (art. 2), será de aplicación cuando: «a) Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. b) Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público. c) Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.»
Por la AEPD, se continúa exponiendo en la Resolución, no se tiene constancia de la existencia de un establecimiento en España de la compañía estadounidense WhatsApp, Inc. que intervenga en el tratamiento de los datos de carácter personal de los usuarios españoles del servicio de mensajería instantánea. Tampoco se tiene constancia de que para la transmisión de las comunicaciones esta-blecidas por esos usuarios y al margen de los terminales de los usuarios, se utilicen medios situados en territorio español distintos a los empleados con fines de tránsito.
Es así que, en el marco de la colaboración establecida entre la AEPD y la Federal Trade Commis-sion (FTC), en el mes de febrero de 2012 se pusieron los hechos en conocimiento de este organismo estadounidense, con competencias en materia de privacidad. En fecha 12 de abril se ha recibido en la Agencia un escrito de contestación de la FTC, en el que toma en consideración la denuncia presentada y la incorpora al canal que la organización ha implementado para identificar las activi-dades que podrían mejorarse en términos de privacidad y, consecuentemente, se acuerda proceder al archivo de las actuaciones.
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
Debemos recordar que al utilizar WhatsApp, ésta (la aplicación) accede a toda nuestra agenda, incluidos los campos que detalladamente hayamos querido rellenar como, por ejemplo, fotos, direc-ción postal, fecha de nacimiento o cumpleaños de nuestros amigos que tengamos en la agenda. Ya hemos indicado que la aplicación entiende que si tenemos esos datos en la agenda es porque los hemos recabado con el permiso o consentimiento de su titular y, si existe alguna denuncia de una persona que se encuentre entre nuestros contactos, la responsabilidad será nuestra y debemos poder demostrar que teníamos ese consentimiento.
836 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
No olvidemos tampoco que en las condiciones de uso de WhatsApp se destaca que está prohi-bido el uso comercial limitándose sus utilidades solamente al uso personal. Sin embargo, es normal ver cómo muchas personas utilizan la aplicación para contactar e intercambiar mensajes profesio-nales.
A este respecto debemos tener presente que son muchas las personas que utilizan dispositivos propios para acceder a la información del trabajo. Desde el smartphone, la tablet y otros similares, se ha abierto un escenario de utilización de equipos de distintas características que se usan con fines profesionales y con fines particulares llegando, incluso, a no poder delimitar qué casos y en qué circunstancias se están utilizando con una u otra finalidad. Podemos decir que existe una tendencia a utilizar dispositivos personales para usos profesionales con las ventajas de la dinámica, flexibilidad y versatilidad que esto proporciona.
Los que apoyan esta nueva forma de compartir equipos, aplicaciones y, consecuentemente, datos e información, dicen que se trata de un sistema que facilita una dinámica y flexibilidad en el trabajo que el empleado «ve con muy buenos ojos» y que hace crecer la productividad. Los que son contrarios a este sistema, argumentan falta de seguridad física, lógico-informática y, consecuente-mente, jurídica debido a que no es tan sencillo tener un control de la información que se maneja y transfiere en estos dispositivos y que afecta directamente a la seguridad.
Ahora bien, lo cierto es que se está utilizando en muchas ocasiones WhatsApp para el trabajo y con la agenda asociada a datos del trabajo, independientemente de que el terminal (smartphone, tablets, etc.) sea propiedad de la entidad o sea propiedad del usuario. WhatsApp expresa claramente en sus condiciones de uso que esta forma de utilizarlo está prohibida quedando sobre el usuario toda la responsabilidad asociada a la misma, como, por ejemplo, el conocimiento por todos de los datos de tercero.
Es así que las organizaciones o empleados de las mismas que se comunican por WhatsApp, incluyendo la utilización de la aplicación con fines profesionales deben ser conscientes de esta pro-hibición que se encuentra en las condiciones de uso y del riesgo de conocimiento de los datos por terceros teniendo el usuario toda la responsabilidad sobre este particular.
DEBE CONOCER
INTECO y la ciberseguridad
El Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, S.A. (INTECO), sociedad dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (MINETUR) a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), es la entidad de referencia para el desarrollo de la ciberseguridad y de la confianza digital de ciudadanos, red académica y de inves-tigación española (RedIRIS) y empresas, especialmente para sectores estratégicos.
Como centro de excelencia, INTECO es un instrumento del Gobierno para desarrollar la ciberse-guridad como motor de transformación social y oportunidad para la innovación. Para ello, con una actividad basada en la investigación, la prestación de servicios y la coordinación con los agentes con competencias en la materia, INTECO lidera diferentes actuaciones para la ciberseguridad a nivel nacional e internacional.
INTECO tiene como misión reforzar la ciberseguridad, la confianza y la protección de la privaci-dad en los servicios de la Sociedad de la Información, aportando valor a ciudadanos, empresas, red académica. Administración, al sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones y sectores estratégicos en general. INTECO elabora para los medios informativos un boletín semanal de seguridad, con el fin de colaborar conjuntamente en la difusión de la Seguridad de la Información.
Recientemente se han publicado en el referido boletín (se puede consultar en www.inteco.es) de-terminadas informaciones sobre cuestiones de seguridad, de entre las que señalamos las siguientes:
Rev. 7/2014 837
ZONA LOCAL
Nuevas aplicaciones fraudulentas en el Market de Android
Últimamente se han descubierto en el Market de Android varias aplicaciones maliciosas que
ofertan alguna funcionalidad adicional para el dispositivo móvil y una vez instaladas suscriben a
los usuarios afectados a servicios SMS Premium. Como sabemos, los servicios SMS Premium se
tratan de una vieja estafa por la que se suscribe a un usuario a un servicio de pago sin que tenga
conciencia de ello. Mediante el servicio de SMS Premium se suscribe al usuario a unas bases de
datos que le envían información sobre algunas cuestiones como juegos o datos curiosos y le cobran
por cada mensaje recibido.
En el caso de haber instalado la aplicación en alguno de nuestros dispositivos móviles, se reco-
mienda realizar los siguientes pasos:
— Desinstalar inmediatamente la aplicación.
— Consultar a nuestro proveedor si estamos suscritos a algún servicio SMS Premium, y poner
los medios para atajar la situación.
Un ejemplo detectado de aplicación fraudulenta es la llamada “Cámara Visión Nocturna”. La visión
nocturna se centra en la posibilidad de ver entornos que se encuentran bajos niveles pequeños de
iluminación. Dicho de otra forma, se trata de la capacidad de ver con muy poca luminosidad.
¿Qué pasa si una página web no utiliza https?
Siempre que proporciones información privada a través de Internet como nombre, apellidos,
D.N.I., tarjeta de crédito, etc., comprueba que la página envía la información utilizando el protocolo
de comunicación seguro HTTPS.
¿Sabías que la información que se intercambia entre un ordenador y el servidor de un servicio
web puede ser interceptada por una tercera persona si se envía bajo el protocolo HTTP?
Sí; esta situación puede producirse debido a que el protocolo http no cifra la información. En cam-
bio, el protocolo HTTPS envía la información cifrada resultando mucho más difícil que nadie pueda
saber qué datos se están intercambiando entre tu ordenador y un servidor. HTTPS (fijémonos que
tiene una «s» al final que hace referencia a «Secure Sockets Layer») es un protocolo de gran interés
creado para realizar transferencias de datos e información de forma segura por Internet.
Las falsas ofertas de empleo más utilizadas por ciberdelincuentes en Internet
Cada día hay más personas luchando contra las falsas ofertas de trabajo que circulan por Internet.
La organización FACUA, por ejemplo, ha puesto en marcha la campaña «falsoempleo» para luchar
contra las ofertas laborales fraudulentas. FACUA- Consumidores en acción, es una organización no
gubernamental, sin ánimo de lucro, dedicada a la defensa de los derechos de los consumidores.
Desde la OSI de INTECO también se persigue desde hace tiempo este mismo objetivo, por eso
se ha informado en varias ocasiones sobre estos fraudes: en qué consisten, cómo protegerse de
ellos y qué hacer en caso de verse afectado. La Oficina de Seguridad del Internauta (OSI) es el canal
de INTECO dirigido a la protección de los ciudadanos y las familias en el ámbito digital, señalando
que conocer los riesgos ayuda a estar prevenidos y a poder disfrutar de la red con garantías, no
permitiendo que un virus, un fraude o un uso inadecuado de la tecnología haga perder la confianza.
INTECO informa sobre algunas de las falsas ofertas de empleo más típicas que circulan por
Internet para engañar a los usuarios:
838 Rev. 7/2014
ZONA LOCAL
1. Trabaja desde casa haciendo tareas manuales.
2. Rellena encuestas y gana mucho dinero.
3. Trabajo fácil, sólo hay que realizar transferencias bancarias.
4. El trabajo de tu vida… en el extranjero.
5. Trabaja … invirtiendo en algo.
6. ¡Empieza a trabajar! sólo tienes que facilitar tus datos personales.
Para más información:[email protected]
La redacción de la Revista quiere que tu Ayuntamientoy las personas que trabajáis en él seáis portada dela misma. Así que animaos a salir con cámara en mano, encontrad vuestro “momento foto” y enviarnos vuestras mejores instantáneas a [email protected],así tendréis la oportunidad de dar a conocer vuestroAyuntamiento.
Enviadnos 2 fotografías en formato jpeg o tiff, enalta resolución (300 pp), una con la portada de tuAyuntamiento y la otra de carácter informal, rompiendo las convenciones y mostrando las PERSONAS quetrabajáis en él.
En breve os informaremos del número de la Revistaen el que saldréis publicados.
Wolters Kluwer. When you have to be right
¿QUIERES SER PORTADA de nuestra revista?
ZONA LOCAL
Rev. 7/2014 839
El Consultor,
de 29 de febrero
de 1864
pág. 79
REVISTA DE LA ADMINISTRACIÓN
PROVINCIAL
JUEGOS PROHIBIDOS
«El Sr. Gobernador de la provin-cia de Ciudad-Real acaba de pu-blicar la circular que insertamos á continuación. Aplaudimos su buen celo con la satisfacción que siem-pre vemos las disposiciones de la Administración provincial que se en-caminan á mejorar las costumbres desarraigando los malos hábitos; pe-ro no creemos sea sufi cientemente capaz de llenar el objeto plausible de aquella autoridad, porque si bien han podido y debido inspirarle los tribu-nales la mayor garantía al encargar á sus delegados y dependientes que pongan á disposición de los mismos á los jugadores, no hubiera estado demas explicarles sus atribuciones gubernativas; acción mas rápida y efi caz en un servicio del mas alto interés social. Animados del buen deseo que en otras ocasiones tene-mos demostrado, y por la profunda convicción de que cumplimos un deber cooperando con perseveran-cia á estinguir ese vicio infernal, por desgracia tan generalizado como funesto al hombre, ó á que se mi- noren sus estragos, aprovechamos esta ocasión para recordar lo qué tenemos dicho contra los juegos y jugadores en 1862 págs. 132 y 399, y en 1863 pág. 126, escitando de nuevo el celo y vigilancia de las au-toridades locales que tanto pueden hacer en favor de sus convecinos es-
traviados si procuran con incansable afán apartarles de la senda de este vicio, camino de la corrupción. No se detengan ante consideraciones mal entendidas, seguros de que cuanto mayor sea la distinción y categoría de esos hombres que para su mal, para el de sus familias y para su pro-pio decoro caminan insensiblemente al horrendo abismo en que habrá de sumirlos su ceguedad, tanto mas grande será el bien que les prodi-guen por la persuasión y corrección en su caso, é infi nitamente mas apre-ciable su entereza; y después, de las mas altas proporciones el triunfo que conseguirán sin duda logrando el reconocimiento de los que mas tarde llorarían amargamente su desventu-ra, acusando en su remordimiento la inacción de las autoridades.
Hé aquí la circular aludida:
No ha podido menos de llamar mi atención en el corto espacio que tengo la honra de hallarme al frente de esta provincia, la frecuencia con que se me denuncian escandalosos hechos respecto á juegos de envite y azar prohibidos severamente por la actual legislación.
Las funestas consecuencias y perturbaciones que tan criminal en-tretenimiento produce en el seno de las familias, no pueden pasar desapercibidas á los ojos de mi auto-ridad que considera como su primer deber el proporcionar paz y consuelo á cuantos se hallan bajo el manto protector de la Administración públi-
ZONA LOCAL
840 Rev. 7/2014
ca, evitándoles los peligros á que por falta en ella de energía ó de consejos puedan ser conducidos.
Las autoridades que en sus respectivas demarcaciones toleran semejante vicio, no tan solo fallan abiertamente á los deberes que la ley les impone, sino que son ciegos, pero efi caces instrumentos de la in-moralidad y el crimen.
Aquellos desgraciados que por su desventura llegan á ser dominados en tan funesta pasión, tarde ó nunca pueden sujetar su criminal instinto si no se les sujeta, alentados por el cebo de la ganancia ó la esperan-za del desquite, y la miseria viene irremisiblemente á proporcionar la desgracia de las familias y á colocar al individuo en el ominoso camino de los crímenes.
Resuelto como me hallo á que los juegos prohibidos desaparezcan en todos los pueblos de esta provincia, me dirijo á los Sres. Alcaldes, jefes y destacamentos de la Guardia civil y á los empleados de vigilancia pública,
recordándoles los artículos 267, 268 y 285 del Código penal, así como la R. O. de 25 de mayo de 1853, y les prevengo terminantemente que sin descanso organicen desde ahora una persecución activa y constante contra los jugadores, sea cualquiera su fuero y condición, entregándolos á los tribunales de justicia, para que con el castigo de la ley venga en ellos el saludable escarmiento que me propongo; en la inteligencia de que si como no es de creer, mis pre-venciones no produjeran el resultado que yo espero por falta de celo en los Sres. Alcaldes y demás depen-dientes á quienes me dirijo, ellos serán los primeros responsables, y sin contemplación alguna tomaré en su contra todas las medidas de rigor que las leyes me permitan.
En esta capital y en todos los pueblos de la provincia se hará públi-ca por medio de edictos y pregones la presente circular, y los Sres. Alcal-des me darán parte de haberla reci-bido. Ciudad Real 24 de febrero de 1864.— Juan Pedro de Abarrátegui.»
INFORMACIÓN
Rev. 7/2014 841
http:\\consultorayuntamientos.laley.es
Acceda al texto completo
de todas las sentencias en nuestro
Portal de Revistas
Tribunal Supremo,
Sala Tercera, de
lo Contencioso-
administrativo, Sección
2.ª, Sentencia de
3 Feb. 2014, rec.
481/2011, LA LEY
3289/2014
Nulidad de la tasa por el servicio de Estación Municipal de Au-tobuses de Segovia
La mera indicación nominal de la parada en Segovia como Estación de auto-
buses no implica que se podían prestar los servicios de estación municipal de
autobuses contemplados en el hecho imponible de la Ordenanza.
El Ayuntamiento de Segovia presenta recurso de casación contra la sentencia por la que se declaro nulo el Acuerdo del Pleno que aprobó la modifi cación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por el servicio de Estación Municipal de Autobuses.
La Sala de instancia llega a ese fallo porque «la prestación de los servicios y actividades en las instalaciones municipales, que constituye[n] el hecho imponible de la Tasa, se presta[n] en una infraestructura o instalación municipal, denominada «Estación de Autobuses» que no cuenta ni con autorización preceptiva ni con las instalaciones precisas».
A la vista del art. 20 TRLRHL, en sus apartados 1, 2 y 4, está fuera de toda duda que los municipios pueden establecer tasas por cualquier su-puesto de prestación de servicios o realización de actividades administra-tivas de su competencia, que se refi eran, afecten o benefi cien de modo particular a los sujetos pasivos, cuando no sean de solicitud o recepción voluntaria, o cuando no se presten por sector privado.
Dicha instalación reúne los requisitos exigidos legalmente, ya que no tiene concedida la correspondiente autorización administrativa de la Consejería competente en materia de transportes de la Junta de Castilla y León.
842 Rev. 7/2014
INFORMACIÓN
Tribunal Superior
de Justicia de la
Unión Europea, Sala
Décima, Sentencia
de16 de Ene. 2014,
C-67/2012, LA LEY
3/2014
La Sala estima el recurso y declara por sentencia firme la ilegalidad de la mencionada instalación. No puede la Entidad local exigir una tasa que se vincula a una situación que no es conforme a derecho.
Incompleta transposición por España de la Directiva sobre efi-ciencia energética de los edificios
No se han adoptado, dentro del plazo fijado, todas las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo esta-
blecido en los artículos de la Directiva.
La presente Sentencia da la razón a la Comisión Europea.
El Reino de España no ha adoptado todas sus disposiciones para ajus-tarse a los arts. 3 , 7 y 8 de la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 16 Dic. 2002 , relativa a la eficiencia energética de los edificios. El RD 1027/2007 únicamente contiene normas sobre la metodología de cálculo de la eficiencia energética de los edificios y sobre el certificado de eficiencia energética, en lo que respecta a los edificios de nueva construcción, pero no respecto a los edificios ya existentes. El Reino de España reconoce esta trasposición parcial pero la excusa en la pendencia de aprobación de un proyecto de Real Decreto que modifique el anterior; pero éste aun no se había dictado al finalizar el plazo fijado en el dictamen motivado.
El RD 1027/2007 fija medidas para una inspección periódica de las calderas, pero únicamente en lo que respecta a las calderas puestas en servicio tras su entrada en vigor, dejando a las CCAA la decisión sobre el calendario de inspecciones de las calderas de instalaciones ya existentes; cuestión ésta que también queda incompleta porque la Instrucción Técnica que acompaña al Real Decreto impone a las CCAA establecer, no sólo la fecha de la primera inspección, sino también la periodicidad de las inspecciones, y la Directiva 2002/91 impone una ins-pección periódica para todas las calderas, incluso para aquellas para las que no se fije expresamente una periodicidad mínima. Las dos opciones recogidas en las letras a) y b) del art. 8 de la Directiva son alternativas, y los Estados miembros deben transponer en su totalidad una de ellas, no parcialmente ambas.
La obligación de asesoramiento energético que figura en la Instrucción Técnica es tan general que no puede considerarse una transposición del art. 8 letra b) de la Directiva 2002/91, pues omite toda referencia a la obligación de aconsejar la sustitución de la caldera u otras soluciones alternativas. Declara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 3 , 7 y 8 de la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 Dic. 2002 , relativa a la eficiencia energética de los edificios, al no haber adoptado, dentro del plazo fijado, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ellos.
INFORMACIÓN
Rev. 7/2014 843
Tribunal Superior
de Justicia de
Madrid, Sala de
lo Contencioso-
administrativo, Sección
10ª, Sentencia de2
de Ene. 2014, rec.
537/2013, LA LEY
1988/2014
Tribunal Supremo,
Sala Tercera, de
lo Contencioso-
administrativo, Sección
2ª, Sentencia de
19 Dic. 2013, rec.
1842/2013, LA LEY
205074/2013
El Ayuntamiento no tiene que acudir a la bolsa de trabajo para contratar personal en los supuestos de excedencia de un fun-cionario
No se ha producido vulneración de procedimiento o sistema de cobertura
del puesto vacante por excedencia, dado que no existía regulación concreta
alguna que así lo estableciera.
Un particular integrante de la bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Las Rozas (Madrid), ha recurrido la contratación como personal laboral efec-tuada por el Consistorio para la cobertura de una vacante producida por la excedencia de un funcionario público. Solicitando que se realice una nueva adjudicación del puesto de trabajo a través de la mencionada bolsa, y conforme al orden de prevalencia.
Se ha acreditado que la contratación realizada ha sido en la modalidad de duración determinada, simplemente para suplir la baja del funcionario, y hasta tanto en cuanto no se efectuase el alta médica, como así consta en el contrato. Es decir, no estamos ante una contratación laboral indefinida; pues, si fuese así, el Ayuntamiento habría acudido a la bolsa de trabajo para la cobertura del puesto, como así lo había hecho en anteriores ocasiones.
Como se trata de suplir una baja por enfermedad con reserva del puesto de trabajo, el TSJ entiende que el Cabildo no tiene obligación alguna de acudir a la bolsa de empleo; máxime teniendo en cuenta que no existe regulación alguna que así lo contemple.
El recurrente no tiene más méritos por el hecho de estar inserto en la bol-sa, con lo que no hay fraude de ley alguno en el uso que la Administración local hace de su potestad de autoorganización.
El recurso es desestimado por el Tribunal.
Inaplicación del art. 135 LEC para el cómputo de plazos en las reclamaciones económico-administrativas
No puede acogerse la interpretación de alegada sobre la supletoriedad de la
LEC en este ámbito, pues la disposición final 1ª LRJCA no es trasladable al
ámbito de las reclamaciones económico-administrativas ni a los recursos de
alzada que se interpongan contra resoluciones de los Tribunales Económico-
Administrativos Regionales.
Cómo realizar el cómputo de los plazos para la interposición de recursos, tanto en vía judicial como administrativa, es un tema recurrente, hablado, discutido y desmenuzado hasta la saciedad, estudiado en Facultades y analizado en todos los manuales de Derecho; sin embargo, una y otra vez vemos como los recursos son rechazados por extemporáneos (en esto tiene mucho que ver quizás con nuestra mala costumbre de presentar los escritos el último día) porque se han calculado mal los plazos.
844 Rev. 7/2014
INFORMACIÓN
Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña,
Sala de lo Social,
Sentencia de 18 Dic.
2013, rec. 2932/2013,
LA LEY 217638/2013
La presente sentencia, dictada el pasado diciembre tal vez nos ayude a aclarar un poco el tema. En ella se analiza si el recurso de alzada pre-sentado por una entidad mercantil contra una resolución del TEAR Madrid fue o no presentado de forma extemporánea. Efectivamente, la sociedad, en un tema de recaudación tributaria, recibió una notificación del acto ad-ministrativo el día 14 mar. 2011, indicándose que contra él cabía recurso de alzada ante el TEAC en el plazo de un mes. El recurso se presentó el día 15 de abril y el Tribunal económico administrativo lo rechaza por ser presentado fuera de plazo. Tras impugnar la inadmisión ya en vía judicial, la Audiencia Nacional y después la Sala 3ª del Supremo refrendan la de-cisión del Tribunal Económico-Administrativo.
Indica el Alto Tribunal que el criterio seguido por la Administración para el cómputo del plazo fue correcto: en los plazos señalados por meses, que se computan de fecha a fecha, el día inicial comienza al día siguiente de la notificación o publicación del acto administrativo y la fecha de vencimiento es la del día correlativo mensual al de la notificación (en este caso concreto por tanto, el plazo comenzó el día 15 de marzo y terminó el día 14 de abril), salvo que caiga en día inhábil, que se pasará al día siguiente. La entidad recurrente alega en su defensa la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el art. 135.1 LEC que señala que «cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial»). El Alto Tribunal indica que no es así. Estamos ante plazos en vía administrativa y no procesales, y la regla de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la disp. adic. 1ª LRJCA no puede trasladarse a las reclamaciones económico-administrativas ni a los recursos de alzada que se interponen contra reso-luciones de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales; tampoco en la LGT existe referencia alguna sobre la supletoriedad de la LEC en las lagunas de regulación que se contengan.
En consecuencia, dado que tanto los Tribunales en vía económico-admi-nistrativa como la sentencia impugnada aplicaron correctamente la doctri-na aplicable a los plazos señalados por meses, el recurso de casación es desestimado, y por ende confirmada la inadmisión del recurso de alzada interpuesto, dada su presentación extemporánea.
Incompatibilidad de la pensión de jubilación con el desempeño del cargo de Alcalde en régimen de dedicación parcial
La errónea actuación inicial del INSS al reconocer un derecho que legalmente
no corresponde no impide la revisión de la resolución administrativa dictada
a tal efecto.
Teniendo en cuenta que el Ayuntamiento de Pons adoptó el acuerdo de asignar al recurrente un régimen de dedicación parcial como Alcalde de un 20% de la jornada laboral, se analiza si era entonces posible compatibilizar ese cargo con la pensión de jubilación flexible solicitada expresamente en su momento e inicialmente autorizada por el INSS. Aunque concurra buena fe y exista una inicial autorización por el propio INSS, la pensión de jubilación,
INFORMACIÓN
Rev. 7/2014 845
incluso en su modalidad flexible, es incompatible con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y, más aún, en este caso en el que el trabajador ha seguido cotizando a la seguridad social por cuenta del Ayun-tamiento por la base máxima durante todo el periodo objeto de reclamación.
Y es que, el legislador ha cerrado la posibilidad de seguir aplicando la jurisprudencia flexibilizadora que había elaborado el Tribunal Supremo para los supuestos de concurrencia de buena fe, en el beneficio obligado a reintegrar lo indebidamente percibido. No solo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad, sino que se cierra el paso a la misma al afirmar que se aplicará con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error impu-table a la entidad gestora.
De la lectura del escrito del recurso del Alcalde se evidencia que el argumento no es otro que el hecho de haber actuado de buena fe, puesto que notificó al INSS su voluntad de compatibilidad el desempeño de la alcaldía con la per-cepción de la pensión de jubilación y solicitó de forma expresa autorización a tal efecto que le fue reconocida en su momento por la entidad gestora. A lo que responde el Tribunal que no resulta jurídicamente vinculante la errónea actuación inicial del INSS al reconocer un derecho que legalmente no co-rresponde, lo que no ha de impedir la revisión de la resolución administrativa dictada a tal efecto. Destaca en este punto, que el INSS ha actuado correcta-mente al no revisar por sí mismo el acto declarativo de derecho que supuso en su momento la resolución en la que se procedía al reconocimiento del derecho a compatibilizar la pensión de jubilación, formulando a tal efecto la preceptiva demanda ante el órgano judicial, solicitando la revisión de aquella resolución en la que indebidamente se aplicaron las normas legales para conceder al recurrente un derecho del que no era titular.
Sin perjuicio de que pueda ejercitar las oportunas acciones legales por fun-cionamiento anormal de la administración pública. Por tanto, la Sala concluye que pese haber actuado en todo momento de buena fe y pese a la inicial autorización por el INSS, declara indebidamente percibida la prestación de jubilación flexible correspondiente al periodo indicado en la resolución, du-rante el que el recurrente desempeñó el cargo de alcalde en la localidad de Pons y le condena al reintegro en tal concepto de la suma de 97.472,31 euros.
Tribunal Superior
de Justicia de
Galicia, Sala de
lo Contencioso-
administrativo, Sección
1ª, Sentencia de
18 Dic. 2013, rec.
339/2013, LA LEY
220391/2013
La reducción de las dedicaciones de un grupo político como re-presalia por la moción presentada constituye desviación de poder
La inclusión de una moción que no estaba incluida en el orden del día de la
sesión plenaria y que fue entregada en el momento mismo de proceder a su
debate refleja las torcidas razones que se ocultaban detrás de su prestación.
Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo sobre los Acuerdos adoptados en el Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra de 22 Jul. 2012 en relación con el punto C.4 «Moción conjunta del grupo municipal del BNG y del PSG-PSOE relativa al régimen de dedicaciones y retribuciones de la corporación municipal».
846 Rev. 7/2014
INFORMACIÓN
Se declara la nulidad del apartado primero del acuerdo adoptado relativo a la reducción de las dedicaciones exclusivas del grupo municipal del Partido Popular.
En base a diferente doctrina jurisprudencial y de conformidad con lo definido en el art. 70.2 de la LRJCA, señala la Sala la existencia de des-viación de poder.
A diferencia de lo señalado en la sentencia impugnada la Sala, valorando el contenido del acta de la Sesión Plenaria, llega a la conclusión de que el ver-dadero motivo de adopción de la medida, no era ajustar las dedicaciones ex-clusivas a la coyuntura económica actual, o exigir el mismo esfuerzo al Grupo Municipal del Partido Popular que el realizado por el Grupo de Gobierno que, incrementando el número de concejales, redujo el número de dedicaciones, contando las direcciones generales, de 17 a 13, como se mantiene en el es-crito de oposición al recurso de apelación presentado, sino que se trataba de una decisión adoptada a modo de represalia por la moción presentada por el Grupo Popular y debatida inmediatamente antes en la misma sesión, lo que determina la existencia del vicio de anulabilidad denunciado.
El Tribunal estima en parte el recurso en relación con el punto primero del Acuerdo y desestimándolo en lo restante.
La herramientaindispensable para las autorizacionesde actividady urbanismo
Experta en LICENCIASde actividad y urbanísticasSolución on-line de declaraciones responsables y licencias en elámbito urbanístico y de las actividades. Adaptada a cada Comu-nidad Autónoma, le será de suma utilidad y apoyo en una de lasactividades de mayor complejidad dentro de los Ayuntamientos
Navegación fácil e intuitiva
elconsultor.esCompletamente integrado con
SOLICITE UNA DEMO.
Servicio de Atención al Cliente:
902 250 500 tel. / [email protected]
Wolters Kluwer. When you have to be right
Contenidos elaborados por Antonio Cano Murcia y Francisco Antonio CholbiCachá, autores de prestigio en el ámbito local.Cada comentario está cuidadosamente interrelacionado con otros documentosseleccionados por los autores.Acceso a todos los contenidos: Consultas; Expediente y formulario; Comenta-rios; Normativa y Jurisprudencia
Actualización en el día
Desde 315 € IVA NO INCLUIDO
INFORMACIÓN
Rev. 7/2014 847
INFORMACIÓN
AUTONÓMICA
COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE
EXTREMADURA.—
Ley 1/2014, de 18 de
febrero, de regulación
del estatuto de los
cargos públicos
del Gobierno y la
Administración
de la Comunidad
Autónoma de
Extremadura (DOE
del 21)
Ámbito material de la norma: la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regula-ción del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, tiene por objetivos, de una parte, garantizar la implantación de los principios sobre el buen gobierno plas-mados en el Título II de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura, y en el art. 26 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de trans-parencia, acceso a la información pública y buen gobierno y, de otra, regular los conflictos de intereses en el ejercicio de dichos cargos, la transparencia en la acción de gobierno y la responsabilidad en la gestión de los recursos públicos. Es aplicable a la persona que ostente un cargo público a la en-trada en vigor de la misma y a las que lo ostenten con posterioridad, sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta.
El concepto de cargo público se define como el personal de libre elección y designación política o profesional que desempeña funciones vinculadas a la toma de decisiones en la acción de gobierno, e incluye al presidente, resto de miembros del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura y altos car-gos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma. Se incluye, como novedad, al personal directivo y al personal eventual que desempeñe funciones vinculadas a la toma de decisiones en la acción de gobierno en los términos definidos en la ley.
Los principios rectores de la Ley son los de corresponsabilidad, dedicación, equivalencia, proporcionalidad, tipicidad y numerus clausus. Los cargos pú-blicos promoverán el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas, adecuando su actividad a los principios éticos y de actuación del buen gobierno.
Se regula el régimen de conflictos de intereses de los cargos públicos. Se imponen los principios de dedicación plena y exclusiva al cargo, así como la prohibición de remuneraciones o pensiones y los deberes de abstención y lealtad y se fijan las actividades compatibles e incompatibles y el procedi-miento y consecuencias de las situaciones de incompatibilidad y limitaciones de actividades tras el cese. Respecto a las licitaciones públicas, se regula la acreditación de no incompatibilidad.
Se establece la limitación del mandato presidencial, al no poder ser ele-gido presidente de la Junta de Extremadura quien ya hubiese ostentado este cargo durante dos mandatos sucesivos, salvo que hayan pasado cuatro años desde la terminación de su mandato y, sin que en ningún caso, pueda ser elegido quien haya hubiera ostentado este cargo durante al menos ocho años.
848 Rev. 7/2014
INFORMACIÓN
Esta previsión tan sólo será de aplicación a la persona que ostente la Presiden-cia a la entrada en vigor de la misma y a la que la ostente con posterioridad.
Se suprimen las prestaciones económicas y materiales a los expresiden-tes de la Junta de Extremadura que hasta ahora les reconocía la Ley 3/2007, de 19 de abril, que se deroga, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición final segunda.
Por otra parte, se incorpora la regulación de la declaración oficial y pú-blica de actividades, bienes, derechos, intereses y rentas a que están obligados los cargos públicos así como la presentación, contenido y publicidad en el Diario Oficial de Extremadura y en el Portal de la Transparencia y de la Participación Ciudadana. Ello también será aplicable a los nombrados que por cualquier disposición, con independencia de su rango normativo, se les otorgue la condición de asesores del presidente, del resto de miembros del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura y de los altos cargos defi-nidos en esta ley.
Y se crea el Registro de Conflictos de Intereses de los cargos públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en el que se reflejarán las declaraciones responsables de compatibilidad y de incompatibi-lidad, las declaraciones de actividades, bienes, derechos y rentas reguladas, las declaraciones de actividades de los excargos públicos previstas y las san-ciones previstas en esta ley.
Se desarrolla el régimen de responsabilidades en materia de conflicto de intereses, concretando el régimen de infracciones y sanciones, así como el procedimiento sancionador y los órganos competentes para su incoación y resolución.
Y se contemplan en las disposiciones adicionales las declaraciones volunta-rias de otros colectivos y la publicación de retribuciones de otros colectivos no afectados por la Ley y la consolidación de grados de determinados cargos públicos y la remisión expresa a la regulación sobre la responsabilidad en materia disciplinaria y económico-presupuestaria.
Conexiones normativas:
— Ley 13/2010, de 24 de noviembre, tras la redacción dada por la Ley 2/2013, de 2 de abril, del Consejo de la Juventud de Extremadura: modifica el párrafo segundo del apartado 1 del art. 8 y el apartado 3 del art. 18.
— Ley 7/2013, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comuni-dad Autónoma de Extremadura para 2014: incluye un art. 13 bis y deroga los apartados 1 y 2 del art. 13.
— Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio: modifica el art. 41.1.
— Quedan derogadas:
Ley 5/1985, de 3 de junio, de Incompatibilidades de los miembros del Consejo de Gobierno y altos cargos de la Administración de la Junta de Extremadura.
Ley 5/1996, de 26 de septiembre, de declaración de bienes, rentas, remunera-ciones y actividades de representantes y cargos públicos extremeños.
INFORMACIÓN
Rev. 7/2014 849
TERRITORIOS
HISTÓRICOS.
Guipúzcoa.—
Norma Foral
(Guipúzcoa) 4/2014,
de 6 de febrero,
de transparencia
y acceso a la
información pública
(BOG del 10)
Arts. 7, 8, 9, 10, 31, 33, 34, 35 y 61 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Ley 3/2007, de 19 de abril, por la que se regula el estatuto de quienes han os-tentado la Presidencia de la Junta de Extremadura, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición final segunda de esta ley.
Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2008, de 22 de mayo, de creación de Entidades Públicas de la Junta de Extremadura.
Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 21 de mayo de 2014, a los tres meses de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura. Las dispo-siciones transitorias se refieren al régimen transitorio de los nombramientos de personal directivo y eventual anteriores a la publicación de esta ley, a los contratos sometidos a la relación laboral especial de alta dirección suscritos con anterioridad a la publicación de esta ley, a las inscripciones en el Registro de Conflictos de Intereses realizadas y al régimen transitorio aplicable las con-solidaciones de grados.
Ámbito material de la norma: la Norma Foral 4/2014, de 6 de febrero, de transparencia y acceso a la información pública, regula, de una parte, la trans-parencia de la actividad pública en su vertiente de publicidad activa, como obligación positiva para las Administraciones y organismos a los que es de aplicación la Norma de hacer pública a iniciativa propia y de forma permanente, actualizada y sistemática la información que sea relevante para dar a conocer su actividad, y, de otra, el derecho subjetivo de todas las personas de acce-der a dicha información mediante solicitud.
La regla general debe ser la transparencia o el acceso y la excepción su de-negación o limitación.
Se regula la naturaleza, características básicas y efectos de la información obtenida con base en la Norma Foral y se prevén las consecuencias del incum-plimiento de las obligaciones de publicidad.
Por lo que respecta a la transparencia de la actividad pública, se fijan los prin-cipios generales de la publicidad activa y se incluye la regulación del portal de la transparencia, que es la dirección electrónica disponible a través de redes públicas de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración co-rresponde a la Diputación Foral de Gipuzkoa. Es el instrumento para el cumpli-miento de las obligaciones de publicidad activa impuestas por esta norma foral.
Por otra parte, se concreta la información que debe ser publicada o difun-dida: institucional y organizativa, sobre altos cargos y máximos responsables de las entidades, de relevancia jurídica, sobre contratación, convenios y sub-venciones, económica, financiera, presupuestaria y estadística y sobre las rela-ciones con la ciudadanía. Dicha información abarca todas las manifestaciones relevantes de la actividad pública y tiene el carácter de mínimo y obligatorio. Asimismo, se regula el acceso a dicha información pública, que ha de ser de forma clara y comprensible, permanentemente actualizada y elaborada de forma que las limitaciones y excepciones aplicables no constituyan un obs-táculo. Se establece el procedimiento de acceso para ejercitar dicho derecho
850 Rev. 7/2014
INFORMACIÓN
mediante solicitud previa a la información pública, sin más limitaciones que las expresamente contempladas en la normativa básica y en la Norma Foral y que serán la excepción. En unas ocasiones será necesario realizar un ejercicio de ponderación de los intereses en juego y justificar el superior interés en la publicidad de la información, y en otras sólo será posible el acceso parcial a la información, pero siempre con justificación. Los requisitos formales exigidos para dicho procedimiento son mínimos, se fomenta la utilización de los medios electrónicos, se prevé centralizar en un único órgano dentro de cada depar-tamento las solicitudes dirigidas a cualquier entidad del Sector Público Foral, con carácter general se respetará la opción de la persona solicitante en cuanto al formato y forma de suministrar la información solicitada y se establece, con carácter general, la gratuidad del acceso.
En el ámbito de la organización, se especifican las funciones relacionadas con la publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública, identificando los órganos y servicios responsables, y establece el deber de máxima colaboración con la máxima prioridad y una serie de medidas para lograr la coordinación de todos los departamentos de la Diputación Foral en esta materia.
Conexiones normativas: Norma Foral 4/2011, de 19 de diciembre, reguladora de los registros de actividades y de bienes e intereses en el ámbito del sector público foral del Territorio Histórico de Gipuzkoa: modifica el art. 15.
Vigencia: entra en vigor el 11 de febrero de 2014, al día siguiente de su publi-cación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa.
EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS. Soluciones globales para el profesional de la Administración local, estatal y autonómica
Ficha técnica versión papel:Páginas: 800 / Encuadernación: Rústica con solapas / ISBN: 978-84-7052-665-7
Hoja de ruta hacia la Administración inteligente: de la Administración electrónica a la inteligente, y más allá
Un manual práctico de cómo llevar cualquier Ayuntamiento con cualquier pun-to de partida hasta la fase avanzada de la administración electrónica, que es laadministración inteligente, todo ello gracias a un método práctico comparativocon las mejores experiencias nacionales e internacionales (bechmarking), expli-cadas por sus propios responsables, pioneros en temas tan diversos como la re-ducción de cargas administrativas, la licitación electrónica, la elección de la fór-mula ideal para la gestión de un servicio público, la factura electrónica, la eva-luación del desempeño de los empleados públicos y el «gobierno abierto»...
La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digitalprofesional en cualquier momento y lugar.
Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas novedadesdesde cualquier ordenador o tablet con un simple clic.
Compatible con todos los sistemas operativos.
Coordinador:Víctor Almonacid LamelasAutores: VariosPrólogo de: Manuel Ballesteros Fernández
NOVEDAD
Manual para la gestión inteligente del Ayuntamiento
Versión papel con 5% de dto.
PVP: 125 € (+IVA)
AHORA: 118,75 € (+IVA)
Versión on line (smarteca)
107,44 € (+IVA)
Tu biblioteca profesional al alcance de un clic
ESTÉS DONDE ESTÉS
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es
Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / e-mail:[email protected] / www.laley.es
O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es
LA LEY. Un paso por delante
Páginas: 440 / Encuadernación: Rústica con solapa .ISBN: 978-84-9020-313-2.
El artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
de la jurisdicción contencioso-administrativa
PRÁCTICA PROCESAL DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Síntesis sobre el proceso jurisdiccional administrativo que tan escasa
atención ha merecido por parte de los procesalistas. Desde una visión
práctica, el autor se centra en las claves procesales del procedimiento
abreviado y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tanto
generales como específicas. La obra se complementa con una actualiza-
da colección de formularios.
Dirigido a: Abogados dedicados al Derecho Público, Jueces y magis-
trados, Administraciones Públicas, Abogacía del Estado...
CONTENIDOS COMPLEMENTARIOS: formularios, legislación, juris-
prudencia.
AUTOR: Juan Luis Ibarra Sánchez
NOVEDAD
AHORA:
44,76 € + IVA
PRECIO: 47,12 € + IVA
5% de DESCUENTOpor comprasen Internet
EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS. Soluciones globales para el profesional de la Administración local, estatal y autonómica
Ficha técnica versión papel:Páginas: 850 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-160-18-44-4
Actualizada a las últimas reformas legislativas.La obra pretende clarificar, de manera global, el régimen jurídico de la AdministraciónLocal a partir de la reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Basesdel Régimen Local, derivada de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de laAdministración Local (conocida como «Ley de Reforma Local»)
Se abordan materias tales como la redefinición de la estructura local -con tendenciaclara a su adelgazamiento-, la asignación de competencias a los municipios (elimina-ción de duplicidades), los servicios mínimos obligatorios, las relaciones entre entida-des públicas, los nuevos baremos para la retribución de alcaldes y concejales, etc.
Se examinan otras modificaciones que afectan a la sostenibilidad financiera y esta-bilidad presupuestaria de la Administración local.
La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digitalprofesional en cualquier momento y lugar.
Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas novedadesdesde cualquier ordenador o tablet con un simple clic.
Compatible con todos los sistemas operativos.
AUTOR: Manuel Cebrián Abellán
NOVEDAD
El régimen local tras la reforma de la Ley de racionalizacióny sostenibilidad de la administración local
Versión papel con 5% de dto.
PVP: 150 € (+IVA)
AHORA: 142,50 € (+IVA)
Versión on line (smarteca)
128,93 € (+IVA)
Tu biblioteca profesional al alcance de un clic
ESTÉS DONDE ESTÉS
ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:
Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es
Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es
