PARADIGMA ACTUAL DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO COMO HERRAMIENTA DEL SALVATAJE EMPRESARIO CONCURSAL.-

Dr. Pablo Farrés

I INTRODUCCIÓN

He considerado conveniente a esta altura de los debates doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos, a modo de balance parcial, formular algunas reflexiones respecto de la situación actual de esta figura en el derecho argentino y a su vez, sobre la base de la comparación con los sistemas jurídicos extranjeros, entrar al análisis de parámetros de interpretación judicial y reclamar sobre la necesidad de nuevos complementos en el accionar político de la Administración y el órgano legislativo.-

Tal y como lo anticipa el título de este artículo, la cooperativa de trabajo en nuestro derecho, se encuentra encerrada en un dilema axiológico, interpretativo, que conviene elucidar claramente, a tenor de su aprovechamiento primigenio de constituir una expresión superadora del conflicto primigenio del llamado Derecho Social, entre el capital patronal y el trabajo dependiente de él, pero ahora también como herramienta en una estrategia para el Desarrollo.- II EL COOPERATIVISMO DE TRABAJO COMO ALTERNATIVA SUPERADORA EN LA DICOTOMÍA DEL CAPITAL PATRONAL Y EL TRABAJO DEPENDIENTE

El cooperativismo del trabajo ha constituido desde su concepción como instituto, una herramienta devenida de un debate superador entre la contraposición de intereses entre el capitalismo patronal y el trabajo dependiente. En ella no aparece contraposición alguna de géneros sociales, y la puja gremial simplemente deviene en abstracto. Despojado de usos fraudulentos, es en esencia el objetivo último de cualquier trabajador, en un marco alternativo perfectamente compatible con la propiedad privada, en una comunidad de patrimonio empresario impregnada de solidaridad, y, formador de una cultura de capacitación profesional y expresión democrática al mayor extremo posible del que puede ser llevada esta, como Derecho Humano: un asociado es igual a un voto1.-

Sin embargo, debe resaltarse que el debate axiológico contemporáneo no tiene en el problema laboral y patronal, más que una pequeña coda, frente a los nuevos desafíos de la Humanidad.-1 Oportunamente y con mayor amplitud me he referido al tema en Farrés, Pablo, “Cooperativas de Trabajo”, Prólogo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000. Capítulo I.-

La problemática sobre la limitación a la propiedad privada demoliberal ha sido motivo de constantes tensiones en el plano de los valores sociales universales, la legislación mundial y el debate político, que en nuestro país no estuvo ausente.-

Sin embargo, el retroceso al uso sin límites de los postulados burgueses firmemente expuestos en el derecho y la política argentina, desde Alberdi, con su manifiesto ideológico del Sistema Económico Rentístico de 1854, hasta nuestros días, encuentra recurrentemente resistencia al cambio.-

La problemática de la inserción de la figura de la cooperativa de trabajo en el derecho concursal, el debate entablado en la más prestigiosa doctrina, son un ejemplo de ello.-

Es quizá Junyent Bas2 quien más ha insistido desde el desembarco de la figura en la LCQ, en un análisis axiológico y macroscópico del problema, dejando ver la necesidad de un enfoque macroscópico de la cuestión, sobre la base de los valores de la Doctrina Social de la Iglesia, cuya importancia destacaremos con detalle más adelante. Mosset Iturraspe3, destacaba la importancia de que los autores no cerrar sus puertas a sólo una rama del derecho, en aras de una especialización, sino que resultaba bienvenida la idea de abrir las mentes a visiones más amplias que la pura legislación cerrada de su área de conocimiento.

Desde hace más de un siglo la Iglesia viene marcando un sentido vinculado a las relaciones, conflictos y límites muy particulares a la propiedad privada, más allá del problema patrón- obrero, esto es lo que Junyent Bas señala, y es lo que a su vez puede apreciarse en las posteriores declaraciones efectuadas en el marco de la ONU, acompañadas con demostraciones científicas en el campo de la economía4.-

22 Junyent Bas, Francisco. Sobre espejos de colores y argucias legales: la necesidad de Junyent Bas, Francisco. Sobre espejos de colores y argucias legales: la necesidad de

una interpretación solidaria, Las cooperativas de trabajo en el proceso concursal, en Launa interpretación solidaria, Las cooperativas de trabajo en el proceso concursal, en La Ley, Diario del 6 de Agosto de 2003. Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando Martín,Ley, Diario del 6 de Agosto de 2003. Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando Martín, Las relaciones laborales ante el concurso y la quiebra, Abaco, Buenos Aires, 2004, pag.Las relaciones laborales ante el concurso y la quiebra, Abaco, Buenos Aires, 2004, pag. 79 y ss. Junyent Bas en Prólogo a la Adenda de Farrés, Pablo, Cooperativas de Trabajo,79 y ss. Junyent Bas en Prólogo a la Adenda de Farrés, Pablo, Cooperativas de Trabajo, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, y más recientemente en La reforma sobreEdiciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, y más recientemente en La reforma sobre cooperativas de trabajo en la ley concursal- una propuesta solidaria que sigue sincooperativas de trabajo en la ley concursal- una propuesta solidaria que sigue sin comprenderse -, en El Derecho, Revista 14 de mayo de 2005.- comprenderse -, en El Derecho, Revista 14 de mayo de 2005.- 3 Alegría, Héctor, Jorge en Prólogo a Kemelmajer de Carlucci, Aída Los privilegios en el proceso concursal. Astrea Bs As 1975, quien expuso allí, sobre la necesidad de convergencia de casi todas las ramas del derecho a la materia concursal.-4 Desde la célebre conferencia de Fogel, al recibir su premio nobel de economía en 1993, existen muchos documentos vinculados a armonizar y analizar los fenómenos sociales desde una óptica sistémica, en donde concurra fundadamente el problema de la distribución de recursos y la alimentación, como un elemento indispensable para medir los parámetros políticos destinados a orientar la productividad (“Economic Growth

Estos parámetros de dogma religiosos, laicos acompañados de fundamentos científicos, han devenido en legislaciones y hasta constituciones, que conforman un paradigma orgánico normativo, institucional, axiológico y político, que a mi juicio debiera adoptar el denominativo de “Constitucionalismo del Desarrollo”. Apelativo éste, que nos permitimos adoptar a propósito del muy emblemático título de la Encíclica Populorum Progressio; “El Desarrollo es el nuevo nombre de la Paz”5.-

III EL COOPERATIVISMO DE TRABAJO COMO HERRAMIENTA DEL DESARROLLO. EL FENÓMENO EMERGENTE EN EL SALVATAJE EMPRESARIO DENTRO DEL DERECHO CONCURSAL.-

En este cuadro de situación, con el señalado sentido en que las ideas y la ciencia fluyen actualmente, y desde hace ya varias décadas, con un precedente sentado por un Juez6, pionero muy lejano, quizá hasta olvidado por muchos; un criterio que oportunamente se aconsejara de mi parte7; y traído a nuevo, ya con un asidero en el derecho positivo con el caso de “Comercio y Justicia”8, es que debe leerse e interpretarse a la cooperativa de trabajo como nueva herramienta en el derecho concursal.-

No llama la atención el hecho de que buena parte de la doctrina más prestigiosa se haya opuesto y quizá escandalizado, ante un instituto que queda atónita ante él como un virtual ataque al derecho de propiedad demoliberal. Ello, sin perjuicio de las muchas dudas y problemas que se suscitan actualemente y seguramente, en el futuro, en el ensamblaje final de la práctica concreta y el reexamen de la justicia de su acoplamiento en situaciones específicas en el proceso concursal, que aún quedan por debatir. La respuesta no puede hallarse sino en la necesidad de no dejarse engañar por recetas rearmadas de esquemas fallidos, seudocientíficos y ligados a intereses económicos sectoriales, abriendo los brazos con prudencia, inteligencia y anticipación, al cambio anticipatorio, que bien descomprime tensiones sociales, que de no

Population Theory, an phisiology: the bearing of long-term processes on the making of economic policy”, Nobel Lecture, December 9, 1993, by Robert William Fogel, University of Chicago, Center for Population Economics, Chicago, IL 60637, USA, en el sitio web http://nobelprize.org/economics/laureates/1993/fogel-lecture.html)5 Papa Pablo VI, Pascua (26 de marzo) 1967. nro. 76.-6 "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.", LL 1999-B-364. Sentencia del Dr. Guillermo Mosso.-7 Farrés, Pablo, op cit, Cap I.-8 Juzg. Civ. y Com. Córdoba, n. 7, de fecha 21/08/2003, en autos caratulados "Comercio y Justicia Editores S.A. - Concurso Preventivo - Hoy quiebra". Para su mejor comprensión, leer “Las Cooperativas de Trabajo en la continuación de la Empresa La recuperacion de Comercio y Justicia por parte de los trabajadores”, de Francisco Junyent Bas, Editorial Abaco, 2004, pag. 463 y ss..-

descomprimirse oportunamente, devienen en explosiones que comprometen seriamente la homeostasis del sistema político estructurado en torno del Estado y el Derecho.-9

III A EL MARCO AXIOLÓGICO INTERNACIONAL. GÉNESIS. LA POSICIÓN DE LA IGLESIA CATÓLICA. EL DESARROLLO EN EL MARCO DE LA ONU. LA COMUNIDAD EUROPEA.

El camino del Constitucionalismo Social y las llamadas ideas socialistas, tiene sus fuentes en pensadores del más variado tenor, desde principios del siglo XIX. En nuestro país, su labor doctrinaria se vio reflejada bajo la luz del Salón Literario del 37, que arribó con muchos de sus militantes a partir del gobierno constitucional de 1854 y algún tiempo después. Sin embargo, su ideología fue acallada a partir del estrepitoso fracaso económico y luego militar, con Fragueiro y Pavón, respectivamente, no sin dejar de señalar que las causas del mismo no fueron derivadas de su contenido o programa, sino de las serias dificultades de acceso al mar, y la posición preponderante del peso de los grupos enriquecidos desde Buenos Aires y su puerto, sin ovlidar desde luego, la industria vernácula de esa provincia, desarrollada a partir de varios años de proteccionismo rosista.-

En el plano de las ideas, el Constitucionalismo Social, no fue en si mismo más allá de un derecho para los trabajadores y sus desarreglos con sus patronos. Apenas sí puede vislumbrarse una participación estadual en materia del nuevo fenómeno del servicio público, como solución al problema que traumáticamente el Derecho Administrativo demoliberal, poco pudo explicar, sino hasta el clásico desarrollo de Duguit y en especial, Hariou. Por ello, casi puede afirmarse que debiera haberse llamado Constitucionalismo Laboral, puesto que no es sino a este aspecto casi exclusivamente al cual concurre a auxiliar.-

9 10. Por otra parte, el choque entre las civilizaciones tradicionales y las novedades traídas por la civilización industrial tiene un efecto destructor en las estructuras que no se adaptan a las nuevas condiciones. Dentro del ámbito, a veces rígido, de tales estructuras se encuadraba la vida personal y familiar, que encontraba en ellas indispensable apoyo, y a ellas continúan aferrados los ancianos, mientras los jóvenes tienden a liberarse de ellas como de un obstáculo inútil, volviéndose ávidamente hacia las nuevas formas de la vida social. Así sucede que el conflicto de las generaciones se agrava con un trágico dilema: o conservar instituciones y creencias ancestrales, renunciando al progreso, o entregarse a las técnicas y formas de vida venidas de fuera, pero rechazando, junto con las tradiciones del pasado, la riqueza de valores humanos que contenían. De hecho sucede con frecuencia que van faltando los apoyos morales, espirituales y religiosos del pasado, sin que la inserción en el mundo nuevo quede asegurada por otros. CONCLUSIÓN 11. Ante tan variable situación, cada vez se hace más violenta la tentación que obliga a dejarse arrastrar hacia mesianismos tan prometedores como forjadores de ilusiones. ¿Quién no ve los peligros que de ello pueden derivarse, como reacciones populares violentas, agitaciones insurreccionales y propensión gradual hacia ideologías totalitarias? Estos son los datos del problema, cuya gravedad no puede escapar a nadie. (Populorum Progressio, cít.)

Sin embargo, en el plano de las ideas, inmediatamente de la Gran Guerra, la Iglesia Católica, que se había expresado tardíamente sobre la “cuestión social” (laboral) con la Encíclica Rerum Novarum, llama a la reflexión internacional de la mano principalmente de Benedicto XV. Este papado resultó muy adelantado en su tiempo y quizá sea el precedente más antiguo, firme y claro que reconoce el siglo XX, en materia de llamado a la paz, con un contenido ético internacional que involucre el aspecto humano y económico del Desarrollo social, tal como hoy se pregona en el planeta. El mensaje de que la paz duradera no sólo se construye con el “perdón” sino con la “caridad”, debió ser seguramente oída con más atención por muchos dirigentes aquietadas las aguas de la Segunda Guerra Mundial, en pleno auge de la “Guerra Fría”. Por ello, afincada ya la ONU en el concierto de las naciones, como una gestora laica de una conciencia de convivencia pacífica internacional, ha venido a coincidir con la línea de pensamiento inaugurada con aquella Carta, cuya línea de pensamiento se ha ratificado hasta nuestros días10, y que este organismo ha expresado en numerosas declaraciones y tratados celebrados bajo su supervisión.-11

III B DERECHO COMPARADO.

En el ámbito del Derecho comparado, las expresiones legislativas y constitucionales, no se hicieron esperar. La Constitución Española de 1978/9, desde su Preámbulo, anuncia la voluntad nacional de “establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran,” … garantizando “la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.”, promoviendo "el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida” en procura del establecimiento de “una sociedad democrática avanzada, y colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”. Asimismo, en su articulado se puede 10 “Entre éstas, la necesidad que siente el mundo político y administrativo de modelos creíbles, que muestren el camino de la verdad en un momento histórico en el que se multiplican arduos desafíos y graves responsabilidades. … fenómenos económicos muy innovadores están hoy modificando las estructuras sociales. … agudizan la exigencia de defender la vida humana en todas sus expresiones, mientras las promesas de una nueva sociedad, propuestas con buenos resultados a una opinión pública desorientada, exigen con urgencia opciones políticas claras en favor de la familia, de los jóvenes, de los ancianos y de los marginados.” (Carta apostólica para la proclamación de S. Tomás Moro Patrono de los Gobernantes y de los Políticos, Juan Pablo II, 31-10-00, entre otros documentos papales como la Encíclica Tertio Millennio Adveniente).-11 Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social de 1969; Declaración universal sobre la erradicación del hambre y la malnutrición de 1974; Declaración sobre el derecho al Desarrollo de 1986; Declaración del Milenio de setiembre de 2000; la más reciente El derecho al desarrollo en un mundo globalizado originada en la Comisión de Derechos Humanos de 2004, son algunos de muchos ejemplos que pueden citarse.-

hallar concretamente, la subordinación de la titularidad de la riqueza al interés nacional, la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128), la actividad de organismos públicos tendiente a la promoción y provisión eficaz de la calidad de vida y bienestar general de forma democrática, indicando que “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción.” (art. 129 inc. 2). Todo ello, sin olvidar que en el 131 se dispone acerca de la planificación económica general por parte del estado, para “atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.”.-

Un ejemplo muy ilustrativo de la digestión de esos principios constitucionales en la legislación, lo constituye el Mensaje del President de la Generalitat de Catalunya, Jordi Pujol, en relación a la Ley 27/2002, de 20 de diciembre, de Medidas Legislativas para Regular las Empresas de Inserción Sociolaboral.12

12 “La Constitución española y el Estatuto de autonomía de Cataluña instan a los poderes públicos a facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social de nuestro país, lo que hace patente la necesidad de que los mencionados poderes públicos establezcan vías que faciliten dicha participación, y de manera especial la de aquellas personas que por circunstancias diversas se encuentran en situaciones de dificultad y de exclusión social.Las transformaciones que experimentan la economía y la sociedad, los constantes cambios tecnológicos y los cambios en los hábitos laborales y en los sistemas de organización del trabajo, junto con la pérdida de los vínculos sociales y familiares, configuran alguna de las múltiples causas de exclusión social.La falta de empleo es una de sus principales causas y constituye uno de los factores de riesgo de muchas situaciones de exclusión y marginación sociales. Por otra parte, las personas con riesgo o en situación de exclusión encuentran importantes dificultades para acceder al mercado de trabajo, por culpa de sus carencias sociales, económicas, educativas y de cualificación laboral. El ejercicio de un trabajo, derecho y deber de todo ciudadano o ciudadana establecidos por la Constitución y el Estatuto de Autonomía, les comporta numerosos problemas, debido a la desmotivación personal, el desconocimiento o el abandono de los hábitos sociales y laborales básicos, y la falta de adaptación profesional.Por eso, la relación con el mundo del trabajo debe ser un obligado referente a la hora de tratar de los procesos de integración social. La población en edad laboral encuentra en el trabajo no sólo una fuente de ingresos, sino también el origen de toda una red de relaciones sociales que facilitan su integración.En este sentido, el hecho de permitir el acceso a un empleo y, en consecuencia, a la normalización personal y social a los sectores de la población que no pueden acceder, al menos de momento, a un puesto de trabajo en el mercado laboral debe constituir uno de los objetivos de aquellas políticas que, sin menospreciar la dimensión de protección social y asistencial, se orientan hacia una tarea eficaz de prevención y de inserción social.Por eso, en el marco de la lucha contra la pobreza y la exclusión social y desde la voluntad de otorgar más protagonismo a la sociedad civil en la promoción del Estado del bienestar, se plantea la necesidad de reconocer, amparar y potenciar aquellas iniciativas y empresas que combinan la lógica empresarial con metodologías que hacen posible la

También es menester advertir, que las legislaciones de las principales potencias mundiales, han adoptado estructuras más amplias que complementen una norma aislada, tal como resulta en el art. 190 de la LCQ.-

Desde que se pudieron percibir los fenómenos casi exclusivamente financieros de la globalización, como herramienta empresaria para afrontar los cada vez más vertiginosos cambios tecnológicos y su impacto económico, la ACI y las legislaciones de muchos países fueron permeables a posibilidades de participación puramente capitalista en las cooperativas. Así, el socio colaborador y los títulos accionarios libremente transmisibles en mercados devalores de la ley española de cooperativas 27 de 1999; el “Soci finanziatori e altri sottoscrittori di titoli di debito”, del art. 2526, conforme con la “Nuova disciplina delle società cooperative” italiana13, o, el más antiguo art. 3 bis de la ley francesa de 199214, que admite a las cooperativas tener asociados que sin recurrir a los servicios sociales o el trabajo (voz redundante a nuestros oídos debido a que la dación de trabajo, es el servicio social para las cooperativas de trabajo)

inclusión de los excluidos sociales en los procesos de reinserción laboral en la misma empresa, en una empresa ajena o en proyectos de autoempleo. Dentro de este conjunto destacan las empresas de inserción, que confirman que el empleo es y será para los más desfavorecidos y excluidos el principal vector de la inserción social y una forma de participar en la actividad de la sociedad.Estas iniciativas y empresas no están al margen de los procesos convencionales de la economía, ya que producen y venden bienes y servicios, mejoran el entorno, potencian los servicios a las personas y favorecen la calidad de vida, siendo rentables y competitivas. En definitiva, ofrecen a la sociedad una rentabilidad económica similar a la del resto de las empresas. Pero, además, debe valorarse su rentabilidad en los aspectos sociales, ya que los beneficiarios dejan de ser personas pasivas y dependientes y aportan a la sociedad todo aquello que ésta les había negado.Las iniciativas desarrolladas en este campo en nuestro país han sido numerosas en los últimos años y han ofrecido un apoyo continuado a los grupos vulnerables que participan en las mismas. Estas iniciativas están ligadas al territorio y a las necesidades de trabajo de la zona, buscan espacios en el mundo laboral y crean puestos de trabajo.Ahora bien, estas empresas no tienen en nuestro ordenamiento jurídico un marco legal que posibilite y consolide su desarrollo. Sus actuaciones necesitan instrumentos públicos que compensen los mayores costes y dificultades que ocupar personas con problemas evidentes de exclusión social supone para las empresas. Un marco laboral propio y un régimen fiscal más favorable son necesarios para facilitar sus actuaciones.Las empresas de inserción son iniciativas que combinan la lógica empresarial con metodologías que hacen posible la inclusión de personas en los procesos de inserción laboral en la misma empresa para pasar posteriormente a una empresa ajena o a proyectos de autoempleo.Las metodologías que se desarrollan durante el proceso de inserción tienen como objetivo potenciar las capacidades de las personas mediante los conocimientos técnicos, la habituación sociolaboral y la determinación de prioridades adecuadas a sus posibilidades y a las del mercado laboral.”13 Reforma por el decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6, que regula sobre la “Riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa' cooperative”, a propósito de la ley 3 de octubre de 2001, n. 366, art. 8, sobre la sustitución de “Il Titolo VI del Libro V del codice civile” (publicado en la Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2003 - S. O. n. 8).-14 Loi n° 92-643 du 13 juillet 1992, art. 4

contribuyan con el aporte de capital a la realización de los objetivos de la cooperativa15. En todos los casos cabe destacar, existe una limitación porcentual siempre minoritaria, tanto en la participación del resultado, número de cuotas o acciones y voto.-

Lo expuesto no debe hacer olvidar la existencia de numerosos precedentes legislativos anteriores o de menor relevancia geográfica.16

No obstante ello, el auxilio a las entidades cooperativas, mutuales o de otra naturaleza solidarista, en materia de crédito no está ausente en ninguna de las naciones desarrolladas e incluso, en algunas en vías de desarrollo. El necesario auxilio crediticio, en caso de encontrarse ausente, en el marco de competencia y celeridad de cambio de la tecnología en la economía, tornaría en una verdadera quimera irrealizable, la concreción de los objetivos de este tipo de figuras asociativas. Es por ello que se ha procurado, además de la permisión de la participación capitalista en su seno, modificando el esquema histórico de la conformación de la estructura del capital en el dogma cooperativo, la gestión de herramientas financieras específicas para el conjunto de estas entidades, conocidas en muchos casos como el “Tercer sector”.-

Como ejemplo de lo primero, pueden señalarse los vinculados a los títulos valores como los mencionados en la legislación italiana, los títulos de inversión del Código Cooperativo de Portugal, los certificados de participación de asociados franceses que no participan del servicio social o “trabajo” –incluso, pudiéndoseles asignar acciones con interés prioritario de cobro de resultados sin derecho a voto (parts à intérêt prioritaire sans droit de vote) transmisibles incluso a terceros no asociados (par des tiers non associés). En ello, quedan incluidos los endeudamientos internos de la cooperativa con asociados que, participando de los beneficios sociales, también deseen contribuir con un aporte capitalista.-

Para lo segundo, en materia de herramientas crediticias específicas, han sido clasificadas en cuatro categorías: 1. Microcréditos e instrumentos

15 “Les coopératives peuvent admettre comme associés, dans les conditions fixées par leurs statuts, des personnes physiques ou morales qui n'ont pas vocation à recourir à leurs services ou dont elles n'utilisent pas le travail mais qui entendent contribuer par l'apport de capitaux à la réalisation des objectifs de la coopérative.- Ces associés ne peuvent en aucun cas détenir ensemble plus de 35 p. 100 du total des droits de vote.”16 Ver Kemelmajer de Carlucci, Aida. Nuevas tendencias en torno del capital de las cooperativas. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas de la Univ Nac de Cuyo. Año XLV nro 107-108, enero – diciembre 1993, Mendoza, págs. 121 y sgtes., Martorell, Jorge Enrique, en Reflexiones sobre un aggiornamiento del régimen cooperativo argentino. ED 147-729 y Althaus, Alfredo, en Los fondos sociales de la cooperativa. Derecho Cooperativo Actual. Anales de las Jornadas Nacionales de Derecho Cooperativo, Bs. As., 1992, Intercoop Ed Cooperativa Ltda., 1993, pág. 46.-

para iniciar un negocio; 2. Instrumentos dirigidos directamente al tercer sector; 3. Banca ética, y, 4. Otros17. Siguiendo a Begoña Gutiérrez, puede elaborarse la siguiente reseña:

1. Microcréditos e instrumentos para iniciar un negocio.Originarios de la idea del Grameen Bank, y de la asistencia

económica en especial a mujeres, carentes en muchos países de acceso tradicional al crédito, generalmente, se trata de ayudas en general pequeña a individuos o empresarios, rechazados por el circuito normal. Son ejemplos de estas entidades la ADIE (Asociación para el Derecho a la Iniciativa Económica) francesa; el irlandés First Step, de financiamiento mixto estatal y privado; el PYBT (Prince’s Youth Business Trust) británico, que ayuda a jóvenes empresarios, especiamente aquellos de entornos desfavorecidos, ex-delincuentes o procedentes de minorías étnicas a través de la provisión de préstamos; el finlandés Eko-Osuuspankki EO que es el embrión de un banco ético en Finlandia; el FGIF (Fondo de Garantía para la creación de empresas de mujeres) de Francia; el FFA (Fondo Francia Activa); el RIM (Instrumento de apoyo a la microempresa) de Portugal, destinado a financiar microempresas; entre otros.-

2. Instrumentos dirigidos directamente al tercer sector.-Típicos instrumentos destinados al financiamiento de entidades no

lucrativas. Son ejemplos de ellos los Bonos solidarios de REAS Euskalherría, vascos; las Acciones solidarias de IUNA-Novaterra, que es una ONG de alcance geográfico europeo; la COOP 57, directamente una cooperativa de crédito catalana; el Crédal (Crédito Alternativo) de Bélgica; la ITUT (Unión de Sindicatos Irlandeses); la COSIS (Compañía de Inversión Social) de Italia; CFI (Compañía Industrial de Financiación) también de este país, conformada por sindicatos y federaciones cooperativas y asistida por subvenciones estatales; SOWECSOM (Compañía Valona para la Economía Social de Mercado) de Bélgica;

3. Banca ética. Son bancos en los que los depositantes procuran directamente,

encontrar rentabilidad social a su ahorro, en donde el crédito se destina con preferencia a proyectos de entidades sin fines de lucro, cooperación y fomento del desarrollo y la economía social. Como ejemplos se citan la Libreta de ahorro solidario de Caixa Pollença; el Triodos Bank de operación en los Países Bajos; Bélgica, e indirectamente en Gran Bretaña; el Merkur danés; la asociación francesa NEF (Nueva Economía Fraternal).-

4. Otros

17 Instrumentos financieros alternativos. Gutiérrez, B. (2001): "Instrumentos financieros alternativos", [en línea] 5campus.org, Finanzas <http: //www.5campus.org/ leccion/ nolucra4>

En este género, pueden mencionarse el fondo Aston Reinvestment Trust de Birmingham, que sigue el modelo norteamericano de los Fondos de Crédito de Desarrollo Comunitario; con líneas crediticias como el SEED (Social Economy Enterprise Development); el LEVER; los Energy Savers; Homes (Fondo para cooperativas de construcción de vivienda que invierten en desarrollo y en comunidades con planteamientos de autoconstrucción); el SELF (Self Employment Loan Fund); el francés Cigale (Club de inversores para una gestión alternativa y local del ahorro); la fundación finlandesa Taku-Säätiö (Fundación de Garantías); la mencionada Community Reinvestment Act de USA, que comenzó a operar en 1977 y revolucionó la financiación de las actividades sociales en ese país, oponiéndose a las prácticas discriminatorias adoptadas hasta entonces por muchos bancos norteamericanos al negar sus servicios a los habitantes de algunas zonas consideradas de riesgo en base a su composición étnica o social, e incentivando la práctica inversa18.-

III C CONCLUSIONES EN EL DERECHO NACIONAL. DERECHOS HUMANOS. LA REFORMA EN EL RÉGIMEN CONCURSAL. INSUFICIENCIA. HERRAMIENTAS EN EL DERECHO ARGENTINO HOY. Es posible que frente al debate legislativo derivado de los proyectos que pretenden acentuar y complementar la legislación de la LCQ en materia

18 Me permito a propósito de esta última, recordar una cita irónica, a propósito de los “escandalosos ataques que a la propiedad involucra la reforma al art. 190 en la LCQ y los cambios y ajustes que en varios proyectos se elaboran en el Congreso de la Nación”. "Las fábricas norteamericanas producen más de lo que el pueblo americano puede utilizar; el suelo norteamericano produce más de lo que se puede consumir: el destino nos ha trazado nuestra política; el comercio mundial debe ser y será nuestro. Y nosotros lo adquiriremos como nuestra madre (Inglaterra) nos ha enseñado. Estableceremos sucursales comerciales por la superficie del mundo como centros de distribución de los productos americanos. Cubriremos los océanos con nuestros barcos comerciales. Edificaremos una marina a la medida de nuestra grandeza. De nuestras sucursales comerciales saldrán grandes colonias que desplegarán nuestra bandera y traficarán con nosotros. Nuestras instituciones extenderán nuestra bandera sobre las alas del comercio. Y la ley americana, el orden americano, la civilización americana y la bandera americana serán enarboladas sobre las costas y estos auxiliares de Dios las harán en lo sucesivo magníficas y deslumbrantes." "La educación es el medio por el cual las culturas retienen, trasmiten y hasta promueven su pasado. Así, quien controla el sistema de educación determina el pasado o cómo se ve a este tanto como el futuro. El mañana está en las manos y en las mentes de quienes hoy están siendo educados. (Los) Estados Unidos (...) deberíamos exportar ideas e imágenes que alienten la libertad individual, la responsabilidad política y el respeto a la propiedad privada. Debe iniciarse una campaña para captar a la élite intelectual iberoamericana a través de medios de comunicación tales como la radio, la televisión, libros, (...) y también debe fomentarse la concesión de becas y premios. Puesto que la consideración y el reconocimiento son lo que más desean los intelectuales, tal programa los atraería…" Documentos de Santa Fe l. Departamento de Estado de los EEUU.

de participación de las cooperativas de trabajo en materia de salvataje de empresas, quienes aún no han digerido la primera de las propuestas, menos lo hagan con los proyectos que se encuentran en debate y tratamiento. Ello obedecerá, no sólo al descontento con la figura, sino también a la falta de respuesta contemplando situaciones fácticas no regladas que suelen generar un inconveniente práctico e interpretativo que habrá que solucionar. Esto no debe extrañar en lo absoluto al hombre de derecho, que se encuentra con nuevas normativas o resoluciones, variables según la rama del derecho.-

Uno de los aspectos más relevantes que viene apreciándose, y eventualmente, puede ser interpretado como un signo de afirmación de la verosimilitud de las advertencias e inutilidades de la inclusión de la cooperativa de trabajo como herramienta del salvataje, es el éxito dudoso que en muchos casos está teniendo. También a propósito del caso de la expropiación estatal en el reciente caso mendocino de Enrique Sanz I.C.A.S.A. sujeto de expropiación, "a los efectos de la ocupación temporaria por Ley 7348 B.O. 16/04/05", se oyen voces en las que se vuelve a poner en examen las ventajas del sistema.-

En el relato precedente, se ha ilustrado genéricamente la problemática en el derecho comparado, pasando por variada geografía política e ideológica contemporánea. De ello es fácil extractar que el salvataje empresarial sólo, no es una herramienta suficiente en la mayoría de los casos. Es menester contar con un sistema complejo y amplio que al menos garantice mejoras tributarias e instrumentos de crédito.-

No deben alarmar las acciones estatales que pretenden, ante esta insuficiencia normativa descrita, recurrir a acciones que, en el mejor de los casos podríamos denominar “de transición”, hasta tanto se complete un cuadro legislativo conciente de las pautas internacionales en relación al Desarrollo, que hace más de diez años, han sido incorporadas en nuestra Constitución Nacional, y que desde hace dos, cuentan con un pequeño reflejo en la LCQ.-

Obviada en nuestra legislación la recepción de las pautas de la ACI en materia de asociados no usuarios, puramente capitalistas, denominados “colaboradores” en la ley española, “debenturistas” en la ley catalana, decisión reclamada en más de una oportunidad por la banca cooperativa cuando se extinguía en la década de 1990, el problema no es menor.-

Recientemente, estas dificultades han sido expuestas por Dasso19, quien hace una observación respecto de la resistencia y dudas que muchos autores tuvimos20, en aquella oportunidad, cuando se trabajaba en el

19 Dasso, Ariel, en ED 15-4-0520 Kemelmajer de Carlucci, concluía igualmente en esta preocupación.-

Congreso de la Nación sobre algún proyecto asimilativo a la legislación europea. Es admisible ahora el reproche de este autor, frente a los problemas que hoy plantea la capitalización de estos emprendimientos. Sin embargo, es conveniente aclarar que el proyecto nacional no tenía los parámetros y garantías que Dasso menciona, ni los que hemos ampliado respecto del derecho español en el presente. La legislación que se elaboraba no era completa, daba lugar a una posibilidad de manipulación de la figura, que en esos tiempos se debatía entre fuertes ataques en todas sus clases21. Parecía inútil una reforma, ausente de todo tipo de garantías para los asociados no usuarios capitalistas, su participación en el consejo de administración era nula, y con ello, fácilmente burlados los excedentes repartibles, sin limitaciones para garantizarlos. El aumento artificial con un simple “dibujo” contable de costos o el valor del servicio, daría lugar a la disminución del excedente, conformando un daño doble: la estafa para el inversor e inmiscuir a las cooperativas en problemáticas impositivas o vinculadas al fraude laboral. Esto motivó las dudas de aquel entonces a ese proyecto.-

Sin embargo, siguiendo a Dasso, tal como ha devenido actualmente el denominado Plan de Propiedad laboral de Acciones” (Employee Shores Ownership Plan; ESOP) anglosajón, volvemos a la idea que oportunamente sostuve de que las cooperativas, sin entrar en estas modificaciones “por adentro”, pueden encontrar un acoplamiento “por afuera” con otras formas comerciales, contractuales o asociativas. Junyent Bas22, ha citado esta posibilidad como una de estas dos alternativas, en donde nos dice, acertadamente, conforme a nuestro criterio, que “la alternativa de saneamiento exigirá nuevos modos de colaboración como es el de la empresa “Zanello” de Las Varillas, Provincia de Córdoba, donde la cooperativa de trabajo se incorporó a la nueva sociedad “Pauny S.A.””, como adjudicataria de la ex fábrica de tractores.-

21 Recuérdese la marginación en el servicio telefónico, la ausencia de implementación del régimen de propiedad participada que Dasso rescata con acierto; la agonía de la banca cooperativa y cooperativas de seguros frente a la globalización financiera, con una paridad cambiaria sostenida por endeudamiento y venta de empresas estatales; y las cooperativas de trabajo “prohibidas” inconstitucionalmente por el decreto 2015/94.-22 Op. Cit.

En aquel momento23 de tentativa de reforma de la ley 20.337, sostuve dudas que aún hoy, siguen vigentes, salvo que se siguiese una regulación muy cauta, como la española, no deviene necesaria ni prudente debido a lo permeable que puede ser el poder en nuestro país a la influencia del lobby sindicalista o capitalista. Sigo creyendo, conciente de lo poco asentado que se encuentra en nuestro país las ventajas de estas entidades cooperativas, en que es mejor recurrir a los instrumentos de acoplamiento “externo” que a los “internos” de capital. Por ello, esta

23 Sostuve “Recientes proyectos de reforma a la legislación vigente, pretenden sobre la base de una necesidad de financiamiento generalmente bursátil, al que entidades con fines de lucro recurren comúnmente para endeudarse, han planteado una reforma al régimen del capital en las cooperativas, orientado a que quienes lo aporten obtengan además de una renta pronunciada, lucrativa y de carácter porcentual sobre el excedente repartible, una participación en la conducción de la entidad, integren el consejo de administración con un número máximo de miembros generalmente no superior al tercio del total de sus integrantes. No son sino antecedentes legislativos europeos los que han movido a varios doctrinarios nacionales a promover proyectos de esta naturaleza. En tal sentido la ley francesa 92-643 del 13 de julio de 1992, modificatoria de la ley 47/1775 de 1947, admite asociados inversionistas, en su art. 3 bis, con limitaciones al derecho a voto en la asamblea que oscilan entre el 33 y el 49 por ciento; la ley italiana 59 del 31de enero de 1992, crea la nueva categoría (inexplicablemente excluyendo a las cooperativas de vivienda) de soci sovventori –aún cuando en el código de 1942, ya se admitía esta modalidad en las mutuales aseguradoras-, también con limitación al derecho a voto en un tercio de la totalidad (art. 4. Inc. 2.), pudiendo inclusive participar del consejo de administración siempre y cuando no tengan en él mayoría frente a los representantes de los asociados comunes (4. Incs. 3 y 4), imponiendo una limitación a la tasa de remuneración que en ningún caso supere el 2 % respecto a lo establecido para los otros socios, y un criterio similar, sigue la ley vasca del 2/7/93, al admitir a los socios colaboradores del objetos social, que tampoco pueden superar en más de un tercio de los votos ni en la asamblea, ni en el consejo rector . Estos proyectos, desde ya nos parecen deplorables, no acompañan al dogma cooperativo, ni solucionan las necesidades que los justifican, puesto que de ninguna manera garantizarán la renta al capital, dado que los consejeros o asociados “capitalistas” no representarían la mayoría en el consejo de administración, pudiendo fácilmente, dentro de las atribuciones de ese órgano, burlarse las condiciones de percepción del lucro esperado. De este modo, sólo se obtendrá, en el supuesto de prosperar proyectos semejantes, algunas escasas y posibles inversiones que podrán derivar en defraudaciones a las expectativas de algunos primeros incautos, para luego caer en una situación de un instituto que en el mejor de los casos resultara inocuo e inoperante por su descrédito. En el peor de los casos, será una herramienta para tender desde la administración, espurios negociados en fraude a la ley de cooperativas, dejando el saldo de haber subvertido un principio doctrinario que ha servido siempre de valla de contención para calificar a estas entidades como carentes de finalidad de lucro, manteniéndolas al margen muchas veces de gravámenes impositivos que pesan por el contrario, por ejemplo, sobre las sociedades comerciales. En este sentido Kemelmajer de Carlucci ha también recomendado prudencia para avanzar en estos tópicos, sobre la base de modificaciones tan radicales de los institutos ya creados, a la espera de los resultados de estas modificaciones en el derecho comparado, sin dejar de advertir, con Giorgio Oppo, que “los problemas de la cooperación están tan estrechamente conectados, que cuando se afronta uno, inmediatamente aparecen otros involucrados” , valga también lo que hemos observado a la interpretación asistémica del derecho en el Capítulo II, punto A, de esta obra. - La respuesta a las dificultades de competitividad financiera a la que se ven sometidas las cooperativas, frente a empresas

problemática debería distinguirse semánticamente como de “patrimonialización” cooperativa, y no “capitalización”.-

En definitiva, como lo señalan Dasso y Junyent Bas, debe concluirse en que estas modalidades –asociativas y contractuales-, únicas posibles en nuestro derecho, son las que pueden ser utilizadas como herramientas auxiliares frente a la dificultad de lo que denomino, “patrimonialización” del emprendimiento cooperativo en el salvataje.-

Las modalidades susceptibles de ser utilizadas son muchas, además de la posibilidad de participar en una sociedad comercial, la entidad nacida del cramdown, podrá participar en uniones transitorias de empresas, agrupaciones en colaboración, sin olvidar la recientemente incorporada figura del convenio de cooperación empresaria de la ley 26.005, o requerir el auxilio del fideicomiso, que no son ni siquiera formas asociativas y, por ende, tienen la ventaja de no requerir la aprobación asamblearia del art. 58 inc. 8) de la ley 20337. No se ve incompatibilidad jurídica alguna para que esa cooperativa nacida de las nuevas posibilidades de la LCQ, participe de cualquier forma que puede concurrir al auxilio del trazado de una arquitectura, que no sólo aproveche a los trabajadores, sino eventualmente mitigue los efectos, motivo de queja por el “castigo” al capital acreedor, pudiendo participar de estos emprendimientos, y no ser sólo un acreedor hipotecario locador del inmueble, por ejemplo. También, pueden utilizarse los instrumentos crediticios de colocación de obligaciones negociables y títulos valores, dentro del marco de la ley 23.576 (t.o. ley 23962) -con las limitaciones comunes que estipulan tanto dicha norma como la LCQ-, que pueden a su

comerciales con fines de lucro, que fácilmente pueden endeudarse en los mercados de capitales, puede hallarse en mecanismos de los contratos de colaboración empresaria (ley 19.550 t.o., Cap. III) -sea en agrupaciones de colaboración o uniones transitorias de empresas- o mediante la participación en figuras societarias comerciales, comprando acciones o cuotas sociales en conjunto con otros inversores capitalistas. Todos ellos, procedimientos perfectamente admisibles en la legislación vigente y que no vulneran los principios doctrinarios y brindan una mayor transparencia a las operaciones pretendidas en los proyectos de reforma.- Dentro de la solución propuesta, una cooperativa de trabajo que preste servicios de vigilancia, podrá integrarse en una unión transitoria de empresas con un empresario capitalista, cuando necesite inversiones importantes de carácter pecuniario, para cubrir requerimientos de un cliente, que por ejemplo disponga que se utilicen modernos equipos de televigilancia o un determinado parque automotor, a los que la primera por sí sola no pueda patrimonialmente acceder.- Tampoco debe olvidarse la posibilidad de colocación de obligaciones negociables y títulos valores, por parte de una cooperativa dentro del marco de la ley 23.576, con las limitaciones comunes que estipula dicha norma. Este tipo de endeudamiento, en modo alguno se diferencia de los restantes tipos de emisiones de otras entidades, en relación con el sentido práctico y no modifican ni alteran el espíritu ni la organización cooperativa.- La participación minoritaria asociados inversionistas en la asamblea o en el consejo de administración, no modificará en la práctica ninguna incidencia decisoria contra la mayoría de los asociados comunes, que queda salvaguardada por los proyectos de ley. Por el contrario, contamina el sistema normativo y dogmático, generando no pocas dudas y consecuencias que no han sido prolijamente analizadas.-“

vez vincularse a ciertos y determinados bienes muebles o inmuebles como garantía, dentro del marco legal concursal.-

Sin embargo, considero conveniente resaltar que las legislaciones futuras bien podrían contemplar la participación de entidades mutualistas reguladas en la ley 20.321, en orden a revestir idénticas características que las cooperativas24.-

En relación a las formas sociales comerciales y los convenios de la ley 26.005, en la medida en que las leyes de forma prevean esa modalidad para el trámite de autorización judicial para funcionar, entiendo que deberían encontrar interpretaciones tendientes a superar obstáculos, para efectuar el trámite por ante el propio tribunal concursal en donde se ha gestado el salvataje, obviando la competencia y el turno.-

Cualquiera de las herramientas mencionadas, resultan instrumentos útiles para conformar una arquitectura que deberá ser hecha a medida, con la sabiduría y docencia de los jueces y síndicos, que deberán concurrir en una labor realmente constructiva y un desafío sin precedentes, a gestar con su prudencia e intelecto, la base de un tejido social solidario, que lamentablemente no ha sido previsto por los órganos políticos del Estado aún.-

El desafío es grande, requiere de un trabajo multidisciplinario, pero es confiable que los concursalistas –jueces, síndicos y doctrinarios- salgan airosos en la faena, toda vez que su especialidad en sí misma, tiene las características de convergencia25 de ciencias (economía) y sociotecnias (administración y derecho) necesarias para lograr tales fines. Al fin y al cabo, el Dr. Guillermo Mosso, en el caso Franninno26, construyó una estructura en donde la cooperativa de trabajo tenía acciones de una sociedad anónima, franqueó todos estos obstáculos que hoy nos planteamos, sin siquiera contar con tanta apoyatura doctrinaria, como ha enriquecido el debate estos últimos tiempos, y por sobre todo, sin un sustento legal tan específico como el que actualmente contamos.-

Finalmente y en cuanto a cierto debate respecto del accionar extorsivo por parte de grupos de ideologías violentas, entiendo que éstos son la consecuencia de no haber accedido oportunamente, a políticas que impidan la exclusión social de los desempleados. Por otra parte, el 24 Sobre esta figura ver Farrés Cavagnaro, Juan y Farrés, Pablo “Mutuales Ley 20321 concordada, comentada y anotada”. Ed Jur Cuyo. Mendoza. 1997. 25 Sobre convergencia y emergencia en la metodología y la epistemología, ver Bunge, Mario. Emergencia y Convergencia. Novedad cualitativa y unidad de conocimiento. Gedisa. Barcelona. España. 2004.-26 Juzg. de Procesos Conc. y Registros, n. 3, Mendoza, "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.", LL 1999-B-364. También ver su artículo Mosso, Guillermo. “La administración de la empresa durante el cramdown”. Revista Voces Jurídicas 5, 1997, p. 52, que oportunamente citara en el Capítulo 1 de mi libro Cooperativas de Trabajo.-

accionar de estos grupos, encontrará seguramente, un freno a su proceder abusivo, en los intereses sindicales, que verán alejados a sus afiliados por la constitución de una cooperativa, es decir, sólo tolerarán el remedio, siempre y cuando no les sea abusivamente impuesto, por el perjuicio consecuente. Paradójicamente, obligará a los gremios a una posición más flexible en el diálogo de la concertación con el eventual concursado, y, esta consecuencia, no puede llamarse anticapitalista.-

Tampoco puede sostenerse que esta herramienta social en la LCQ, sea motora de una “industria del cramdown” por parte de grupos extremistas, y por ello pretender negarla. De la misma manera que no podriá hacerse con el Derecho Laboral, a partir de una “industria del juicio del despido”. Nuevamente, la razonabilidad judicial, viene a ser la herramienta constructora del sistema político y social.-